Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 26. November 2019

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. A. Lesmann-Schaub , C. Müller

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

Vertreten durch B____, [...]

Beschwerdeführer

Regionales Arbeitsvermittlungszentrum

Utengasse 36, Postfach, 4005 Basel

vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

AL.2019.23

Einspracheentscheid vom 17. Juli 2019

Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit

Tatsachen

I.

Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. Juli 2006 als Spezialist für Architekturvisualisierung bei der D____ AG. Mit Schreiben vom 28. März 2019 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2019 aus wirtschaftlichen Gründen auf (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 7).

Am 4. April 2019 (AB 1) meldete sich der Beschwerdeführer per 1. Juli 2019 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Gleichzeitig orientierte er das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) auf dem Anmeldeformular über eine geplante Ferienabwesenheit vom 14. Juni bis zum 24. Juni 2019 (Beschwerdebeilage [BB] 6 und AB 1). Von März bis Juni 2019 wies der Beschwerdeführer insgesamt 29 Bewerbungen nach (AB 16).

Mit Verfügung vom 8. Juli 2019 (AB 17) sanktionierte das RAV den Beschwerdeführer mit neun Einstelltagen, da er sich in der Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit nur in ungenügender Weise um eine neue Stelle bemüht habe und damit seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen sei. Gegen die Verfügung vom 8. Juli 2019 erhob der Beschwerdeführer am 11. Juli 2019 (AB 18) Einsprache. Diese wies das RAV mit Einspracheentscheid vom 17. Juli 2019 (AB 20) ab.

II.

Am 21. August 2019 erhebt der Beschwerdeführer, vertreten durch B____, Advokatin, Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt und beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 17. Juli 2019. Eventualiter sei die Höhe der Einstelltage erheblich auf höchstens einen Tag zu reduzieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Die Beschwerdegegnerin schliesst in der Beschwerdeantwort vom 2. September 2019 grundsätzlich auf Abweisung der Beschwerde, jedoch sei die Dauer der Sanktion angemessen zu kürzen.

III.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Oktober 2019 wurde dem Beschwerdeführer der Kostenerlass mit Advokatin B____ bewilligt.

IV.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 26. November 2019 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02).

1.2. Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach Eröffnung der Verfügung erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Strittig und zu prüfen ist, ob zu Recht neun Einstelltage für ungenügende Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist vom 1. April bis zum 30. Juni 2019 verhängt worden sind.

2.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass keine konkreten Auflagen bezüglich Anzahl und zeitlichen Abständen der Stellenbewerbungen bestanden hätten. Er habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass er mit insgesamt 29 Bewerbungen seit seiner Kündigung, den Anstrengungen um seine Selbständigkeit, den längst geplanten Ferien und dem kurz bevorstehenden Abschluss eines strittigen Scheidungsverfahrens seiner Pflicht zur intensiven Stellensuche genügend nachgekommen sei.

2.3. Die Beschwerdegegnerin macht im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer habe sich nicht kontinuierlich um Arbeit beworben. Vom 4. Mai bis zum 28. Mai 2019 habe er keine Bewerbungen nachgewiesen, und auch nicht vom 8. Juni bis zum 30. Juni 2019. Während des Anmeldegesprächs vom 6. Mai 2019 sei der Beschwerdeführer mündlich über Rechte, Pflichten und Sanktionen orientiert worden. Dem Protokoll sei jedoch nicht zu entnehmen, ob der Beschwerdeführer auch über seine Stellensuchpflicht während der bereits am 4. April 2019 deklarierten Ferien orientiert worden sei. Spätestens ab Unterzeichnung des Aktionsplans am 13. Mai 2019 und der darin enthaltenen Anweisung zur kontinuierlichen Stellensuche rechtfertige sich jedoch keine Lücke in der Stellensuche von drei Wochen und mehr. Eine Sanktion sei demnach gerechtfertigt. Hingegen sei deren Dauer angemessen zu kürzen, da der Beschwerdeführer nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass er in seiner Ferienabwesenheit Arbeitsbemühungen nachzuweisen habe und die geltend gemachten persönlichen Umstände des strittigen Scheidungsverfahrens bei der individuellen Verschuldensbeurteilung unberücksichtigt geblieben seien.

3.1. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person mit Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Die Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Person. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2. Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (Urteile des Bundesgerichts vom 6. Juni 2012, 8C_58/2012, E. 2 und vom 22. Dezember 2009, 8C_583/2009, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2015, 8C_768/2014, E. 2.2.2 mit Hinweisen). Daraus folgt, dass Versicherte in gekündigter Stellung bereits während der Kündigungsfrist alles Zumutbare zu unternehmen haben, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (BGE 139 V 524 E. 2.1.2). Dasselbe gilt auch, wenn die versicherte Person sich ferienhalber oder zwecks Erzielung eines Verdienstes im Ausland aufhält (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2015, 8C_768/2014, E. 2.2.3), zumal Stellenbewerbungen mit den heutigen elektronischen Kommunikationsmitteln sowie Personalvermittlungsagenturen inzwischen weltweit ohne zeitliche Verzögerungen durchführbar sind (Urteil vom 23. Februar 2015, 8C_768/2014, E. 2.2.3). Auch die Begründung einer versicherten Person, sie habe während der Kündigungsfrist keine Zeit gefunden, sich um Arbeit zu bemühen, da sie sich intensiv um eine mögliche zukünftige selbständige Arbeitstätigkeit gekümmert habe, ist in der Regel mit der Schadenminderungspflicht nicht vereinbar (vgl. Chopard, Jacqueline, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich 1998, S. 144 ff.).

3.3. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat als genügend erachtet werden (BGE 139 V 524 E. 2.1.4 mit Hinweisen). Von einer spezialisierten Arbeitskraft können allerdings wesensgemäss weniger Bewerbungen vorgenommen werden als von einer Hilfskraft (BGE 139 V 524 E. 4).

3.4. Die Dauer der Einstellung bemisst sich sodann nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG). Sie dauert bei leichtem Verschulden 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage (Art. 45 Abs. 3 lit. a bis c AVIV). Massgebend für die Festsetzung der Einstellungsdauer ist das Gesamtverhalten der versicherten Person, das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten, zu würdigen ist (BGE 141 V 365 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.5. Der zuständigen Amtsstelle steht bei der Überprüfung der qualitativen und quantitativen Aspekte der Arbeitsbemühungen ein gewisser Ermessensspielraum zu. Das Gericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 123 V 150 E. 2).

4.1. Strittig und zu prüfen ist die Quantität der Bewerbungen im fraglichen Zeitraum.

4.2. Der Beschwerdeführer ist zum ersten Mal arbeitslos und meldete sich, kurz nachdem er die Kündigung am 28. März 2019 erhielt, beim RAV an. Beim Erstkontakt am 4. April 2019 gab er an, bereits am 21. März 2019 und somit vor der Kündigung Ferien vom 14. Juni 2019 bis zum 24. Juni 2019 gebucht zu haben (AB 1).

4.3. Gemäss dem Nachweisformular für Arbeitsbemühungen hat der Beschwerdeführer in den Monaten April, Mai und Juni 2019 insgesamt 29 Bewerbungen getätigt, und zwar zwei noch im Monat März, 18 im Monat April, vier im Mai und weitere fünf im Juni (AB 16). Für den Zeitraum vom 4. Mai 2019 bis und mit 28. Mai 2019 hat er keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen, ebenso wenig vom 8. Juni 2019 bis zum 30. Juni 2019. Demnach hat sich der Beschwerdeführer im Zeitraum der dreimonatigen Kündigungsfrist während sechs Wochen nicht um Arbeit bemüht, was der Hälfte der Kündigungsfrist von zwölf Wochen entspricht. Der Beschwerdeführer unterzeichnete anlässlich des Erstgespräches mit seiner Personalberaterin am 13. Mai 2019 den Aktionsplan, in dem er sich zu einer „kontinuierlichen und intensiven Stellensuche, auf den ganzen Zeitraum verteilt“ verpflichtete (AB 14). Es ist daher der Beschwerdegegnerin beizupflichten, wenn sie geltend macht, spätestens ab diesem Zeitpunkt könne keine Lücke der Arbeitsbemühungen von drei Wochen und mehr toleriert werden.

4.4. Nicht belegt ist, dass der Beschwerdeführer auf seine fortdauernde Pflicht zur kontinuierlichen Stellensuche auch während der Ferienabwesenheit hingewiesen worden ist. Die Beschwerdegegnerin räumt in ihrer Beschwerdeantwort ein, dass eine solche Pflicht während der Kündigungsfrist nicht selbstverständlich sei, und beantragt entsprechend eine angemessene Kürzung der Sanktion. Immerhin wies ihn aber seine RAV-Beraterin anlässlich des Erstgespräches vom 13. Mai 2019 auf die Pflicht hin, sich kontinuierlich um Stellen zu bemühen. Unter Berücksichtigung der unbestrittenermassen bereits mit der Anmeldung am 4. April 2019 geltend gemachten Ferien von elf Tagen und unter Berücksichtigung, dass das Gespräch erst am 13. Mai 2019 stattfand, weist der Beschwerdeführer zwischen diesem Datum und dem 30. Juni 2019 eine Lücke von etwa drei Wochen auf, in denen er sich gar nicht beworben hat. Dies entspricht einem Viertel der Kündigungsfrist.

4.5. Die Argumentation des Beschwerdeführers, er habe sich bereits in der Kündigungsfrist mit dem Aufbau einer Selbständigkeit befasst, ist mit der Schadensminderungspflicht nicht vereinbar. Im Rahmen der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit sieht Art. 71b Abs. 3 AVIG nur für die Planungsphase einen Verzicht auf die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit vor. Eine Unterstützung durch besondere Taggelder gemäss Art. 71a ff. AVIG ist während derjenigen Zeitspanne möglich, in welcher der Versicherte seiner bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbstständigen Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem er sich ein die Grundlagen der Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt. Laut Art. 95a AVIV beginnt die Planungsphase in zeitlicher Hinsicht mit der Bewilligung des Gesuchs, was eine rückwirkende Zusprechung von Taggeldern vor Gesuchseinreichung grundsätzlich ausschliesst (Urteil C 177/04 vom 25. Oktober 2005 E. 2.2). Gemäss Art. 71b Abs. 3 AVIG muss der Versicherte während der Planungsphase nicht vermittlungsfähig sein; er ist von seinen Pflichten nach Art. 17 AVIG befreit. Hinsichtlich der Bemühungen um eine selbständige Erwerbstätigkeit erfüllt der Beschwerdeführer offenkundig die genannten Voraussetzungen nicht.

4.6. Gemäss den obigen Ausführungen sind die Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers während der dreimonatigen Kündigungsfrist in quantitativer Hinsicht insofern ungenügend, als er während etwa drei Wochen innerhalb des in Frage stehenden Zeitraums April bis Juni 2019 keine Bewerbungen vorweisen kann.

5.1. Zu prüfen ist des Weiteren die Angemessenheit der Dauer der verhängten Sanktion von neun Tagen.

5.2. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat im Sinn einer Weisung ein Kreisschreiben mit einem detaillierten Sanktionsraster erstellt (AVIG-Praxis ALE D79, www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html). Das Einstellraster sieht bei ungenügenden Arbeitsbemühungen während einer Kündigungsfrist von drei Monaten zwischen neun und zwölf Einstelltagen vor.

5.3. Die Beschwerdegegnerin hat die Einstellungsdauer gestützt auf das Raster des SECO festgelegt und dabei die im Raster für ungenügende Arbeitsbemühungen während dreimonatiger Kündigungsfrist bei leichtem Verschulden vorgesehene geringste Einstelldauer von neun Tagen angewandt.

5.4. Die Weisungen des SECO sehen vor, dass bei der individuellen Verschuldensbeurteilung für die Festlegung der Einstelltage alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, so auch die persönlichen Verhältnisse (AVIG-Praxis ALE D64). Darunter fallen auch die persönlichen Belastungen aufgrund des strittigen und langwierigen Scheidungsverfahren, das mit Entscheid vom 8. Juli 2019 abgeschlossen werden konnte. Die Beschwerdegegnerin räumt ein (Beschwerdeantwort Ziff. 20), der Einspracheentscheid des RAV erwähne die Situation des Beschwerdeführers zwar, doch finde dieser Umstand unberechtigterweise im Einspracheentscheid keine Berücksichtigung. Die Belastung eines sich über Jahre hinziehenden strittigen Scheidungsverfahrens ist offensichtlich. Auch ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer sich in der Schlussphase der Konventionsverhandlungen, demnach im Juni 2019, weniger intensiv um Arbeit bemüht hat. In Würdigung der gesamten Umstände ist das Verhalten des Beschwerdeführers demnach nachvollziehbar und in der Verschuldensfrage daher als mildernd zu gewichten.

5.5. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Beschwerdeführer um eine spezialisierte Arbeitskraft handelt. Wesensgemäss können von einem in der Visualisierung spezialisierten Architekten weniger Bewerbungen vorgenommen werden, als von einer Arbeitskraft, dem ein breiter Arbeitsmarkt zur Verfügung steht (vgl. auch E. 3.3). Dennoch hat er während der Kündigungsfrist insgesamt 29 Bewerbungen getätigt. Aus den Akten (BB 5) ergibt sich sodann, dass sich der Beschwerdeführer sowohl geografisch als auch auf den Tätigkeitsbereich bezogen sehr weitläufig beworben hat. Auch dies ist ihm in seinem Verschulden als mildernd anzurechnen, ebenso wie die Tatsache, dass er sich sehr engagiert zeigte, eine neue Stelle zu finden. Massgebend ist nämlich auch das Gesamtverhalten der versicherten Person (siehe oben Erw. 3.4.).

5.6. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die Dauer der von der Verwaltung verfügten Sanktion mit neun Tagen jedenfalls zu hoch angesetzt und daher angemessen zu reduzieren. In einem vergleichbaren Fall erachtete es das Bundesgericht als gerechtfertigt, einen Amtsvormund für ungenügende Arbeitsbemühungen während rund einem Drittel der dreimonatigen Kündigungsfrist mit drei Einstelltagen zu sanktionieren (BGE 139 V 524 E. 4). Entsprechend erscheint es als angemessen, die Sanktion im vorliegenden Fall von neun auf drei Einstelltage zu reduzieren.

6.1. Infolge der obigen Ausführungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 17. Juli 2019 ist aufzuheben und der Beschwerdeführer ist für den Zeitraum vom 1. April 2019 bis zum 30. Juni 2019 in seiner Anspruchsberechtigung für drei Tage einzustellen.

6.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

6.3. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.

6.4. Mit Schreiben vom 12. September 2019 hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eine Honorarnote eingereicht (Beilage 7). Sie macht einen Aufwand von insgesamt CHF 2‘154.50 zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 165.90 geltend. Dieser Aufwand ist ausgewiesen und angemessen und ist entsprechend zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 17. Juli 2019 wird aufgehoben und der Beschwerdeführer ist für die Zeit vom 1. April 2019 bis zum 30. Juni 2019 für drei Tage in seiner Anspruchsberechtigung einzustellen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 2‘154.50 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 165.90.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– seco

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