Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2019.213
URTEIL
vom 22. Januar 2020
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger,, lic. iur. André Equey,
Dr. Marie-Louise Stamm und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrent
c/o Justizvollzugsanstalt Thorberg, 3326 Krauchthal
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 6. August 2019
betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
Sachverhalt
A____ (Rekurrent) hat beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Rekurs gegen die Verfügung des Amts für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 27. Juni 2019 erhoben, mit der ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art 86 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311 0) verweigert worden ist. In diesem Verfahren beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Diesen Antrag wies das JSD mit Zwischenentscheid vom 6. August 2019 ab und setzte dem Rekurrenten eine vorperemptorische Frist bis zum 27. August 2019 zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 700.– für das verwaltungsinterne Rekursverfahren.
Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. August und 22. Oktober 2019 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Der Rekurrent beantragt, dass der angefochtene Zwischenentscheid aufzuheben, er von der Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses zu befreien und ihm im verwaltungsinternen Rekursverfahren gegen den Entscheid des Amts für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug, vom 27. Juni 2019 die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei, unter o/e-Kostenfolge. Weiter sei ihm auch im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 1. November 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 22. November 2019 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent mit Eingabe vom 20. Dezember 2019 repliziert.
Die Tatsachen und Vorbringen ergeben sich aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 1. November 2019 sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG, SG 153.100]) und den Bestimmungen von §§ 10 und 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit welchem dieses das Gesuch des Rekurrenten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im departementalen Rekursverfahren abgelehnt hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Ein derartiger Nachteil ist bei Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts ohne Weiteres zu bejahen (vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 281 f.; statt vieler VGE VD.2014.174 vom 26. September 2014 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat dieses zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
1.4 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.
2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, wird der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung ([BV, SR 101]; vgl. auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Das baselstädtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in den §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus (VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.1, VD.2011.59 vom 27. Oktober 2011 E. 2.1). Aus diesem Grund kann ohne Weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.1, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E 3.1; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, S. 435, 472).
2.2
2.2.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (unentgeltliche Prozessführung). Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (unentgeltliche Verbeiständung). Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit des Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache (vgl. statt vieler VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.2 mit Hinweisen).
2.2.2 Bedürftig im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BV ist, wer die erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur aufbringen kann, wenn er die Mittel angreift, die er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt; dabei sind nebst den Einkommens- auch die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223 f., 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232, 125 IV 161 E. 4a S. 164, 124 I 1 E. 2a S. 2; VGE VD.2018.58 vom 21. November 2018 E. 3.2.1; mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232). Diese Voraussetzungen – Bedürftigkeit des Rekurrenten sowie Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung – hat die Vorinstanz im angefochtenen Kostenentscheid offengelassen.
2.2.3 Die genannten Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. statt vieler BGE 123 I 145 E. 2.b.bb S. 147). Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid einzig mit der Aussichtslosigkeit der Rechtssache. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616; VGE VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; VGE VD.2018.193 vom 18. Juni 2019 E. 3.1, VD.2016.237 vom 22. Februar 2017 E. 2.1.2, VD.2015.136 vom 22. Oktober 2015 E. 3.2). Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rechtsmittelverfahren ist u.a. die Ausgangslage im Einzelfall zu berücksichtigen, namentlich hinsichtlich der vorhandenen Akten, der Argumentation in der Rechtsmittelschrift, der angefochtenen Verfügung und soweit bereits vorhanden der Beschwerdeantwort. Die Erfolgsaussichten sind insbesondere dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende Person ihre Behauptungen mit plausibel erscheinenden Beweisofferten untermauert. In Bezug auf sich stellende komplexe Rechtsfragen ist die Nichtaussichtslosigkeit etwa dann anzunehmen, wenn diese unbeantwortet, offen oder umstritten sind und der entscheidenden Instanz ein Ermessensspielraum zusteht (vgl. BGE 124 I 304 E. 4 S. 308 f.; VGE VD.2018.126 vom 14. April 2019 E. 2.1.3.1; Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Auflage, Art. 65 N 35).
Strittig ist die Aussichtslosigkeit des verwaltungsinternen Rechtsmittels in Bezug auf die Frage der vorzeitigen Entlassung des Rekurrenten aus dem Strafvollzug gemäss Art. 86 StGB. Die dargelegten Aspekte brauchen dabei nicht abschliessend geklärt zu werden, denn es geht nur darum, zu prüfen, zu welchem Ergebnis die Vorinstanz bei summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten richtigerweise hätte gelangen müssen.
3.1 Hat die gefangene Person zwei Drittel ihrer Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist sie nach Art. 86 Abs. 1 StGB bedingt zu entlassen, wenn es ihr Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, sie werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob die gefangene Person bedingt entlassen werden kann. Dabei hat sie diese anzuhören und einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wie auch die Vorinstanz treffend erwogen hat, stellt die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs soll die entlassene Person den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.2 S. 203; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4; Koller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 6 ff., mit Hinweisen). Im Sinne einer Differenzialprognose sind sodann die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb S. 202; BGer 6B_215/2017 vom 19. Juli 2017 E. 2.4 m.w.H.; VGE VD.2016.181 vom 11. Oktober 2016 E. 5; vgl. zum Ganzen auch Baechtold/Weber/Hostettler, Strafvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug an Erwachsenen in der Schweiz, 3. Auflage 2016, S. 266 ff.). Bei dieser Beurteilung steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204; BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.2, 6B_1188/2015 vom 22. Februar 2016 E. 1.1.6; jeweils mit Hinweisen; zum Ganzen AGE VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 3.1).
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, dass der Rekurrent mit dem von ihm nach Urteilseröffnung angenommenen Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 2. November 2017 der Vergewaltigung schuldig erklärt und zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zur Zahlung einer Genugtuung im Betrage von CHF 12'000.–, inkl. Zins zu 5% seit dem 11. August 2012, an das Opfer verurteilt worden sei. Bei der Strafzumessung habe das Gericht ihm ein Verschulden nachgesagt, welches im Rahmen des Vergewaltigungstatbestandes im mittleren Bereich anzusiedeln sei. Er habe das Vertrauen des durch die Tat traumatisierten Opfers aus eigensüchtigen Gründen missbraucht und dessen körperliche Unterlegenheit ausgenutzt. Er sei bei der Überwindung der heftigen Gegenwehr brutal und hartnäckig vorgegangen und habe dem Opfer Schmerzen zugefügt. Insofern weise er eine hohe kriminelle Energie auf. Weiter hat die Vorinstanz auf den Vollzugsverlaufsbericht der Justizvollzugsanstalt Thorberg (JVA Thorberg) vom 23. Mai 2019 verwiesen, worin dem Rekurrenten, abgesehen von teilweiser Nichteinhaltung zeitlicher Vorgaben und eingeschränkter Kritikfähigkeit, weitgehend klagloses Verhalten attestiert werde. Gleichzeitig werde von der JVA Thorberg darauf hingewiesen, dass er sich an zwei Tatbearbeitungssitzungen vom rechtskräftigen Tatvorwurf distanziert, seine Verurteilung auf seine Hautfarbe zurückgeführt habe, keine materielle Wiedergutmachung leiste und hierzu auch nicht bereit sei. Es fehle daher Tateinsicht und Verantwortungsübernahme. Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz erwogen, dass der Rekurrent in der Schweiz zwar erstmalig eine Freiheitsstrafe zu verbüssen habe, die der Freiheitsstrafe zugrundeliegende Straftat aber besonders hochwertige Rechtsgüter beschlage und daher per se ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung der bedingten Entlassung des Rekurrenten zum Schutz vor einem möglichen Rückfall bestehe. Aufgrund der fehlenden Einsicht und Verantwortungsübernahme und ohne eine vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung sei unweigerlich davon auszugehen, dass der Rekurrent wieder gleichartige Delikte begehen könne und somit nach wie vor ein nicht hinnehmbares Rückfallrisiko bestehe. Da der Rekurrent nach einer bedingten Entlassung eine Ausreise ins Ausland beabsichtige, würde eine solche wohl einer definitiven Entlassung gleichkommen, zumal keine flankierenden Massnahmen getroffen werden könnten und eine Rückversetzung in den Strafvollzug bei einer allfälligen Rückfälligkeit des Rekurrenten wohl nicht möglich wäre. Der Rekurent lege auch nicht dar, inwiefern sein mutmasslicher sozialer Empfangsraum im Ausland in legalprognostischer Hinsicht inskünftig eine protektive Wirkung auf ihn solle entfalten können. Ungeklärt seien auch seine dortige Einkommens- und Wohnsituation, sodass der Rekurrent auch aus den zu erwartenden Lebensverhältnissen legalprognostisch insgesamt nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermöge. Daraus folgt gemäss Vorinstanz, dass die Gewinnaussichten des Rekurrenten im vorinstanzlichen Rekursverfahren offensichtlich als beträchtlich geringer zu betrachten seien, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht gewährt werden könne.
3.2.2 Unter Bezugnahme auf die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu Art. 86 Abs. 1 StGB macht der Rekurrent im Wesentlichen geltend, dass bei der Prüfung der bedingten Entlassung die Vor- und Nachteile der Verbüssung der Reststrafe denjenigen einer früheren Entlassung gegenüberzustellen seien. Dabei sei zu prüfen, ob die Gefährlichkeit des Betroffenen bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen werde. Die Vorinstanz habe es versäumt zu erklären, welche Wirkung die Verbüssung der Reststrafe auf die Prognose habe. Die Vorinstanz habe es zudem versäumt zu erläutern, wie das von ihr angenommene und angeblich unveränderte Rückfallrisiko durch die Verbüssung der Reststrafe vermindert werde. Sodann sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Erstinstanz habe ihm zuvor nicht rechtsgenüglich erläutert, weshalb sie seinen Entlassungsantrag ablehnen werde, so dass er, der nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, nicht habe wissen können, welche Informationen er hätte liefern müssen bzw. können. Zudem sei die Gewährung des rechtlichen Gehörs in Form eines Gesprächs erfolgt, dessen Inhalt lediglich in einer kurzen handschriftlichen Notiz zusammengefasst worden sei. Weiter wird von Seiten des Rekurrenten moniert, dass im Vollzugsplan keine Ziele hinsichtlich Tataufbearbeitung formuliert worden seien, mit der Begründung, die Entlassung liege ausserhalb des Vollzugsplanes. In der Tat sei der bekannte Zeitpunkt einer möglichen bedingten Entlassung wenige Tage zu Beginn des nächsten Vollzugsplanes gelegen. Die zu einem sehr späten Zeitpunkt des Vollzugs von der Vollzugsbehörde aufgegleisten Therapiegespräche seien aus nicht bekannten Gründen bald wieder eingestellt worden, obschon dafür Kostengutsprachen für Dolmetscherauslagen vorgelegen seien. Die Vollzugsanstalt habe nach Erhalt des Auftrags mehrere Monate benötigt, um das erste Gespräch zu terminieren. Soweit die Vorinstanz vom Rekurrenten eine vertiefte deliktspezifische Tatbearbeitung erwarte, hätte er die Fertigkeiten zur Erkennung von zukünftig auftretenden deliktisch relevanten Risikosituationen und sozialadäquate Bewältigungsstrategien erlernen müssen. Die Vorinstanz verkenne, dass dem Rekurrent weder entsprechende Auflagen auferlegt bzw. Ziele gesetzt worden seien noch die Gelegenheit gegeben worden sei, solche im Rahmen entsprechender Gespräche zu erarbeiten. Auch sei ihm zu keinem Zeitpunkt erläutert worden, unter welchen Voraussetzungen eine bedingte Entlassung erfolgen könne, bzw. viel mehr unter welchen fehlenden Voraussetzungen eine solche ausnahmsweise verweigert werden könne, würden alle davon ausgehen, dass diese die Regel sei. Würde dem Betroffenen von Amtes wegen schon kein Rechtsbeistand zur Seite gestellt, habe die Behörde eine erhöhte Informationspflicht gegenüber dem Betroffenen. Nach wie vor würden Auflagen und die Gelegenheit fehlen, die von ihr geforderte „Schulung“ zu beanspruchen. Mit der Argumentation der Vorinstanz zu seiner Ausreiseabsicht müsste gemäss Rekurrent jedem ausreisewilligen ausländischen Betroffenen die bedingte Entlassung verweigert werden. Soweit das Vorhandensein eines sozialen Empfangsraums im Ausland mit protektiver Wirkung in Abrede gestellt werde, sei er nicht aufgefordert worden, sich dazu zu äussern. Er habe mit der Mutter seiner Kinder in Spanien eine intakte Beziehung. Diese lebe mit ihren Kindern in einfachen Verhältnissen und warte auf ihn.
3.3 Nach dem Gesagten ist von den materiellen Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung – im Lichte der Prozessaussichten für die Annahme der unentgeltlichen Rechtspflege – vorliegend nur das Fehlen einer negativen Prognose strittig. Wie oben dargelegt, sind für die Beurteilung der Bewährungsaussicht im Sinne einer Gesamtwürdigung das Vorleben des Verurteilten, seine Täterpersönlichkeit, sein deliktisches und sonstiges Verhalten und seine voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach einer Entlassung zu berücksichtigen, wobei der zuständigen Behörde ein erheblicher Ermessenspielraum zukommt (vgl. E. 3.1, Koller, a.a.O., Art. 86 StGB N 12 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204, BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3, 6B_119/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2). Dabei ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die vom Strafgericht des Kantons Basel-Stadt in seinem Urteil vom 2. November 2017 beschriebenen Umstände der Begehung der Sexualstraftat auf eine prognostisch ungünstige Rücksichtslosigkeit als Teil der Täterpersönlichkeit des Rekurrenten hinweisen. Zutreffend ist auch, dass bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die aktuelle Einstellung des Rekurrenten zu seiner Tat, seine allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse besondere Berücksichtigung finden müssen (BGer 6B_985/2019 vom 3. Oktober 2019 E. 3 mit Hinweis auf BGE 133 IV 201 E. 2.3 S. 204). Zu Recht hat die Vorinstanz auch festgehalten, dass die fehlende Einsicht grundsätzlich auf eine gefährliche Grundhaltung hindeutet (vgl. BGer 1B_363/2015 vom 30. Oktober 2015 E. 2.5). Ebenfalls prognostisch ungünstig durfte die Vorinstanz den Empfangsraum des Rekurrenten nach seiner Entlassung berücksichtigen. Der Rekurrent legt nicht dar, inwiefern ihn der bereits bisher vorhandene familiäre Rahmen, in den er in Spanien zurückzukehren beabsichtigt, von seiner bisherigen Delinquenz abzuhalten geeignet ist. Offensichtlich hat er diesen bereits bisher verlassen, wie die Lebensumstände bei seiner Delinquenz wie auch bei seiner Anhaltung in Luxemburg belegen. Nicht zu beanstanden ist schliesslich auch die Berücksichtigung der fehlenden Bewährungskontrolle nach erfolgter Ausreise des Rekurrenten, auch wenn dies nicht zu einer pauschalen Benachteiligung von Ausländern führen darf. Insgesamt bestehen daher erhebliche Aspekte, welche einer bedingten Entlassung entgegenstehen.
Dass eine Beschwerde in der Sache mit guten Gründen abgewiesen werden kann, bedeutet aber nicht automatisch, dass ein Rekurs dagegen ex ante als aussichtslos zu qualifizieren ist (vgl. BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6, 1C_12/2016 vom 23. Mai 2016 E. 4). Erfolgsaussichten sollten aufgrund des Sinn und Zwecks der unentgeltlichen Rechtspflege namentlich als Mittel zur Waffengleichheit und der summarisch vorzunehmenden Prüfung nicht leichtfertig verneint werden (Kayser/Altmann, a.a.O., Art. 65 N 2 und 33). Es gibt vorliegend denn auch verschiedene Argumente, welche zugunsten der Ergreifung eines Rechtsmittels angeführt werden können. So ist zunächst dem Grundsatz, wonach die bedingte Entlassung im letzten Drittel der Strafdauer die Regel darstellt, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus guten Gründen abgewichen werden darf, Beachtung zu schenken. In welchem Verhältnis dieser von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz zur Legalprognose steht, bedarf einer Prüfung im Einzelfall. Differenzialprognostisch sind sodann die Vorzüge und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests gegenüberzustellen, wobei zu prüfen ist, ob die Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen, gleich bleiben oder zunehmen wird. Der Rekurrent bestreitet die Vornahme der entsprechenden Prüfung. Eine solche ist nicht offensichtlich erkennbar. Dass der Vollzugsbehörde dabei Ermessen eingeräumt wird und eine Interessensabwägung vorzunehmen ist, fällt ebenfalls zugunsten der Nichtaussichtslosigkeit des Rekurses ins Gewicht (vgl. BGer 2C_505/2016 vom 22. August 2017 E. 6). Hinzu kommt, dass das Vollzugsverhalten des Rekurrenten, obschon die gute Führung keine besondere Leistung ist und von einem Inhaftierten erwartet werden darf, der Gewährung der bedingten Entlassung nicht entgegensteht und nicht auf eine negative Bewährungsprognose hinweist. Zugunsten der Nichtaussichtslosigkeit ist auch zu erwähnen, dass unbestrittenermassen keine frühere Straffälligkeit des Rekurrenten vorliegt. Die fehlende Tataufarbeitung erscheint zwar mit den treffenden Feststellungen der Vor-instanz prognoserelevant. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung spricht die Uneinsichtigkeit eines Straftäters jedoch nicht ohne Weiteres gegen dessen bedingte Entlassung (vgl. BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6 mit Hinweis auf BGer 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 8.5 und 6B_375/2011 vom 19. Juli 2011 E. 3.3). So hat das Bundesgericht in diesem Zusammenhang auch festgehalten, dass Resozialisierungsmassnahmen kein Schuldeingeständnis hinsichtlich der Anlasstat voraussetzten (BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.6).
3.4 Stellt man zusammenfassend die Gewinnaussichten und Verlustgefahren gegenüber, kann bei einer summarischen Prüfung nicht gesagt werden, dass eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung nicht zu dessen Erhebung entschliessen würde. Daraus folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht von der Aussichtslosigkeit des Rekurses ausgegangen ist. Auf die vom Rekurrenten weiter gerügte Verletzung seines rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren zur Begründung der fehlenden Aussichtslosigkeit muss damit nicht weiter eingegangen werden. Der guten Ordnung halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Frage der Aussichtslosigkeit unter einem eingeschränkten eigenständigen Blickwinkel zu beurteilen ist und auf den Entscheid in der Hauptsache keine präjudizierende Wirkung hat (Kayser/Altmann, a.a.O., Art. 65 N 31 mit Hinweis auf BGE 131 I 113 S. 122 f. und 124 I 304 E. 4a).
4.1 Nach dem Gesagten ist in Gutheissung des Rekurses der angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufzuheben. Die Vorinstanz hat sich zu den finanziellen Verhältnissen des Rekurrenten sowie zur Notwendigkeit einer anwaltlichen Vertretung aufgrund der Bejahung der Aussichtslosigkeit des Rekurses nicht weiter geäussert. Die Sache ist daher in Bezug auf diese Aspekte – entsprechend dem Eventualantrag des Rekurrenten (act. 3: Beschwerdebegründung vom 22. Oktober 2019 S. 5) – zur Neubeurteilung des Antrages auf unentgeltliche Rechtspflege an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf der Grundlage dieser Prüfung wird die Vorinstanz dann auch über die Anordnung eines gestützt auf § 15 Abs. 2 VGG zu leistenden Kostenvorschusses neu zu beurteilen haben.
4.2 Aufgrund des Prozessausgangs sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben und ist dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 27. August 2019, die Rekursbegründung vom 22. Oktober 2019 und die Replik vom 20. Dezember 2019 ist ein Zeitaufwand von knapp fünf Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 1‘300.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 6. August aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 1'300.– inkl. Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 100.10 zugesprochen.
Mitteilung an:
Rekurrent
Justiz- und Sicherheitsdepartement
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.