Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 9. Dezember 2019
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), MLaw M. Kreis, Dr. med. C. Karli
und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber
Parteien
A____
[...]
Beschwerdeführerin
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung
Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. B____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
AL.2019.11
Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019
Wohnsitzerfordernis nach Art. 8 AVIG
Tatsachen
I.
Die aus Polen stammende Beschwerdeführerin arbeitete seit dem 29. September 2016 als 24-Stunden-Seniorenbetreuerin in der Schweiz bei der C____. Sie meldete sich am 12. Juli 2018 (Beschwerdeantwortbeilage [BAB] 3) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an und gab an, seit dem 5. Juli 2018 ohne Stelle zu sein. Ihr Arbeitgeber habe ihr gekündigt, weil dieser an einer Zusammenarbeit mit ihr nicht mehr interessiert gewesen sei. Vom 28. Mai 2018 bis zum 26. Juni 2018 besuchte die Beschwerdeführerin den Lehrgang Pflegehelferin SRK mit anschliessendem Praktikum im Rahmen des Lehrgangs im [...], [...] (2. Juli bis 20. Juli 2018, BAB 22). Am 17. Oktober 2018 (BAB 4) meldete sie sich wieder ab, weil sie eine Stelle bei der D____ GmbH, [...], gefunden hatte, wieder als 24-Stunden Seniorenbetreuerin (BAB 5).
Die Kantonale Amtsstelle (KASt) lehnte mit Verfügung vom 20. November 2018 (BAB 21) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihren Lebensmittelpunkt in Polen. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 11. Dezember 2018 Einsprache, welche die KASt mit Entscheid vom 8. Februar 2019 abwies (BAB 23).
II.
Am 4. März 2019 erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 8. Februar 2019 und die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung.
Am 29. April 2019 schliesst die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KASt) auf Abweisung der Beschwerde.
III.
Am 6. August 2019 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. Im Nachgang dazu wird jedoch über die Beschwerde am 9. Dezember 2019 auf dem Zirkularweg entschieden (§ 11 Abs. 5 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes [SVGG]).
Entscheidungsgründe
1.1. Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 873.02).
1.2. Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihr Lebensmittelpunkt liege seit September 2016 in der Schweiz. Sie wohne hier, arbeite hier, zahle hier ihre Steuern und verbringe ihre Zeit hier und mache beispielsweise verschiedene Ausflüge in der Schweiz. Vom 28. Mai bis 26. Juni 2018 habe sie einen Lehrgang als Pflegehelferin beim schweizerischen Roten Kreuz absolviert sowie danach ein dreiwöchiges Praktikum in [...] (2. bis 20. Juli 2018).
2.2. Die KASt wendet dagegen ein, die Beschwerdeführerin habe im Zeitraum vom 27. Mai 2017 bis zum 30. Oktober 2018 die Voraussetzungen für das Wohnen in der Schweiz nach Art. 8 und Art. 12 AVIG nicht erfüllt. Ihre Einsätze bei der C____, einer Seniorenbetreuung rund um die Uhr, hätten jeweils zwei Monate gedauert. Zwischen den Einsätzen habe die Beschwerdeführerin jeweils bei ihrer Familie in Polen gelebt. Die Beschwerdeführerin sei keine Grenzgängerin, weswegen der Anspruch nach Art. 8 AVIG zu prüfen sei. Nach Abs. 1 lit. c sei das Wohnen in der Schweiz eine Anspruchsvoraussetzung. Nach Art. 12 AVIG würden Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung als in der Schweiz wohnend gelten, solange sie sich aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten. Die Beschwerdeführerin sei vom 27. Mai 2017 bis zum 30. Oktober 2018 in Basel als Einwohnerin gemeldet gewesen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes zu verstehen, sondern setze den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus. Verlangt werde der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben. Bei einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz würde in der Regel die Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 AVIG vorliegen. Da die Beschwerdeführerin aber im hier zu beurteilenden Zeitraum im Rhythmus von zwei Monaten Arbeit und zwei Monaten Aufenthalt in Polen hin und her pendle, falle sie damit zwischen die im Koordinierungswerk der EU geschaffenen Voraussetzungen. Dies ergebe sich auch anhand der Prüfungspunkte im Kreisschreiben des Seco (KS ALE 883 A85ff.).
2.3. Die Beschwerdeführerin ist polnische Bürgerin. Vor Eintritt ihrer Arbeitslosigkeit war sie in der Schweiz für die C____, einem Anbieter für 24-Stunden Betreuung für Senioren, tätig. Sie hatte dabei folgende Einsätze: 29. September bis 26. November 2016, 27. Januar bis 27. März 2017, 28. Mai bis 28. Juli 2017, 28. September bis 28. November 2017 und 28. Januar bis 28. März 2018 (BAB 22 S. 10).
2.4. Damit fällt der Rechtsstreit in sachlicher, persönlicher und zeitlicher Hinsicht in den Anwendungsbereich des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 9 Abs. 2 des auf der Grundlage von Art. 7 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs I ("Freizügigkeit") des FZA geniesst ein Arbeitnehmer dort - d.h. laut Art. 9 Abs. 1 im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaates - die gleichen steuerlichen und sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wendeten die Vertragsparteien untereinander bis zum 31. März 2012 die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern an. Aufgrund des Beschlusses Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II FZA über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (AS 2012 2345) wenden die Parteien mit Wirkung ab 1. April 2012 die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend: Verordnung Nr. 883/2004; SR 0.831.109.268.1) an, die durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 geändert wurde.
2.5. Zweifelsohne handelt es sich vorliegend um eine Leistung bei Arbeitslosigkeit im Sinne der Verordnung Nr. 883/2004 (Art. 3 Abs. 1 lit. h Verordnung Nr. 883/2004).
2.6. Titel II der Verordnung Nr. 883/2004 (Art. 11 bis 16) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften. Eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats (Art. 11 Abs. 3 lit. a Verordnung Nr. 883/2004). Art. 11 legt somit den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (Abs. 1). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip (Abs. 3 lit. a Verordnung Nr. 883/2004, Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 2015, 8C_273/2015, E. 3.2).
2.7. Die Verordnung Nr. 883/2004 gilt unter anderem für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates (Art. 2 Abs. 1 Verordnung Nr. 883/2004). Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates (Art. 4 Verordnung Nr. 883/2004). Der am 1. Juni 2002 in Kraft getretene neue Art. 121 AVIG verweist in lit. a auf das FZA und die erwähnten Koordinierungsverordnungen (AS 2002 699 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2006, C 290/03, E. 1.1).
2.8. Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben - darunter auch des Diskriminierungsverbots (insbesondere Art. 2 FZA und Art. 4 Verordnung Nr. 883/2004) - ist es daher Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leistungen gewährt werden (BGE 131 V 214 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2006, C 290/03, E. 1.2).
2.9. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass nach Art. 11 Abs. 1 Verordnung Nr. 883/2004 aufgrund des Prinzips der Alleinzuständigkeit einer Rechtsordnung und des nach Art. 11 Abs. 3 lit. a grundsätzlich geltenden Beschäftigungslandprinzips (BGE 140 V 98 E. 6.1 und 6.2) schweizerisches Recht anwendbar ist. Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, die Anspruchsvoraussetzungen zu regeln (BGE 141 V 246 E. 2.2). Bei der Anwendung des schweizerischen Rechts ist das Diskriminierungsverbot zu beachten (siehe oben Erw. 2.7.).
3.1. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung vom 21. Juli 2018 bis 17. Oktober 2018. Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin das Wohnsitzerfordernis nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG iVm Art. 12 AVIG erfüllt. Hingegen ist es nicht strittig, dass die Beschwerdeführerin für diesen Zeitraum über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt (vgl. Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019, Punkt 9, sowie BAB 1). Zusätzlich hat sie bis zur Abmeldung am 17. Oktober 2018 sämtliche Pflichten im RAV erfüllt (Einspracheentscheid, Punkt 14).
3.2. Arbeitsuchende Wanderarbeitnehmer kommen grundsätzlich dann in den Genuss der Inländergleichbehandlung, wenn sie im Staat, in dem sie Arbeit suchen, bereits schon gearbeitet und dadurch eine genügend enge Verbindung zum Arbeitsmarkt diese Staates haben (Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 2006, C 203/03, E. 6.2.1). Es ist die Rechtsprechung des EuGH zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA; vgl. BGE 129 II 259 E. 4.2). Der EuGH hat mehrfach entschieden, dass Leistungen wegen Arbeitslosigkeit nicht von einem Wohnsitzerfordernis abhängig gemacht werden dürfen, wenn dies unverhältnismässig ist (Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl., 2013).
3.3. Das Wohnsitzerfordernis ist in Art. 8 AVIG enthalten, wonach für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem vorausgesetzt wird, dass der Versicherte in der Schweiz wohnt (Abs. 1 lit. c), dies als Ausdruck des im Arbeitslosenversicherungsrecht geltenden Verbots des Leistungsexports und des grundlegenden Prinzips der persönlichen Verfügbarkeit (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2319 Rz. 180; zum Verbot des Leistungsexports im Bereich der Arbeitslosenversicherung siehe Art. 63 Verordnung Nr. 883/2004).
3.4. Damit stimmt der innerstaatliche Begriff des Wohnens vom Wortlaut her mit dem gemeinschaftsrechtlichen gemäss Art. 1 lit. j der Verordnung Nr. 883/2004 überein, der darunter den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person versteht (Nussbaumer, a.a.O., S. 2319 f. Rz. 182). Dieser befindet sich an demjenigen Ort, an dem eine Person den Mittelpunkt ihrer Lebensführung hat. Das Gemeinschaftsrecht lässt die Frage, wie der Wohnort zu bestimmen ist, weitgehend offen und überantwortet die nähere Definition dem jeweiligen nationalen Recht (vgl. zum Ganzen: BGE 138 V 533 E. 4.2 mit Hinweisen).
3.5. Für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG genügt somit ein tatsächlicher oder "gewöhnlicher" Aufenthalt in der Schweiz mit der Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben. Entscheidend dafür sind - in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Wohnsitz nach Art. 23 ZGB und in Relativierung des soeben zu Art. 1 lit. j der Verordnung Nr. 883/2004 Gesagten
3.6. Zweck dieses Erfordernisses ist es, die Kontrolle der Anspruchsvoraussetzungen zu ermöglichen (BGE 125 V 468 E. 5, Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2006, C 290/03, E. 6.1).
3.7. Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setzt unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthalts weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht (Urteile C 153/03 vom 22. September 2003 und C 183/99 vom 30. November 1999, wobei letzteres nicht veröffentlicht wurde). Im Urteil C 290/03 vom 6. März 2006 stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, dass die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz auch während eines durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Ausland bedingten Auslandaufenthaltes während der Arbeitslosigkeit erfüllt sein kann. Im konkreten Fall ging es um eine Versicherte, die im Rahmen eines zunächst auf zwei Monate befristeten und später um wenige Wochen verlängerten Arbeitsverhältnisses als Schauspielerin für eine Film- und Fernsehproduktionsgesellschaft in Deutschland gearbeitet hatte. Im Hinblick darauf, dass die Versicherte während des vorübergehenden Auslandaufenthaltes weiterhin auch in der Schweiz nach einer Stelle gesucht hatte und in Ermangelung von Anhaltspunkten dafür, dass der Aufenthalt in Deutschland anderen Zwecken als der Erlangung eines Zwischenverdienstes gedient hatte, ist das Gericht zum Schluss gelangt, dass die Versicherte den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen während des fraglichen Zeitraums in der Schweiz hatte, zumal sie an den Wochenenden jeweils an ihren schweizerischen Wohnort zurückgekehrt war. Das Gericht erachtete die in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG vorgesehene Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz daher als erfüllt (E. 6 des Urteils).
3.8. Im Urteil 8C_270/2007 vom 7. Dezember 2007 ging es um eine arbeitslose Person, die Arbeitslosenentschädigung bezog und im Rahmen eines befristeten Arbeitseinsatzes von zwei Monaten in Kuba tätig war. Für diese Zeit wurde ihr von den Behörden der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint mangels Wohnens in der Schweiz. Das Bundesgericht hatte erwogen, dass sich die Person während des Auslandaufenthaltes um Stellen in der Schweiz beworben habe und Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen habe zukommen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass der Auslandsaufenthalt anderen Zwecken als der Erlangung eines Zwischenverdienstes diente, hätten nicht vorgelegen. Sie habe auch während der Zwischenverdiensttätigkeit in Kuba weiterhin eine enge Verbindung mit den schweizerischen Arbeitsmarkt aufrechterhalten und sei in Kontakt mit den schweizerischen Versicherungsorganen geblieben (E. 3.1 des Urteils).
3.9. Es ist unbestritten und es liegt auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz erwerbstätig war. Damit steht eine Erwerbstätigkeit im Ausland nicht in Frage. Ab dem 29. September 2016 übte sie eine Beschäftigung in der Schweiz aus, und zwar beim gleichen Arbeitgeber, wobei die Einsätze 27. Januar bis 27. März 2017, 28. Mai bis 28. Juli 2017, 28. September bis 28. November 2017 und 28. Januar bis 28. März 2018 jeweils bei der gleichen Person stattfanden. Des Weiteren liegt es auf der Hand, dass die Beschwerdeführerin für die Dauer der jeweiligen Einsätze in der Schweiz wohnte. Dies geht bereits aus den Vertragsbedingungen hervor, die neben den Arbeitszeiten auch einen Bereitschaftsdienst vorsehen, und der Beschwerdeführerin wurde für Kost und Logis ein Betrag von Fr. 990.00 abgezogen (vgl. Vertrag mit der C____ vom 1. September 2016, BAB 13). Entsprechend räumt auch die Beschwerdegegnerin ein, dass die Beschwerdeführerin wie andere auch ihre Familie in Polen habe und im EU/EFTA-Ausland arbeitet, was durch die Dauer des Aufenthalts im Ausland, hier der Schweiz, regelmässig zur Bejahung der Voraussetzung in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG und Art. 12 AVIG führe. Zunächst ist festzuhalten, dass es grundsätzlich unbeachtlich ist, ob die Beschwerdeführerin zwischen ihren Arbeitseinsätzen während den zweimonatigen Polenaufenthalten das Wohnsitzerfordernis erfüllt, denn in diesen Zeitpunkten war kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu beurteilen. Gemäss Kreisschreiben über die Auswirkungen der Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 und 987/2009 auf die Arbeitslosenversicherung (KS ALE 883), Stand 1. Juli 2019, gilt die Vermutung, dass Arbeitnehmende dort wohnen, wo sie über einen festen Arbeitsplatz verfügen (Punkt A83). Zu beurteilen ist damit die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund des Umstandes, dass sie zwischen den Einsätzen jeweils zwei Monate in Polen verbringt, insgesamt davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin das Wohnsitzerfordernis nach Art. 8 Abs. lit. 1 c AVIG nicht erfüllt, und aus diesem Grund von der angesprochenen Vermutung abzuweichen ist.
3.10. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin jeweils während zwei Monaten in der Schweiz gearbeitet hat, und dass sie sich in den Zeiten zwischen ihren Einsätzen (vorwiegend) in Polen bei ihrer Familie aufgehalten hat. Es ist zu prüfen, welches der genannten Kriterien für einen Wohnsitz in der Schweiz und welches für einen Wohnsitz in Polen spricht. Die familiäre Situation und die Aufenthalte in Polen aus familiären Gründen deuten zwar auf einen Wohnsitz in Polen hin. Das Bundesgericht hielt hierzu jedoch fest, dass die familiäre Situation lediglich eines von verschiedenen Indizien ist (siehe oben Erw. 3.6.). Die Dauer und die Modalität der Abwesenheit sprechen weder für einen Wohnsitz im einen Land noch im anderen Land, denn die Beschwerdeführerin hielt sich alternierend in einem zwei-Monats-Rhythmus jeweils in Polen und in der Schweiz auf. Hinweise geben jedoch die Vertragsbedingungen mit ihrem Arbeitgeber. Die Beschwerdeführerin hat sowohl Arbeitszeiten als auch Präsenzzeiten bei der betreuenden Person und sie wohnt während des Einsatzes bei dieser, im Gegenzug wird ihr der Betrag von Fr. 990.-- für Kost und Logis abgezogen. Diesen Gegebenheiten lässt sich entnehmen, dass es die besonderen Umstände ihrer Beschäftigung sind, die ihr so lange Aufenthalte in Polen ermöglichten, auf der anderen Seite aber auch notwendig machten. Denn sie verfügte in der Zeit zwischen ihren Einsätzen auch nicht über eine Wohnung in der Schweiz. Angesichts des Lohnes, der netto Fr. 2‘195.25 (BAB 18) betrug, allerdings nur in der Zeit der Einsätze, und des Umstandes, dass sie während der Einsätze über eine Wohnung verfügte, für die ihr die Kosten vom Lohn abgezogen wurden, ist es (bereits aus finanziellen Gründen) nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin keine reguläre Wohnung in der Schweiz mietete, wo sie zwischen ihren Einsätzen hätte zurückkehren können. Zum Kriterium der Absicht, an den Ort vor Aufnahme der Beschäftigung, also Polen, zurückzukehren, ist zu sagen, dass die Beschwerdeführerin vor Eintritt ihrer Arbeitslosigkeit in der Schweiz gearbeitet hat und sie stets bekundet hat, wieder einer Beschäftigung in der Schweiz nachgehen zu wollen. Ihre Absicht, weiterhin in der Schweiz eine berufliche Tätigkeit zu verfolgen, manifestiert sich insbesondere durch den Kurs mit anschliessendem Praktikum beim SRK. Schliesslich hat die Beschwerdeführerin wiederum nach einer Arbeit in der Schweiz gesucht und Mitte Oktober 2018 auch wieder eine Stelle in der Schweiz angetreten (BAB 6), zu vergleichbaren Arbeitsbedingungen wie beim vorigen Arbeitgeber. Auch hier gibt es neben den Arbeitszeiten Präsenzzeiten und auch hier wohnt die Beschwerdeführerin wiederum bei der zu betreuenden Person, wofür ihr Fr. 990.-- für Kost und Logis abgezogen werden. Dies zeigt auf, dass tatsächlich weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht. Während das Kriterium der familiären Situation für die Annahme eines Wohnsitzes in Polen spricht, deuten die Kriterien der Beschäftigung in der Schweiz, die Art der ausgeübten Tätigkeit als auch die Absicht der Beschwerdeführerin, wieder einer Beschäftigung in der Schweiz nachzugehen, auf einen Wohnsitz in der Schweiz hin. Damit überwiegen die Kriterien, die für einen Wohnsitz in der Schweiz sprechen, hingegen spricht nur eines der Kriterien für einen Wohnsitz in Polen. Darum erfüllt die Beschwerdeführerin das in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG statuierte Wohnsitzerfordernis. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass Leistungen wegen Arbeitslosigkeit nicht von einem Wohnsitzerfordernis abhängig gemacht werden dürfen, wenn dies unverhältnismässig ist (siehe oben Erw. 3.2.). Da es der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten ist, eine reguläre Wohnung in der Schweiz zu mieten, wäre es unverhältnismässig, einzig auf die familiäre Situation abzustellen und die Erwerbstätigkeit in der Schweiz sowie die besondere Art ihrer Beschäftigung in die Gesamtwürdigung der Umstände nicht miteinzubeziehen.
3.11. Schliesslich ist noch Folgendes zu bemerken: Im Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019 hat die Beschwerdegegnerin geprüft, ob es sich bei der Beschwerdeführerin um eine echte oder unechte Grenzgängerin handelt. Dabei verneinte die Beschwerdegegnerin sowohl die Eigenschaft als echte als auch als unechte Grenzgängerin. Dass die Beschwerdeführerin nicht als echte Grenzgängerin qualifiziert werden kann, liegt auf der Hand, denn es fehlt an der mindestens wöchentlichen Pendelbewegung.
3.12. Als unechte Grenzgängerin gilt eine Person, welche im einen Staat tätig ist und im anderen Staat wohnt, in welchen sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt (vgl. Art. 65 Abs. 2 Verordnung Nr. 883/2004). Bei dieser Personenkategorie fehlt somit die zur Qualifikation als echte Grenzgängerin notwendige Pendelbewegung (Tages- oder Wochenpendlerin). Auch bei diesen Personen sind strenge Anforderungen an den Nachweis der Grenzgängerinneneigenschaft zu stellen: es gilt grundsätzlich die Vermutung, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben (KS ALE 883 Punkt A29 und A80 ff.).
3.13. Zunächst ist festzuhalten, dass grundsätzlich die Vermutung gilt, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben. Erst wenn diese Vermutung widerlegt wird, sind sie als unechte Grenzgänger zu qualifizieren. Zunächst jedoch von dieser Vermutung (Wohnort im Tätigkeitsstaat) auszugehen und sodann den Wohnort im Tätigkeitsstaat zu verneinen, ist jedoch widersprüchlich, zumal die Begriffe des Wohnortes nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG und nach Art. 1 lit. j Verordnung Nr. 883/2004 übereinstimmen (vgl. oben Erw. 3.4.).
3.14. Verneint man jedoch das Vorliegen des Wohnsitzerfordernisses nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG, ist die Vermutung widerlegt, dass solche Personen ihren Wohnort im Tätigkeitsstaat haben, hier der Schweiz. Dann handelt es sich bei dieser Person jedoch um eine unechte Grenzgängerin. Daher muss man in einer Konstellation wie der vorliegenden zum Schluss kommen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine unechte Grenzgängerin handelt. Denn sie ist im einen Staat tätig (Schweiz) und wohnt im anderen Staat (Polen), in welchen sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt. Unechte Grenzgänger/innen, die in der Schweiz beschäftigt waren und ihren Wohnort im Ausland haben, können gestützt auf das in Art. 65 Verordnung Nr. 883/2004 festgehaltene Wahlrecht ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz geltend machen (Punkt A88 KS ALE 883). Denn ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben (Art. 65 Abs. 2 letzter Satz Verordnung Nr. 883/2004). Bei Ausübung dieses Wahlrechts wird lediglich vorausgesetzt, dass sich die betreffende Person im Staat, in dem sie die Leistungen beansprucht, der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellt (Punkt A89 KS ALE 883). Das hat die Beschwerdeführerin getan. Das bedeutet, bei Verneinung des Wohnsitzes in der Schweiz, ist die Beschwerdeführerin als unechte Grenzgängerin zu qualifizieren und sie hat das Wahlrecht, ob sie ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz oder in Polen geltend macht. Das bedeutet, selbst bei Verneinung des Wohnortes in der Schweiz hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz, dann nämlich über ihre Eigenschaft als unechte Grenzgängerin. Das Erfordernis des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG entfällt somit für unechte Grenzgänger/innen, die in der Schweiz Anspruch stellen (KS ALE 883 Punkt A92).
3.15. Zu erwähnen ist schliesslich, dass bei der Feststellung des Wohnorts einer Person die betroffenen Staaten zusammenarbeiten sollen und bei Beanstandungen alle einschlägigen Kriterien berücksichtigen, um eine Einigung zu finden (A86 KS ALE 883). Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin eine solche Zusammenarbeit in die Wege geleitet hat. Ebenso hat die Beschwerdegegnerin den Hinweis unterlassen, sich sicherheitshalber sowohl im Tätigkeits- als auch im Wohnstaat zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anzumelden, wenn die versicherte Person gegen die ablehnende Verfügung Beschwerde führt (vgl. Punkt A92a KS ALE 883).
3.16. Mit Blick auf die aufgrund des Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU geltenden Bestimmungen darf vorliegend das Wohnsitzerfordernis nach Art. 8 iVm Art. 12 AVIG nicht dahingehend ausgelegt werden, dass einzig die familiäre Situation der Beschwerdeführerin gewürdigt wird. Darüber hinaus ist die Inländergleichbehandlung zu beachten. Wenn nun das Bundesgericht das Wohnsitzerfordernis bei zweimonatigen Auslandsaufenthalten in der Zeit des Bezuges der Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz als erfüllt betrachtete, so muss dies aufgrund der Inländergleichbehandlung auch für eine EU-Bürgerin gelten, die während ihrer zweimonatigen Pausen zwischen ihren zweimonatigen Arbeitseinsätzen in ihr Heimatland zurückkehrt, der dies in der Zeit ihrer Arbeitslosigkeit aber gar nicht vorgeworfen wurde. Die Beschwerdegegnerin macht denn auch weder eine Verletzung der Kontrollvorschriften geltend, noch schliesst sie auf eine Vermittlungsunfähigkeit.
3.17. Damit ist als Ergebnis festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit. c iVm Art. 12 AVIG erfüllte.
4.1. Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
4.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 8. Februar 2019 aufgehoben.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. G. Thomi Dr. B. Gruber
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin
– seco
Versandt am: