Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
VD.2019.77
VD.2019.82
URTEIL
vom 25.
September 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger , Dr. Claudius
Gelzer, Dr. Annatina Wirz
und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Beteiligte
A____ AG Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
und […], Rechtsanwalt,
gegen
Bau- und
Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ AG Beigeladene
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
[…]
Gegenstand
Rekurs gegen eine
Ausschreibung des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 3. April 2019
betreffend Beschaffung von zwölf
3-Achser Vollelektro-Kehrichtfahrzeugen
Sachverhalt
Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) als Beschaffungsstelle schrieb am 3. April 2019 im
offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen den Lieferauftrag „Beschaffung
3-Achser Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge“ im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch
aus. Gegen diese Ausschreibung erhob die A____ AG (Rekurrentin) mit Eingabe vom
12. April 2019 Rekurs an das Verwaltungsgericht (Verfahren VD.2019.77). Die
Rekurrentin beantragt die Aufhebung der Ausschreibung und die Rückweisung der
Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle. Im Verfahren beantragte die Rekurrentin
die aufschiebende Wirkung. Dem entsprach der Instruktionsrichter vorsorglich,
indem er der Vergabestelle mit Verfügung vom 16. April 2019 untersagte,
die Offertöffnung oder einen Zuschlag vorzunehmen oder einen Vertrag über die
ausgeschriebene Beschaffung abzuschliessen. Das weitergehende Gesuch, mit dem
die Rekurrentin generell das Verbot verlangt hatte, das angefochtene Vergabeverfahren
weiterzuführen, hat der Instruktionsrichter abgewiesen.
Am 13. April
2019 hat die Vergabestelle unter Bezugnahme auf die angefochtene Ausschreibung
eine „Berichtigung“ publiziert. Damit hat sie die Eignungskriterien 1 und 2 (EN
1 und 2) und das Zuschlagskriterium 2 (ZK 2) geändert. Mit Eingabe vom 18. April
2019 hat die Rekurrentin auch hiergegen Rekurs erhoben (Verfahren VD.2019.82),
und zwar mit gleichlautenden Anträgen wie im ersten Verfahren (VD.2019.77). Der
Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 25. April 2019 die beiden Verfahren zusammengelegt
und die vorsorgliche Verfügung vom 16. April 2019 bestätigt. Das BVD als
Rekursgegner beantragt die kostenfällige Abweisung beider Rekurse, soweit
darauf einzutreten sei, und eventualiter für den Fall, dass das Gericht die Berichtigung
als unzulässig erachten würde, dennoch die Prüfung der Rechtmässigkeit des
berichtigten Eignungsnachweises. Die zu beiden Verfahren beigeladene Firma B____
AG hat innert Frist keine Vernehmlassung eingereicht. Mit Replik vom 28. Juni
2019 hält die Rekurrentin in beiden Verfahren an ihren Anträgen fest. Die
Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die
vorliegenden Rekurse richten sich gegen die Ausschreibung des BVD vom 3. April
2019 betreffend Beschaffung von zwölf 3-Achser Vollelektro-Kehrichtfahrzeugen
und gegen die am 13. April 2019 publizierte Berichtigung dieser Ausschreibung.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; AS 2003 S. 196 und SG 914.500)
ist gegen Verfügungen des Auftraggebers eines öffentlichen Auftrags die
Beschwerde an eine unabhängige kantonale Instanz zulässig, welche endgültig
entscheidet. Rechtsmittelinstanz ist nach baselstädtischem Recht gemäss § 30
Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen vom 20. Mai 1999
(Beschaffungsgesetz [BeschG]; SG 914.100) das Verwaltungsgericht. Auch wenn § 31
BeschG die Ausschreibung als Anfechtungsobjekt nicht explizit erwähnt, ergibt
sich deren Anfechtbarkeit doch aus den Bestimmungen der IVöB sowie aus § 31
lit. a BeschG, welcher vorsieht, dass Rekurs erhoben werden kann gegen „Beschränkungen
des freien Zugangs zum Markt“. Will eine Partei ungenügende oder
diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie gemäss konstanter
Rechtsprechung im offenen Verfahren bereits die Ausschreibung anzufechten und
darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE
130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; BGer 2C_919/2014, 2C_920/2014 vom
21. August 2015 E. 6.7; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017
E. 4.4.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2 m.w.H., VD.2015.132
vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015
E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom
23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013
E. 5.3; Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich etc. 2013, Rz. 389,
1254 ff.; Zellweger/Wirz, Das
öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues
Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 606). In diesem Sinne erweist sich der Rekurs gegen die Ausschreibung als
Anfechtungsobjekt als zulässig. Auch die „Berichtigung“ einer Ausschreibung,
bei welcher mit Bezug auf eine bereits publizierte Ausschreibung mit neuer
Publikation gewisse Bedingungen geändert werden, stellt eine anfechtbare
Ausschreibung dar.
1.2
1.2.1 Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, ferner wer durch
besondere Vorschriften zum Rekurs ermächtigt wird (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG; SG 270.100]). Bei der Anfechtung einer Ausschreibung ist als
Rekurslegitimation im Sinne der Betroffenheit mit Blick auf § 31 BeschG
grundsätzlich zu verlangen, dass die rekurrierende Partei als Anbieterin für
die Ausschreibung tatsächlich in Frage kommt und somit in der Regel auf dem
betreffenden Markt bereits tätig sein sollte (vgl. VGE 625/2002 vom 22. August
2002 E. II.1.b; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1311). Diese Voraussetzung erfüllt die Rekurrentin als Anbieterin von
elektrisch betriebenen Nutzfahrzeugen.
1.2.2
1.2.2.1 Mit
der „Berichtigung“ der Ausschreibung gemäss Publikation vom 13. April 2019
hat die Vergabebehörde die angefochtene Ausschreibung hinsichtlich zweier
Eignungsnachweise und eines Zuschlagskriteriums abgeändert.
Anstelle der mit
den Eignungsnachweisen (EN) 1 und 2 verlangten Referenzaufträge, also dem „Nachweis
von zwei bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzaufträgen […] des
Anbieters, welche die folgenden Kriterien erfüllen:
Ausführungszeitraum:
Das Fahrzeug oder die Fahrzeuge sind mehr als 365 Tage beim Kunden aktiv im
Einsatz
Leistungsart:
Lieferung von einem oder mehreren vollelektrischen Kehrichtfahrzeugen mit
Plattenverdichter und Heckschüttung
Sammelbehälterinhalt ≥ 18m3
Endgeschwindigkeit ≥ 80 km/h“
wird neu als EN
1 noch der „Nachweis eines bereits ausgeführten vergleichbaren
Referenzauftrages des Anbieters“ verlangt, „welcher die folgenden Kriterien
erfüllt:
Ausführungszeitraum:
Das Fahrzeug oder die Fahrzeuge sind mehr als 365 Tage beim Kunden aktiv im
Einsatz
Leistungsart:
Lieferung von einem oder mehreren vollelektrischen Kehrichtfahrzeugen mit
Plattenverdichter und Heckschüttung
Endgeschwindigkeit ≥ 80 km/h“
Dabei behält sich
die Bedarfsstelle neu explizit vor, „die Referenz persönlich beim Kunden zu
überprüfen“, und sie hält die Anbieter dazu an, „im Bedarfsfalle die
Kontaktdaten bereitzustellen“.
Das Zuschlagskriterium
der qualitativen Bewertung (ZK 2) wurde insoweit angepasst, als an die Stelle
der Bewertung der Referenzaufträge Anbieter mit einer Gewichtung von 20 % nun die
Bewertung des Referenzauftrags Anbieter mit der gleichen Gewichtung tritt.
Zu diesen
Änderungen der Ausschreibung war die Vergabestelle auch nach deren Anfechtung und
trotz Rechtshängigkeit des Rekurses VD.2019.77 befugt. Gemäss der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann eine Vorinstanz gestützt auf
§ 21 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(VwVG, SR 172.021) trotz des grundsätzlichen Devolutiveffekts des Rekurses an
das Verwaltungsgericht zumindest bis zur Einreichung der Rekursantwort eine
angefochtene Verfügung auch während des laufenden Rekursverfahrens in
Wiedererwägung ziehen. Insoweit wird der Devolutiveffekt des Rechtsmittels
beschränkt (Kölz/ Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage
2013, N 1066; Rhinow/Koller/Kiss/
Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel
2014, N 1624 f.; VGE VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 2.2, VD.2017.199
vom 15. Dezember 2017, VD.2013.222 vom 17. Dezember 2014 E. 1.2).
Dieser allgemeine Grundsatz kommt auch auf angefochtene Ausschreibungen in
Vergabeverfahren zur Anwendung. Dabei können durch Anbieterfragen aufgedeckte
Fehler einer Ausschreibung im Einklang mit den Vergabegrundsätzen, insbesondere
der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie des
Transparenzgebots korrigiert werden, wenn sie sachlich geboten sind und nicht
zu einer wesentlichen Änderung des Projekts führen (Jäger, Änderungen im Vergabeverfahren, in:
Zufferey/Beyeler/Scherler, Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, 363 ff.).
Diese Voraussetzungen erfüllt die Vergabebehörde mit der Veröffentlichung der Änderungen
und der damit einher gehenden Ausweitung des Kreises möglicher Anbieterinnen infolge
Verzichts auf bestimmte Eignungskriterien und technische Spezifikationen. Die
sachliche Begründung für die Änderungen ergibt sich bereits aus den eigenen
Ausführungen der Rekurrentin in ihrem Rekurs im Verfahren VD.2019.77.
Schliesslich ist mit den Änderungen in der Ausschreibung keine wesentliche
Änderung des Projekts verbunden, wird doch dadurch der Kreis der potenziellen Anbieterinnen
erweitert, nicht hingegen eingeschränkt. Die Änderungen haben daher zumindest keinen
negativen Einfluss auf den wirksamen Wettbewerb. Zudem steht auch keine
Diskriminierung einzelner Anbieterinnen in Frage.
Der Rekurs im
Verfahren VD.2019.77 ist somit in dem Umfang gegenstandslos geworden, als er
sich gegen diese nunmehr abgeänderten Punkte der Ausschreibung richtet. Insoweit
ist darauf nicht mehr einzutreten (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/
Brühl-Moser, a.a.O., N 1625).
Ebenfalls nicht
einzutreten ist auf den replicando gestellten Verfahrensantrag (vgl. Replik
Ziff. 10), mit dem die Öffnung der Offerten durch das Gericht verlangt wird.
Die Offerten werden von der Vergabebehörde zu öffnen und nach dem Gesagten auf
der Grundlage der berichtigten Ausschreibung zu prüfen sein.
1.2.2.2 Im
Verlauf des Verfahrens VD.2019.82 hat die Vergabestelle schliesslich eine im
Rahmen der berichtigten Ausschreibung angepasste Spezifikation mittels
Email-Information vom 20. Mai 2019 an die auf www.simap.ch für dieses Projekt
eingetragenen Bewerber noch weiter ausgedehnt. Sie hat festgestellt, dass im
Rahmen der am 13. April 2019 publizierten Berichtigung unter Ziffer 7.03 der
Technischen Kriterien die „Spantenbauweise des Sammelkastens für die zu
beschaffenden Fahrzeuge gestrichen“ worden sei. Dabei sei aber irrtümlich
versäumt worden, diese Anforderung auch in Ziffer 8.06 entsprechend zu
streichen. Damit hat sie der Rüge der Rekurrentin, dass für die beiden
Fahrzeuge mit Dachkran im Unterschied zu den anderen Fahrzeugen nach wie vor Spantenbauweise
verlangt werde, vollumfänglich Rechnung getragen. Dazu war sie nach dem
Gesagten in dieser allgemeinen Weise und indem sie alle möglichen Anbieterinnen
informiert hat, auch während der Hängigkeit der vorliegenden Rekurse berechtigt.
In entsprechendem Umfang ist daher der Rekurs VD.2019.82 gegenstandslos
geworden, sodass insoweit auch darauf nicht mehr einzutreten ist.
1.2.3 Im
Übrigen ist auf die rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurse einzutreten.
1.3 Die
Rekurrentin bringt in der Rekursbegründung des Verfahrens VD.2019.82 Rügen vor,
die sie im Verfahren VD.2019.77 noch nicht erhoben hatte. In Rz. 27 erachtet sie
es als für ausländische Anbieterinnen diskriminierend, dass mit Ziff. 4 der Allgemeinen
Teilnahmebedingungen eine deutschsprachige Service- und Reparaturstelle
verlangt und dass der Werkvertrag unter Ziff. 4.2.3 für sämtliche Ersatzteile
eine maximale Lieferfrist von 2 Werktagen bestimmt. In Rz. 40 in fine rügt die
Rekurrentin, dass in der vorliegenden Ausschreibung eine tiefere Ladekantenhöhe
verlangt werde als in einer früheren Ausschreibung aus dem Jahr 2017.
1.3.1 Ein
Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung feststellt, ist nach
Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu
bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem späteren Rekursverfahren gegen
den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest
dann mit der entsprechenden Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte
Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger
Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.).
Dabei dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse
der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von Mängeln der Ausschreibung
keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7 S.
316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist, beurteilt sich danach, ob
aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben Anlass zu einer früheren
Rüge bestanden hat (VGE VD.2018.64 vom 25. September
2018 E. 2.2; VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 2.4.1, VD.2015.219 vom 18.
April 2016 E. 2.5; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N
1258).
Im
Verwaltungsgerichtsverfahren gilt das Rügeprinzip (VGE VD.2017.17 vom
18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4,
mit Hinweisen, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft
einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss
§ 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom
19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1,
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015
E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, 657/2008
vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik
nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz
dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit
Hinweisen, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November
2008 E. 1.4).
Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren können von Bundesrechts wegen auch neue
Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden (VGE VD.2015.179/VD.2015.180/VD.2015.181/VD.2015.182/VD.2015.184/VD.2015.185
vom 16. September 2016 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 4.3.1 mit Hinweisen, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2 mit
Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese vorgebracht werden
dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist vielmehr Sache des
anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die erforderlichen
Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014
E. 5.2 mit Hinweisen, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4 mit
Hinweis, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2015.133
vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015
E. 1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar auch im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime.
Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die
materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen". Dieser Grundsatz wird
aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E.
1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach
feststehender Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung
alle Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2016.194 vom
27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016
E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99
vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die
rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen
Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet oder seien erst
später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein
Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind sogar
nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 2.2.5, VD.2017.48
vom 23. März 2018 E. 4.9.2, VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 1.4.3.2, VD.2016.96
vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015
E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2).
Gemäss dem Urteil
des Verwaltungsgerichts VD.2018.49 vom 8. August 2018 E. 1.3 kann etwa nach einem
Widerruf in einem Beschaffungsverfahren der neue Zuschlag vom vormaligen
Zuschlagsempfänger zwar angefochten werden. Wenn sich dieser aber schon am
Rekursverfahren gegen den widerrufenen Zuschlag beteiligt hat, so hätte er allfällige
neue Begehren in jenem vorangehenden Verfahren stellen müssen (vgl. Beyeler, Der Geltungsbereich des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz 2731 in fine und Rz 2735 f.). Das
Prinzip von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) kann es einer Partei gebieten,
eine Rüge so rasch als möglich in einem förmlichen Verfahren geltend zu machen,
ansonsten sie ihr entsprechendes Rügerecht verwirkt (vgl. etwa zu Ausstandsbegehren
Wullschleger, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO-Kommentar, Zürich 2016, Art. 49 N 7,
12a). Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es einer Partei, einer
Instanz bekannte rechtserhebliche Einwände vorzuenthalten und erst in einem
späteren Verfahren geltend zu machen (Wullschleger,
Schlichtung vor einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde, in: Das
Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Thomas Sutter-Somm, Zürich
2016, 769 m.H. auf BGE 134 III 334 E. 2.2 S. 336, 133 III 639 E. 2 S. 640 und
BGer 6B_1192/2014 E. 2).
1.3.2 Analoges
muss im vorliegenden Fall gelten. Soweit die ursprüngliche Ausschreibung vom 3.
April 2019 durch die nachfolgenden Berichtigungen vom 13. April und 20. Mai
2019 nicht geändert wurde – tatsächlich betreffen jene Änderungen die hier
fraglichen Punkte nicht –, haben allfällige Rügen gegen die Ausschreibung
innert der bezüglich der Ausschreibung vom 3. April 2019 geltenden Frist von 10
Tagen ab Veröffentlichung im Kantonsblatt (Gemäss Rechtsmittelbelehrung in
Ziff. 4.7 der Ausschreibung) erhoben werden können und müssen. Beide Rekurse der
anwaltlich vertretenen Rekurrentin richten sich gegen ein und dieselbe
Ausschreibung. In den unveränderten Punkten war die „Berichtigung“ vom 13.
April 2019 nicht geeignet, die bereits mit der ursprünglichen Ausschreibung vom
3. April 2019 geschaffene, konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher Weise neu zu regeln. Dass erst
spätere Ereignisse zu den nachträglichen Rügen Anlass gegeben hätten, wird
nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr hätten die
fraglichen Rügen ohne weiteres mit dem (ersten) Rekurs im Verfahren VD.2019.77
und damit innert Frist erhoben werden können und somit auch müssen. Auf diese
Rügen (RB VD.2019.82 Rz. 27, 40 in fine) ist somit nicht einzutreten.
1.4 Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach
§ 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. statt vieler VGE VD.2014.263 vom 17. Juni 2015
E. 1.3).
1.5 Die
Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung gestellt und schriftlich auf die Rekursantwort der
Vergabebehörde repliziert. Sie hat damit implizit auf die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung verzichtet. Auch wenn ein Anwendungsfall von Art. 6
Ziff. 1 EMRK vorliegt, kann daher das vorliegende Urteil auf dem
Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.
2012, § 24 N. 90; VGE VD.2015.158 vom 30. November 2015 E. 1.3; VD.2014.135 vom
23. Oktober 2014 E. 1.3).
2.1 Die
Rekurrentin macht mit ihrem Rekurs geltend, die berichtigte Ausschreibung
verletze das Diskriminierungsverbot, das Gebot der Gleichbehandlung unter den
Anbietern und den Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs. Mit der Wahl sachlich
nicht gerechtfertigter Ausschreibungskriterien werde darauf abgezielt, dass nur
ein Angebot der Beigeladenen als Zuschlagsempfängerin in Frage komme. Diese
Rüge begründet die Rekurrentin zunächst damit, dass die Vergabebehörde nach
anfänglicher Bestreitung ihrer Vorwürfe mit der Berichtung kurzerhand mittels
einer „Spontanreaktion“ respektive in einem „Hauruckverfahren“ auf diverse
zwingende Kriterien der Ausschreibung verzichtet habe.
Weiter ficht die
Rekurrentin den mit der geänderten Ausschreibung verlangten Eignungsnachweis
(EN1) mittels eines Referenzauftrags vor dem Hintergrund an, dass die erste
öffentliche Ausschreibung für Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge schweizweit im
Dezember 2017 erfolgt sei. Inzwischen seien insgesamt fünf Ausschreibungen
lanciert worden. Bisher sei aber noch keines der ausgeschriebenen Fahrzeuge
ausgeliefert worden. Es stünden einzig vier Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge der
Beigeladenen im Einsatz, welche im Rahmen des Projekts „Leuchtturm" mit
finanzieller Unterstützung durch den Bund hergestellt worden seien. Es sei kein
Zufall, dass die Beigeladene den ursprünglich geforderten Nachweis des
mindestens jährigen Einsatzes von zwei Fahrzeugen knapp vor der Ausschreibung
erfüllt habe. Sie komme auch nach der Änderung dieses Eignungsnachweises im
Hinblick auf die Erfüllung der Eignungskriterien in der Schweiz als einzige
Teilnehmerin für den Auftrag in Frage. Auch sonst sei in Europa und weltweit
wohl kein anderer potenzieller Anbieter in der Lage, ein Angebot gemäss den Vorgaben
der Ausschreibung einzureichen, zumal neben weiteren belastenden Klauseln
verlangt werde, dass ein Anbieter über eine deutschsprachige Service- und
Reparaturstelle in der Schweiz (vgl. vorstehend Ziff. 1.3) verfügen müsse, was
neben der Beigeladenen und der Rekurrentin nur eine einzige weitere Firma
anbiete. Da es sich um eine neue Technologie handle, tauge das
Eignungskriterium des einjährigen Einsatzes nicht und bewirke eine
Marktabschottung.
Nicht erklärbar
sei, dass die Erprobung im einjährigen Einsatz nicht für den Dachkran verlangt
werde, über den zwei Fahrzeuge verfügen müssten. Die Vermutung liege nahe, dass
auf einen entsprechenden Nachweis deshalb verzichtet worden sei, weil auch die
Beigeladene einem solchen Erfordernis nicht hätte entsprechen können. Die
Rekurrentin selber habe seit über einem Jahr einen 3-Achser E-LKW auf den
Strassen. Auch habe sie mehrere 2-Achser mit Logistikaufbauten anstelle der
verlangten Kehrichtaufbauten im Einsatz, welche eine ebenso massgebende
Referenz bildeten, da in beiden Fällen die jeweiligen Aufbauten mit Strom
versorgt würden. Mit einem Eignungsnachweis in Form von Referenzen bezogen auf
die einzelnen Komponenten statt auf das Gesamtfahrzeug hätte eine bedeutend
grössere Anzahl potenzieller Teilnehmer die Möglichkeit, sich am Verfahren zu
beteiligen. Die Lieferantin der von ihr offerierten Kehrichtaufbauten verfüge
über mehrjährige Erfahrung mit Vollelektro-Kehrichtaufbauten.
Weiter verweist
die Rekurrentin auf den regierungsrätlichen Ratschlag vom 9. Januar 2019 an den
Grossen Rat zur Beschaffung von 20 Elektrokehrichtfahrzeugen. Darin würden die
„C____"-Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge der Beigeladenen und die Fahrzeuge „D____"
konkret bezeichnet. Auch würden die Erprobung der Alltagstauglichkeit des „C____“
und der von diesem Fahrzeug bestandene Test beschrieben. Daher müsse die
Unabhängigkeit und Objektivität der Vergabestelle von vornherein in Frage
gestellt werden. Abgesehen vom Fahrzeug „D____“ seien andere Fahrzeuge gar
nicht berücksichtigt worden. Es entstehe der Eindruck, dass die
Eignungskriterien trotz der vorgängigen Intervention der Rekurrentin bei der
Bedarfsstelle auf das gemäss Ratschlag getestete Fahrzeug abgestimmt worden
sei. Während jenes Fahrzeug der Beigeladenen getestet worden sei, sei die von
der Rekurrentin angebotene Vorstellung ihres eigenen Fahrzeugs als „heikel“
abgelehnt worden.
Die Rekurrentin
beanstandet sodann die technischen Spezifikationen gemäss dem Dokument „Beschaffung
3-Achser Vollelektro-Kehrichtfahrzeug“. So sei die Maximallänge von 9‘200 mm beziehungsweise
von 9‘300 mm für Fahrzeuge mit dem UFC-Dachkran gegenüber der maximalen Länge
von 10.2 m in der Ausschreibung 2017 auf die „C____“-Fahrzeuge der Beigeladenen
zugeschnitten. Die Einschränkung der Länge bei gleichzeitiger Ausdehnung der
Breite auf 2,5 m sei mit Blick auf die Funktionalität und Qualität der
Fahrzeuge nicht zu begründen. In einem Testbericht der Stadtreinigung Basel sei
noch eine Fahrzeugbreite von 2,5 m für Basel als nicht ideal bezeichnet worden.
Eine unnötige Einschränkung der Auswahl begründe auch die verlangte
Landekantenhöhe von 1050 mm, habe doch diese bei der Ausschreibung im Jahr 2017
noch bei 1150 mm gelegen.
Zumindest für
die Fahrzeuge mit UFC-Dachkran werde auch weiterhin die Spantenbauweise
verlangt, welche in der Schweiz für Kehrichtfahrzeuge einzig von der
Beigeladenen angeboten werde. Andere Bauweisen, wie die gewölbte Bauweise der
Rekurrentin, vermöchten aber die Ansprüche an Funktionalität und Qualität
ebenso gut zu erfüllen und wiesen Vorteile beim Anbringen von Beschriftungen
und bei der Verdichtung im Inneren auf.
Auch das für
Fahrzeuge ohne Kranaufbau verlangte Reinigungssystem „Clean-Option“ werde nur
von der Beigeladenen angeboten, wobei diese neue Technologie in den
Vorzeigefahrzeugen noch nicht installiert gewesen und bisher in kein
Vollelektro-Kehrrichtfahrzeug integriert worden sei. Das System könne daher
kein Eignungskriterium, sondern höchstens ein Zuschlagskriterium bilden.
Schliesslich sei nicht nachvollziehbar, warum dieses System nur für Fahrzeuge
ohne Kranaufbau verlangt werde.
2.2 Dem
hält die Vergabestelle entgegen, sie habe den gegen die Ausschreibung erhobenen
Vorwurf, diese sei auf die Beigeladene zugeschnitten, geprüft und verworfen.
Gleichwohl seien aber gewisse Änderungsvorschläge der Rekurrentin als sinnvoll
erachtet und in die berichtigte Ausschreibung vom 13. April 2019 übernommen
worden. Den Vorwurf eines willentlichen Zuschnitts der Ausschreibung auf die
Beigeladene weist die Vergabestelle zurück. Die kritisierten Eignungsnachweise
seien sachlich geboten. Mit der einzureichenden Referenz sei die Eignung des
Unternehmens zu belegen. Die Anzahl Referenzen sei dabei bewusst tiefer
angesetzt als aus betriebswirtschaftlicher Sicht sinnvoll. Es soll nicht ein
Testfahrzeug angeschafft, sondern ein Grossteil der Flotte der in die Jahre gekommenen
Kehrichtfahrzeuge durch zwölf Fahrzeuge für rund CHF 12 Mio. ersetzt
werden. Hierfür müssten Fahrzeuge beschafft werden, die sich bereits unter
Einsatzbedingungen am Markt bewährt hätten. Die Tauglichkeit müsse im
Ganzjahreseinsatz belegt werden. In einem solchen Zeitraum fielen normalerweise
auch Garantieleistungen, Wartungen und Reparaturen an, woraus sich das Kundendienstverhalten
und die Teileverfügbarkeit zeigten. Ein Kehrichtfahrzeug könne nicht mit einem
Speditions- oder Logistikfahrzeug mit Kühlaufbau verglichen werden, würden doch
etwa unterschiedliche hydraulische Leistungen benötigt und unterschieden sich auch
der Leistungs- und Regelbedarf, der Informationsaustausch mittels „CAN BUS“ sowie
der Tageseinsatz mit mehr Stop/Go-Betrieb. Die Beschaffungsbehörde müsse daher
wissen, wie das Fahrzeug zusammen mit dem Kehrichtaufsatz funktioniere. Nur mit
der Referenz eines kompletten Elektro-Kehrichtfahrzeuges könnten belastbare
Aussagen zum Funktionieren des Gesamtsystems gemacht werden.
Entgegen der
Auffassung der Rekurrentin gebe es denn auch neben dem „C____“ mehrere andere Fahrzeuge,
die bereits in Betrieb seien, weshalb der Markt mit dem verlangten
Eignungsnachweis nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt werde. Demgegenüber
sei noch überhaupt kein Fahrzeug der Rekurrentin bei einem Kunden im Einsatz. Beim
Dachkran habe auf diesen Eignungsnachweis verzichtet werden können, da nur zwei
Fahrzeuge mit einem solchen ausgestattet würden und der Aufbau kostenmässig von
untergeordneter Bedeutung sei. Zudem habe die Bedarfsstelle davon ausgehen
müssen, dass auf dem Markt noch kein Elektro-Kehricht-fahrzeug mit Dachkran zur
Entleerung von Unterflurcontainern im Einsatz stehe. Ferner bestreitet die
Vorinstanz, dass aus dem Ratschlag an den Grossen Rat etwas zur Begründung der
Rügen der Rekurrentin abgeleitet werden könnte. Dieser stelle eine reine
Entscheidungsgrundlage, nicht aber eine Gesamtschau oder Marktanalyse dar.
Schliesslich führt die Vergabebehörde im Einzelnen aus, dass und inwiefern die
vorausgesetzten und gerügten technischen Spezifikationen auf sachlichen Gründen
beruhten.
3.1 Sowohl
Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG verlangen, dass das
Submissionsverfahren transparent gestaltet wird, damit unter den Anbietern ein
wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. Anbietende dürfen in keiner Phase des
Verfahrens diskriminiert werden (§ 9 lit. b BeschG). Dadurch sollen der
wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein faires,
wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Der Wahrung der
Wettbewerbsneutralität durch die Vergabestelle kommt dabei eine zentrale
Bedeutung zur Verwirklichung beschaffungsrechtlicher Ziele zu (BGE 143 II 425
E. 4.4.2).
Gemäss ständiger
Praxis des Verwaltungsgerichts kommt gerade bei der Bestimmung technischer Anforderungen
der Bedarfs- und der Beschaffungsstelle aufgrund ihrer Sachnähe ein besonderes,
fachlich begründetes Ermessen zu (statt vieler: VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember
2015, VD.2015.132 vom 30. November 2015, VD.2016.69 vom 29. Juni 2016;
ausführlich zu technischen Spezifikationen vgl. VGE VD.2017.261 vom 21.
September 2019 E. 3.1)
Das
Verwaltungsgericht greift in den Spielraum der Vergabebehörde nur ein, wenn
ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGE
B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1; VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E.
2.3.1 m.w. H.) oder die Ausschreibung diskriminierende Bestimmungen enthält
(VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 2.3.3 m.w.H.; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.;
BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 401 ff.; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 559, 600).
3.2 Soweit
die Rekurrentin im gemäss Ziffer 4.1 der Ausschreibung geforderten
Eignungsnachweis eine Diskriminierung erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden.
3.2.1 Bei
der Eignung stellt sich die Frage nach der Befähigung jedes einzelnen Bewerbers
zur Ausführung des Auftrags. Eignung liegt dann vor, wenn sichergestellt ist,
dass das konkrete Unternehmen, der konkrete Anbietende, den Auftrag in
finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann.
Eignungskriterien dienen dazu, den Anbietermarkt auf jene Unternehmungen
einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität
zu erbringen. Die Eignungskriterien müssen auftragsspezifisch und
leistungsbezogen sein. Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung
wie auch der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Daran
ändert in der Regel auch der Umstand nichts, dass hohe Anforderungen an die
Anbieter im Hinblick auf das Ziel des Vergaberechts, unter anderem den Wettbewerb
zu stärken, problematisch sein können. Unzulässig können Eignungskriterien
sein, die ohne überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbieter derart
einschränken, dass kein Restwettbewerb mehr verbleibt („une concurrence
résiduelle suffisante“; vgl. BVGE 2010/58 vom 29. September 2010 E. 6.3; Poltier, Droit des marchés publics,
Berne 2014, N 324 ; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 555 ff.; VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.3.3, VD.2017.249
vom 27. Februar 2018 E. 2.5.1).
Im Rahmen der
Eignungskriterien ist der Nachweis von Referenzprojekten zulässig. Der
Auftrags- und Leistungsbezug ist gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte
vom Umfang und den Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar sind. Je anspruchsvoller oder komplexer eine Leistung, desto höher
dürfen die qualitativen und quantitativen Anforderungen an Referenzprojekte
sein. Mit Referenzen als Eignungskriterien werden zwar etablierte
Unternehmungen bevorzugt. Soweit diese Anforderungen jedoch durch die Bedürfnisse
der vorgesehenen Beschaffung begründet sind, ist ihre Verwendung zulässig und
sachgerecht, auch wenn dies für neu gegründete Unternehmungen zur Folge hat,
dass sie die nötige Erfahrung und das Vertrauen der Kundschaft – genau wie im
privaten Geschäftsverkehr – zunächst mit kleineren oder einfacheren Aufträgen
erwerben müssen (BGE 143 II 558 E. 6.3.2 m.w.H.; VGE VD.2018.64 vom 25.
September 2018 E. 2.3.3. m.w.H.; Schneider
Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 m.H. auf VGer ZH
VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 596, 608, 611).
Die
vorausgesetzte Leistungsfähigkeit der Anbieter muss in der Ausschreibung mit
objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG;
Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,
N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Die Voraussetzung
einschlägiger Erfahrung eines Anbieters durch den Nachweis von
Referenzaufträgen bildet ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität
seiner Leistungen (vgl. VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.3.3
m.H. auf VGer ZH VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017, VB.2015.00736 vom 4.
Februar 2016). Mittels der nachzuweisenden einschlägigen Erfahrung mit Unternehmensreferenzen
ist die geforderte fachliche und organisatorische Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit zu belegen (§ 7
Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien ist eine unerlässliche
Voraussetzung für die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren. Anbieter, welche
die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen oder den
entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, werden in der Regel vom
Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG; vgl. VGE VD.2017.166 vom 20.
Oktober 2017 E. 2.4.2, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5; VD.2014.113 vom
30. September 2014 E. 2.3).
3.2.2 Gegenstand
der Ausschreibung bilden 12 Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge mit einem Beschaffungsvolumen
von geschätzten CHF 12 Mio. Diese sollen die bisherige Fahrzeugflotte
grösstenteils ersetzen und in der Stadt Basel während einer Nutzungsdauer von
rund 15 Jahren betrieben werden. Wird ein Lieferauftrag von solchem Umfang und solcher
Bedeutung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ausgeschrieben, so
erscheint es unerlässlich, mit entsprechenden Eignungskriterien die Erprobung
der angebotenen Fahrzeuge sicherzustellen. Mit der berichtigten Ausschreibung
hat die Vergabehörde als Eignungskriterium den Nachweis eines bereits
ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrages verlangt. Dieser Referenzauftrag
muss bezüglich des Ausführungszeitraums das Kriterium erfüllen, dass „das
Fahrzeug oder die Fahrzeuge […] seit mindestens 365 Tagen beim Kunden im
Einsatz“ stehen. Weiter muss sich der Referenzauftrag mit Bezug auf die
Leistungsart auf die „Lieferung von einem oder mehreren vollelektrischen
Kehrichtfahrzeugen“ mit Plattenverdichter und Heckschüttung, einem
Sammelbehälterinhalt von mindestens 18 m3 und einer Endgeschwindigkeit
von mindestens 80 km/h beziehen. Damit verlangt die Vergabebehörde gemessen an
der Bedeutung der Beschaffung minimale Anforderungen an den Nachweis der
Erprobung des Liefergegenstands in der Praxis. Wie die Vergabebehörde in ihrer
Vernehmlassung nachvollziehbar ausführt, ist die einjährige Erprobung als Voraussetzung
für die Beurteilung einerseits der Tauglichkeit im Ganzjahreseinsatz mit
unterschiedlichen saisonalen Belastungen und Witterungseinflüssen und andererseits
der Bearbeitung von Garantieleistungen, Wartungen und Reparaturen sowie der
Betriebskostenentwicklung sachlich gerechtfertigt.
Nichts zu ihren
Gunsten vermag die Rekurrentin aus dem Umstand abzuleiten, dass die Vergabebehörde
mit der Berichtigung der Ausschreibung in diesem Punkt die Anforderungen erheblich
reduziert und anstelle von zwei Referenzen nur noch eine solche für eine
entsprechende, bereits ausgeführte Lieferung verlangt. Entgegen der replicando
geäusserten Auffassung der Rekurrentin entspricht diese Reduktion der Anforderungen
an den Eignungsnachweis nicht einem gänzlichen Verzicht auf Erprobung in dem
Sinn, dass auch reine Prototypen zugelassen wären.
3.2.3 Nicht
zu beanstanden ist, dass die Vergabebehörde zur Beurteilung der Praxistauglichkeit
den Praxiseinsatz eines vollelektrischen Kehrichtfahrzeuges verlangt, so wie es
geliefert werden soll, mithin den Nachweis der einjährigen Erprobung einerseits
eines Vollelektrolastwagens und andererseits, separat davon, eines
Kehrichtaufbaus nicht genügen lässt. Wie die Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise
ausführt, unterscheiden sich die technischen Anforderungen für
Kehrichtfahrzeuge von jenen für Speditions- oder Logistikfahrzeuge. So werden
bezüglich Druck und Menge unterschiedliche hydraulische Leistungen benötigt.
Diese werden optimalerweise dem Bedarf angepasst (Load Sensing). Der Informationsaustausch
mittels „CAN BUS“ zwischen Aufbau und Chassis bzw. Antrieb ist unterschiedlich.
Auch hat ein Kehrichtfahrzeug einen anderen Tageseinsatz, befindet es sich doch
wesentlich mehr im Stop/Go-Betrieb und wird es doch im Gegensatz zu
Speditionsfahrzeugen während des Einsatzes immer schwerer. Mit dem von der
Rekurrentin angebotenen gesonderten Nachweis der Praxiserprobung für die
einzelnen Komponenten Chassis und Kehrichtaufbaute könnte daher nicht beurteilt
werden, wie sie zusammen funktionieren und ob sich das angebotene Fahrzeug in
der Praxis bewährt. Daher verlangt die Vergabestelle als Referenz ein
komplettes Elektro-Kehrichtfahrzeug. Auch wenn die Rekurrentin diese
Ausführungen replicando bestreitet und geltend macht, dass der Aufbau selber
ein Komplettsystem darstelle, steht auch aufgrund dieser Ausführungen fest,
dass keine Erprobung des Zusammenspiels zwischen Chassis und Aufbau nachgewiesen
werden kann, wenn die entsprechende Kombination bisher noch an keinen einzigen Kehrichtdienstleister
ausgeliefert worden ist. Die Ausführungen der Vergabestelle sind auch für den Laien
unmittelbar nachvollziehbar. Der verlangte Eignungsnachweis ist im Grundsatz
sachlich begründet und bewegt sich im Rahmen des Ermessensspielraums der
Vergabebehörde, die technischen Anforderungen der Ausschreibung zu definieren.
Die Rekurrentin kann daher aus dem von ihr geltend gemachten Umstand, dass seit
über einem Jahr ein 3-Achser E-LKW und seit 2013 18 2-Achser mit
Logistikaufbauten im Betrieb stünden, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
3.2.4 Ebensowenig
zu ihren Gunsten vermag die Rekurrentin aus ihrem replicando angebrachten Hinweis
abzuleiten, dass für den Fall einer verspäteten Auslieferung eine pro Tag zu
entrichtende Konventionalstrafe verlangt wird. Es liegt im öffentlichen
Interesse, allfällige Ausfälle von Kehrichtfahrzeugen und einen damit
verbundenen Müllnotstand in der Stadt bereits mit den Anforderungen in der Ausschreibung
soweit möglich auszuschliessen zu versuchen und sich nicht mit
Konventionalstrafen zu begnügen.
3.2.5 Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass die vollelektrischen Kehrichtfahrzeuge eine
technische Innovation darstellen, die bisher generell noch wenig erprobt ist.
Auf die Behauptung der Rekurrentin hin, dass bisher einzig solche Fahrzeuge der
Beigeladenen bereits seit einem Jahr im Einsatz stünden, hat die Vergabebehörde
mit ihrer Vernehmlassung eine Vielzahl von Anbietern genannt, die bereits im
Jahr 2018 oder früher solche Fahrzeuge in Betrieb gegeben hätten. Duplicando
hat sie präzisiert, dass die genannten Anbieter nicht bloss
Vollelektrofahrzeuge, sondern Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge auf den Markt
eingeführt hätten. Dem hält die Rekurrentin entgegen, dass es sich bei diesen
Anbietern um Firmen aus dem Ausland handle. Dieser Vorhalt indessen zielt von
vornherein an der Sache vorbei, handelt es sich doch um eine internationale
Ausschreibung nach GATT/WTO, sodass der Wettbewerb auch durch ausländische Anbieter
sichergestellt werden kann.
Damit bestehen entgegen
der Befürchtung der Rekurrentin keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die in
der Ausschreibung definierten Anforderungen zu einer Einschränkung des Wettbewerbs
führen würden. Die vorliegende Ausschreibung unterscheidet sich denn auch
wesentlich von den durch die Rekurrentin angerufenen Fällen des Verwaltungsgerichts
Obwalden B 18/004/RHU vom 2. Juli 2018 und B 18/016/RHU vom 3. Oktober
2018 (vgl. act. 3/16 f.). Einerseits unterscheidet sich die Ausgangslage
bereits aufgrund des seither eingetretenen Zeitablaufs, wie sich aus der
aktuellen Marktdarstellung der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ergibt. Zudem
wurde mit der Obwaldner Ausschreibung von den Anbietern der Nachweis verlangt,
dass sie „mindestens ein vergleichbares Elektrokehrichtfahrzeug geliefert“
haben, „das in der Schweiz zugelassen ist und erfolgreich in Betrieb steht“
(act. 3/17 E. 6.1), obwohl die Vergabebehörde habe wissen müssen, dass nur ein
Schweizer Anbieter, aber „kein ausländischer Anbieter dieses Kriterium
erfüllen“ könne (act. 3/16 E. 5.5.1). Demgegenüber wurde mit der
vorliegenden Ausschreibung der Nachweis des einjährigen Betriebs nicht auf die
Schweiz beschränkt.
Die Rekurrentin
trägt die Beweislast für ihre Behauptung, die Ausschreibung sei diskriminierend
und schränke den Wettbewerb ein. Sie trägt die Beweislast insbesondere für das
von ihr behauptete Fehlen von Alternativen zu den Fahrzeugen der Beigeladenen
(vgl. BGer 2C_783/2010 vom 11. März 2011 E. 3.5.1). Sie hätte daher zumindest
Anhaltspunkte dafür liefern müssen, dass die von der Vergabebehörde in ihrer
Vernehmlassung genannten Anbieter zur Gewährleistung eines angemessenen
Wettbewerbes entgegen der Darstellung der Vergabebehörde nicht in Frage kommen könnten.
Mangels Aufzeigens solcher Anhaltspunkte hat sie die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen.
Nicht relevant
für die Beurteilung der Ausschreibung erscheint vor dieser Marktsituation
entgegen der replicando geäusserten Auffassung der Rekurrentin schliesslich,
wieviele Angebote tatsächlich eingegangen sind.
3.2.6 Die
Rüge einer weiteren Einschränkung des Wettbewerbs durch den mit der Allgemeinen
Teilnahmebedingung (ATB) 4 der Unternehmensangaben zur Ausschreibung (vgl. act.
6/2b) verlangten Nachweis, dass die Anbieter über eine deutschsprachige
Service- und Reparaturstelle in der Schweiz verfügen müssen, und den mit ATB 5
verlangten Nachweis, wonach Bau- und Ersatzteile innert 2 Werktagen lieferbar
sein müssen, ist wie vorstehend dargestellt (E. 1.3) verspätet. Darauf kann
nicht eingetreten werden. Selbst wenn darauf aber eingetreten würde, könnte der
Rekurrentin nicht gefolgt werden. Wie die Vergabestelle nachvollziehbar darstellt,
ist eine solche Service- und Reparaturstelle in der Schweiz wie auch die zu
garantierende Ersatzteilversorgung aus betriebswirtschaftlichen Gründen zur
Vermeidung zolltechnischer, entsendungsrechtlicher und betriebstechnischer
Probleme notwendig. Dies habe sich in langjähriger Erfahrung der Bedarfsstelle
mit vergleichbaren Servicekonstellationen im Ausland gezeigt. Ausländische
Anbieter könnten im globalen Markt mit Partnern in der Schweiz zusammen
arbeiten. Warum dies nicht möglich sein soll, wie die Rekurrentin replicando
behauptet, ist nicht ersichtlich. Es erscheint nachvollziehbar, dass die
Bedarfsstelle zwecks Gewährleistung der Müllentsorgung die zeitliche Dauer von
Ausfällen von Kehrichtfahrzeugen weitestgehend zu begrenzen sucht.
3.2.7 Ebenfalls
sachlich begründen lässt sich, dass die Vergabestelle mit der Ausschreibung bezüglich
der beiden anzuschaffenden Fahrzeuge mit Dachkran für die Entleerung von
Unterflurcontainern auf den Nachweis der vorgängigen Erprobung verzichtet. Die Vergabestelle
begründet dies damit, dass noch kein Elektro-Kehrichtfahrzeug mit Dachkran zur
Entleerung von Unterflurcontainern (UFC) im Einsatz steht und daher ein solcher
Eignungsnachweis von vornherein nicht erfüllbar wäre. Dies bestreitet die
Rekurrentin replicando denn auch nicht. Darin unterscheidet sich die Marktlage
von jener der Elektro-Kehrichtfahrzeuge ohne Dachkran.
3.3
3.3.1 Die
Rekurrentin stützt ihre Rüge, dass die Ausschreibung auf Beigeladene
zugeschnitten sein soll, auch auf den Ratschlag Nr. 18.1279.01 des
Regierungsrats an den Grossen Rat vom 9. Januar 2019 zur Beschaffung von 20
Elektrokehrichtfahrzeugen (act. 6/12). Obwohl dieser Ratschlag im Allgemeinen
sehr abstrakt mit einem Vergleich von Elektro- mit Dieselfahrzeugen sowie
Angaben zu den Risiken und der Finanzierung der Beschaffung abgefasst worden
sei, werde es in Kapitel 3 konkret. Das Fahrzeug „C____“ der Beigeladenen werde
eingehend vorgestellt, dies werde durch eine kurze Zusammenfassung zum Fahrzeug
„D____“ ergänzt und schliesslich werde auf das Ergebnis der Testung des „C____“
eingegangen. Damit sei die Unabhängigkeit und Objektivität der Vergabestelle
zum vornherein in Frage zu stellen. Andere Vollelektro-Kehrichtfahrzeuge seien
gar nicht berücksichtigt und die Eignungskriterien seien auf das Fahrzeug der
Beigeladenen abgestimmt worden.
3.3.2 Der
von der Rekurrentin dargestellte Eindruck kann auf den ersten Blick nicht von
der Hand gewiesen werden. Dennoch erweist sich die Rüge als unbegründet.
3.3.2.1 Einer
Beschaffung geht regelmässig ein beschaffungspolitischer Prozess voraus, mit
dem die zuständigen Behörden die Art und Weise der Erfüllung einer öffentlichen
Aufgabe definieren. Dies gilt insbesondere dann, wenn für deren Erfüllung die
Bewilligung von neuen Ausgaben, die nicht schon durch einen Rechtssatz
prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich
geordneten Verwaltungsaufgabe unbedingt erforderlich sind, bei denen der
entscheidenden Behörde also in Bezug auf den Umfang der Ausgabe, dem Zeitpunkt
ihrer Vornahme oder anderer Modalitäten eine verhältnismässig grosse
Handlungsfreiheit zusteht (vgl. dazu § 25 des Gesetzes über den kantonalen
Finanzhaushalt [FHG; SG 610.100], Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, Rz. 1386). Solche
Ausgaben müssen bei einem Volumen von über CHF 300‘000 vom Grossen Rat
beschlossen werden (§ 26 Abs. 1 lit. a FHG). Dieser Beschluss hat auf der
Grundlage eines Ratschlags des Regierungsrates zu erfolgen (§ 22 Abs. 1 lit. a
des Gesetzes über die Geschäftsordnung des Grossen Rates [GO; SG 152.100]). Vorliegend
musste der Grosse Rat mit dem Ausgabenkredit also entscheiden können, ob die
Kehrichtabfuhr statt wie bisher mit Fahrzeugen mit Verbrennungsmotor neu mit vollelektrischen
Kehrichtfahrzeugen betrieben werden soll. Als Grundlage für seinen Entscheid und
zur Abschätzung des Risikos wurden im Ratschlag die lufthygienischen und Lärmimmissionen
sowie die Anschaffungs- und Life-Cyclekosten verglichen, und es wurden die Verfügbarkeit
und Erprobung von Elektro-Kehrichtfahrzeugen dargestellt. Hierfür genügte aber
der Nachweis der Verfügbarkeit und Erprobung mindestens eines Fahrzeugs. Es war
daher in diesem Stadium der gestuften staatlichen Entscheidfindung, also im
Rahmen des grossrätlichen Ausgabenbeschlussverfahrens nicht notwendig, den
Markt weiter abzuklären. Wie die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung
zutreffend ausführt, musste dem Grossen Rat nur der Nachweis erbracht werden,
das es überhaupt taugliche Fahrzeuge für den Einsatz in Basel gibt. Hingegen
mussten ihm keine Gesamtschau und keine Marktanalyse unterbreitet werden. Darin
unterscheidet sich das Ausgabenbeschlussverfahren vom nachfolgenden und
vorliegenden Beschaffungsverfahren, bei dem alle potenziellen Marktteilnehmer
einzubeziehen sind.
3.3.2.2 Die
Rekurrentin rügt weiter die für die Ausarbeitung des Ratschlags Nr. 18.1279.01
durchgeführten Tests mit dem Fahrzeug der Beigeladenen. Hier stellt sich die
Frage, ob dieses Vorgehen das anschliessende Beschaffungsverfahren als nicht
mehr offen erscheinen lässt. Zutreffend ist zwar, dass im Ratschlag konkret auf
das Fahrzeug „C____“ eingegangen wird, dessen Spezifikationen genannt werden und
von dessen Testung berichtet wird. Diese Ausführungen nehmen dort auch deutlich
mehr Raum ein als der Hinweis auf das Fahrzeug der Firma „D____“. Daraus kann
aber nach dem Gesagten nicht geschlossen werden, dass die Beschaffungsbehörde
sich zum vornherein für die Beschaffung dieses Fahrzeuges entschieden hätte. Insbesondere
waren zu jenem Zeitpunkt soweit ersichtlich (vgl. Zusammenstellung in
Rekursantwort S. 11) in der Schweiz auch keine anderen als die „C____“ Fahrzeuge
im Einsatz, sodass Testfahrten mit einem anderen Fahrzeug praktisch kaum
möglich waren.
Gemäss den Angaben
der Vergabebehörde wurde das im Vorfeld der Ausarbeitung des Ratschlags getestete
Fahrzeug nicht von der Beigeladenen, sondern von der Firma E____ zur Verfügung
gestellt, welche dieses selber bereits zur Kehrichtabfuhr betreibt. Daraus
folgt, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beigeladene bereits im
Rahmen der Vorbereitung der Submission Know-how eingebracht hätte und damit
eine problematische Vorbefassung bestehen könnte (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1044).
Aus dem Ratschlag
Nr. 18.1279.01 ergeben sich somit keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Beigeladene auf die Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs Einfluss genommen
hätte oder dieser besonders auf sie abgestimmt worden wäre.
3.4 Schliesslich
bezieht sich die Rekurrentin zur Begründung ihrer Rüge der unzulässigen Einschränkung
des Wettbewerbs auf die technischen Spezifikationen der Ausschreibung.
3.4.1 Zunächst
rügt die Rekurrentin die in der Ausschreibung geforderte Begrenzung der Fahrzeuglänge.
Gemäss den technischen Spezifikationen als Muss-Kriterien (act. 3/3) darf die
Länge gemessen in Fahrstellung zwischen dem vordersten und dem hintersten Punkt
des Fahrzeugs maximal 9200 mm betragen (Ziff. 4.01), bei den Fahrzeugen mit
Dachkran maximal 9300 mm (Ziff. 8.03). Die Rekurrentin kritisiert, dass in der
abgebrochenen Ausschreibung vom Jahr 2017 die maximale Länge noch auf 10.2 m
begrenzt gewesen sei. Wie die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung aber
aufzeigt, war in jenem abgebrochenen Ausschreibungsverfahren die Länge auf solche
Fahrzeuge bezogen, die in einem auf der Müllsammlung in Unterflurcontainern
basierenden Entsorgungskonzept hätten zum Einsatz kommen sollen. Die
Rekurrentin begründet denn auch nicht, inwiefern diese Spezifikation zu einer
Einschränkung des Wettbewerbs führen könnte.
3.4.2 Weiter
rügt die Rekurrentin die verlangte maximale Breite der Fahrzeuge zwischen den
äussersten Punkten von 2550 mm (Ziff. 4.02 und 8.04). Die Rekurrentin macht
unter Bezugnahme auf den Ratschlag Nr. 18.1279.01 geltend, dass diese über dem
Standard von 2,3 m liegende Breite auf die Fahrzeuge der Beigeladenen
abgestimmt sei.
Darin kann der
Rekurrentin nicht gefolgt werden. Zwar wurde bereits im Ratschlag Nr.
18.1279.01 darauf hingewiesen, dass die Breite der Fahrzeuge der Beigeladenen
mit 2,50 m den heutigen Standard der Stadtreinigung um 20 cm übertreffe.
Gleichzeitig wurde aber auch dargelegt, dass diese Breite jener der meisten
Lastwagen entspreche. Weiter wurde festgehalten, dass sich das getestete
Fahrzeug mit einer Breite von 2,5 m als wendiger erwiesen habe als die heute
eingesetzten Dieselfahrzeuge der Stadtreinigung. Die Rekurrentin führt keine
Anhaltspunkte ins Feld, welche diese Ausführungen als falsch erscheinen liessen.
Sie macht auch keine zwingenden Gründe geltend, wonach diese Breite
grundsätzlich ungeeignet für die Spezifikation des Liefergegenstandes wäre. Sie
verweist zwar auf einen Kurzbericht der Stadtreinigung Basel über einen „DRM
Hybrid Testkehrichtwagen“ auf F____-Chassis vom Jahr 2015 (act. 3/21), wo festgehalten
wird, dass die „Breite von 2,5 m für Basel nicht ideal“ sei. Nicht ideal heisst
aber nicht ungeeignet. Zudem muss festgestellt werden, dass die Ausweitung der
maximalen Breite der zu beschaffenden Fahrzeuge grundsätzlich geeignet ist, das
Feld potenzieller Anbieter auszuweiten und damit den Wettbewerb zu stärken, nicht
ihn einzuschränken. Soweit eine geringere Breite tatsächlich deutliche Vorteile
im Stadtverkehr haben kann, kann sich dies im Übrigen auch beim
Zuschlagskriterium des Praxistests (vgl. Ziff. 2.10 der angefochtenen
Ausschreibung) entsprechend auswirken.
3.4.3 Wie
vorstehend ausgeführt (Ziff. 1.3), ist die Rüge der Rekurrentin (im zweiten
Rekurs VD.2019.82) verspätet, die Ladekantenhöhe an der Schüttung im
Fahrzustand von maximal 1150mm ab Boden gemäss Ziff. 15.07 der Technischen
Spezifikationen (act. 3/20) sei zu tief; darauf ist nicht einzutreten. Die Rüge
ist aber auch sachlich unbegründet. Die Vergabebehörde führt einleuchtend aus, dass
die Reduktion der Ladekantenhöhe (gegenüber der abgebrochenen Ausschreibung vom
Jahr 2017) die körperliche Belastung des Personals beim Einwurf der Gebinde
vermindert und somit dem Gesundheitsschutz dient; ausserdem war jene
Ausschreibung im Jahr 2017 ja primär auf die Entleerung von Unterflurcontainern
ausgerichtet, womit die Ladekantenhöhe weniger im Fokus stand als vorliegend. Von
einem „unnötigerweise“ ergehenden Ausschluss von Anbietern kann daher nicht
gesprochen werden.
3.4.4 Weiter
rügt die Rekurrentin als Wettbewerbseinschränkung die Forderung nach einer sog.
„Clean-Option“ gemäss Position 7.26 der Technischen Spezifikationen (act.
3/19). In der Schweiz biete nur die Beigeladene diese Lösung mit dem Aufbau von
G____ an. Weiter weist die Rekurrentin darauf hin, dass das System in
Ausschreibungen in den Kantonen Obwalden, Luzern, Bern und Zürich nicht als
Musskriterium vorgeschrieben worden sei (act. 22). Dieses System könne
höchstens als Zuschlagskriterium, nicht aber als Muss-Vorschrift verlangt werden,
zumal es auch bei den beiden Fahrzeugen mit Kranaufbau nicht verlangt werde.
Diese
Anforderung dient wiederum dem Gesundheitsschutz des Personals. Das verlangte Reinigungssystem
soll die Emissionen durch Lüfter und Filter vom Ladepersonal fernhalten. Es ist
daher sachlich gerechtfertigt und kann im Rahmen des weiten Ermessens der
Bedarfsstelle bei der Spezifikation der von ihr zu beschaffenden Leistung
grundsätzlich verlangt werden. Dass für die beiden Kehrichtfahrzeuge mit
Kranaufbau kein solches System verlangt wird, erklärt die Vergabebehörde damit,
dass sich die Situation bei der Entleerung von Unterflurcontainern von jener
bei der Sammlung von Gebinden unterscheide. Bei der UFC-Entleerung sei das
Ladepersonal den Emissionen nicht unmittelbar ausgesetzt und zudem fielen weniger
Emissionen an. Das Material verdichte sich bei den UFC in den meisten Fällen
besser, falle komprimierter beim Öffnen des Behälters und der Behälter könne beim
Öffnen tiefer in der Wanne positioniert werden. Zusammen mit weiteren Effekten
entstünden daher weniger Emissionen als bei der Verdichtung der manuell
beladenen Säcke. Diese Ausführungen der technisch sachverständigen
Vergabebehörde sind nachvollziehbar. Soweit die Rekurrentin dem replicando entgegenhält,
dass die beiden vorgesehenen Kehrichtfahrzeuge mit Kranaufsatz ebenfalls zur
herkömmlichen Abfallsammlung vorgesehen seien, muss ihr entgegen gehalten
werden, dass dies nur in einem begrenzten Umfang der Fall ist neben dem hauptsächlichen
Einsatz zur Entleerung von Unterflurcontainer, wofür sie in erster Linie und spezifisch
ausgelegt sind. Die Situation unterscheidet sich daher auch insoweit.
Schliesslich weist
die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass auch andere Systeme
als das erwähnte System „Clean Option“ zulässig wären. Das System könne relativ
leicht selber hergestellt oder bei der Firma G____ bezogen werden. Dies wird
von der Rekurrentin replicando nicht bestritten. Somit ist darauf abzustellen,
sodass auch insoweit keine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs
stattfindet.
3.4.5 Zusammenfassend
ergibt sich, dass die die Bedarfsstelle die technischen Spezifikationen im
Rahmen ihres Ermessensspielraums in zulässiger Weise definiert hat und diese nicht
zu beanstanden sind.
Daraus folgt,
dass die beiden Rekurse abzuweisen sind, soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind und soweit darauf einzutreten ist.
4.1 Soweit
die Rekurse abzuweisen sind oder nicht darauf einzutreten ist, trägt die
Rekurrentin deren Kosten.
4.2 Soweit
die beiden Rekurse aufgrund der Korrektur der Ausschreibung gegenstandslos
geworden sind, richtet sich die Kostenverteilung nach der Lage des Einzelfalls.
Primär werden dabei die Kosten nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang
verlegt. Soweit sich dieser nicht feststellen lässt, trägt diejenige Partei die
Kosten, die das Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe
eingetreten sind, die das Verfahren gegenstandslos werden liessen (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 514; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 310, mit Hinweisen; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 435, 468; Beusch,
in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
St. Gallen 2008, Art. 63 N 16; Maillard,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 63 N 17; statt vieler VGE
VD.2017.6 vom 6. Juni 2017 E. 3.1).
Soweit die Vorinstanz
mit der „Berichtigung“ der Ausschreibung den Rügen der Rekurrentin entsprochen
hat, haben die Kosten des Verfahrens zu Lasten des Staates zu gehen (vgl. VGE
VD.2018.22 vom 13. April 2018 E. 2.2). Ob sie dazu in allen Punkten
verpflichtet gewesen war, kann offen bleiben. Jedenfalls hat sie in diesem
Umfang und ihrem eigenen, nachträglichen Verhalten entsprechend Anlass gegeben.
Diesbezüglich ist allerdings festzustellen, dass die Rekurrentin nur in
Nebenpunkten durchgedrungen ist und beim vorliegenden Ausgang des Verfahrens und
auch nach der Berichtigung der Ausschreibung soweit aufgrund ihrer eigenen
Ausführungen ersichtlich davon ausgeschlossen bleiben wird. Daher kann ihr
Obsiegen beim Kostenentscheid lediglich in untergeordneter Weise berücksichtigt
werden.
4.3 Es
rechtfertigt sich, der Rekurrentin unter Berücksichtigung des Umfangs der
Beschaffung und des entsprechenden Interessenwertes für die beiden
Rekursverfahren eine reduzierte Gebühr von CHF 9‘000.– aufzuerlegen. Weiter ist
die Vorinstanz zu verpflichten, der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 1‘500.– auszurichten. Die Beigeladene hat in den Verfahren zwar ihre
Vertretung anzeigen lassen, sich dann aber nicht weiter daran beteiligt. Die
Vertretungskosten der Parteien sind daher im Übrigen wettzuschlagen.
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Die Rekurse werden abgewiesen, soweit sie
nicht gegenstandslos geworden sind und soweit darauf einzutreten ist.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens
mit einer reduzierten Gebühr von CHF 9‘000.–.
Das Bau- und Verkehrsdepartement hat der
Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1‘500.– auszurichten.
Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Verkehrsdepartement
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
