Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
VD.2018.94
URTEIL
vom 17. September 2019
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Stephan Wullschleger,
Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrent
1
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
B____ Rekurrentin
2
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und
Gastgewerbeinspektorat
Münsterplatz 11, 4051 Basel
C____ Auskunftsperson
1
[...]
Kantonale Denkmalpflege Auskunftsperson
2
Unterer Rheinweg 26,
4058 Basel
Heimatschutz Basel Beigeladener
Hardstrasse 45,
4052 Basel
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid
der Baurekurskommission
vom 28. März 2018
betreffend Bauentscheid
Nr. [...] vom 29. Januar 2014 in Sachen Umbau und Sanierung EFH, [...] Basel
Sachverhalt
B____ und A____
(nachfolgend: Rekurrenten) sind Eigentümer der Liegenschaft [...] an der [...]
in Basel. Am 6. August 2013 reichten die Rekurrenten ein Baugesuch
betreffend Umbau und Sanierung des Einfamilienhauses an der [...] ein. Weder im
Baugesuch noch in den beigelegten Plänen war eine Sonnenschutzanlage auf der rheinseitigen
Dachterrasse aufgeführt.
Die kantonale
Denkmalpflege führte in ihrer Stellungnahme vom 25. September 2013 an das
Bau- und Gastgewerbeinspektorat (nachfolgend: BGI) aus, dass das Bauvorhaben
ein Gebäude in der Schutzzone betreffe. Sie leitete daraus ab, dass die
Detailgestaltung sowie die Farb- und Materialwahl im Einvernehmen mit der
kantonalen Denkmalpflege auszuführen, dass der Denkmalpflege Gelegenheit zur
baugeschichtlichen Untersuchung einzuräumen und dass der Denkmalpflege vor der
Ausführung Detailpläne zur Genehmigung vorzulegen seien. Gemäss Ziffer 10 der
Stellungnahme sei der Schonung der Dachlandschaft in der Schutzzone höchste
Priorität einzuräumen.
Mit Publikation
vom 21. August 2013 wurde auf die öffentliche Auflage des Baugesuches hingewiesen.
Mit Bauentscheid
Nr. [...] vom 29. Januar 2014 bewilligte das BGI das Baubegehren unter
Bedingungen und Auflagen sowie vorbehaltlich weiterer Detail-Auflagen der
kantonalen Denkmalpflege. Die Auflagen und Vorbehalte gemäss der Stellungnahme
der kantonalen Denkmalpflege vom 25. September 2013 wurden in den
Bauentscheid übernommen. Bei der Bauabnahme vom 25. Juni 2015 wurden
diverse Mängel beanstandet. Unter anderem wurde festgehalten, dass die auf der rheinseitigen
Dachterrasse errichtete Pergola-artige Konstruktion in den bewilligten Plänen
nicht ersichtlich sei. Diese müsse in den Revisionsplänen eingezeichnet werden,
welche noch einmal von den relevanten Instanzen begutachtet werden müssten.
Mit Verfügung
vom 16. Juni 2016 teilte das BGI mit, dass das genannte Objekt von den
zuständigen Instanzen abgenommen worden sei. Seitens der kantonalen
Denkmalpflege wurde ausgeführt, dass die unbewilligt ausgeführte Pergola auf
dem rheinseitigen Flachdach in Erwägung der Verhältnismässigkeit geduldet werde.
Eine präjudizielle Wirkung werde dabei ausgeschlossen.
Am 19. Juni 2017
richtete der Heimatschutz Basel (nachfolgend: Beigeladener) ein Schreiben an
das BGI und teilte mit, dass er von Dritten auf die Pergola-artige Metallkonstruktion
auf der vorgelagerten Terrasse an der Rheinfront aufmerksam gemacht worden sei.
Das BGI werde gebeten, die Baueingabepläne mit dem tatsächlich Gebauten zu
vergleichen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2017 teilte das BGI mit, dass die
monierte Baute nach positiver Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege mit
Verfügung vom 16. Juni 2016 freigegeben worden sei und dass dem Heimatschutz
Basel nur mit Zustimmung der Eigentümerschaft Akteneinsicht gewährt werden
könne. Daraufhin ersuchte der Heimatschutz Basel am 14. Juli 2017 und 14.
August 2017 um Akteneinsicht sowie mit Schreiben vom 28. August 2017 um Erlass
einer Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung.
Mit Verfügung
vom 25. Oktober 2017 hielt das BGI fest, dass das Verfahren aus seiner Sicht
korrekt geführt und die Pergola-artige Metallkonstruktion aus behördlicher
Sicht geprüft und bewilligt worden sei. Es seien sowohl die Bestimmung des
kantonalen Bau- und Planungsrechts als auch die des Denkmalschutzes eingehalten
worden.
Gegen diese
Verfügung erhob der Heimatschutz Basel mit Eingabe vom 31. Oktober 2017
fristgerecht Rekurs an die Baurekurskommission und reichte am 27. November
2017 die entsprechende Begründung ein. Nach einer Parteiverhandlung mit
Augenschein am 28. März 2018 hiess die Baurekurskommission den Rekurs gut. Den Eigentümern
der Liegenschaft [...] wurde eine Frist von sechs Monaten ab Rechtskraft des
Entscheids angesetzt für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
Gegen diesen
Entscheid, welcher den Parteien im Juni 2018 zugestellt wurde, meldeten die Eigentümer
der streitgegenständlichen Liegenschaft beim Verwaltungsgericht am 15. Juli
2018 Rekurs an und begründeten diesen mit Eingabe vom 31. Juli 2018. Darin
beantragen sie, es sei der Entscheid der Baurekurskommission vom 28. März
2018 aufzuheben und die Verfügung des BGI vom 25. Oktober 2017 zu
bestätigen, eventualiter sei der Entscheid zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Die ordentlichen und ausserordentlichen
Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem BGI und dem
Heimatschutz Basel aufzuerlegen.
Die Architekten
der Rekurrenten liessen sich am 4. September 2018 und die kantonale
Denkmalpflege am 6. September 2018 zum streitgegenständlichen Sachverhalt vernehmen.
Die Baurekurskommission beantragt mit Eingabe vom 9. Oktober 2018 die
Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Mit Schreiben
vom 9. Oktober 2018 beantragt der Beigeladene sinngemäss ebenfalls die
Abweisung des Rekurses.
Am 6. November
2018 reichten die Rekurrenten unaufgefordert eine schriftliche Replik ein mit
dem Antrag, das Verfahren zunächst auf die Frage der Rechtzeitigkeit des
vorinstanzlichen Rekurses des Heimatschutzes Basel zu beschränken.
Mit Verfügung
vom 4. Juni 2019 lud der Verfahrensleiter die Parteien zur Gerichtsverhandlung
mit vorgängigem Augenschein. Als Auskunftspersonen wurden der Obmann des
Beigeladenen, der stellvertretende Leiter der kantonalen Denkmalpflege sowie
einer der Architekten geladen. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass aus
prozessökonomischen Gründen die verwaltungsgerichtliche Rekursverhandlung mit
Augenschein nicht nur auf die Frage der Rechtzeitigkeit des vorinstanzlichen
Rekurses des Heimatschutzes Basel beschränkt werde, sondern auch die
Eventualrügen der Rekurrenten behandelt würden.
Anlässlich des
Augenscheins vor Ort und der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 17. September
2019 wurden die Rekurrenten, der Obmann des Beigeladenen sowie einer der
Architekten und der stellvertretende Leiter der kantonalen Denkmalpflege als
Auskunftspersonen zur Sache befragt. Anschliessend gelangten der
Rechtsvertreter der Rekurrenten, die Vertreterin der Baurekurskommission sowie
der Rechtsvertreter des Beigeladenen zum Vortrag. Dabei hielten sie an ihren
Anträgen fest. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll
verwiesen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die
Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission, deren Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht unterliegen (vgl. auch
§ 6 BRKG). Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung
des vorliegenden Rekurses sachlich und funktionell zuständig.
1.2 Die
Rekurrenten sind als Adressaten des angefochtenen Entscheids von diesem berührt
und haben ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung,
weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert sind. Auf ihren
frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.
1.3 Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG.
Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt
angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die
massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat. Im Umfang der
Anwendung des Denkmalschutzgesetzes obliegt dem Verwaltungsgericht auch die
Prüfung der Angemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 28 des
Denkmalschutzgesetzes [DSchG, SG 497.100]).
2.1 Anfechtungsobjekt
im vorinstanzlichen Verfahren war eine Verfügung des BGI vom 25. Oktober
2017, in welcher dieses festgestellt hat, dass die Pergola-artige
Metallkonstruktion auf der rheinseitigen Dachterrasse der Liegenschaft an der [...]
im vereinfachten Baubewilligungsverfahren geprüft und bewilligt worden sei. Mit
dieser Verfügung hat das BGI auf die Anfrage des Heimatschutzes Basel vom
19. Juni 2017, die Akteneinsichtsgesuche vom 14. Juli 2017 und 14. August
2017 sowie das Gesuch vom 28. August 2018 um Publikation des Baugesuches
bzw. um Erlass einer anfechtbaren Verfügung reagiert. In seinem Rekurs vom
27. November 2017 an die Baurekurskommission beantragte der Heimatschutz
Basel, es sei die Verfügung des BGI vom 25. Oktober 2017 zur Bewilligung
der Metallkonstruktion auf der Dachterrasse der Liegenschaft an der [...]
aufzuheben.
2.2 Im
angefochtenen Entscheid vom 28. März 2018 hiess die Baurekurskommission den
Rekurs des Heimatschutzes Basel gut und setzte den Eigentümern der Liegenschaft
(den heutigen Rekurrenten) eine Frist von sechs Monaten zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands ab der Rechtskraft des Entscheids. Damit hob die
Baurekurskommission nicht nur die Verfügung des BGI vom 25. Oktober 2017
sondern implizit auch die Freigabe-Verfügung des BGI vom 16. Juni 2016 zum
Bauentscheid Nr. [...] vom 29. Januar 2014 auf. Gemäss dieser
Freigabe-Verfügung vom 16. Juni 2016 wurde die „unbewilligt ausgeführte
Pergola auf dem rheinseitigen Flachdach [...] in Erwägung der
Verhältnismässigkeit geduldet“, wobei eine präjudizielle Wirkung ausgeschlossen
wurde.
3.1 Die
Rekurrenten beantragen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in ihrer
Rekursbegründung vom 31 Juli 2018 die Aufhebung des Entscheids der
Baurekurskommission vom 28. März 2018 und die Bestätigung der Verfügung des BGI
vom 25. Oktober 2017. Zur Begründung wird im Hauptpunkt vorgebracht, dass
die vorinstanzliche Beschwerde (richtig: Rekurs) des Beigeladenen verspätet erfolgt
sei. Die Baurekurskommission habe ausgeführt, dass die umstrittene Pergola im
Jahr 2016 nicht im vereinfachten Verfahren hätte bewilligt werden dürfen.
Deshalb sei der Beigeladene berechtigt, nachträglich Einsprache zu erheben.
Würden Dritte von der ihnen zustehenden Einsprachemöglichkeit abgehalten,
hätten diese die Wiederherstellung der Einsprachefrist zu verlangen oder die
Baubewilligung nachträglich wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs anzufechten
(Rekursbegründung, Rz. 17). Die Baurekurskommission habe aber zu Unrecht
nicht geprüft, ob der Beigeladene dieser Obliegenheit in der sich aus dem
Grundsatz von Treu und Glauben ergebenden Frist nachgekommen sei. Dies sei zu
verneinen. Würde die Einrichtung auf der Dachterrasse tatsächlich ein Problem
darstellen, hätte für den Beigeladenen, als auf solche Fragen spezialisierte
Organisation, schon sehr viel früher als im Juni 2017 die Pflicht bestanden,
sich beim BGI kundig zu machen (Rekursbegründung, Rz. 18). Der erst zwei
Jahre nach der Fertigstellung des Umbaus erfolgte Rekurs sei zu spät erfolgt
(Rekursbegründung, Rz. 19).
3.2 Dem
hält die Baurekurskommission in ihrer Rekursantwort vom 9. Oktober 2018 entgegen,
dass die Rekurrenten den Einwand der verspäteten Intervention des Beigeladenen im
Verfahren vor der Baurekurskommission nicht vorgebracht hätten. Daher könne
auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht auf diesen Einwand eingegangen
werden. Ergänzend weist die Baurekurskommission darauf hin, dass der Beigeladene
vom vereinfachten nachträglichen Baubewilligungsverfahren betreffend die
Storenanlage mangels Publikation gar keine Kenntnis gehabt habe und
entsprechend auch nicht zu diesem Zeitpunkt bzw. fristwahrend Einsprache hätte
erheben können. Die Baurekurskommission habe mit entsprechender Begründung
festgehalten, dass ein Gesuch für eine solche Storenkonstruktion auf der
Dachterrasse eines denkmalgeschützten Hauses hätte publiziert werden müssen.
Auf diese Weise wäre es dem Beigeladenen möglich gewesen, fristgerecht Einsprache
zu erheben. Die Wahl des falschen Verfahrens dürfe nun nicht dazu führen, dass
dem Beigeladenen die Möglichkeit der Wahrung seiner Rechte genommen werde.
Entsprechend habe die Baurekurskommission auf den Rekurs eintreten und diesen
materiell beurteilen dürfen.
3.3 Der
Beigeladene macht in seiner Vernehmlassung vom 9. Oktober 2018 geltend,
dass er erstmals „anfangs 2017“ von einem Dritten auf den strittigen Dachaufbau
hingewiesen worden sei. Daraufhin habe der Obmann des Beigeladenen die nötigen
Abklärungen zur allfälligen Bewilligung der Baute getroffen, weshalb von einer
Verwirkung des Rekursrechts gegen den unpublizierten Freigabeentscheid vom
15./16. Juni 2016 keine Rede sein könne (Vernehmlassung Beigeladener,
S. 2).
3.4 Die
Rekurrenten beantragen in ihrer Replik vom 6. November 2019 die
anzusetzende Verhandlung auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Einsprache des Beigeladenen
zu beschränken. Der Beigeladene habe erstmals in seiner Vernehmlassung vom
9. Oktober 2018 ausgeführt, dass er von einem Dritten „anfangs 2017“ auf
den verfahrensgegenständlichen Aufbau auf dem Dach der Liegenschaft [...]
aufmerksam gemacht worden sei. Dennoch habe sich der Beigeladene erst mit
Schreiben vom 19. Juni 2017 an das BGI gewandt. Mit diesem mehrmonatigen
Zuwarten habe der Beigeladene sein Einspracherecht verwirkt.
Zu prüfen ist
zunächst, ob der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erhobene Einwand der
Rekurrenten betreffend die Rechtzeitigkeit der Intervention des Beigeladenen beim
BGI (vgl. Replik vom 6. November 2019) verspätet erfolgt ist.
4.1 Anders
als vom BGI in der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober
2017 dargelegt, führte das BGI für die Prüfung des Pergola-artigen Aufbaus kein
(neues) nachträgliches vereinfachtes Baubewilligungsverfahren durch, sondern nahm
die Prüfung als Teil der Abnahme bzw. Freigabe in Bezug auf das im ordentlichen
Baubewilligungsverfahren behandelte Baugesuch vom 6. August 2013 vor. Der
Verzicht auf die erneute Publikation nach Eingang der „Revisionspläne“ wurde
vom BGI in dieser Verfügung damit begründet, dass das strittige Bauvorhaben
„keine wesentliche Aussenwirkung entfalten“ würde und daher im vereinfachten
Baubewilligungsverfahren ohne Baupublikation habe geprüft werden könne. Das BGI
trat aus diesem Grund nicht auf den Antrag des Beigeladenen ein, das
Bauvorhaben als ordentliches Baugesuch zu publizieren und räumte ihm auch keine
nachträgliche Einsprachemöglichkeit ein. Da das BGI der Ansicht war, dass das
Bauvorhaben zu Recht nicht publiziert worden war und daher dem Beigeladenen auch
zu Recht keine Möglichkeit zur Einsprachenerhebung eingeräumt worden war, hat
es die Frage, ob der Beigeladene ein solches Begehren um (nachträgliche)
Publikation bzw. nachträgliche Möglichkeit zur Einspracheerhebung rechtzeitig
gestellt hatte, gar nicht behandelt.
4.2 Die
Rekurrenten weisen zu Recht darauf hin, dass diese Frage auch von der
Baurekurskommission nicht behandelt wurde (Replik, Rz. 8 und 10), obwohl diese,
anders als das BGI zum Ergebnis gelangte, dass das Bauvorhaben hätte publiziert
werden müssen und dass daher dem Beigeladenen ein nachträgliches
Einspracherecht hätte eingeräumt werden müssen (angefochtener Entscheid,
Rz. 12). Ebenso zutreffend ist allerdings auch der Hinweis der
Baurekurskommission, dass der Einwand, wonach der Beigeladene seinen Anspruch
auf Verfahrensbeteiligung verspätet vorgebracht habe, von den Rekurrenten
bisher nicht vorgebracht wurde (Vernehmlassung Baurekurskommission, Rz. 13).
Daran ändert nichts, dass die Rekurrenten im Verfahren vor der
Baurekurskommission ausführten, dass die strittige Installation bereits seit 2,5
Jahren bestehe und dass sie „offended“ seien. Auch wenn berücksichtig wird,
dass die Rekurrenten nicht deutscher Muttersprache sind und für ihre
Interessensvertretung im vorinstanzlichen Verfahren vor der Baurekurskommission
keine anwaltliche Unterstützung beigezogen haben (Replik, Rz. 9), kann aus
den beiden vorgenannten Hinweisen nicht abgeleitet werden, sie hätten die Rüge
der Verwirkung des Einspracherechts des Beigeladenen erhoben.
4.3 Entgegen
den Ausführungen der Baurekurskommission mussten die Rekurrenten ihren Einwand
betreffend die Rechtzeitigkeit des Tätigwerdens des Beigeladenen jedoch nicht
bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen (Vernehmlassung
Baurekurskommission, Rz. 13). Der von der Baurekurskommission angerufene
§ 92 des Bau- und Planungsgesetzes (BPG, 730.100) kommt hier nicht
zum Tragen, da gar kein Einspracheverfahren durchgeführt und das
Rekursverfahren vor der Baurekurskommission vom Beigeladenen eingeleitet wurde.
Aus dem von der Baurekurskommission angeführten § 92 BPG lässt sich auch
nicht indirekt ableiten, dass eine Bauherrschaft, deren Bauprojekt bewilligt
wurde – bzw. wie vorliegend zumindest offiziell geduldet wird – in einem von
dritter Seite eingeleiteten Rekursverfahren vor der Baurekurskommission alle
möglichen Einwände gegen die Anträge im Rekurs vorbringen muss, ansonsten sie
diese nicht mehr im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorbringen kann. Für
eine solche Rüge- oder Verteidigungsobliegenheit der beigeladenen Partei im
Verfahren vor der Baurekurskommission mit Präklusionswirkung für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ergibt sich weder aus dem BPG noch aus dem
VRPG eine Grundlage. Der nachträglich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erhobene
Einwand der Rekurrenten betreffend die Rechtzeitigkeit der Intervention des Beigeladenen
beim BGI erweist sich damit als nicht verspätet.
4.4 Nachfolgend
ist daher zu prüfen, ob das BGI nach der Kenntnisnahme der in den bewilligten Bauplänen
nicht eingezeichneten Pergola-artigen Aufbaute zu Recht auf eine (erneute)
Publikation des Bauvorhabens verzichtete. In einem zweiten Schritt ist zu
prüfen, ob sich der Beigeladene noch auf eine zu Unrecht nicht erfolgte
Publikation berufen kann oder ob er sein Recht auf nachträglichen Einbezug ins
Verfahren verwirkte.
5.1 Das
Einspracheverfahren bezweckt insbesondere, den betroffenen Dritten das
rechtliche Gehör zu gewähren und dient damit auch dem Schutz der Nachbarn (vgl.
VGE VD.2014.31 vom 4. November 2014 E. 3.3.1). Beim vereinfachten
Baubegehren, das grundsätzlich nicht öffentlich angezeigt wird (§ 45 der
Bau- und Planungsverordnung [BPV, SG 730.110]), wird daher nur dann auf die
Publikation und ein Einspracheverfahren verzichtet, wenn keine öffentlichen
Interessen und keine Rechte Dritter berührt werden oder das schriftliche
Einverständnis der zur Einsprache berechtigten Dritten vorliegt (§ 11
Abs. 2 der Ausführungsbestimmungen zur Bau- und Planungsverordnung [ABPV,
SG 730.115]). In allen anderen Fällen verlangt der in Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung (BV, SR 101) verankerte Anspruch auf rechtliches
Gehör, dass das in Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG,
SR 700) gewährleistete Beschwerderecht Dritter gewahrt wird. Dies ist nur
möglich, wenn das Baubegehren publiziert wird und die Beschwerdeberechtigten
dadurch über das Bauvorhaben in Kenntnis gesetzt werden (Feldges/Barthe, Raumplanungs- und
Baurecht, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verfassungsrechts
des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 767, 818; VGE VD.2015.89 vom
15. September 2016 E. 1.2.3).
5.2 Gemäss
§ 30 BPV werden Bauvorhaben, die im ordentlichen Bewilligungsverfahren zu
bewilligen sind, öffentlich angezeigt. Im ordentlichen Bewilligungsverfahren
sind dabei gemäss § 8 Abs. 2 ABPV Baugesuche bezüglich Bauten,
Anlagen und Veränderungen zu prüfen, welche wesentliche Aussenwirkungen
entfalten. Hat ein Bauprojekt keine wesentlichen Aussenwirkungen, so kann es im
vereinfachten Bewilligungsverfahren oder allenfalls gar im Meldeverfahren
beurteilt werden (§ 31 BPV, §§ 11 ff. ABPV). Dabei verzichtet das
Bauinspektorat auf eine Publikation und ein Einspracheverfahren, wenn keine
öffentlichen Interessen und keine Rechte Dritter berührt werden oder das schriftliche
Einverständnis der zur Einsprache berechtigten Dritten vorliegt. Diese
Grundsätze sind auch im Falle einer Projektänderung mittels der Einreichung von
Austauschplänen während laufendem Baubewilligungsverfahren zur Anwendung zu
bringen. Eine erneute Publikation hat dabei nur dann zu erfolgen, wenn die
Projektänderung im Vergleich zum bisher aufgelegten Projekt mit Bezug auf die
Berührung öffentlicher Interessen oder von Rechten Dritter wesentliche
Änderungen enthält (Gebhardt/Meyer/Nertz/Piolino,
Die Baubewilligung im Kanton Basel-Stadt, Basel 2014, S. 137 f.). In allen
anderen Fällen gilt das rechtliche Gehör möglicher Drittbetroffener durch die
erste Publikation und die erfolgte öffentliche Auflage der Gesuchsunterlagen
als gewahrt (Dussy, in: FHB
Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, N 7.142; VGE VD.2017.2 vom
21. November 2017 E. 2.3.2).
5.3 Zu
den in der vorgenannten Rechtsprechung erwähnten Drittbetroffenen gehören auch
die gemäss § 29 Abs. 1 des Gesetzes über den Denkmalschutz [DSchG] rekursberechtigten
Organisationen, da diese ansonsten von ihrer Rekursbefugnis gar nicht Gebrauch
machen können. Vorliegend ist unbestritten, dass der Beigeladene bei
Entscheiden, welche sich auf das Denkmalschutzgesetz stützen, rekursberechtigt
und damit auch einspracheberechtigt ist (§ 27-29 DSchG in Verbindung mit
dem Anhang der Denkmalpflegeverordnung [DPV, SG 497.110]).
5.4 Ebenfalls
unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass der Pergola-artige Aufbau in den
Bauplänen, welche dem Baugesuch vom 6. August 2013 betreffend „Umbau und
Sanierung EFH“ zu Grunde lagen, nicht aufgeführt und somit nicht Inhalt dieses
Baubegehrens bzw. des entsprechenden Bewilligungsverfahrens und des Bauentscheids
Nr. [...] vom 29. Januar 2014 wurde. Vielmehr wurde im Mängelprotokoll
vom 29. Juni 2015 zur Bauabnahme festgestellt, dass diese Konstruktion in
den bewilligten Plänen nicht ersichtlich sei. Sie müsse in den Revisionsplänen
eingezeichnet werden, welche noch einmal von den relevanten Instanzen
begutachtet werden müssten. Die in der Folge eingereichten Revisionspläne
wurden von der kantonalen Denkmalpflege geprüft. In der Freigabe-Verfügung vom
16. Juni 2015 führte des BGI aus, dass die „unbewilligt ausgeführte
Pergola“ in Erwägung der Verhältnismässigkeit geduldet werde. Unbestritten ist
ferner, dass im Hinblick auf diese Freigabe-Verfügung des BGI keine Publikation
des geprüften Vorhabens erfolgte und somit dem Beigeladenen auch keine
Möglichkeit zukam, von seinem Einsprache- bzw. Rekursrecht (vgl. E. 5.3
hiervor) Gebrauch zu machen.
5.5 Bei
der Kommunikation zwischen der kantonalen Denkmalpflege und den von den
Rekurrenten beauftragten Architekten betreffend die verfahrensgegenständliche
Pergola-artige Konstruktion kam es offensichtlich zu Missverständnissen und Unsicherheiten.
Gemäss den Ausführungen des Vertreters der kantonalen Denkmalpflege entspreche
es einer gewissen Praxis, dass Detailänderungen erst bei der Bauausführung vorgenommen
würden. Nicht für jedes Detail werde dabei ein Plan verlangt (Verhandlungsprotokoll,
S. 5). Zwar dürfe nicht ohne Bewilligung gebaut werden, würden sich jedoch
Work-in-Progress-Änderungen ergeben, welche nicht den ursprünglichen
Baubewilligungsplänen entsprechen, reiche auch ein Stempel oder sogar ein mündliches
OK seitens der kantonalen Denkmalpflege (Verhandlungsprotokoll, S. 8). Diese
Detailänderungen würden in der Regel gestalterische Themen, wie etwa
Materialfragen, betreffen (Verhandlungsprotokoll, S. 17). Die Änderungen
müssten jedoch in jedem Fall in die (Revisions-)Pläne einfliessen
(Verhandlungsprotokoll, S. 8). Letztlich sei es Sache des BGI zu prüfen,
ob die kantonale Denkmalpflege für die sich stellende Frage die einzige
Beurteilungsinstanz sei oder ob andere Interessen betroffen seien und noch
andere Stellen involviert werden müssten (Verhandlungsprotokoll, S. 16). Wie
der Vertreter der kantonalen Denkmalpflege weiter einräumte, erscheine die
Pergola-artige Konstruktion im Kontext des riesigen Umbaus der Liegenschaft [...]
zwar als Detail, entspreche allerdings in der vorliegenden Ausführung nicht
einer Detailänderung, welche einer Bewilligung auf informeller Ebene durch die
kantonale Denkmalpflege zugänglich sei (Verhandlungsprotokoll, S. 5 und 17).
Die Baubegleitung und -beratung sei im vorliegenden Fall jedoch sehr „weitmaschig“
erfolgt (Verhandlungsprotokoll, S. 11). Lediglich zu einem ersten Entwurf
einer Pergola auf Plänen der Architekten vom März 2014 habe er kritische
Anmerkungen gemacht und auf die Sonnenschutz-Konstruktion auf der Terrasse oberhalb
des Restaurants Rhywyera in Kleinbasel verwiesen (Verhandlungsprotokoll,
S. 4 und 8). Im Protokoll der Architekten betreffend eine gemeinsame Baubesprechung
vor Ort am 5. März 2014 wurde in der Folge jedoch irrtümlich eine
„Terrasse im Dachgeschoss“ als Referenzobjekt festgehalten
(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Diesbezüglich sei ein Missverständnis bzw.
eine Kommunikationspanne entstanden (Verhandlungsprotokoll, S. 4, mit
Hinweis auf die Vernehmlassung des kantonalen Denkmalschutzes, Ad. 11 und
Ad. 25-27). Danach sei die Pergola bei ihm nicht mehr „auf dem Radar“ gewesen. Die
Pergola-artige Konstruktion sei nie bewilligt worden (Verhandlungsprotokoll,
S. 8). In ausgeführter Form habe er sie zum ersten Mal bei der Bauabnahme
zur Kenntnis genommen (Verhandlungsprotokoll, S. 10 f.). Demgegenüber
machte der Architekt der Rekurrenten anlässlich des Augenscheins geltend, die
korrigierten Pläne 16 Monate vor Bauabschluss eingereicht zu haben. Dieser
Widerspruch konnte während der Gerichtsverhandlung nicht aufgelöst werden
(Verhandlungsprotokoll, S. 7 und 10). Im Übrigen ergeben sich aus dem
Hinweis des am Augenschein und an der Gerichtsverhandlung anwesenden Architekten
auf die offenbar ohne vorgängig eingeholte Baubewilligung errichtete Gaube im
Dachgeschoss der Liegenschaft an der [...] keine neuen Erkenntnisse
(Verhandlungsprotokoll, S. 17 f.). So wurde diese Gaube – im
Gegensatz zur verfahrensgegenständlichen Pergola – nach vorgängiger informeller
Absprache mit der kantonalen Denkmalpflege erstellt. Entsprechend wurde die
Gaube anlässlich der Bauabnahme vom 25. Juni 2015 auch nicht beanstandet
(Verhandlungsprotokoll, S. 5 und 19).
5.6 Bereits
ein vergleichender Blick auf die ursprünglich eingereichten – und bewilligten –
Pläne vom 6. August 2013 sowie auf die Revisionspläne vom 7. Oktober 2015
zeigt, dass es sich bei der baulichen Ergänzung auf der rheinseitigen Dachterrasse
der Liegenschaft an der [...] um eine Veränderung handelt, welche gemäss
§ 8 Abs. 2 ABPV wesentliche Aussenwirkungen entfaltet. Der
Pergola-artige Aufbau mit sechs Metallpfosten und verbundenen Trägern führt zu
einer visuellen Verlängerung des Daches über die Dachterrasse hinaus und ist
somit deutlich raumwirksam. Dies bestätigte sich auch anlässlich des
Augenscheins vom 17. September 2019 (Verhandlungsprotokoll, S. 7 und 12).
Der Vertreter der kantonalen Denkmalpflege räumte anlässlich der
Gerichtsverhandlung denn auch ein, dass es sich bei der Pergola-artigen Konstruktion
nicht um eine Detailänderung handle (vgl. E. 5.5 hiervor, mit Hinweis auf
das Verhandlungsprotokoll, S. 17). Die Baurekurskommission ist daher zu
Recht zum Schluss gekommen, dass ein solcher Pergola-artiger Aufbau einer im
Denkmalverzeichnis aufgeführten Liegenschaft in der Stadtbild-Schutzzone gemäss
§ 38 BPG bzw. § 13 Abs. 1 DSchG nicht zu den Bauvorhaben gehört,
welche gemäss § 11 Abs. 2 der ABPV keine öffentlichen Interessen und keine
Rechte Dritter berührt und demgemäss im vereinfachten Bewilligungsverfahren
ohne (erneute) Publikation geprüft werden dürfen. Es kann diesbezüglich auf die
zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (vgl. Rz. 9 ff.).
Dies wird von den Rekurrenten zu Recht auch nicht mehr in Frage gestellt.
5.7 Die
Baurekurskommission führt in ihrem Entscheid weiter zu Recht aus, dass die zu
Unrecht unterbliebene Publikation des (geänderten bzw. zusätzlichen)
Baubegehrens einen formellen Mangel der Baubewilligung darstellt (vgl.
angefochtener Entscheid, Rz. 11). Mit der ersten Publikation und der
erfolgten öffentliche Auflage der Gesuchsunterlagen ohne Pergola-artigen Aufbau
und der unterlassenen Publikation des ergänzten Baubegehrens wurde das
rechtliche Gehör möglicher Drittbetroffener in Bezug auf diese Änderung nicht
gewahrt.
5.8 Wie
das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid zu den Folgen einer zu
Unrecht unterbliebenen Publikation eines Baubegehrens ausgeführt hat, trifft
die Behörden die Pflicht die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, um den Mangel
einer nicht in vorgeschriebener Weise erfolgten Bekanntmachung und die dadurch
eingetretene Missachtung des rechtlichen Gehörs der betroffenen Grundeigentümer
im laufenden Verfahren zu beheben. Geschieht dies nicht durch die
Wiederaufnahme desjenigen Verfahrensabschnitts, in dessen Rahmen die
Gehörsverletzung eingetreten ist, so doch zumindest durch die Anhörung der
betroffenen Grundeigentümer im weiteren Verlauf des Verfahrens unter Verzicht
auf überspitzte formelle Anforderungen. Gemäss § 50 BPV kann das
Bauinspektorat verspätete Einsprachen auch entgegennehmen, wenn die Verspätung
auf ein unverschuldetes Hindernis zurückzuführen ist (VGE VD.2015.89 vom 15.
September 2016 E. 1.2.3)
5.9 Im
vorliegenden Fall wies der Beigeladene mit Schreiben vom 19. Juni 2017 auf
den Pergola-artige Aufbau hin und verlangte die Prüfung, ob dieser bewilligt
worden sei. Nachdem ihn das BGI mit Schreiben vom 29. Juni 2017 zunächst darauf
hingewiesen hatte, dass die Pergola nach „positiver Stellungnahme durch die Denkmalpflege“
als Bestandteil des Bauentscheids am 16. Juni 2016 freigegeben worden sei,
beantragte der Beigeladene mit Schreiben vom 14. Juli und 14. August
2017 Akteneinsicht, um zu prüfen, ob der erwähnte Terrassenaufbau bereits im
ursprünglichen Baugesuch enthalten und in den Plänen eingezeichnet gewesen oder
ob das Projekt erst nachträglich bewilligt worden sei, ohne Bestandteil des
Baugesuches zu sein. Der Beigeladene behielt sich vor, die Publikation eines
zweiten Baugesuches zu verlangen. Nach einem abschlägigen Schreiben des BGI vom
18. August 2017 beantragte der Beigeladene mit Eingabe vom 28. August
2017 schliesslich die Publikation der Austauschpläne und verlangte für den Fall
der Abweisung dieses Gesuches den Erlass einer begründeten Verfügung mit
Rechtsmittelbelehrung.
5.10 Nachdem
das BGI zu Unrecht auf eine Publikation des geänderten bzw. ergänzten
Baubegehrens verzichtet hat, ist nachfolgend der Einwand der Rekurrenten zu
prüfen, wonach die vorgenannte Intervention (vgl. E. 5.9 hiervor) des Beigeladenen
verspätet erfolgt ist und dieser damit seinen Anspruch auf nachträglichen
Einbezug in das Bewilligungsverfahren bzw. auf nachträgliche Gewährung des
rechtlichen Gehörs verwirkt hat.
6.1 In
ihrer Rekursbegründung an das Verwaltungsgericht machen die Rekurrenten
geltend, die unterbliebene Publikation des (ergänzten) Baugesuches führe nicht
zu dessen Nichtigkeit, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit. Würden
Dritte von ihrer Einsprachemöglichkeit abgehalten, hätten diese die Wiederherstellung
der Einsprachefrist zu verlangen oder sie hätten die Baubewilligung
nachträglich wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs anzufechten (Rekursbegründung,
Rz. 17, mit Hinweis auf BGer 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 4.2.2).
Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
dürfe der betroffene Dritte jedoch nicht beliebig lange zuwarten. Er müsse an
die Behörde gelangen, sobald er auf irgendeine Weise vom Baugesuch bzw. der
Baubewilligung Kenntnis erlangt habe (Rekursbegründung, Rz. 17, mit
Hinweisen auf BGE 134 V 306 E. 4.2 und Gebhardt/Meyer/Nertz/Piolino, Die Baubewilligung im Kanton
Basel-Stadt, Basel 2014, S. 82). Bestünden Anzeichen habe der (nicht
berücksichtigte) Dritte eine Erkundigungspflicht bzw. die Pflicht sich das
Dispositiv und die Begründung des Entscheids zu besorgen; unterlasse er dies,
beginne für ihn die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Entscheids ab dem Tag
zu laufen, an dem er bei der Vornahme der zumutbaren Schritte vom Entscheid und
seiner Begründung hätte Kenntnis nehmen können (Rekursbegründung, Rz. 17,
mit Hinweis auf BGer 1C_256/2017 vom 11. Januar 2018 E. 2.1). Im
vorliegenden Fall sei der Aufbau für alle ersichtlich gewesen, weshalb sich der
Beigeladene – dessen Zweck es sei, Baudenkmäler im Auge zu behalten – früher
nach dessen Bewilligungsstatus hätte erkundigen müssen. Am 28. Mai 2015
habe die Basler Denkmalpflege zudem eine öffentliche Führung durch die frisch
renovierte Liegenschaft durchgeführt. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass
auch zahlreiche Mitglieder des Beigeladenen daran teilgenommen hätten (Rekursbegründung,
Rz. 12 und 18). Die zwei Jahre nach der Fertigstellung des Umbaus erfolgte
Intervention sei daher als verspätet zu erachten (Rekursbegründung, Rz. 17).
In der Replik vom 6. November 2018 halten die Rekurrenten an ihrer Ansicht
fest, dass der Beigeladene die Frist für eine nachträgliche Einsprache nicht
eingehalten und seine Rechte damit verwirkt habe. Nachdem der Beigeladene
gemäss eigenen Angaben „anfangs 2017“ auf die Pergola aufmerksam gemacht worden
sei, habe er mehrere Monate zugewartet und sich erst am 19. Juni 2017 an
das BGI gewandt (Replik, Rz. 3). Damit habe der Beigeladene die von der
bundes- wie auch von der kantonalen Rechtsprechung anerkannte Frist von zwei
Monaten nicht eingehalten, um die Grundlage für einen allfälligen
nachträglichen Rekurs zu schaffen (Replik, Rz. 4 ff., mit Hinweisen auf
BGE 102 Ib 91 E. 4 S. 95, 107 Ia 72 E. 4a S. 76 f. und AGE 610/2005
vom 26. August 2005 in Sachen Zollfreistrasse). Der Beigeladene, dessen
Geschäftsführer den Verein mit einer „Art Feuerpolizei für historische Gebäude“
vergleiche, habe deshalb sein Recht auf nachträglichen Einbezug in das
Verfahren verwirkt (Replik, Rz. 12; Noven-Eingabe vom 13. September
2019, mit Hinweis auf den bz-Artikel vom 26. August 2019, Denkmalschutz-Streit
um Pergola: Heimatschutz zieht vors oberste Gericht).
6.2 In
seiner Vernehmlassung vom 9. Oktober 2018 macht der Beigeladene geltend,
dass keines seiner Vorstandsmitglieder an der Führung vom 28. Mai 2015
teilgenommen habe (Vernehmlassung Beigeladener, S. 1). Der Obmann des Beigeladenen
habe nach einem „anfangs 2017“ erfolgten Hinweis „die nötigen Abklärungen zur
allfälligen Bewilligung der Baute getroffen“, weshalb von einer Verwirkung des
Rekursrechts gegen den unpublizierten Freigabeentscheid vom 15./16. Juni 2016
keine Rede sein könne (Vernehmlassung Beigeladener, S. 2).
6.3 Die
Rekurrenten weisen zunächst zu Recht darauf hin, dass eine mangelhafte
Publikation eines Baugesuches bzw. eine mangelhafte Eröffnung des
entsprechenden Bewilligungsentscheids gemäss Lehre und Rechtsprechung nicht zur
Nichtigkeit der entsprechenden Verfügung führt (AGE 675/2004 vom 7. März
2005 E. 1.3, betreffend Verlängerung der Rodungsbewilligung für den Bau
der Zollfreistrasse). Die Verhinderung der Wahrnehmung der Rekurs- bzw.
Einsprachemöglichkeit führt lediglich, aber immerhin dazu, dass der in
Verletzung dieser Rechte ergangene Entscheid zu keinem Rechtsnachteil für die
in ihren Rechten verletzte Partei führen darf. Die Rechtsmittelfrist, und dazu
gehört eben auch die Frist zur Einsprache, kann erst dann zu laufen beginnen,
wenn die betroffene Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer
Rechte wesentlichen Elemente ist (BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 93 f.;
BGer 6B_773/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.3.2). Sodann ergibt sich,
den Ausführungen der Rekurrenten folgend, aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben eine Obliegenheit des zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogenen
Dritten, bei entsprechenden Anzeichen die zumutbaren Schritte zu unternehmen,
um sich diese Elemente zu beschaffen. In diesem Sinn beginnt nach einer in
Baubewilligungsverfahren angewandten Praxis für zu Unrecht nicht ins Verfahren
einbezogene Dritte die Anfechtungsfrist erst mit der tatsächlichen
Kenntnisnahme des Entscheids zu laufen. Aus Gründen der Rechtssicherheit und
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darf der Dritte diese Kenntnisnahme
bzw. den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er auf
irgendeine Weise vom Erlass der ihn berührenden Entscheidung Kenntnis erhielt (BGer
1C_256/2017 vom 11. Januar 2018 E. 2.1, mit Hinweis auf BGE
134 V 306 E. 4.2 S. 312 f.). Vielmehr hat er diesfalls
darum besorgt zu sein, das Dispositiv und die Begründung des Entscheids zu
erfahren, um sich über die Ergreifung eines Rechtsmittels zu entschliessen.
Unterlässt er dies, beginnt für ihn die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des
Entscheids ab dem Tag zu laufen, an dem er bei der Vornahme der zumutbaren
Schritte vom Entscheid und seiner Begründung hätte Kenntnis nehmen können (BGer
1C_256/2017 vom 11. Januar 2018 E. 2.1, mit Hinweisen auf BGE
139 IV 228 E. 1.3 S. 232; 102 Ib 91 E. 3 S. 93 f.;
BGer 1C_55/ 2010 vom 9. April 2010 E. 2.3.3., 1C_15/2016 vom 1. September
2016 E. 2.2).
6.4 Nicht
gefolgt werden kann den Rekurrenten in ihrer Ansicht, dass für den Beigeladenen
schon vor dem erwähnten Hinweis eines Dritten „anfangs 2017“ Anzeichen für eine
unrechtmässige Situation bzw. die Verletzung seiner Verfahrensrechte bestanden
hätten. Auch eine ideelle Organisation, die sich – wie der Beigeladene – der
Denkmalpflege widmet und deren Rekursberechtigung sich aus dem
Denkmalschutzgesetz ergibt (vgl. § 29 DSchG), ist nicht verpflichtet, die
Dächer im Kanton Basel-Stadt nach allfälligen nicht bewilligten oder nicht
bewilligungsfähigen Bauten abzusuchen. Anders als bei unmittelbaren Nachbarn
kann nicht verlangt werden, dass solche Organisationen die bauliche und
nutzungsmässige Entwicklung in einem bestimmten Gebiet stets genau verfolgen (Marti, Bemerkungen zu Bundesgericht, I.
öffentlich-rechtliche Abteilung, 6. März 2013, 1C_150/2012., ZBl 115/2014 S.
324 ff., 330). Aus dem gleichen Grund kann eine unterbliebene Intervention auch
nach der Vollendung einer entsprechenden Baute nicht zum Verlust der
Einsprache- bzw. Rekursberechtigung führen. Die glaubhaften Ausführungen des Beigeladenen,
dass dessen verantwortliche Organe vor dem Hinweis durch eine Drittperson Anfang
des Jahres 2017 keine Kenntnis vom Pergola-artigen Aufbau auf der
streitbezogenen Liegenschaft hatten, kann von den Rekurrenten nicht widerlegt
werden. Dementsprechend kann von einer Verwirkung der Beteiligungsrechte vor
Anfang des Jahres 2017 keine Rede sein.
6.5 Separat
zu beurteilen ist jedoch der Zeitraum ab Anfang des Jahres 2017, nachdem der Beigeladene
gemäss eigenen Angaben von einer Drittperson auf die strittige Pergola-artige
Konstruktion hingewiesen worden war (Vernehmlassung Beigeladener, S. 2).
6.5.1 Aus
den Akten ergibt sich nicht, welche Abklärungen der Beigeladene nach dem Erhalt
des Hinweises von einem Dritten Anfang des Jahres 2017 vorgenommen hat, bevor
er sich im Juni 2017 erstmals beim BGI brieflich erkundigte, ob für die
Pergola-artige Baute eine Bewilligung vorliege. In seiner Vernehmlassung zur
Rekursbegründung führt der Beigeladene zum zwischenzeitlichen Geschehen
ebenfalls nichts aus. Gemäss dem Schreiben des Beigeladenen vom 19. Juni 2017
hätten seine „Abklärungen“ zur Annahme geführt, dass die Konstruktion nicht dem
Baugesuch entspreche und letztlich ohne Bewilligung ausgeführt worden sei (vgl.
S. 1). Anlässlich der Gerichtsverhandlung erklärte der Obmann des Beigeladenen,
dass im Januar 2017 ein Eigentümer einer Liegenschaft im [...] Kontakt mit ihm aufgenommen
und auf diverse Bauten aufmerksam gemacht habe (Verhandlungsprotokoll, S. 11).
Daraufhin habe erinnerungsgemäss im März 2017 ein Treffen stattgefunden. Dabei
habe er vom gegenüberliegenden Rheinufer aus Fotos von der
streitgegenständlichen Pergola gemacht. An der Rheinfront sei es oft gar nicht
so einfach, herauszufinden, um welches Gebäude es sich handle. In der Folge
habe er zunächst informelle, telefonische Anfragen getätigt, bevor am
19. Juni 2017 eine erste briefliche Anfrage an das BGI erfolgte. Im August
2019 sei die Sache an der Vorstandssitzung besprochen worden (Verhandlungsprotokoll,
S. 14). Vor dem 19. Juni 2017 sei keine schriftliche Anfrage an das BGI
erfolgt, auch nicht per E-Mail (Verhandlungsprotokoll, S. 15).
6.5.2 Die
Rechtsprechung hebt hervor, dass es nicht angeht, Verfügungen, die dazu
bestimmt sind, Rechtskraftwirkungen zu entfalten, noch nach beliebig langer
Zeit in Frage zu stellen. Umgekehrt ist der Grundsatz zu beachten, dass der
Verfügungsadressat aus einer unterbliebenen oder fehlerhaften Eröffnung keine
Nachteile erleiden soll. Wann die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt, ist nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben im Einzelfall zu bestimmen. Als Leitlinie
gilt dabei, dass derjenige, der aus einer nicht offiziellen Quelle Kenntnis von
einem ihn berührenden Entscheid erlangt, zwar nicht innert Frist seit dieser
Kenntnisnahme ein Rechtsmittel ergreifen muss. Allerdings darf er in diesem
Fall auch nicht einfach untätig bleiben, sondern hat die je nach den Umständen
gebotenen Schritte zu unternehmen (BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2013
E. 2.3, mit Hinweis auf BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94).
Dabei tritt mit der Zeit das Rechtsschutzinteresse gegenüber jenem der
Rechtssicherheit in den Hintergrund. Welcher der beiden Gesichtspunkte den
Vorrang verdient, ist aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen (BGer
1C_150/2012 vom 6. März 2013 E. 2.3, mit Hinweisen).
6.5.3 Im
vorliegenden Fall ist zunächst zu beachten, dass der Beigeladene Anfang des
Jahres 2017 nicht Kenntnis von einer (Bewilligungs)-Verfügung erhalten hatte,
sondern lediglich auf eine aus Sicht einer Drittperson nicht bewilligungsfähige
Baute hingewiesen worden war. Die vorliegende Situation unterscheidet sich
damit deutlich von derjenigen, welche den von den Rekurrenten zitierten
Entscheiden betreffend die Zollfreistrasse zu Grunde liegt (vgl. E. 6.3
hiervor). Im Entscheid betreffend die mangelhafte Eröffnung einer
Rodungsbewilligungsverlängerungsverfügung führte das Verwaltungsgericht aus,
dass die Berechtigten nach dem Gebot von Treu und Glauben im Rechtsverkehr und
im Interesse der Rechtssicherheit den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig
hinauszögern dürften, wenn sie einmal von der Existenz der sie berührenden
Verfügung Kenntnis erhalten hätten, sondern es sei ihnen dann zuzumuten,
umgehend dafür besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung zu erfahren. Mit ihrem
langen Zuwarten nach den vielen und überdeutlichen Anzeichen für das
Vorhandensein einer Bewilligungsverlängerung hätten diejenigen Rekurrierenden,
welche grundsätzlich zur Verfahrensbeteiligung berechtigt gewesen wären, ihr
Rekursrecht verwirkt (AGE 610/2005 vom 26. August 2005 E. 3). Bei den
Rekurrierenden in den genannten Fällen handelte es sich allerdings um (frühere)
Einsprecher, welche somit grundsätzlich Kenntnis vom entsprechenden Verfahren
hatten und welche gemäss Beurteilung durch das Gericht aufgrund der intensiven
öffentlichen Diskussion auch Kenntnis von der (ihnen nicht eröffneten)
Verlängerungsverfügung hätten haben müssen. Demgegenüber hatte der Beigeladene
im vorliegend zu beurteilenden Fall bei der Kontaktaufnahme durch einen Dritten
Anfang des Jahres 2017 keine Kenntnis davon, ob für die monierte Baute eine
Bewilligung erteilt worden oder ob diese ohne Bewilligung errichtet worden war.
Die von den Rekurrenten geltend gemachte zweimonatige Frist für die Vornahme
zumutbarer Schritte durch den Beigeladenen kommt daher nicht zum Tragen (vgl.
E. 6.1 hiervor).
6.5.4 Sodann
offengelassen werden kann, ob der erste Hinweis eines Dritten auf die
verfahrensgegenständliche Pergola im Januar 2017 für die Frage der
Rechtzeitigkeit des Handelns des Beigeladenen bereits von Bedeutung ist. Nach
einem Treffen im März 2017 zwischen dem Obmann des Beigeladenen und dem
hinweisenden Dritten erfolgte die erste dokumentierte Kontaktaufnahme des
Beigeladenen mit dem BGI zu diesem Fall jedoch erst am 19. Juni 2017. Ob
der Beigeladene dadurch sein Recht auf Einbezug in das Verfahren verwirkt hat,
ist aufgrund einer Interessenabwägung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
im Einzelfall zu bestimmen (vgl. E. 6.5.2 hiervor). Dabei ist zwar anzuerkennen,
dass bei einem Verein wie dem Beigeladenen der Prozess der internen
Willensbildung für die Ergreifung eines Rechtsmittels einige Zeit in Anspruch
nehmen kann. Nicht nachvollziehbar ist aber, weshalb der Beigeladene mehrere
Monate für seine Abklärungen benötigte. Zumal er das BGI im Schreiben vom 19. Juni
2017 lediglich ersuchte, das Baugesuch und die Baupläne mit der errichteten
Installation zu vergleichen. Eine solche einfache Anfrage wäre auch schon
früher möglich gewesen. Zu Unrecht nicht in das Verfahren Einbezogene sind
gehalten nicht einfach untätig zu bleiben, sondern innerhalb einer kurzer Frist
zu handeln (vgl. E. 6.3 hiervor). Ferner tritt das Rechtsschutzinteresse
in den Hintergrund je länger eine Baute besteht (vgl. E. 6.5.2 hiervor). Nach
einem Treffen mit dem hinweisenden Dritten im März 2017 erfolgte die
schriftliche Anfrage des Beigeladenen an das BGI vom 19. Juni 2017 zwei
Jahre nach der Bauabnahme vom 25. Juni 2015 bzw. ein Jahr nach der
Freigabe-Verfügung des BGI vom 16. Juni 2016. Weitere Abklärungen des
Beigeladenen seit März 2017 sind nicht belegt (vgl. E. 6.5.1 hiervor). Besonders
zu berücksichtigen ist im vorliegenden Einzelfall schliesslich, dass die
„unbewilligt ausgeführte Pergola“ in der Freigabe-Verfügung vom 16. Juni
2016 in Erwägung der Verhältnismässigkeit lediglich geduldet und insbesondere
eine präjudizielle Wirkung ausgeschlossen wurde. Dies mindert das Interesse an
einer öffentlichen Prüfung zusätzlich und das Interesse des Beigeladenen am
richtigen Verfahren ist zwei Jahre nach Bauabschluss nicht mehr als hoch zu
werten. Zusammenfassend ist aufgrund der vorgenommenen Interessenabwägung das
Interesse der Rekurrenten an der Rechtssicherheit höher zu werten als jenes des
Beigeladenen am nachträglichen Rechtsschutz. Damit ist die erste formelle
Intervention am 19. Juni 2017 zu spät erfolgt und der Beigeladene hat mit
seinem Zuwarten über mehrere Monate seinen Anspruch auf nachträglichen Einbezug
in das Verfahren verwirkt.
7.1 Gemäss
den vorstehenden Erwägungen ist der Rekurs gutzuheissen und der Entscheid der
Baurekurskommission vom 28. März 2018 aufzuheben.
7.2 Diesem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wird auf die Erhebung von Gerichtskosten
verzichtet. Den Rekurrenten ist aufgrund ihres Obsiegens eine
Parteientschädigung zu entrichten. Da der Rechtsvertreter der Rekurrenten, [...],
darauf verzichtet hat, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, ist die
angemessene Parteientschädigung gerichtlich zu schätzen. Dabei erscheint
aufgrund des Umfangs der Eingaben sowie unter Berücksichtigung der Dauer der
Gerichtsverhandlung mit vorgängigem Augenschein eine Parteientschädigung von
pauschal CHF 5'000.–, inklusive Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer,
angemessen. Davon hat der beigelade Heimatschutz Basel CHF 1'000.–,
zuzüglich Mehrwertsteuer, zu bezahlen. Das BGI hat CHF 4'000.–, zuzüglich
Mehrwertsteuer, zu tragen, da durch die Wahl des falschen
Bewilligungsverfahrens das vorliegende Verfahren massgeblich verursacht wurde
(vgl. E. 5.6 hiervor).
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der
Entscheid der Baurekurskommission vom 28. März 2018 aufgehoben.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten für
das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird verzichtet.
Der beigeladene Heimatschutz Basel hat
den Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 1'000.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von
CHF 77.–, zu bezahlen.
Das Bau- und Gewerbeinspektorat hat den
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 4'000.– , zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 308.–
, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Rekurrent 1
Rekurrentin 2
Beigeladener
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Baurekurskommission
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
