Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
BES.2019.93
ENTSCHEID
vom 8. November 2019
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____, geb. [...] Beschwerdeführer
[...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 19. April 2019
betreffend Anordnung der DNA-Analyse per Wangenschleimhautabstrich
Sachverhalt
A____ (Beschwerdeführer) wurde am 19. April 2019 wegen des Verdachts der gemeinschaftlich mit drei weiteren Männern begangenen Schändung festgenommen und mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 22. April 2019 in Untersuchungshaft versetzt. Am 9. Mai 2019 wurde er auf Anordnung der Staatsanwaltschaft aus der Untersuchungshaft entlassen.
Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. April 2019 wurde die Erstellung eines DNA-Profils wegen des Verdachts der Schändung angeordnet. Zur Begründung wurde angeführt, die Massnahme sei für die Aufklärung der Anlasstat sowie für die Zuordnung von bekannten Delikten mit offenen Fingerabdruck- und DNA-Spuren und derzeit noch unbekannter Täterschaft erforderlich.
Mit Beschwerde vom 6. Mai 2019 beantragt der Beschwerdeführer die kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 19. April 2019, eventualiter Feststellung deren Rechtswidrigkeit, die umgehende Vernichtung der DNA-Proben und die Löschung allfälliger Einträge in DNA-Datenbanken. Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2019 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf superprovisorische Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 29. Mai 2019 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der Beschwerdeführer hat beim Beschwerdegericht zwei weitere Beschwerdeverfahren anhängig gemacht (HB.2019.28 betreffend Haftanordnung; BES.2019.96 betreffend Akteneinsicht). Die Verfahren werden parallel geführt. Es ergehen je separate Entscheide mit gleichem Urteilsdatum.
Erwägungen
Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde. Der Beschwerdeführer ist durch die angeordnete und bereits vorgenommene Zwangsmassnahme unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Änderung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereichte Beschwerde vom 6. Mai 2019 ist einzutreten. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und somit nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Anlasstat existiere kein Spurenmaterial, da die Anzeigestellerin die Kleidung, die sie zum fraglichen Zeitpunkt trug, bereits gewaschen habe. Nach dem existierenden Video und übereinstimmenden Aussagen aller Beteiligter sei der Beschwerdeführer an keinerlei sexuellen Handlungen beteiligt gewesen. Der Beschwerdeführer sei nicht vorbestraft. Gemäss BGE 141 IV 87 sei die DNA-Analyse zur Aufklärung künftiger Delikte vorliegend nicht verhältnismässig.
2.2 Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen fällt in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 259 StPO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes (SR 363) klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen (BGE 145 IV 263 E. 3.3 S. 266 mit Hinweisen).
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1 S. 101; 128 II 259 E. 3.2 S. 268; je mit Hinweisen) berühren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 144 IV 127 E. 2.1 S. 133; 134 III 241 E. 5.4.3 S. 247; 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die routinemässige (invasive) Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267; BGer 1B_274/2017 vom 6. März 2017 E. 2.1; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist auch, ob der Beschuldigte vorbestraft ist (vgl. BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5); trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267 und schon BGer 1B_13/2019 und 1B_14/2019 vom 12. März 2019 E. 2.2/3.2).
2.3 Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zu prüfen. Ob dies im Fall einer Anklage auch zu einer Verurteilung führen wird, ist nicht zu entscheiden. Der Schändung nach Art. 191 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) macht sich schuldig, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Gemeinschaftliches Vorgehen ist nach Art. 200 StGB strafbar. Strafbar sind auch Teilnahmehandlungen von Tätern, die die sexuellen Handlungen nicht in eigener Person vornehmen (Isenring, in: Basler Kommentar StGB, 4. Auflage 2019, Art. 200 N 12; BGer 6B_95/2015 vom 25. Januar 2016 E. 7.4: keine eigenhändige Beteiligung).
Dem Beschwerdeführer wird die Beteiligung an einer Schändung vorgeworfen. Die Vorwürfe wurden von einer Bekannten mit Strafanzeige vom 18. April 2019 erhoben. Diese war mit vier Männern, darunter der Beschwerdeführer, nach einer im Ausgang verbrachten Nacht in eine Wohnung gegangen. Sie sagt aus, zwei Mitbeschuldigte hätten ihr Alkohol zu trinken gegeben. Es sei ihr schlecht geworden, dann sei sie eingeschlafen. Erst aufgrund eines Videos, das in ihrem Umfeld versandt wurde, habe sie erfahren, dass danach sexuellen Handlungen an ihr vorgenommen worden seien. Die Befragungen der beschuldigten Männer haben ergeben, dass zwei Beschuldigte direkten Sexualkontakt hatten, einer womöglich zweimal. Der Beschwerdeführer hat einen Ausschnitt des Vorgangs auf Video aufgezeichnet. Die Aufnahme zeigt im Wesentlichen vier aktive Männer. Einer davon nimmt sexuelle Handlungen vor, indem er die auf dem Bauch liegende Frau mit beiden Händen an der Taille hält. Die Frau zeigt keine Regung, ihr Gesicht ist nicht sichtbar bzw. von der Kamera abgewandt. Zwei weitere Männer stehen ums Bett und beschwören die Szene, indem sie beide mit einem Tuch bzw. einem T-Shirt winken und zur Bettszene hin Wind fächern. Einer dieser Männer hält darauf den Kopf ins Bild, grinst und macht mit den Fingern das Victory-Zeichen. Der Beschwerdeführer drängt sich ebenfalls ins Bild, so dass hinten der Geschlechtsverkehr, im Vordergrund sein Portrait zu sehen ist. Er streckt anzüglich die Zunge heraus und hebt den Daumen hoch (thumbs up).
Bei dieser Beweislage ist der Verdacht einer gemeinschaftlich begangenen Schändung offensichtlich gegeben. Ob der Beschwerdeführer „eigenhändig“ sexuelle Handlungen vorgenommen hat, ist für den Anfangsverdacht nicht entscheidend, da der Filmausschnitt seine Mitbeteiligung an der verdächtigen Handlung und deren Billigung belegt.
2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die DNA-Analyse sei zur Aufklärung der Anlasstat untauglich, da die Anzeigestellerin ihre Kleider bereits gewaschen habe.
Die Staatsanwaltschaft hat die DNA-Analyse sowohl im Hinblick auf die Aufklärung der Anlasstat als auch für die Zuordnung bekannter Delikte mit derzeit unbekannter Täterschaft angeordnet. Dies ist insofern nachvollziehbar, als die Anordnung bereits in einem frühen Stadium der Untersuchung getroffen wurde. Sie erfolgte am 19. April 2019, d.h. einen Tag nach Eingang der Strafanzeige bzw. am Tag der Festnahme des Beschwerdeführers (siehe die ausstehenden Untersuchungshandlungen im Haftantrag vom 20. April 2019 S. 3). Auch wenn die Anzeigestellerin ihre Kleider bereits gewaschen hatte, schloss dies nicht aus, dass bei den Untersuchungen noch Objekte gefunden würden, deren DNA-Abgleich Rückschlüsse auf den Tatvorwurf zulässt, z.B. Spurenfunde bei bevorstehenden Hausdurchsuchungen. Da bei einem Tatverdacht der vorliegenden Art (mutmassliche Betäubung des Opfers) von der Anzeigestellerin wenig Aufschluss erwartet werden kann und allfällige K.-o.-Tropfen nur während sehr kurzer Zeit nachweisbar sind, kommt der DNA-Analyse entscheidende Bedeutung zu. Unter dem Aspekt des Beschleunigungsgebotes – zumal wenn mehrere Beschuldigte in Haft genommen werden – kann die Staatsanwaltschaft ihrer Verfügung nicht schon einen detaillierten Untersuchungsplan zugrunde legen. Die ganz zu Beginn der Strafuntersuchung angeordnete Massnahme zur Sachaufklärung eines schwerwiegenden Vorwurfs erweist sich daher nicht als untauglich.
2.5 Zur Verhältnismässigkeit der Massnahmen ist zunächst daran zu erinnern, dass es sich beim vorgenommenen Wangenschleimhautabstrich und dessen Auswertung um einen leichten Grundrechtseingriff handelt. Die vorliegend gewählte "nicht-invasive" Vorgehensweise (mittels Wattestäbchen) geht deutlich weniger weit als eine invasive Probenahme (z.B. mittels Blutprobe). Die Unterscheidung zwischen invasivem und nicht-invasivem Modus hat das Bundesgericht schon in seinem ersten Leitentscheid berücksichtigt, dem allerdings bloss ein Bagatellfall zugrunde lag (Mist abladen, vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.4.2 S. 92).
Dem leichten Grundrechtseingriff steht vorliegend der Verdacht einer schweren Straftat gegenüber (Schändung: bis 10 Jahre Freiheitsstrafe, Art. 191 StGB; gemeinschaftliche Schändung: bis 15 Jahre Freiheitsstrafe, Art. 200 StGB). Hinzu kommt, dass sich der Verdacht auf den Einsatz von K.-o.-Tropfen richtet, also eine hinterhältige, aber schwer nachweisbare Begehungsweise. Aufgrund des Umstands, dass Sexualdelikte häufig vom gleichen Täter wiederholt begangen werden (vgl. BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 3.2), besteht ein gesteigertes Interesse an der Aufklärung noch unbekannter gleichartiger Delikte, wenn eine plausible, kohärente Anzeige wegen eines Sexualdelikts vorliegt und der Verdächtige sich in einem Umfeld mit leichtem Zugang zu Betäubungsmitteln und narkotischen Substanzen bewegt (AGE BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 4.2/4.3. Solche Sexualdelikte sind Hands-on- und Vieraugendelikte; die Täter hinterlassen mit hoher Wahrscheinlichkeit auch bei weiteren, bisher unbekannten Straftaten DNA-Spuren. Oftmals fehlen weitere direkte Beweise und kann das Opfer aufgrund der Erinnerungslücken, die durch die allfällig verwendete Substanz hervorgerufen werden, keine Angaben zur Tat machen. Der Nachweis des Einsatzes von K.‑o.-Tropfen ist nur innert weniger Stunden möglich. Entsprechend besteht eine hohe Dunkelziffer. Mit Schändungsdelikten gehen regelmässig starke Verletzungen höchstpersönlicher Rechtsgüter der Opfer einher. Daher besteht ein grosses Interesse, ein im begründeten Verdachtsfall erhobenes DNA-Profil für die Aufklärung unbekannter Straftaten einzusetzen (AGE BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 4.3.2 f.).
Konkret macht die Anzeigestellerin Erinnerungslücken geltend; sie habe erst aufgrund des Videos erfahren, dass zwei Männer sexuelle Handlungen an ihr vorgenommen hätten. Vor dem angezeigten sexuellen Übergriff sollen die Beteiligten nicht nur Alkohol, sondern auch Kokain, MDMA und Cannabis konsumiert haben. Auch der Beschwerdeführer ist sich anscheinend an den Umgang mit psychotropen Substanzen gewöhnt. An der Hausdurchsuchung vom 26. April 2019 wurde im Zimmer des Beschwerdeführers ein Beutel mit Marihuana sichergestellt. Es gibt konkrete Hinweise, dass im Umfeld des Beschwerdeführers Betäubungsmittel eingesetzt werden (Einvernahme B____ vom 20. April 2019 S. 2: MDMA; Einvernahme C____ S. 23: Kokain; Einvernahme Anzeigestellerin vom 18. April 2019 S. 8 f.: Kokain, Marihuana). Die Anzeigestellerin schildert einen im Zusammenhang mit Schändungsverdachtsfällen typischen Vorgang: Sie und die vier beschuldigten Männer seien 3 bis 4 Stunden in der Wohnung gewesen, hätten Alkohol getrunken, gekifft und Kokain konsumiert. Später habe sie keinen Alkohol mehr trinken wollen. Ein Beteiligter (D____) habe aber die ganze Zeit gesagt, dass sie Alkohol trinken müsse und habe ihr einen Becher mit Alkohol gegeben. Dann (Vormittag 8.00 Uhr) sei sie eingeschlafen. Sie habe ein Blackout und sei erst am Nachmittag um 17.00 Uhr wieder aufgewacht (Einvernahme vom 18. April 2019 S. 3, 5).
Der Beschwerdeführer ist nicht vorbestraft. Für die DNA-Analyse mit Blick auf bisher unbekannte Straftaten spricht aber, dass der Beschwerdeführer sich in einem Umfeld mit leichtem Zugang zu Betäubungsmitteln bewegt, selber Marihuana besitzt und einen Ausschnitt der vorgeworfenen Handlung selber gefilmt und mit seiner Gestik unterstützt hat. Damit liegen konkrete Hinweise für eine mögliche Verwicklung in ähnliche, bisher noch unbekannte Delikte vor. Die DNA-Analyse erweist sich in einer solchen Konstellation (leichter Eingriff zur Aufklärung schwerer und anders kaum nachweisbarer Straftaten) als verhältnismässig.
3.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO dessen Kosten.
3.2 Was die unentgeltliche Verbeiständung angeht, so ist deren Bewilligung in Nebenverfahren wie dem vorliegenden Beschwerdeverfahren gesondert zu prüfen. Sie ergibt sich nicht einfach aus der Bewilligung der amtlichen Verteidigung im Hauptverfahren, wie sie vorliegend mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 24. April 2019 erteilt wurde (vgl. AGE BES.2018.123 vom 25. September 2018, BES.2018.30 vom 9. April 2018, BES.2017.147 / HB.2017.40 vom 8. Januar 2018, HB.2016.5 vom 17. März 2016). Gesetz und Rechtsprechung beschränken die staatliche Entschädigung der amtlichen Verteidigung auf „notwendige und verhältnismässige“ Bemühungen (BGE 141 I 124 E. 3.1). Nicht zu entschädigen sind namentlich aussichtslose Beschwerden (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV).
Der 21-jährige Beschwerdeführer geht keiner Arbeit nach und lässt sich seinen Lebensunterhalt gemäss eigener Auskunft von den Eltern finanzieren (Einvernahme zur Person). Die Hablosigkeit ist somit zu bestätigen.
Vorliegend musste es im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung indessen wenig aussichtsreich erscheinen, die Zulässigkeit der DNA-Analyse, die mit einem leichten Eingriff verbunden ist, anzufechten. Erstens bezieht sich das Präjudiz BGE 141 IV 87, auf das sich der Beschwerdeführer beruft, auf den Verdacht des Abladens von Mist auf Tischen in einem Vortragsraum der Universität, liegt also im Bagatellbereich. Der vorliegende Schändungsverdacht wiegt deutlich schwerer und ist insoweit nicht vergleichbar. Zweitens hat das Bundesgericht bereits vor der Beschwerdeerhebung eine DNA-Profilerstellung bewilligt, obwohl keine Vorstrafen vorlagen, und dafür einen blossen Diebstahlsverdacht genügen lassen (BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 3.2). Dieser Entscheid war in Fachkreisen Anfang April bekannt (vgl. Jusletter vom 1. April 2019). Bei dieser Ausgangslage und aufgrund der schweren, auf Video dokumentierten Verdachtslage würde eine Person, die den Prozess selber finanzieren müsste, bei vernünftiger Überlegung kaum Beschwerde führen lassen. Daher ist das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zufolge ungünstiger Prozessaussichten abzulehnen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Der Beschwerdeführer trägt die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–, einschliesslich Auslagen.
Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung für das vorliegende Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.
Mitteilung an:
Beschwerdeführer
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Gabriella Matefi Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).