Versicherungsdeckung: Arbeitnehmereigenschaft verneint

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 25. Mai 2020

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), P. Waegeli, C. Müller

und Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

C____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

UV.2019.15

Einspracheentscheid vom 20. Februar 2019

Versicherungsdeckung: Arbeitnehmereigenschaft verneint

Tatsachen

I.

Am 30. Januar 2018 meldete die D____, dass der seit dem 1. Januar 2017 als Geschäftsführer mit einem 100% Pensum bei ihr angestellte Beschwerdeführer am 11. November 2017 in London/GB am Flughafen ausgerutscht und gestürzt sei. Dabei habe er sich am linken Ellbogen und am Kopf verletzt. Als versicherter Lohn wurde eine Summe von Fr. 102'000.-- genannt (vgl. Vorakte 1). Die Beschwerdegegnerin tätigte daraufhin Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art. Im Juni 2018 richtete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine Pauschalzahlung von Fr. 10'000.-- aus (vgl. Emailverkehr, Vorakten 39, 44).

Mit Verfügung vom 30. August 2018 (Vorakte 65) verneinte die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht mit der Begründung, ein Lohnfluss zum Zeitpunkt des Unfalls und damit die Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers seien nicht nachgewiesen (Vorakte 65). Vertreten durch den Advokaten E____ erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (Vorakte 67). Diese wurde mit Einspracheentscheid vom 20. Februar 2019 abgewiesen (Beschwerdebeilage [BB] 2).

II.

Nunmehr vertreten durch den Rechtsanwalt B____ erhebt der Beschwerdeführer am 25. März 2019 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. Februar 2019 und ersucht um dessen Aufhebung sowie um Ausrichtung der gesetzlich vorgesehenen Leistungen auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Ersatz der vorprozessualen Parteikosten von Fr. 2'500.--.

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2019 auf Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer repliziert am 15. Juli 2019. Die Duplik der Beschwerdegegnerin datiert vom 12. August 2019.

III.

Mit Instruktionsverfügung vom 1. Oktober 2019 bewilligt die Instruktionsrichterin vorläufig die unentgeltliche Rechtspflege.

IV.

Mit Schreiben vom 7. Oktober 2019 werden die Parteien für den 9. Dezember 2019 zur Hauptverhandlung vor dem Sozialversicherungsgericht geladen. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Schreiben vom 6. Dezember 2019 von der Hauptverhandlung dispensiert zu werden. Am 9. Dezember 2019 wird die gleichentags angesetzte Hauptverhandlung infolge Krankheit des Beschwerdeführers abgeboten und der Beschwerdeführer aufgefordert, ein entsprechendes Arztzeugnis einzureichen und darzulegen, ab wann er wieder verhandlungsfähig sei.

Die Instruktionsrichterin dispensiert die Beschwerdegegnerin wunschgemäss und ausnahmsweise mit Verfügung vom 13. Januar 2020 von der Teilnahme an einer Hauptverhandlung.

Für den 16. März 2020 wird ein weiteres Mal eine Hauptverhandlung angesetzt. Der Beschwerdeführer lässt diese wiederum gleichentags krankheitshalber abbieten.

Die Instruktionsrichterin räumt den Parteien am 31. März 2020 bis zum 13. April 2020 eine Widerspruchsfrist gegen die schriftliche Beratung und Entscheidung des Falles ein. Innert Frist ist kein Widerspruch erfolgt.

Die Instruktionsrichterin ordnet am 15. April 2020 an, der Fall werde zur Beratung angesetzt.

Am 25. Mai 2020 findet die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit zuständig (§ 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1).

1.2. Da auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.1. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des Unfalls bei der D____ tätig gewesen sei und Lohn bezogen habe. Es bestehe daher mangels Arbeitnehmereigenschaft keine Versicherungsdeckung.

2.2. Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, er habe als Aktionär Privates und Geschäftliches nichts strikt getrennt. Seine Lohnforderungen gegenüber der Firma seien mit den privaten Kreditkartenbuchungen verrechnet worden, die er mit der Firmenkarte getätigt habe.

3.1. Obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen versichert sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer – nebst anderen, hier nicht interessierenden Personenkategorien – (Art. 1a Abs. 1 UVG). Als Arbeitnehmer im Sinne dieser Gesetzesbestimmung gilt nach Art. 1 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202), wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt. Die Rechtsprechung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeichnet, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hierbei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen) und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz bezieht. Die Arbeitnehmereigenschaft ist jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft beurteilt sich zudem regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten (BGE 115 V 55 E. 2d; Urteil des Bundesgerichts 8C_752/2009 vom 7. Januar 2010 E. 3).

3.2. 3.2.1. In Bezug auf den Arbeitnehmerbegriff in der Unfallversicherung erscheint es sachgerecht, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit heranzuziehen (vgl. dazu die Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich UV.2009.00092 vom 29. November 2013, E. 2.2 und des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt UV.2016.42 vom 11. Oktober 2016, E. 3.1.2, vom Bundesgericht bestätigt mit Urteil 8C_769/2016 vom 19. Dezember 2016). Nach der Rechtsprechung zur Arbeitslosenversicherung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob subjektiv die Absicht eine Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde.

3.2.2. Ein Lohnverzicht ist dennoch nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei. Massgebend ist, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen kommt dabei zwar nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E 2.2). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).

3.3. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Unfallversicherer nur leistungspflichtig, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen mindestens mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sind (BGE 109 V 153 E. 3a), während die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts den Beweisanforderungen nicht genügt. Wird der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht, muss zu Ungunsten jener Partei entschieden werden, welche aus dem Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 138 V 218 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person.

4.1. 4.1.1. Mit Schadenmeldung vom 30. Januar 2018 (Vorakte 1) meldet die D____, der seit dem 1. Januar 2017 mit einem 100%-Pensum als Geschäftsführer bei ihr angestellte Beschwerdeführer sei am 11. November 2017 in London verunfallt. Dabei habe er sich Ellbogen und Kopf angeschlagen und eine Gehirnerschütterung davongetragen. Seither bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Als vertraglich vereinbarter Lohn wird eine Summe von Fr. 102'000.-- angegeben.

4.1.2. Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer diese Tätigkeit zum Zeitpunkt des vorliegend inkriminierten Unfalls tatsächlich ausübte und dafür entsprechend entlöhnt wurde. Im Zusammenhang mit dem streitigen Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der D____ sind den Unterlagen verschiedene Ungereimtheiten zu entnehmen.

4.2. 4.2.1. Vorwegzuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben die D____ im Jahr 2013 gegründet hat. Dem Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass sein Vater von Beginn an bis im April 2018 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer eingetragen war, der Beschwerdeführer seinerseits als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Seine Korrespondenz unterzeichnete der Beschwerdeführer mit "Vorsitzender Verwaltungsrat" (vgl. etwa Vorakten 6, 13). Anlässlich einer Besprechung gab er gegenüber der Beschwerdegegnerin an, er sei als Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied im Tagesgeschäft tätig. Seine Aufgabe bestehe in der Pflege der Kundenbeziehungen, der Mitarbeiterführung und der Koordination (vgl. Protokoll vom 7. März 2018, Vorakte 14). In einer Mailnachricht an die Beschwerdegegnerin betont der Beschwerdeführer, er sei führendes Organ und nicht nur ein normaler Mitarbeiter (Mail vom 29. Mai 2018, Vorakte 38). Anlässlich einer Besprechung vom 16. Juli 2018 erklärte der Beschwerdeführer, Alleinaktionär der Gesellschaft zu sein (Vorakte 55). Dem Beschwerdeführer kam als Organ der D____ folglich arbeitgeberähnliche Stellung zu. Vor diesem Hintergrund der engen persönlichen Verbundenheit des Beschwerdeführers mit der Arbeitgeberin ist mit besonderer Vorsicht zu prüfen, ob der bescheinigte Lohn tatsächlich bezogen wurde, weshalb dem Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses und dessen Umfang vorliegend besondere Bedeutung zukommt. Die versicherte Person muss in diesen Fällen den effektiven Lohnbezug mit Bank- und Postkontobelegen nachweisen können (vgl. Barbara Kupfer Bucher, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammenfassende Darstellung der Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung, SZS 2005, S. 125 ff., S. 133 mit weiteren Nachweisen).

4.2.2. Da Belege über Einzahlungen auf ein auf den Namen des Beschwerdeführers lautendes Lohnkonto als direkte Beweismittel fehlen, ist anhand einer Würdigung der Gesamtumstände zu prüfen, ob eine Lohnzahlung zum Zeitpunkt des Unfalls mit dem erforderlichen Beweisgrad nachgewiesen ist.

4.2.3. Entgegen den Angaben in der Schadenmeldung, wonach der Beschwerdeführer seine Stelle als Geschäftsführer per 1. Januar 2017 angetreten haben soll, ist aufgrund der Äusserungen des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er seine Aktivitäten für die D____ seit deren Gründung tätigte. Wenn nun vorgebracht wird, seit dem 1. Januar 2017 habe der Beschwerdeführer Lohn für seine Bemühungen bezogen, so vermag dies nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, seine Stellung im Unternehmen habe sich ab dem 1. Januar 2017 verändert. Den Unterlagen ist sodann nichts entnehmen, was auf eine Veränderung in den tatsächlichen Verhältnissen und damit auf einen im Jahr 2017 einsetzenden Lohnfluss hinweisen würde. Echtzeitliche Dokumente fehlen, ein entsprechender schriftlicher Arbeitsvertrag ist nicht vorhanden und der Blick in die Unterlagen zeigt, dass ein Lohnfluss vielmehr nachträglich konstruiert wurde.

4.2.4. So weist etwa der Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse (Vorakte 22.1) für die Jahre 2012 bis und mit 2016 kein AHV-pflichtiges Einkommen aus. Erst im Februar 2018 deklariert die Arbeitgeberin nachträglich für das gesamte Jahr 2017 bei den zuständigen Ausgleichskassen einen Lohn von Fr. 8'500.-- monatlich (Vorakten 32.1, 31, 30.2). Auf den UVG-Lohnlisten für das Jahr 2015 (Vorakte 69.1) und 2016 (Vorakte 62.1) ist der Beschwerdeführer nicht verzeichnet, hingegen fungiert er auf derjenigen für das Jahr 2017, die erst am 8. Februar 2018 erstellt wurde (Vorakte 63.1). Aufgrund dieser Abrechnungen ist erstellt, dass der Beschwerdeführer vor 2017 keinen AHV-pflichtigen Lohn erzielte. Die Löhne für das Jahr 2017 wurden erst im Februar 2018 nachträglich bei den Sozialversicherern deklariert und können höchstens als Indizien für Lohnzahlungen, nicht jedoch als Beweise eines effektiven Lohnbezugs für die vorliegend fragliche Zeit betrachtet werden (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2 mit weiteren Nachweisen).

4.2.5. In Anbetracht der engen persönlichen Verknüpfung zwischen Beschwerdeführer und Arbeitgeberin vermag auch den Lohnabrechnungen vom November und Dezember 2017 (Vorakte 6.7) kein Beweiswert zukommen, zumal eine Überweisung auf das dort erwähnte Postkonto nicht belegt ist. Skeptisch machen zudem die ebenfalls bei den Akten liegenden und unbestrittenermassen nachträglich angepassten Lohnabrechnungen für das Jahr 2017 (Vorakte 30.4 bis 30.14), auf denen nunmehr neu ausgeführt wird, der Lohn werde mit den jeweiligen Ausständen eines Kreditkartenkontos verrechnet.

4.2.6. Der Beschwerdeführer entgegnet, tatsächlich seien keine Lohnzahlungen auf sein Konto erfolgt, vielmehr seien seine Lohnforderung mit den AMEX-Kreditkartenausständen verrechnet worden. Als Aktionär vermische er Persönliches und Geschäftliches und habe mit einer auf die Gesellschaft lautenden Kreditkarte im Jahr 2017 Bezüge in der Höhe von Fr. 94'175.45 getätigt (vgl. Aufstellung der F____ vom 2. Mai 2018, Replikbeilage 2), wovon lediglich Fr. 4'826.05 geschäftlicher Natur gewesen seien (vgl. Replik). Dies entspreche in etwa seiner Lohnforderung gegenüber der D____. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer bereits vor 2017 über diese Kreditkarte verfügte und damit gleichartige Bezüge tätigte, was aus der Aufstellung der CS vom 12. Januar 2017 (Replikbeilage) hervorgeht, die auch Buchungen für den Monat Dezember 2016 umfasst. Lohncharakter wurde damals diesen Bezügen von der Arbeitgeberin offensichtlich nicht beigemessen, denn Sozialversicherungsbeiträge wurden darauf keine abgeführt. Warum diese Bezüge nun ab Januar 2017 Lohncharakter haben sollten, ist nicht ersichtlich. Insbesondere finden sich auf den Abrechnungen zwar Transaktionen mit privatem Charakter wie etwa die Einkäufe in diversen Bekleidungsboutiquen, ein Grossteil der Ausgaben scheint aber Spesencharakter aufzuweisen, so etwa die zahlreichen Treibstoffbezüge, Restaurant- und Hotelbesuche und Flugtickets, die als Spesen abgerechnet sein worden dürften.

4.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer als Organ der D____ vielmehr Arbeitgebereigenschaft denn Arbeitnehmereigenschaft zukam. Diesen Status hatte er seit Beginn inne und bezog bis 2016 für seine geschäftsführende Tätigkeit keinen sozialversicherungsrechtlich relevanten Lohn. Weshalb es nun per 1. Januar 2017 zu einem Wechsel gekommen sein soll, kann der Beschwerdeführer nicht überzeugend darlegen. Beweise für Lohnzahlungen bleiben aus und die vorhandenen Unterlagen bilden angesichts der zahlreichen Inkonsistenzen kein hinreichendes Indiz für eine tatsächlich ausgeübte unselbstständige Tätigkeit mit entsprechendem Lohnfluss. Vielmehr entsteht aufgrund der spät erfolgten Schadenmeldung und der erst im Februar 2018 vorgenommenen sozialversicherungsrechtlichen Deklarationen eines angeblichen Lohnbezugs der Eindruck, man habe in Anbetracht des drohenden Konkurses einen Lohnfluss für die vorliegend fragliche Zeit zu konstruieren versucht. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlungen sollen jedoch gerade solche Missbräuche verhindert werden. Ob subjektiv tatsächlich die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest in Kauf genommen wurde, ist nicht entscheidend. Vorliegend kann der effektive Lohnfluss somit nicht als mit dem erforderlichen Beweisgrad erwiesen betrachtet werden, weshalb die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin entfällt.

5.1. Den obigen Ausführungen zufolge ist die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. Februar 2019 abzuweisen.

5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.3. Die ausserordentlichen Kosten sind bei diesem Verfahrensausgang wettzuschlagen. Da dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. Oktober 2019 der Kostenerlass bewilligt worden ist, ist seinem Vertreter ein angemessenes Kostenerlasshonorar zuzusprechen. Das Sozialversicherungsgericht spricht in durchschnittlichen Fällen ein Honorar von Fr. 2'650.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Vorliegend ist in Anbetracht der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen von einem durchschnittlichen Fall auszugehen. Allfälliger Zusatzaufwand (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters vom 14. April 2020, Gerichtsakte 17) fällt in den persönlichen Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers und ist im Rahmen des Kostenerlasshonorars nicht abzugelten. Da der Vertreter des Beschwerdeführers nicht der Mehrwertsteuer unterliegt (vgl. Schreiben vom 29. April 2020, Gerichtsakte 19), ist ihm ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'650.-- auszurichten.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Dem Vertreter des Beschwerdeführers im Kostenerlass, B____, Rechtsanwalt, wird ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2'650.-- (inkl. Auslagen) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer lic. iur. H. Hofer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Gesundheit

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