Forderung (BGer-Nr. 4A_467/2020 vom 8. September 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2020.2

ENTSCHEID

vom 24. Juli 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Kläger

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel Berufungsbeklagte

Hebelstrasse 32, 4056 Basel Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. September 2019

betreffend Forderung

Sachverhalt

Am frühen Morgen des 14. Januars 2014 stürzte B____ (im Folgenden: Patientin) in ihrer Wohnung in Basel. A____, ihr Lebenspartner, alarmierte die Rettungssanität, welche die Patientin ins Universitätsspital Basel (im Folgenden: Spital) brachte, wo sie um 5.20 Uhr im Schockraum Aufnahme fand. Es wurde die Verdachtsdiagnose «Infekt/Sepsis» gestellt. Um etwa 14 Uhr wurde die Patientin auf die Intensivstation verlegt. Um 14.19 Uhr zeigte die Blutgasanalyse eine nur sehr knapp kompensierte Atmung, worauf sie mit einer Beatmung via Maske unterstützt wurde. Ab 19.20 Uhr musste die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv auf 100 % erhöht werden. Um 21.40 Uhr erfolgte eine Intubation, in deren Folge es zu einem Blutdruckabfall und dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und schliesslich zu einem Kreislaufzusammenbruch kam. Um etwa 22.10 Uhr konnte die Kreislauffunktion wiederhergestellt werden, wobei diese erst ab etwa 22.30 Uhr stabil war. Die Patientin erlitt eine schwere Gehirnschädigung und befand sich danach im Wachkoma. Am 6. Februar 2014 wurde sie vom Spital in die Rehaklinik C____ und dann im Juli 2014 in das Pflegeheim D____ in [...] verlegt. Dort starb die Patientin am 21. September 2015, wegen der Verlegung der Atemwege mit Schleim.

A____, der Lebenspartner der Patientin (im Folgenden: Angehöriger), gelangte im Mai 2014 an das Spital und dessen Haftpflichtversicherung und beantragte für sich und die Patientin eine Entschädigung von 3 Millionen CHF. Im Juli 2014 machte der Beistand der Patientin sodann eine Genugtuung von 1 Million CHF geltend. Nach einem von den Parteien gemeinsam eingeholten Gutachten lehnte die Haftpflichtversicherung die Haftung mit Schreiben vom 9. Mai 2017 ab. Mit Schlichtungsgesuch vom 22. Mai 2018 beantragte der Angehörige, es sei das Spital zu verpflichten, ihm eine Genugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen, dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen. Nachdem im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt worden war, reichte der Angehörige am 11. Juni 2018 beim Zivilgericht Basel-Stadt eine entsprechende Klage ein. Mit Klageantwort vom 2. November 2018 beantragte das Spital die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten Schriftenwechsel führte das Zivilgericht am 25. September 2019 eine mündliche Verhandlung durch. Mit Entscheid vom selben Tag wies es die Klage ab. Auf Gesuch des Angehörigen hin wurde der Entscheid schriftlich begründet und am 19. Dezember 2019 zugestellt.

Dagegen hat der Angehörige am 30. Januar 2020 Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Spital zu verpflichten, ihm eine Angehörigengenugtuung von CHF 60'000.– nebst 5 % Zins seit dem 14. Januar 2014 zu zahlen, dies unter Vorbehalt von Mehrforderungen. Mit Berufungsantwort vom 6. März 2020 beantragt das Spital, es sei auf die Berufung nicht einzutreten beziehungsweise diese abzuweisen. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen

1. Eintreten

In vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert der Teilklage CHF 60'000.–. Die Berufung ist sodann frist- und formgerecht erhoben worden, so dass darauf eingetreten werden kann. Zuständig zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2. Entscheid des Zivilgerichts

Das Zivilgericht stellte im angefochtenen Entscheid zunächst fest, dass sich die Haftung des Universitätsspitals Basel als selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalt nach dem basel-städtischen Gesetz über die Haftung des Staates und seines Personals (Haftungsgesetz, SG 161.100) richtet. Der Geschädigte (beziehungsweise Genugtuungsberechtigte) müsse den Schaden, die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Personals und den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten und dem Schaden beweisen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.1). Sodann müsse er auch eine Sorgfaltspflichtverletzung nachweisen (E. 2.2).

Sodann legte das Zivilgericht dar, dass das Spital und der Angehörige bei Prof. E____, Facharzt für Anästhesiologie und Intensivmedizin, ein gemeinsames Gutachten zur Frage der Sorgfaltspflichtverletzung in Auftrag gegeben hatten. Das Zivilgericht liess dieses Gutachten als Beweismittel zu: Prof. E____ sei eine ausgewiesene Kapazität auf den Gebieten der Anästhesiologie und Intensivmedizin; die Parteien hätten den Fragenkatalog gemeinsam ausgearbeitet und Ergänzungs- und Erläuterungsfragen zum Gutachten stellen können; es bestünden keine Gründe, die gegen die Unbefangenheit von Prof. E____ sprächen (E. 3).

Im Weiteren prüfte das Zivilgericht, ob das Gutachten inhaltlich vollständig, nachvollziehbar und schlüssig ist (E. 4.1). Es prüfte und bejahte in diesem Zusammenhang zunächst die Vollständigkeit des Gutachtens (E. 4.2). Sodann prüfte es dessen Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit. Das Gutachten sei in nachvollziehbarer Weise zu folgenden Schlüssen gekommen: Die Ärzte des Spitals mussten den bei der Patientin eingetretenen Verlauf (mit einer schweren Schädigung des Gehirns) nicht vorhersehen (E. 4.3.1); es bestehen keine Anhaltspunkte für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation (E. 4.3.2); es war richtig, dass die Anästhesieärzte nach dieser Indikationsstellung nicht auf die HNO-Ärztin warteten (E. 4.3.3); es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Assistenzarzt Dr. F____ nicht befähigt war, die Intubation durchzuführen (E. 4.3.4); die Ärzte hielten sich an die geltenden Algorithmen des Spitals; die von den Ärzten gewählte Fiberoptik funktioniert unter den spezifischen Umständen bei der Patientin in der Regel nicht, aber ein Gutachter darf nicht seine heutige Sicht über das Ermessen der behandelnden Ärzte stellen (E. 4.3.5); die «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation war für die Ärzte nicht vorhersehbar und sie versuchten deshalb zu Recht, die Patientin zu intubieren; in der eingetretenen «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation ist es nicht zu beanstanden, dass ein zweiter (erfolgreicher) Intubationsversuch unternommen wurde (E. 4.3.6); die Gabe von Thiopental in einer Dosis von 400 mg war eher hoch, deren Wirkung wird aber durch die parallele Gabe von Ketamin relativiert (E. 4.3.8). Zusammenfassend hielt das Zivilgericht fest, dass das Gutachten von Prof. E____ gemeinsam mit seiner ergänzenden Stellungnahme nachvollziehbar, überzeugend und widerspruchsfrei sei und für die Frage der Sorgfaltspflichtverletzung ein taugliches Beweismittel sei. Von der Einholung eines zusätzlichen gerichtlichen Gutachtens könne deshalb abgesehen werden. Damit misslinge dem Angehörigen der Nachweis, dass die Patientin sorgfaltspflichtwidrig behandelt worden sei (E. 4.4).

3. Sachverhalt

Der Angehörige äussert sich in der Berufung ausführlich zum Sachverhalt (Berufung, Ziffern 4–16). Dabei stellt er den Sachverhalt aus seiner Sicht dar, ohne zu kritisieren, in welchen Punkten der Zivilgerichtsentscheid diesbezüglich falsch sein soll. Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinn dieser Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 4A_291/2019 vom 20. August 2019 E. 3.2). In Bezug auf den Sachverhalt genügt die vorliegende Berufung diesen Begründungsanforderungen nicht. Indem der Angehörige den Sachverhalt einfach aus seiner Sicht präsentiert, ohne die zivilgerichtliche Sachverhaltsdarstellung in konkreten Punkten zu kritisieren, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheids. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung einzugehen.

4. Formelle Mängel des Gutachtens

4.1 Der Angehörige erhebt zunächst formelle Einwände gegen das Gutachten von Prof. E____. Das Zivilgericht führte hierzu aus, dass der Angehörige und die Haftpflichtversicherung des Spitals gemeinsam einen umfangreichen Fragenkatalog ausgearbeitet und diesen Prof. E____ vorgelegt hätten. Nach Vorliegen des Gutachtens vom 4. Oktober 2016 (Klagebeilage 8) habe auch der Angehörige mit Schreiben vom 1. Februar 2017 nochmals Ergänzungs- und Erläuterungsfragen stellen können (Klagebeilage 9), die von Prof. E____ mit Stellungnahme vom 6. April 2017 (Klagebeilage 10) beantwortet worden seien. Die gesetzlichen und verfassungsmässigen Mitwirkungsrechte der Parteien seien gewahrt worden, da sie ihre Fragen in den Fragenkatalog hätten einbringen können und dem Gutachter nach Vorliegen des Gutachtens nochmals vom Angehörigen formulierte Ergänzungs- und Erläuterungsfragen gestellt worden seien (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4).

Der Angehörige erachtet diese Feststellungen als tatsachenwidrig: Er habe nach Vorliegen des Gutachtens von Prof. E____ vom 4. Oktober 2016 keine Ergänzungs- oder Erläuterungsfragen gestellt. Vielmehr habe er mit Schreiben vom 1. Februar 2017 festgehalten, dass das Gutachten in zahlreichen Punkten unvollständig, widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei. Aufgrund dessen habe er in diesem Schreiben festgehalten, dass die einseitigen Schlussfolgerungen von Prof. E____ dessen Befangenheit begründeten. Erst die «krasse Einseitigkeit der Ausführungen von Prof. E____» in dessen Gutachten vom 4. Oktober 2016 hätten beim Angehörigen den Anschein der Befangenheit begründet. Er habe nicht verlangt, dass Prof. E____ zu seinen Vorwürfen Stellung nehme. Die zivilgerichtliche Feststellung, der Angehörige habe dem Gutachter nach Vorliegen des Gutachtens nochmals formulierte Ergänzungsfragen gestellt, sei tatsachenwidrig. Das Zivilgericht habe deshalb zu Unrecht das Gutachten als Beweismittel zugelassen (Berufung, Ziffern 18–24).

Wie das Spital in seiner Berufungsantwort zu Recht ausführt, handelt es sich bei diesen Ausführungen um «Wortklauberei» (Berufungsantwort, S. 4 unten): Mit Schreiben vom 1. Februar 2017 hat der Angehörige in zahlreichen Punkten Kritik am Gutachten vom 4. Oktober 2016 geübt. Zu diesen Kritikpunkten hat der Gutachter am 6. April 2017 eingehend Stellung genommen. Der Angehörige hat mit anderen Worten in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017 das Gutachten in zahlreichen Punkten in Frage gestellt. Ob er dies in Form von Feststellungen oder von Fragen getan hat, spielt für die Frage, ob er seine Mitwirkungsrechte wahrnehmen konnte, keine Rolle. Mit anderen Worten: Die Zulassung des Gutachtens von Prof. E____ als Beweismittel scheitert nicht daran, dass der Angehörige seine Kritik am Gutachten als Feststellungen und nicht als Fragen «verpackt» hat. Zudem macht der Angehörige in seiner Berufung nicht geltend, dass (und an welcher Stelle) er bereits vor Zivilgericht geltend gemacht habe, dass seine Mitwirkungsrechte bei der Erstellung des Gutachtens verletzt worden seien. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung erhobene Kritik auch als verspätet (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

4.2 Das Zivilgericht führte sodann aus, dem Angehörigen sei im Nachgang zum Gutachten auf sein Ersuchen hin schriftlich bestätigt worden, dass keinerlei Versicherungsbeziehungen zwischen der Haftpflichtversicherung des Spitals und der Klinik des Gutachters oder dem Gutachter persönlich bestünden und dass die fallführende Schadeninspektorin in ihrer zehnjährigen Tätigkeit bei der Haftpflichtversicherung des Spitals dem Gutachter bisher auch noch nie einen Auftrag erteilt habe. Einzig im Bereich Leben habe der Gutachter drei Policen bei der Haftpflichtversicherung des Spitals. Eine solche Vertragsbeziehung sei an sich kein Grund, um an der Unbefangenheit des Gutachters zu zweifeln. Auch lägen keine anderen Gründe vor, die gegen die Unbefangenheit des Gutachters sprächen (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.4).

In seiner Berufung kritisiert der Angehörige diese Feststellungen als unvollständig: Das Zivilgericht übersehe, dass die Haftpflichtversicherung des Spitals beziehungsweise des Gutachters dem Angehörigen nicht sämtliche Fragen bezüglich Unabhängigkeit beantwortet habe. Er habe im Rahmen seiner Replik festgehalten, dass die von ihm gestellten Fragen nie beantwortet worden seien, und habe beantragt, dass das Zivilgericht die diesbezüglichen Auskünfte einhole. Das Zivilgericht habe dies nicht getan und das Verhältnis zwischen der Haftpflichtversicherung und dem Gutachter sei somit ungeklärt. Unbeantwortet geblieben seien vier Fragen: Wie viele medizinische Gutachten hat die Haftpflichtversicherung bis heute an Prof. E____ vergeben? War Prof. E____ in anderer Weise (zum Beispiel als Vertrauensarzt) für die Haftpflichtversicherung tätig? Welches Honorar erzielte Prof. E____ aus diesen Tätigkeiten? Waren oder sind Prof. E____ persönlich und/oder die Klinik G____ bei der Haftpflichtversicherung haftpflichtversichert? Solange diese Fragen nicht beantwortet seien, bestehe der Anschein der Befangenheit des Gutachters (Berufung, Ziffern 25–29).

Der Angehörige gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle in seiner 19-seitigen Replik er festgehalten hat, dass die von ihm gestellten Fragen zur Unabhängigkeit des Gutachters nie beantwortet worden seien. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach: Begründen im Sinn von Art. 311 Abs. 1 ZPO bedeutet nämlich, dass aufzuzeigen ist, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt der Berufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4). Indem der Angehörige auf seine erstinstanzliche Replik Bezug nimmt, ohne die genaue Stelle zu bezeichnen, an welcher er seine Behauptung aufgestellt haben will, verweist er lediglich und pauschal auf frühere Prozesshandlungen und verletzt damit seine Begründungspflicht. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittel-instanz, die 19-seitige Replik des Angehörigen nach der von ihm möglicherweise gemeinten Fundstelle zu durchsuchen. Auf die entsprechende Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Selbst wenn der Angehörige die von ihm gemeinte Fundstelle in der Berufung korrekt angegeben hätte (gemeint ist möglicherweise Replik, S. 7 f.), würde er mit seiner Kritik – zufolge Verspätung – nicht durchdringen: Die Zweifel an der Unabhängigkeit des Gutachters, die der Angehörige in seiner Replik geäussert hatte, nahm das Spital in seiner Duplik auf und äusserte sich dazu eingehend und mit Belegen (Berufungsantwort, S. 5 mit Verweis auf Duplik, S. 8). In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung vom 25. September 2019 erwähnte der Anwalt des Angehörigen die diesbezüglichen Ausführungen des Spitals zur Unabhängigkeit des Gutachters soweit ersichtlich mit keinem Wort, geschweige denn bestritt er sie (vgl. 8-seitige Plädoyernotizen des Anwalts des Angehörigen vom 25. September 2019 [bei den elektronischen Akten]). Das Zivilgericht durfte demnach annehmen, dass die Unabhängigkeit des Gutachters damit nicht mehr in Frage gestellt werde. Unter diesen Umständen erweist sich die in der Berufung geäusserte Kritik an der Unabhängigkeit des Gutachters nicht nur als prozessual ungenügend, sondern auch als verspätet.

5. Inhaltliche Mängel des Gutachtens

5.1 Einleitung

Neben diesen formellen Mängeln macht der Angehörige inhaltliche Mängel des Gutachtens geltend. Nicht strittig ist zunächst der folgende Sachverhalt, wie er vom Gutachter geschildert und vom Zivilgericht zusammengefasst wird (vgl. zum Ganzen Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3 S. 10): Die Patientin wurde am 14. Januar 2014 auf der Notfallstation des Spitals intubiert. Bereits ab 19.20 Uhr wurde ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt, danach wurde die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft der Patientin sukzessiv erhöht und um etwa 21.40 Uhr wurde die Indikation zur Intubation gestellt (Gutachten, S. 2). Nach der Einleitung der Anästhesie zur Intubation kam es primär zum Blutdruckabfall, dann zu einer deutlichen Senkung der Herzfrequenz und zum Kreislaufzusammenbruch (Gutachten, S. 3). Zudem misslangen die ersten beiden (klassischen) Intubationsversuche durch den Assistenzarzt Dr. F____. Danach kam es zu einer sog. «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation, einer anästesiologischen Notfallsituation, in der ein Patient mit schwierigen Atemwegen weder intubiert noch mit Maske beatmet werden kann. Dann übernahmen der Oberarzt Dr. H____ beziehungsweise ein weiterer Arzt. Sie versuchten zweimal die Intubation mittels Fiberoptik. Auch diese Versuche gelangen nicht. Danach folgten zwei Versuche mit dem Videolaryngoskop (Video-Kehlkopfspiegel). Schliesslich gelang es beim zweiten Versuch mittels Videolaryngoskop, die Patientin zu intubieren. Um etwa 22.10 Uhr konnte die Kreislauffunktion wiederhergestellt und ab etwa 22.30 Uhr stabilisiert werden (Gutachten, S. 3 f.).

Nicht strittig ist sodann auch die zivilgerichtliche Umschreibung der ärztlichen Sorgfaltspflicht: Ein Arzt haftet lediglich dann, wenn ihm eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so weit verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, die in einer nachträglichen Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Nicht einzustehen hat der Arzt im Allgemeinen für jene Gefahren und Risiken, die immanent mit jeder ärztlichen Tätigkeit und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Der Arzt übt eine gefahrengeneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Ihm ist sowohl in der Diagnose wie in der Bestimmung therapeutischer und anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum gegeben, der eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer nachträglichen Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat. Eine Pflichtverletzung ist daher nur dort gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht. Das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung hat der Geschädigte zu beweisen. Falls ihm dies nicht gelingt, trägt er die Folgen der Beweislosigkeit (zum Ganzen vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2 mit Verweis auf BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 412–414; Stehle/Reichle, Voraussetzungen der Arzthaftung – Ein Überblick gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, in: HAVE Arzthaftpflicht 2019, S. 9 ff., 42 f.; BGE 133 II 121 E. 3.1 S. 124 f.).

Nicht strittig ist im Weiteren die zivilgerichtliche Umschreibung der Beweistauglichkeit medizinischer Gutachten: Demgemäss ist ein Gutachten beweiskräftig, wenn es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerungen begründet sind. Das Gutachten muss mit anderen Worten vollständig, nachvollziehbar und schlüssig sein (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.1).

Der Angehörige bestreitet in zahlreichen Punkten die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit des Gutachtens. Diese Kritik ist in den nachfolgenden Erwägungen (E. 5.2 bis 5.8) darzulegen und zu prüfen.

5.2 Rechtzeitigkeit der Behandlung

5.2.1 Das Zivilgericht prüfte den Einwand des Angehörigen, dass die Patientin zu spät behandelt worden sei. Das Zivilgericht legte zunächst die Vorbringen des Angehörigen dar: Dieser kritisiere, dass bei der Patientin bereits um 19.20 Uhr ein knapper Sauerstoffgehalt im Blut festgestellt worden sei, die Intubation aber erst um 21.40 Uhr erfolgt sei. Mit diesem Vorbringen – so das Zivilgericht – setze sich der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 (auf S. 2) auseinander und halte fest, dass mit der Erhöhung der Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft die Sauerstoffsättigungswerte auf stabil über 92 % gehalten worden seien. Der Gutachter sehe somit keinen Anhaltspunkt für eine zu spät gestellte Indikation zur Intubation. Dem Gutachten (S. 5) sei implizit zu entnehmen, dass es zum normalen Vorgehen gehöre, zuerst die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft sukzessiv zu erhöhen. Erst wenn diese auf 100 % erhöht worden sei und sich dennoch keine Besserung einstelle, werde über die Indikation zur Intubation befunden. Auch das Spital führe aus, dass mit einer Intubation möglichst lang zugewartet werde, da eine Intubation Risiken berge und die Rehabilitation bei einem intubierten Patienten länger dauere. Insbesondere bei Patienten mit einer Lungenentzündung werde immer versucht, diese so lang wie möglich medikamentös zu behandeln, so dass aufgrund des Heilungsprozesses gar keine Intubation mehr erforderlich sei (Duplik, ad Ziffer 11). Dagegen bringe der Angehörige nichts Substantiiertes vor. Er wiederhole bloss seine unsubstantiierten Vorwürfe, dass bereits ab 19.20 Uhr hätte intubiert oder zumindest die Intubation hätte vorbereitet werden müssen (Plädoyernotizen, S. 5) (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2).

5.2.2 Der Angehörige hält in der Berufung an seinen beiden Vorwürfen fest, dass die Ärzte die Indikation zur Intubation zu spät gestellt und zu spät intubiert hätten (Berufung, Ziffern 31–42). Er erhebt in diesem Zusammenhang zunächst den Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei Stunden vor der Intubation – die Sauerstoffsättigung ungenügend gewesen sei, bevor um 21.15 Uhr die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Die Ärzte hätten in dieser Zeit die Intubation vorbereiten und insbesondere die HNO-Ärztin aufbieten können. Diese Zeit hätte sogar gereicht, den sichersten aller Wege zu wählen, nämlich eine Tracheotomie (Luftröhrenschnitt). Dieses Vorgehen hätte gewählt werden können und müssen, weil die Ärzte mit einer schwierigen Intubation gerechnet hätten. Die Ärzte hätten sodann auch die Intubation zu spät vorgenommen: Der Gutachter führe aus, dass aus damaliger Sicht der Vorgehensplan der Ärzte – auch aufgrund fehlender oder risikobehafteter Alternativen und einem erheblichen Zeitdruck – nachvollziehbar sei. Diese beiden Probleme – fehlende Alternativen und Zeitdruck – seien aber, so der Angehörige, eine Folge des zu späten Handelns der Ärzte. Gemäss dem Gutachten (S. 5 und 13) habe schon vor Beginn eine schwere, beatmungspflichtige respiratorische Insuffizienz bestanden und die Patientin habe unmittelbar vor dem ersten Intubationsversuch kurz vor einem Atemversagen gestanden. Der Angehörige macht geltend, dass diese Situation nicht plötzlich aufgetreten sei; bereits 2 ½ Stunden vorher – um 19.20 Uhr – sei nämlich schon ein knapper Sauerstoffgehalt festgestellt worden (Berufung, Ziffern 34 und 35).

Diese in der Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 1 f.). Dazu hat der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 6. April 2017 wie folgt Stellung genommen (S. 2): Bei genauem Lesen der Zusammenfassung des Gutachtens und der Einträge in der Krankengeschichte könne gefunden werden, dass ab 19.20 Uhr die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft wegen knappem Sauerstoffgehalt im Blut sukzessiv zuerst auf 70 %, dann auf 75 % und schlussendlich auf 100 % habe erhöht werden müssen, weshalb «dann» die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Gemäss Patienten-Daten-Management-System (PDMS) sei die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft um 19.30 Uhr auf 70 %, um etwa 20.30 Uhr auf 75 % und dann sukzessiv auf 100 % erhöht worden (letzteres sei im PDMS nicht dokumentiert). Aufgrund der Verbesserung der Sauerstoffsättigungswerte auf stabil über 92 % ab etwa 21.15 Uhr könne angenommen werden, dass die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft zu diesem Zeitpunkt auf 100 % erhöht worden und dann die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Damit sei festzuhalten, dass sich, da die Anästhesie zur Intubation kurz nach 21.40 Uhr eingeleitet worden sei, eine Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung und Intubation von etwa 20 Minuten ergebe, was nachvollziehbar sei angesichts der Tatsache, dass die Kollegen der Anästhesie aus dem Operationssaal hätten gerufen und die Intubation habe vorbereitet werden müssen. Zudem seien die Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation auf deutlich über 90 % geblieben und hätten unmittelbar vor der Einleitung 92 % betragen.

Der in der Berufung erhobene Vorwurf, dass bei der Patientin bereits ab 19.20 Uhr – mehr als zwei Stunden vor der Intubation – die Sättigung des Bluts mit Sauerstoff ungenügend gewesen sei und die Intubation deshalb früher hätte vorgenommen werden müssen, findet somit in der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters keine Stütze. Vielmehr legt der Gutachter in aller Klarheit dar, dass die Sauerstoffsättigungswerte bis zur Intubation um 21.40 Uhr stets deutlich über 90 % betragen hätten. Angesichts dieser genügenden Sauerstoffsättigung und angesichts des unbestritten gebliebenen Umstands, dass mit der – risikobehafteten – Intubation möglichst lange zugewartet wird (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.2 mit Verweis auf Duplik, ad Ziffer 11), erweist sich der Vorwurf als haltlos, dass die Indikation zur Intubation weit vor 21.15 Uhr hätte gestellt werden müssen.

5.2.3 Der Angehörige erachtet in diesem Zusammenhang zwei Annahmen des Gutachters als unbelegt, so erstens die Annahme, dass die Sauerstoffkonzentration um 21.15 Uhr auf 100 % erhöht worden sei, und zweitens die Annahme, dass dann die Indikation zur Intubation gestellt worden sei. Diese Annahme widerspreche jeglicher Logik: Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Indikation zur Intubation just erst dann gestellt worden sein soll, als die Sauerstoffsättigung wieder stabil über 92 % gelegen habe, nachdem sie vorher während zweier Stunden knapp gewesen sei. Es sei daher offensichtlich, dass die Indikation zur Intubation vor 21.15 Uhr gestellt worden sein müsse (Berufung, Ziffern 36 und 37).

Der Angehörige weist selbst darauf hin, worauf die erste Annahme des Gutachters (Erhöhung der Sauerstoffkonzentration auf 100 % um 21.15 Uhr) basiert: Ab diesem Zeitpunkt betrug die Sauerstoffsättigung stabil mehr als 92 % (vgl. Berufung, Ziffer 36). Der Gutachter hat in seiner ergänzenden Stellungnahme eingehender begründet, worauf seine Annahme gründet. Es kann auf die vorstehende Erwägung 5.2.2 verwiesen werden. Die Begründung des Gutachters ist entgegen der Auffassung des Angehörigen ohne Weiteres nachvollziehbar und schlüssig. Der Angehörige führt denn auch nicht aus, weshalb diese erste Annahme unzutreffend sein soll. Die zweite Annahme des Gutachters (Stellen der Indikation zur Intubation ebenfalls um 21.15 Uhr) ist gleichermassen nachvollziehbar: Nachdem die Sauerstoffkonzentration in der Einatmungsluft ab 19.20 Uhr bis 21.15 Uhr sukzessiv von 70 % auf 100 % erhöht worden war und eine weitere Erhöhung somit nicht mehr in Frage kam, liegt es auf der Hand, dass erst um 21.15 Uhr die weitere Option – die risikobehaftete Intubation – in Betracht gezogen und gewählt wurde. Entgegen der Auffassung des Angehörigen widerspricht die zweite Annahme des Gutachters keineswegs jeglicher Logik, sondern ist ebenfalls nachvollziehbar und schlüssig.

5.2.4 Im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Behandlung kritisiert der Angehörige zudem, dass zwischen der Indikationsstellung und der Intubation 25 Minuten vergangen seien, was zu lang sei. Die Aussagen des Gutachters zum Vorwurf des verzögerten Intubationsbeginns seien widersprüchlich und das Zivilgericht gehe auf diese Widersprüche nicht ein (Berufung, Ziffern 38–40).

Der Angehörige gibt in seiner Berufung nicht an, an welcher Stelle seiner erstinstanzlichen Rechtsschriften er den Vorwurf erhoben hat, dass zwischen dem Stellen der Indikation und dem Beginn der Intubation zu viel Zeit vergangen sei. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; zu den Anforderungen an die Begründungspflicht vgl. oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die 23-seitige Klage und die 19-seitige Replik des Angehörigen auf einen entsprechenden Vorwurf abzusuchen. Auf die entsprechende Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Wenn auf die Kritik einzutreten wäre, wäre festzuhalten, dass die Aussagen des Gutachters zur Zeitspanne zwischen Stellen der Indikation und Beginn der Intubation keineswegs widersprüchlich sind, dies entgegen der Auffassung des Angehörigen (Berufung, Ziffer 39). Der Gutachter hat zum einen festgehalten, dass im Zeitpunkt der Indikationsstellung eine invasive Beatmung nicht nur zwingend, sondern auch dringend gewesen sei, um einen fatalen Verlauf zu vermeiden (Gutachten, S. 5 oben). Zum anderen hat er dargelegt, dass sich eine Zeitverzögerung zwischen Indikationsstellung und Intubation von etwa 20 Minuten ergebe, «was angesichts der Tatsache, dass die Kollegen der Anästhesie aus dem Operationssaal gerufen und die Intubation vorbereitet werden musste (Medikamente, Tubus, Geräte), nachvollziehbar ist» (ergänzende Stellungnahme, S. 2). Die Zeitverzögerung von etwa 20 Minuten wird mit anderen Worten nachvollziehbar und schlüssig erklärt. Die diesbezügliche Kritik des Angehörigen erweist sich demnach als unzutreffend.

5.3 Beizug der HNO-Ärztin

5.3.1 Nach der Frage der Rechtzeitigkeit der Behandlung prüfte das Zivilgericht die Kritik des Angehörigen, dass die Ärzte mit der Intubation begonnen hätten, bevor die aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen sei. Das Zivilgericht legte zunächst die Kritik des Angehörigen dar: Seiner Meinung nach hätten die Ärzte bereits früher den Entscheid zur Intubation fällen (vgl. oben E. 5.2) und entsprechend auch eine HNO-Ärztin aufbieten müssen. Als dann der Entscheid zur Intubation getroffen worden sei, hätten seiner Meinung nach die Anästhesieärzte auf die HNO-Ärztin warten müssen. Das Zivilgericht hielt dazu fest, es gehöre nicht zum medizinischen Standard (und auch der Angehörige bringe dazu nichts Substantiiertes vor), bei einer zu erwartenden schwierigen Intubation auch den HNO-Arzt aufzubieten oder gar mit dem Beginn zuzuwarten, bis ein HNO-Arzt anwesend sei. Weil mit der schlussendlich eingetretenen «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation damals nicht habe gerechnet werden müssen, habe auch im vorliegenden Fall kein Anlass bestanden, einen HNO-Arzt aufzubieten (mit Verweis auf das Gutachten, S. 9 und 11, und die ergänzende Stellungnahme, S. 6). Da es nicht dem medizinischen Standard entsprochen habe, einen HNO-Arzt zu rufen – so das Zivilgericht weiter –, könne dies dem Oberarzt Dr. H____, der dies vorsichtshalber dennoch getan habe, sicherlich nicht vorgeworfen werden, dass er nicht bis zum Erscheinen der HNO-Ärztin zugewartet habe. In diesem Zusammenhang sei dem Gutachten auch zu entnehmen, dass HNO-Ärzte mit Nottracheotomien (Notluftröhrenschnitten) wenig vertraut seien und eine solche ein erhebliches Risiko für die Patientin darstelle (mit Verweis auf das Gutachten, S. 14). Im Übrigen sei die Intubation gelungen, bevor die HNO-Ärztin eingetroffen sei. Somit sei es selbst rückblickend richtig gewesen, nach Eintritt der «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation weitere Intubationsversuche vorzunehmen, ohne das Eintreffen der HNO-Ärztin abzuwarten (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.3).

5.3.2 Der Angehörige hält in der Berufung am Vorwurf fest, dass die Ärzte zu Unrecht mit der Intubation begonnen hätten, bevor die aufgebotene HNO-Ärztin eingetroffen sei. Er habe bereits in der Klage (Ziffer 31) geltend gemacht, dass die HNO-Ärztin hätte beigezogen werden müssen, weil die Algorithmen des Spitals explizit chirurgische Notfallmassnahmen vorsähen (und die HNO-Ärztin in der Lage gewesen wäre, diese vorzunehmen). Die Behauptung des Zivilgerichts, dass der Beizug eines HNO-Arztes nicht zum medizinischen Standard gehöre, sei somit unzutreffend. Unhaltbar sei auch die Behauptung des Zivilgerichts, dass nur bei einer erwarteten «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt aufgeboten werden müsse. Chirurgische Massnahmen seien gemäss den Algorithmen des Spitals explizit eine vorzunehmende Massnahme. Es müssten daher bei jeder erwartet schwierigen Intubation die Mittel und ärztliche Kompetenz vorhanden sein, um eine solche chirurgische Massnahme durchzuführen (Berufung, Ziffern 43–45).

Diese in der Berufung vorgebrachte Kritik hat der Angehörige im Kern bereits in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017 erhoben (S. 3). Dazu hat der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme Stellung genommen (S. 6): Es sei «nicht ganz konsistent», den Vorwurf der zu späten Intubation zu erheben und gleichzeitig den Vorwurf zu erheben, man hätte mit der Intubation bis zum Eintreffen des HNO-Arztes zuwarten sollen. Sodann – so der Gutachter – werde in der E-Mail-Korrespondenz festgehalten, dass als weiteres Back-up die HNO-Ärztin bestellt worden sei. Diese sei eingetroffen, als die Patientin bereits intubiert gewesen sei. Es sei ihm – dem Gutachter – nicht erschliessbar, weshalb der Rechtsvertreter des Angehörigen diese Äusserungen als widersprüchlich und unglaubwürdig bezeichne. Unabhängig von diesen beiden Aspekten verweist der Gutachter in seiner Stellungnahme auf sein Gutachten: Dort werde unter Punkt 4 erläutert, weshalb eine «cannot inhalate, cannot intubate»-Situation, die einzige Situation, in der ein primärer transtrachealer Zugang geschaffen werden müsse, nicht voraussehbar gewesen sei und weshalb dies unabhängig davon kaum praktikabel gewesen wäre. Unter Punkt 6 des Gutachtens finde der sorgfältige Leser Angaben darüber, weshalb auch ein bereitstehender HNO-Arzt am Verlauf in diesem speziellen Fall kaum etwas hätte ändern können.

Aufgrund dieser gutachterlichen Aussagen sind die beiden vom Angehörigen kritisierten Feststellungen des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, nämlich, dass es bei einer zu erwartenden schwierigen Intubation nicht zum medizinischen Standard gehöre, einen HNO-Arzt beizuziehen, und dass nur bei einer erwarteten «cannot intubate, cannot inhalate»-Situation ein HNO-Arzt aufgeboten werden müsse. Der Angehörige gibt in seiner Berufung denn auch nicht an, welche Algorithmen des Spitals in welcher Situation genau den Beizug eines HNO-Arztes vorsehen. Die Kritik des Angehörigen stellt somit die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in Frage.

5.3.3 Der Angehörige hält im Weiteren daran fest, dass die HNO-Ärztin hätte beigezogen werden müssen und in der Lage gewesen wäre, die in den Algorithmen vorgesehenen chirurgischen Notfallmassnahmen vorzunehmen und die hypoxische Hirnschädigung bei der Patientin zu verhindern. Daran ändere auch die Behauptung des Gutachters nichts, dass auch HNO-Ärzte nicht mit Nottracheotomien vertraut seien, eine Tracheotomie die ultima ratio darstelle und ein «heroisches» Vorgehen sei. Die Patientin – so der Angehörige – sei damals am Ersticken gewesen und es gebe keine dringlichere Situation für die Vornahme einer Tracheotomie. Die Algorithmen sähen für die Situation, dass der Patient nicht mehr beatmet werden könne, einen «chirurgischen Airway» vor. Der Gutachter begründe nicht, wieso es angeblich geboten sein soll, weitere Intubationsversuche zu unternehmen, anstatt mittels chirurgischer Massnahmen die Beatmung sicherzustellen. Der Gutachter setze sich nicht genügend mit der Frage auseinander, ob ein HNO-Arzt hätte beigezogen werden müssen. Seine Behauptung, dass ein HNO-Arzt am Verlauf nichts hätte ändern können, stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass der Oberarzt Dr. H____ die HNO-Ärztin als Back-up aufgeboten habe; er sei somit offensichtlich der Meinung gewesen, dass die HNO-Ärztin am Verlauf etwas hätte ändern und eine Quick-Trach (Nottracheotomie) vornehmen können. Wäre die HNO-Ärztin vorher beigezogen worden, hätte eine ordentliche Tracheotomie im Operationssaal oder eine Quick-Trach vorgenommen werden können. Auf alle diese Punkte gehe der Gutachter nicht ein, sondern behaupte ohne Begründung, dass ein HNO-Arzt nichts am Verlauf hätte ändern können (Berufung, Ziffern 47–52).

Der Angehörige gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese Kritik am Gutachten bereits in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften erhoben hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die umfangreiche Klage und Replik des Angehörigen auf entsprechende Kritik abzusuchen. Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Selbst wenn auf die Kritik eingetreten werden könnte, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Gutachter zu den kritisierten Punkten eingehend und überzeugend geäussert hat. Es kann auf die vorstehende Erwägung E. 5.3.2 verwiesen werden, wo wiederum auf die ergänzende Stellungnahme (S. 6) und das Gutachten (Punkte 4 und 6) hingewiesen wird. Die Kritik erschöpft sich denn auch im Wesentlichen in der subjektiven Überzeugung, dass durch den frühzeitigen Beizug der HNO-Ärztin eine Tracheotomie vorgenommen worden wäre und sich dadurch etwas am Verlauf geändert hätte. Die persönliche Überzeugung des Angehörigen ist nicht geeignet, die Schlüssigkeit des Gutachtens in Frage zu stellen und eine Sorgfaltspflichtverletzung der Ärzte nahezulegen.

5.4 Befähigung des Assistenzarztes

Im Weiteren prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, dass der Assistenzarzt Dr. F____ nicht befähigt gewesen sei, die Intubation durchzuführen. Das Zivilgericht legte diesbezüglich dar, dass der Angehörige seinen Vorwurf insbesondere auf die Tatsache stütze, dass der erste Intubationsversuch misslungen sei, danach ein kleinerer Tubus gewählt worden sei und beim zweiten Intubationsversuch der Tubus in die Speiseröhre statt in die Luftröhre gelangt sei. Gemäss dem Gutachter – so das Zivilgericht – habe der Assistenzarzt nach fünf Jahren Anästhesieweiterbildung vermutungsweise über eine hohe Routine beim Atemwegsmanagement verfügt und er habe zudem unter der direkten Supervision des oberärztlichen Facharztes gearbeitet. Der Gutachter verweise diesbezüglich auf die E-Mail-Korrespondenz und den Ablauf (Gutachten, S. 11). Unbestritten sei, dass nach dem zweiten Intubationsversuch der Oberarzt Dr. H____ übernommen habe. Dieses Vorgehen werde auch vom Angehörigen nicht in Frage gestellt. Gemäss dem Gutachter sei nach dem ersten Intubationsversuch die Maskenbeatmung noch möglich gewesen (Gutachten, S. 13). Weiter sei das Risiko für eine Tubus-Fehllage, namentlich das Einführen in die Speiseröhre statt in die Luftröhre, bei unübersichtlichen Verhältnissen wie im vorliegenden Fall nicht sehr aussergewöhnlich (Gutachten, S. 18). Dies stelle – so das Zivilgericht – keine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Somit gebe es keinerlei Hinweise darauf, dass der Assistenzarzt nicht befähigt gewesen sei, eine solche Intubation durchzuführen. Hinzu komme, dass auch der übernehmende Oberarzt Dr. H____ mehr als einen Versuch gebraucht habe, bis die Intubation schlussendlich gelungen sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.4).

Der Angehörige macht in der Berufung geltend, dass das Zivilgericht nicht auf alle seine Vorbringen zu den Fehlleistungen des Assistenzarztes eingehe. Namentlich setze es sich nicht mit dem Vorwurf auseinander, dass er beim ersten Intubationsversuch einen zu grossen Tubus verwendet habe. Ebenso gehe es nicht darauf ein, dass die fehlerhaften Intubationsversuche den weiteren Verlauf der Intubation verzögert hätten (Berufung, Ziffern 53-60).

Der Angehörige gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er die angeblichen Fehlleistungen des Assistenzarztes in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die umfangreiche Klage und Replik auf entsprechende Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Wäre die Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt, wäre darauf hinzuweisen, dass der Angehörige diese Beanstandungen in seinem Schreiben vom 1. Februar 2017, das Anlass zur ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme gab, nicht vorgebracht hat. Der Angehörige hat es sich somit selbst zuzuschreiben, dass der Gutachter zu diesen Beanstandungen nicht Stellung nehmen konnte. Sodann hat der Angehörige die wohl erstmals in der Klage (Ziffern 25 und 26) vorgetragenen Beanstandungen nach der Bestreitung in der Klageantwort (S. 10 unten: «Insbesondere trifft es in keiner Weise zu, dass die Ärzte der Beklagten angeblich eine falsche Intubationsart gewählt hätten») in seiner Replik soweit ersichtlich nicht mehr aufrechterhalten. Unter diesen Umständen sind die Beanstandungen zu den angeblichen Fehlleistungen des Assistenzarztes im Berufungsverfahren nicht (erstmals) zu prüfen.

5.5 Intubation mit Videolaryngoskopie (Video-Kehlkopfspiegelung)

In einem weiteren Punkt prüfte das Zivilgericht den Vorwurf des Angehörigen, das Videolaryngoskop habe zu Beginn der Intubation nicht bereitgestanden. Es hielt zunächst fest, dass mit dem Videolaryngoskop die Intubation dann beim zweiten Versuch gelungen sei. Dem Gutachten sei zu entnehmen, dass die Videolaryngoskopie erst etwa ab 2012 in die Schweizer Spitäler Einzug gehalten habe und vielerorts am Anfang eher als Visualisierungsgerät zu Weiterbildungszwecken verwendet worden sei. Erst ab etwa 2016 sei sie zum Standard bei erwartet schwierigem Atemweg geworden. Allerdings erfordere die Anwendung, besonders bei schwierigem Atemweg, einiges an Erfahrung und Übung. Der Gutachter verweise auf die S1-Richtlinie 2015, welche die indirekte Laryngoskopie mittels Videolaryngoskop erst an dritter Stelle erwähne, und auf die damals gültigen St. Galler Richtlinie, welche diese Art der Laryngoskopie noch gar nicht erwähne (Gutachten, S. 10). Er halte fest, dass damals die Videolaryngoskopie noch nicht «first line»-Standard, sondern eher als «Back up»-Massnahme und nur in Händen einiger bereits Geübter etabliert gewesen sei. Zudem zeige der Eintrag, dass die Intubation auch mit diesem Hilfsmittel schwierig geblieben sei (Gutachten, S. 10). Gemäss dem Gutachten habe die Videolaryngoskopie somit zum massgeblichen Zeitpunkt (14. Januar 2014) nicht zum medizinischen Standard in Schweizer Spitälern gehört. Da die Videolaryngoskopie in den massgeblichen Algorithmen nicht vorgesehen gewesen sei, habe das Videolaryngoskop auch nicht bereitstehen müssen (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster bis dritter Absatz).

Der Angehörige bestreitet in der Berufung, dass die Videolaryngoskopie damals im Januar 2014 nicht zum medizinischen Standard gehört habe und deshalb nicht habe bereitstehen müssen. Aufgrund der Verzögerung durch das Herbeiholen des Videolaryngoskops habe die Patientin eine Hirnschädigung erlitten. Es sei ein Organisationsfehler, wenn das Spital über Hilfsmittel verfüge, mit dem ein Patient nachgewiesenermassen gerettet werden könne, diese jedoch nicht einsetze (Berufung, Ziffern 61–63).

Der Angehörige gibt nicht an, an welcher Stelle er dies in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung wiederum nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Es ist nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die umfangreichen erstinstanzlichen Rechtsschriften auf entsprechende Beanstandungen abzusuchen. Auf die Beanstandungen kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Hätte der Angehörige seine Berufung korrekt begründet, wäre festzuhalten, dass seine Behauptung – das Videolaryngoskop hätte bereitstehen und eingesetzt werden müssen – nicht belegt ist und somit die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht tangiert.

5.6 Zwischenzeitlicher Intubationsversuch mittels Fiberoptik

5.6.1 Das Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass der zwischenzeitliche Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte unterbleiben sollen. Der Gutachter – so das Zivilgericht – führe aus, dass seiner Erfahrung nach die Fiberoptik unter den spezifischen Umständen (sich rasch verschlechternde Atmung mit marginaler Sauerstoffversorgung, 100 % Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter anderem aufgrund des Zeitfaktors in der Regel nicht funktioniere. Ein Gutachter dürfe – so das Zivilgericht weiter – aber sein Ermessen nicht über dasjenige der behandelnden Ärzte stellen. Solange das gewählte Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand als vertretbar erscheine, sei es nicht zu beanstanden. Zusammenfassend halte auch der Gutachter fest, dass die Ärzte einen klaren Vorgehensplan gehabt hätten, die dafür notwendigen Instrumente bereitgestanden hätten und der gültige Spital-Algorithmus befolgt worden sei, soweit dies unter den gegebenen Umständen überhaupt möglich gewesen sei (ergänzende Stellungnahme, S. 4 ff. und 7). Weiter halte er fest, den Ärzten könne der Umstand nicht vorgeworfen werden, dass aus heutiger Sicht und unter Berücksichtigung des sehr ungünstigen Resultats eine andere Vorgehensweise hätte gewählt werden können/sollen. Zudem sei es spekulativ, ob dies am Resultat etwas geändert hätte (ergänzende Stellungnahme, S. 5) (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 vierter Absatz).

5.6.2 Der Angehörige kritisiert den Einsatz der Fiberoptik unter Verweis auf das Gutachten (Berufung, Ziffern 64–69). In diesem Punkt halte der Gutachter fest, dass von einem solchen Versuch hätte abgesehen werden müssen, da in einer solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe. Trotz dieser Aussage wolle der Gutachter aber hierhin keinen Fehler erblicken, was widersprüchlich sei (Berufung, Ziffer 66).

Der Angehörige gibt erneut nicht an, dass und an welcher Stelle er dies in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Ebenso unterlässt er es anzugeben, an welcher Stelle der Gutachter diese Aussage getätigt haben soll. Damit verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. oben E. 4.2). Auf die Beanstandungen ist deshalb aus prozessualen Gründen nicht einzutreten.

Selbst wenn der Angehörige seine Pflicht zur Berufungsbegründung erfüllt hätte, wäre anzumerken, dass er den Gutachter nicht korrekt wiedergibt: Entgegen der Darstellung des Angehörigen hält der Gutachter nicht fest, dass von einem Intubationsversuch mittels Fiberoptik hätte abgesehen werden müssen, da in einer solchen Situation eine Fiberoptik «nie» zum Erfolg führe (so Berufung, Ziffer 66). Vielmehr führt der Gutachter Folgendes aus: Der [dreistufige] Vorgehensplan der Ärzte – (1) Rapid Sequence Intubation (RSI), (2) Intubations-Larynxmaske (ILMA), (3) fiberoptische Intubation – habe dem damals gültigen Algorithmus entsprochen, der die Videolaryngoskopie nicht erwähne. Dass die Fiberoptik unter den spezifischen Umständen bei der Patientin (sich rasch verschlechternde Atmung mit marginaler Sauerstoffversorgung, 100 % Sauerstoff in der Einatmungsluft) unter anderem aufgrund des Zeitfaktors «in der Regel» nicht funktioniere, entspreche seiner Erfahrung. Dennoch sei ihre Erwähnung im Algorithmus, der ja nicht für derart aussergewöhnliche Rahmenbedingungen entwickelt worden sei, durchaus sinnvoll. Zusammengefasst – so der Gutachter – sei festzuhalten, dass die Ärzte einen klaren Vorgehensplan gehabt hätten, die dafür nötigen Instrumente bereitgestanden hätten und der im Spital geltende Algorithmus befolgt worden sei, soweit dies überhaupt möglich gewesen sei. Dass aus heutiger Sicht (ex post) unter Berücksichtigung des sehr ungünstigen Resultats andere Vorgehensweisen hätten gewählt werden können/sollen, könne den Akteuren nicht vorgeworfen werden. Zudem sei es rein spekulativ, ob dies am Endresultat etwas geändert hätte (vgl. zum Ganzen ergänzende Stellungnahme, S. 5 oben; vgl. im Weiteren auch S. 5 unten, S. 6 oben sowie S. 7 oben; vgl. schliesslich auch Gutachten, S. 5–10 und 13 Mitte). Mit anderen Worten: Entgegen der Behauptung des Angehörigen hält der Gutachter nicht fest, dass eine Intubation mittels Fiberoptik in der damals gegebenen Situation «nie» funktioniere, sondern lediglich, dass sie «in der Regel» nicht funktioniere. Aus dieser Aussage lässt sich nun nicht ableiten, dass die Ärzte durch den Intubationsversuch mittels Fiberoptik – und somit das Einhalten der damals gültigen Spital-Richtlinie und des darin vorgezeichneten dreistufigen Vorgehensplans – ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Die Ärzte handelten mit anderen Worten nicht unsorgfältig, als sie nach den ersten zwei Versuchen der Rapid Sequence Intubation (vgl. oben E. 5.4) und der Unmöglichkeit der Verwendung einer Intubations-Larynxmaske zwei Intubationsversuche mittels Fiberoptik vornahmen.

5.6.3 Der Angehörige kritisiert sodann die Behauptung des Gutachters als offensichtlich unzutreffend, dass lediglich «retrospektiv» auf die Verwendung der Fiberoptik hätte verzichtet werden sollen. Die Gründe, die laut dem Gutachter gegen den Einsatz der Fiberoptik sprachen (Weichteilbedingungen, häufig vorhandenes Blut/Sekret im Rachenraum [Gutachten, S. 12, am Ende der Antwort zu Frage 6]) seien bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen; es sei daher tatsachenwidrig, wenn der Gutachter ausführe, dass nur «retrospektiv» auf den Einsatz der Fiberoptik hätte verzichtet werden sollen. Durch den kontraindizierten Einsatz der Fiberoptik sei es zu einer weiteren Verzögerung der Intubation beziehungsweise einer Erschwerung der weiteren Intubationsversuche gekommen, was für die Hirnschädigung der Patientin kausal gewesen sei (Berufung, Ziffern 68 und 69).

Der Angehörige gibt wiederum nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen Ausführungen in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften beanstandet hat. Damit kommt er seiner Pflicht zur Berufungsbegründung nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Sie wäre aber auch in der Sache nicht zutreffend.

Mit dem ersten Vorwurf macht der Angehörige geltend, dass der Verzicht auf den Einsatz der Fiberoptik nicht nur «retrospektiv», sondern im Voraus nicht geboten gewesen. Wäre auf diesen Vorwurf einzutreten, ist die vom Angehörigen bezeichnete Stelle im Gutachten zu zitieren (S. 12, am Ende der Antwort zu Frage 6): «Retrospektiv hätte auf den Versuch einer fiberoptischen Intubation verzichtet werden können, da dieser bei diesen Weichteilbedingungen und häufig vorhandenem Sekret/ Blut im Rachenraum bei relaxierten Patienten praktisch nie zum Erfolg führt». Entgegen der Darstellung des Angehörigen führt der Gutachter nicht aus, dass den Ärzten bereits vor dem Einsatz der Fiberoptik bekannt gewesen sei, dass sich bei der Patientin Blut/Sekret im Rachenraum befunden habe. Er beschränkt sich auf die Feststellung, dass sich im Allgemeinen in solchen Situationen «häufig» Blut/Sekret im Rachenraum befinde. Der Angehörige gibt denn auch nicht, worauf er seine Annahme stützt, dass die Ärzte im konkreten Fall gewusst hätten, dass sich Blut/Sekret im Rachenraum der Patientin befinde. Der erste Vorwurf ist somit auch in der Sache unzutreffend.

Zum bereits im Schreiben vom 1. Februar 2017 erhobenen zweiten Vorwurf, dass «durch den kontraindizierten Versuch mit der Fiberoptik […] wertvolle Minuten verstrichen» seien, während der die Patientin einen Sauerstoffmangel und eine schwere Hirnschädigung erlitten habe (S. 4 oben), äussert sich der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme wie folgt (S. 7 oben): «Im Gutachten ist […] nirgends erwähnt, die Fiberoptik sei kontraindiziert, sondern lediglich ‘Die Erfahrung zeigt allerdings immer wieder, dass beim anästhesierten und relaxierten Patienten mit ungünstiger Halsanatomie die fiberoptische Intubation meist nicht zum Erfolg führt.’ So findet sich dann die Fiberoptik sowohl in den St. Galler und den Basler Algorithmen». Auch der Vorwurf, dass der Versuch mit der Fiberoptik kontraindiziert gewesen sei, ist somit nicht berechtigt. Auch wenn auf den zweiten Vorwurf einzutreten und er berechtigt wäre, wäre auf die oben dargelegte Bundesgerichtsrechtsprechung zur Sorgfaltspflicht des Arztes hinzuweisen: Demgemäss steht dem Arzt nach dem allgemeinen ärztlichen Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, der eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sich für die eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden, fällt in das pflichtgemässe Ermessen des Arztes, ohne dass er zur Verantwortung gezogen werden könnte, wenn er bei einer retrospektiven Beurteilung nicht die objektiv beste Lösung gefunden hat (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2). Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.3 S. 344). Im vorliegenden Fall besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Ärzte im Zeitpunkt, in welchem sie sich für den Einsatz der Fiberoptik entschieden, ihr Ermessen überschritten und somit ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätten. Daran ändert der Umstand nichts, dass gemäss dem Gutachten «retrospektiv» auf den Versuch einer fiberoptischen Intubation hätte verzichtet werden können.

5.7 Unterlassene Tracheotomie (Luftröhrenschnitt)

5.7.1 Das Zivilgericht prüfte auch den Vorwurf des Angehörigen, dass die Ärzte statt eines Luftröhrenschnitts eine schwierige Intubation durchgeführt hätten. In diesem Zusammenhang – so das Zivilgericht – seien zwei Fragen zu beantworten: erstens, ob man von vornherein auf eine Intubation hätte verzichten und stattdessen einen transtrachealen Zugang (Luftröhrenschnitt) hätte etablieren sollen, und zweitens, ob die Ärzte im Zeitpunkt, als es zu einer «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation kam, mit der Intubation weitermachen durften oder allenfalls in diesem Zeitpunkt einen notfallmässigen Luftröhrenschnitt hätten vornehmen (lassen) müssen. Wie ausgeführt – so das Zivilgericht zur ersten Frage – trete eine solche «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation sehr selten auf und sei für die Ärzte nicht vorhersehbar gewesen. Nur wenn eine solche Situation vorhersehbar gewesen wäre, hätte gemäss dem Gutachten bei der wachen Patientin eine primäre Tracheotomie in Lokalanästhesie durchgeführt werden müssen, was bei den vorliegenden anatomischen Verhältnissen (dicker, kurzer Hals) weder schnell, einfach noch risikofrei (Blutungsrisiko und Hypoxierisiko) hätte durchgeführt werden können und für die Patientin sehr belastend gewesen wäre. Da diese «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation für die Ärzte nicht vorhersehbar gewesen sei, hätten sie richtigerweise versucht, die Patientin zunächst zu intubieren. Diese Methodenwahl sei, wie sich aus dem Gutachten zweifelsfrei ergebe, korrekt gewesen. Somit bleibe einzig die [zweite] Frage, wie die Entscheidung der Anästhesieärzte in dem Moment, als die «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation eingetreten sei, weitere Intubationsversuche vorzunehmen, zu bewerten sei. Aus der E-Mail-Korrespondenz ergebe sich, dass die Option Quick-Trach (Not-Tracheotomie) berücksichtigt worden sei. Die anatomischen Verhältnisse hätten diese Option aber weit in den Hintergrund rücken lassen. In diesem Zusammenhang führe auch der Gutachter aus, dass eine Not-Tracheotomie nur als ultima ratio in Frage komme; das Risiko bei einer ungünstigen Anatomie sei, dass grosse Blutgefässe im Halsbereich sowie Kehlkopf oder Luftröhre hätten verletzt werden können oder es zu einer paratrachealen Einlage gekommen wäre (Einlage neben der Luftröhre; gegebenenfalls mit Pneumothorax, Verletzung der grossen Gefässe wie Halsschlagader). Im vorliegenden Fall sei der Hals der Patientin voluminös und kurz und das Cricoid (Ringelknorpel des Kehlkopfs) palpatorisch kaum zu identifizieren gewesen, was eine Not-Tracheotomie nur als ultima ratio gerechtfertigt hätte. Der Gutachter halte weiter fest, dass das Durchführen einer Not-Tracheotomie bei der Patientin eine «heroische» Intervention gewesen wäre, weil das Cricoid aufgrund der Anatomie nicht identifizierbar gewesen sei. Da die zweite Intubation mit dem Videolaryngoskop glücklicherweise erfolgreich gewesen sei und eine Tracheotomie auch nicht schneller gewesen wäre, sei – so das Zivilgericht zusammenfassend – das von Dr. H____ gewählte Vorgehen nicht zu beanstanden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6 mit Verweis auf das Gutachten, S. 11, 14 und 18, sowie auf die ergänzende Stellungnahme, S. 6).

5.7.2 Der Angehörige kritisiert zunächst, die gutachterliche Behauptung sei unbelegt, dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können als die schlussendlich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop. Um einen solchen Vergleich überhaupt vornehmen zu können, hätte der Gutachter Ausführungen dazu machen müssen, zu welchem Zeitpunkt der Entschluss zur Tracheotomie hätte erfolgen müssen und wie viel Zeit diese dann in Anspruch genommen hätte. Diesbezüglich mache der Gutachter aber keine Aussagen (Berufung, Ziffer 72).

Der Angehörige gibt nicht an, dass und an welcher Stelle er diese gutachterlichen Ausführungen in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit kommt er Begründungspflicht nicht nach (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Wäre auf die Kritik einzutreten, wäre festzuhalten, dass sie die Schlüssigkeit des Gutachtens nicht in Frage stellt. Der Gutachter ist nicht gehalten, alle seine Ausführungen bis in alle Verästelungen zu detaillieren und zu belegen. Der Angehörige nennt denn auch keine konkreten Anhaltspunkte, die an der gutachterlichen Aussage zweifeln lassen, dass eine Tracheotomie nicht schneller hätte vorgenommen werden können als die schliesslich gelungene Intubation mittels Videolaryngoskop.

5.7.3 Der Angehörige kritisiert sodann, dass sich die Ärzte beim Ablauf der Intubation nicht an die Algorithmen des Spitals gehalten hätten. Bereits der geplante Ablauf der Intubation habe nicht den spitaleigenen Algorithmen entsprochen, so sei die Laryngoskopie nicht vorgesehen worden, sondern die Fiberoptik gewählt worden. Auch beim effektiven Ablauf der Intubation hätten sich die Ärzte nicht an die Algorithmen gehalten: Gemäss dem Algorithmus zur erwartet schwierigen Intubation liege ein schwieriger Airway vor, sobald keine adäquate Maskenbeatmung mehr möglich sei. Diesfalls müsse nach dem Algorithmus zum schwierigen Airway weiterverfahren werden; dieser sehe vor, dass nur noch ein einziger Intubationsversuch mit alternativer Technik erfolgen dürfe und danach bei ausgebliebenem Erfolg ein Notverfahren einzuleiten beziehungsweise als letzter Schritt ein chirurgischer Airway (Tracheotomie) zu etablieren sei. Gemäss E-Mail von Dr. H____ vom 14. April 2014 sei die Sauerstoffsättigung bereits nach dem zweiten Intubationsversuch abgefallen und die Beatmung sei zunehmend schwierig gewesen. Auch eine Beatmung mit der Larynxmaske (ILMA) sei nicht mehr möglich gewesen. Spätestens in diesem Zeitpunkt – so der Angehörige – hätte das Notverfahren beziehungsweise der chirurgische Airway gewählt werden müssen; statt dessen seien zwei weitere Intubationsversuche (mittels Fiberoptik und Videolaryngoskop) unternommen worden, wobei mit dem Videolaryngoskop die Intubation erst im zweiten Versuch gelungen sei. Auf alle diese Vorwürfe im Zusammenhang mit der Planung und dem Ablauf gehe das Zivilgericht überhaupt nicht ein, sondern beschränke sich darauf, die gutachterliche Aussage wiederzugeben, dass die Etablierung eines transtrachealen Zugangs nur als ultima ratio in Frage gekommen wäre (Berufung, Ziffern 73–79).

Wiederum unterlässt es der Angehörige anzugeben, dass und an welcher Stelle er dies bereits in seinen erstinstanzlichen Rechtsschriften bemängelt hat. Damit verletzt er seine Begründungspflicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu oben E. 4.2). Auf die Kritik kann deshalb aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden.

Wäre auf die Kritik einzutreten, könnte in Bezug auf den geplanten Ablauf der Intubation auf die ergänzende Stellungnahme des Gutachters hingewiesen werden: Demgemäss entsprach der dreistufige Vorgehensplan – (1) Rapid Sequence Intubation, (2) Intubations-Larynxmaske, (3) fiberoptische Intubation – der damals gültigen Richtlinie des Spitals (ergänzende Stellungnahme, S. 3–5, insbesondere S. 4 oben). Entgegen der Behauptung des Angehörigen entsprach somit der geplante Ablauf dem Algorithmus bei einer erwartet schwierigen Intubation. Der Angehörige bezieht sich diesbezüglich fälschlicherweise auf den Algorithmus bei einer unerwartet schwierigen Intubation (Berufung, Ziffer 75; vgl. dazu auch Berufungsantwort, S. 11 oben).

In Bezug auf den effektiven Ablauf der Intubation wäre festzuhalten, dass das Zivilgericht sich eingehend zum Vorwurf des Angehörigen äusserte, dass die Ärzte statt einer schwierigen Intubation einen Luftröhrenschnitt hätten vornehmen müssen. Das Zivilgericht teilte diese Frage in zwei Unterfragen auf: (1) Hätten die Ärzte von vornherein auf eine Intubation verzichten und stattdessen einen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? (2) Hätten sie beim Eintritt der nicht vorhersehbaren «cannot intubate, cannot ventilate»-Situation auf weitere Intubationsversuche verzichten und einen notfallmässigen Luftröhrenschnitt vornehmen müssen? Diese beiden Fragen hat das Zivilgericht eingehend und unter sorgfältiger Bezugnahme auf das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme verneint (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.6). Auf diese Ausführungen kann an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden. Unzutreffend ist namentlich die Behauptung des Angehörigen in der Berufung, dass gemäss dem Algorithmus zur erwartet schwierigen Intubation bereits nach dem zweiten Intubationsversuch direkt der chirurgische Airway hätte gewählt werden müssen (Berufung, Ziffern 76 und 77). Gemäss dem Algorithmus zur erwartet schwierigen Intubation (Replikbeilage 3) ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes Ablaufschema: Maskenbeatmung als möglich erachtet? Falls ja: Indikation zur Rapid Sequence Intubation (RSI); Einleitung der RSI; falls nicht erfolgreich: Alternativen zur direkten Laryngoskopie: Larynxmasken-Beatmung (ILMA), Fiberoptik, etc.; bei fehlendem Erfolg: Maskenbeatmung adäquat? Falls nein: schwieriger Airway (vgl. dazu ergänzende Stellungnahme, S. 4). Dem einschlägigen Algorithmus lässt sich mit anderen Worten nicht entnehmen, dass die Ärzte bereits nach dem zweiten Intubationsversuch direkt den chirurgischen Airway (Luftröhrenschnitt) hätten wählen müssen. Der Algorithmus sieht dazwischen weitere, von den Ärzten vorgenommenen Schritte vor.

Im Übrigen ist mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass Algorithmen lediglich Leitlinien sind und nicht per se mit dem medizinischen Standard gleichzusetzen sind (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.5 erster Absatz mit Verweis auf Landolt/Herzog-Zwitter, Arzthaftungsrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 815). Das strikte Einhalten einer einschlägigen Leitlinie schliesst eine Sorgfaltspflichtverletzung ebenso wenig zwingend aus wie das Abweichen von einer einschlägigen Richtlinie eine Sorgfaltspflichtverletzung begründet. Entscheidend ist, dass das vorliegend gewählte Vorgehen nach dem allgemeinen medizinischen Wissensstand zumindest als vertretbar erscheint und nicht ausserhalb der objektivierten ärztlichen Kunst steht (vgl. oben E. 5.1 zweiter Absatz unter Verweis auf den Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2).

5.8 Thiopental-Dosis

Schliesslich prüfte das Zivilgericht die vom Angehörigen aufgeworfene Frage, ob die Gabe von 400 mg Thiopental angebracht gewesen sei. Nach einer eingehenden Darlegung der diesbezüglichen Ausführungen des Gutachters (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8) kam das Zivilgericht zusammenfassend zum Schluss, dass sich die Dosierung von Thiopental innerhalb der üblichen Dosierung nach mg/kg Körpergewicht bewegt habe, der Gutachter die Dosierung für sich allein genommen als eher hoch einstufe, deren Wirkung aber durch die parallele Gabe von Ketamin (zum Abfangen der negativen Kreislaufwirkungen) relativiert werde. Demnach begründe – so das Zivilgericht – auch die Gabe und Dosierung von Thiopental keine Sorgfaltspflichtverletzung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8 am Ende).

Der Angehörige kritisiert die Ausführungen des Gutachters als nicht schlüssig und widersprüchlich: Einerseits sehe er den Einsatz von Thiopental sehr wohl als Ursache für den Kreislaufstillstand an (unter Verweis auf das Gutachten, S. 15), andererseits wolle er das Kreislaufversagen auf den Sauerstoffmangel zurückführen. Diesen Widerspruch löse der Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme nicht auf. Darauf gehe auch das Zivilgericht nicht ein (Berufung, Ziffern 80 und 81).

Die erste vom Angehörigen angesprochene Aussage im Gutachten (S. 15) lautet wie folgt: «Auch wenn zu diskutieren bleibt, ob ein anderes Einleitungsverfahren weniger negative Auswirkungen auf den Kreislauf gehabt hätte, muss doch festgehalten werden, dass die Wahl des Anästhetikums im Kontext mit der ‘Cannot Intubate – Cannot Ventilate’-Situation von untergeordneter Bedeutung war und die potentiell ungünstigen Auswirkungen auf die Herz-Kreislauffunktionen allein medikamentös wahrscheinlich hätten kontrolliert werden können». Diese erste Aussage stehe – so der Angehörige – im Widerspruch zur zweiten Aussage des Gutachters, wonach das Kreislaufversagen auf den Sauerstoffmangel zurückzuführen sei. Der Angehörige gibt nicht an, an welcher Stelle der Gutachter diese zweite Aussage in seinem 20-seitigen Gutachten und seiner 8-seitigen ergänzenden Stellungnahme gemacht haben soll. Die Aussage lässt sich auch nicht der angefochtenen Erwägung (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8) entnehmen. Der Widerspruch, den der Angehörige behauptet, lässt sich somit nicht nachvollziehen. Im Übrigen kann auf die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichts verwiesen werden (Zivilgerichtsentscheid, E. 4.3.8).

5.9 Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zivilgericht gestützt auf die gutachterlichen Äusserungen eine Sorgfaltspflichtverletzung der behandelnden Ärzte zu Recht verneint hat. Ist eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht nachgewiesen, hat das Zivilgericht zu Recht auch nicht geprüft, ob die weiteren Voraussetzungen eines Genugtuungsanspruchs des Angehörigen erfüllt sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Angehörigen (Berufung, Ziffern 83–97) ist deshalb nicht einzugehen.

6. Sachentscheid und Kostenentscheid

6.1 Aus diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid korrekt ist und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist.

6.2 Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens sind somit dem im Berufungsverfahren unterliegenden Angehörigen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen (vgl. § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 4'000.– (Zivilgerichtsentscheid, E. 5.1) betragen die zweitinstanzlichen Gerichtskosten ebenfalls CHF 4'000.–.

Der Angehörige bezahlt dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 60'000.– beläuft sich das erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 5'200.– bis 9'100.– (§ 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 9 HO). Wie im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren auszuschöpfen und ein Komplexitätszuschlag von 50 % zuzulassen (vgl. dazu Zivilgerichtsentscheid, E. 5.2). Demnach beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13'650.–, wobei dieses eine Rechtsschrift und eine Verhandlung umfasst (§ 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Umstands, dass im vorliegenden Fall lediglich eine Rechtsschrift verfasst (und nicht auch eine Verhandlung durchgeführt) werden musste, und aufgrund des Drittelsabzugs für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden Fall CHF 6'000.–. Im Gegensatz zum Entscheid des Zivilgerichts ist die Parteientschädigung zu Gunsten des Spitals ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2 und ZB.2017.1 vom 29. März 2017 E. 4.3). Gemäss UID-Register ist das Spital mehrwertsteuerpflichtig. Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit und mit der vorliegenden Berufungsantwort hat sie weder einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt, noch hat sie dargelegt, dass sie trotz Möglichkeit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt und damit ausnahmsweise durch die Mehrwertsteuer belastet wäre.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 25. September 2019 (K3.2018.15) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– für das Berufungsverfahren zu bezahlen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.