Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
DGZ.2023.1
ENTSCHEID
vom 9. Januar 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger
und Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser
Parteien
A____ Gesuchstellerin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
B____ Gesuchsbeklagter
[...]
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
Gegenstand
Gesuch um vorsorgliche Massnahme
Sachverhalt
Mit Entscheid vom 24. Mai 2023 hat das Zivilgericht die Ehe von A____ (Gesuchstellerin) und von B____ (Gesuchsbeklagter) geschieden und die Nebenfolgen der Scheidung geregelt. Dazu gehören auch die Belange der gemeinsamen Tochter der Parteien, C____, geboren am [...] 2018. Mit dem Scheidungsurteil wurde der Gesuchsbeklagte in Ziffer 7 des Dispositivs unter anderem ermächtigt, C____ alleine bei den öffentlichen Schulen und Kindergärten Basel-Stadt für den Eintritt in die entsprechende Schulstufe per Beginn des Schuljahres 2023/24 anzumelden. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 30. Mai 2023 schriftlich im Dispositiv eröffnet. Die Gesuchstellerin verlangte daraufhin mit Eingabe vom 31. Mai 2023 die schriftliche Begründung des Entscheids, welche ihr am 5. September 2023 zugegangen ist.
Zwischenzeitlich wurde vom Zivilgericht auf Antrag des Gesuchsbeklagten mit Entscheid vom 2. August 2023 vorsorglich angeordnet, dass die gemeinsame Tochter C____ für das Schuljahr 2023/24 per 14. August 2023 im öffentlichen Kindergarten [...] in Basel anzumelden ist, respektive wurde die bereits erfolgte Anmeldung gemäss Entscheid vom 24. Mai 2023 vorsorglich genehmigt. Im Rahmen der dagegen von der Gesuchstellerin erhobenen Beschwerde wies der zuständige Instruktionsrichter deren Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Gesuchstellerin superprovisorisch zu ermächtigen, ihre Tochter in der [...] einzuschulen, mit Verfügung vom 10. August 2023 ab (vgl. BEZ.2023.53). In der Folge zog die Gesuchstellerin ihre Beschwerde zurück.
Am 1. September 2023 erteilte das Zivilgericht Basel-Stadt dem Gesuchsbeklagten auf Antrag der Gesuchstellerin superprovisorisch ein Annäherungs- und Kontaktverbot gegenüber dieser und der gemeinsamen Tochter. Die Verfügung erfolgte aufgrund des durch die Gesuchstellerin geltend gemachten Verdachts auf sexuelle Übergriffe seitens des Gesuchsbeklagten gegenüber der gemeinsamen Tochter.
Mit Eingabe vom 13. September 2023 an das Appellationsgericht ersuchte die Gesuchstellerin um den kosten- und entschädigungsfälligen Erlass einer superprovisorischen Massnahme. Dabei sei superprovisorisch anzuordnen, dass die gemeinsame Tochter C____ per sofort die Privatschule [...] besuche, und es sei die Gesuchstellerin superprovisorisch zu ermächtigen, C____ bei der Privatschule [...] für das Schuljahr 2023/2014 (recte 2023/2024) anzumelden. Dieses Gesuch wies der Präsident des Appellationsgerichts mit Entscheid vom gleichen Tag kostenfällig ab und gab dem Gesuchsbeklagten Gelegenheit, innert Frist zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit nahm der Gesuchsbeklagte mit Eingabe vom 25. September 2023 wahr und beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Gesuchs sowie die Anweisung der Gesuchstellerin unter Strafandrohung nach Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), die Tochter C____ per sofort wieder in den öffentlichen Kindergarten [...] Basel zu schicken. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 24. Mai 2023, mit welcher sie unter anderem auch beantragte, es sei Ziffer 7 des Entscheids aufzuheben und ihr «die Einschulung der gemeinsamen Tochter C____ im Kindergarten in der [...] zu genehmigen und ihr hierfür das alleinige Anmelderecht einzuräumen». Mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 hob das Zivilgericht Basel-Stadt das am 1. September 2023 superprovisorisch verfügte Annäherungs- und Kontaktverbot des Gesuchsbeklagten gegenüber der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Tochter auf. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Im Scheidungsverfahren trifft das Gericht unter sinngemässer Anwendung der Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Art. 276 Abs. 1 der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dazu gehört auch der Erlass der nötigen Massnahmen nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindsverhältnisses (Art. 176 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Dabei kann es vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn die Ehe zwar aufgelöst ist, das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber andauert (Art. 276 Abs. 3 ZPO). Aufgrund des Devolutiveffekts der Berufung geht die Kompetenz zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 276 ZPO nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Scheidungsurteils des Zivilgerichts auf das Appellationsgericht über (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 932 ff.).
1.2 Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur Einreichung der Klage resp. der Berufung sind die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der Hauptsache zuständigen Gerichts. In der Folge geht mit Einreichung der Berufung die Zuständigkeit auf die Verfahrensleiterin oder den Verfahrensleiter über (vgl. § 41 Abs. 1 und 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach erfolgter Berufung ist daher der Instruktionsrichter des Berufungsverfahrens zuständig, wobei es sich rechtfertigt, das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen weiterhin in dem vor Eröffnung des Berufungsverfahrens eröffneten Verfahren und somit getrennt vom Hauptverfahren zu behandeln.
1.3 Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrer Eingabe vom 13. September 2023 bloss eine superprovisorische Anordnung. Wie vom Appellationsgerichtspräsidenten bereits mit Verfügung vom 13. September 2023 festgestellt wurde, ist darin aber als Minus auch der Antrag auf eine vorsorgliche Anordnung nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei enthalten. Vorliegend ist daher über das Gesuch der Gesuchstellerin um vorsorgliche Anordnung der von ihr beantragten Massnahme zu entscheiden.
1.4 Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Das Gericht entscheidet daher im Rahmen des Streitgegenstandes ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Dabei gilt für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung (AGE ZB.2021.24 vom 12. November 2021 E. 1.6.4).
Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch im Wesentlichen auf die superprovisorische Massnahme vom 1. September 2023, mit welcher dem Gesuchsbeklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle superprovisorisch verboten worden ist, die Gesuchstellerin und die gemeinsame Tochter C____ inskünftig auf irgendeine Weise zu belästigen, zu bedrohen, zu beschimpfen, sie auf der Strasse anzusprechen oder gar tätlich gegen sie zu werden, sie in irgendeiner Form zu kontaktieren (per Telefon, SMS etc.) und sich ihnen sowie ihrer Wohnung ([...] Basel), dem Arbeitsort der Gesuchstellerin ([...] Basel) und den Kindergärten ([...] und [...] Basel) auf näher als 100 Meter anzunähern. Diese Verfügung ist vom zuständigen Zivilgerichtspräsidenten mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 aufgehoben worden. Damit ist die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Unmöglichkeit für den Gesuchsbeklagten, sich im Rahmen seines bisherigen Kontaktrechts um die gemeinsame Tochter zu kümmern und deren Kindergartenbesuch zu begleiten, weggefallen. Entgegen ihrer Begründung kommt der Gesuchstellerin somit nicht die alleinige Obhut und Betreuung der gemeinsamen Tochter zu. Folglich muss sie zur Gewährleistung des Kindergartenbesuchs ihrer Tochter im bisherigen Kindergarten auch nicht mehr ihre Arbeitspflichten vernachlässigen, wie sie dies in der Begründung ihres Gesuchs hat ausführen lassen. Dem Gesuch fehlt daher die Grundlage, weshalb es abzuweisen ist. Im Übrigen kann auf die Begründung der mit Verfügung vom 13. September 2023 erfolgten Abweisung des superprovisorischen Gesuchs verwiesen werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Gesuchstellerin die Kosten des Verfahrens vollumfänglich. Hinsichtlich der Gerichtskosten kann es dabei bei der Gebühr von CHF 500.– bleiben, welche bereits für den Erlass der superprovisorischen Verfügung erhoben worden ist, und auf eine weitere Kostenauflage verzichtet werden.
Dem anwaltlich vertretenen Gesuchsbeklagten hat die Gesuchstellerin eine Parteientschädigung zu leisten. Der Gesuchsbeklagte hat zwar die Nachreichung einer Honorarnote seiner Vertreterin in Aussicht stellen lassen, eine solche liegt dem Gericht aber nicht vor. Daher ist ihr angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO und § 10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Vorliegend erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von CHF 45.– (vgl. § 23 Abs. 1 HoR) und die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Das Gesuch um vorsorgliche Massnahme vom 13. September 2023 wird abgewiesen.
Unter Vorbehalt der bereits mit Verfügung vom 13. September 2023 erhobenen Gebühr werden keine weiteren Kosten erhoben.
Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1'545.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 118.95, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Gesuchstellerin
Gesuchsbeklagter
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Melissa Buser
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.