Nichterteilung einer Härtefallbewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2023.149

URTEIL

vom 25. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. August 2023

betreffend Nichterteilung einer Härtefallbewilligung

Sachverhalt

Der türkische Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent), reiste erstmals am 20. August 2001 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch 2003 rechtskräftig abgelehnt wurde. Aufgrund seiner am 29. November 2004 erfolgten Heirat erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Nach erfolgter Trennung der Ehegatten wurde ihm am 20. Dezember 2012 eine eigenständige Bewilligung erteilt. Am 21. November 2014 wurde die Ehe geschieden.

Seit November 2010 wird der Rekurrent von der Sozialhilfe Basel-Stadt unterstützt. Ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung wurde von der IV-Stelle Basel-Stadt und vom Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 16. Dezember 2015 (IV.2015.81) abgelehnt. Mit Informationsschreiben des Migrationsamts vom 15. Juli 2011, 11. Februar 2014 und 3. November 2014 wurde der Rekurrent auf die migrationsrechtlichen Konsequenzen des Sozialhilfebezugs und von Schulden hingewiesen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 wurde er diesbezüglich verwarnt.

Am 10. April 2018 heiratete der Rekurrent seine in der Türkei lebende Ehefrau. Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (BdM) dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 nicht und wies ihn aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 8. Dezember 2021 kostenfällig ab. Den dagegen erhobenen und an das Verwaltungsgericht weitergeleiteten Rekurs wies dieses mit Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 in der Sache ab. Dieses Urteil ist rechtskräftig geworden.

In der Folge forderte der Bereich BdM den Rekurrenten mit Schreiben vom 25. Oktober 2022 auf, die Schweiz und den Schengenraum bis zum 31. Januar 2023 zu verlassen. Darauf ersuchte der Rekurrenten den Bereich BdM mit Eingabe vom 26. Januar 2023 kurz vor Ablauf der gesetzten Ausreisefrist um die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Dieses Gesuch wies der Bereich BdM mit Verfügung vom 18. Juli 2023 ab, setzte ihm eine neue Ausreisefrist bis zum 31. August 2023 und entzog einem allfälligen, gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Den dagegen erhobenen Rekurs, mit welchem der Rekurrent die Überweisung seines Antrags um vorläufige Aufnahme an das Staatssekretariat für Migration (SEM) beantragte, wies das JSD mit Entscheid vom 31. August 2023 in der Sache ab, bewilligte dem Rekurrenten aber die unentgeltliche Rechtspflege, verzichtete auf die Erhebung einer Gebühr und sprach der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten, [...], Rechtsanwältin, eine gesamthafte Entschädigung in der Höhe von CHF 750.– exkl. Mehrwertsteuer zu.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 6. September 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, den der Regierungspräsident mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids des JSD vom 31. August 2023 und die Erteilung der beantragten Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) und Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Weiter beantragt er die Verpflichtung des JSD, seinen auf Art. 83 Abs. 2, 4 und 6 AIG gestützten Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme zur Prüfung und Entscheidung an das SEM zu übermitteln. Schliesslich beantragt er, «dass der Aufwand der Rechtsvertretung aus dem vorinstanzlichen Verfahren gemäss beigefügter Kostennote auf CHF 1'400.00 festgesetzt» werde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses.

In der Folge verzichtete der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und zog die vorinstanzlichen Akten bei. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 6. Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen.

1.2 Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid in der Sache unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf seinen rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist somit unter Vorbehalt des Antrages bezüglich des vorinstanzlichen Kostenentscheids (vgl. dazu unten E. 5) einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.142 vom 20. Mai 2017 E. 1.1).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das nach rechtskräftigem Abschluss des Wegweisungsverfahrens gestellte Gesuch des Rekurrenten, ihm eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit b AIG und Art. 31 VZAE zu erteilen, oder eventualiter beim SEM einen Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 2, 4 und 6 AIG zu stellen.

2.1 Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz diesbezüglich zunächst auf die Beurteilung der Integration des Rekurrenten und seiner sozialen Beziehungen bzw. seiner Wiedereingliederungsmöglichkeiten in der Türkei in den Entscheiden des JSD und des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2021 resp. vom 10. Juni 2022 im Wegweisungsverfahren verwiesen und an den dortigen Feststellungen festgehalten. Sein Verschulden am Sozialhilfebezug sei dabei rechtskräftig festgestellt worden und die Verpflichtung zur Ausreise begründe auch nach einer längeren Anwesenheit in der Schweiz für sich allein keinen Härtefall. Soweit sich der Rekurrent auf Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) beziehe, könne er aus den von ihm zitierten Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) nichts ableiten, weil es sich dabei um Fälle handle, bei denen sich eine Person unabhängig von ihrem Willen und ihren persönlichen Entscheidungen in einer Situation extremer materieller Not befindet, während sich der Rekurrent wegen selbstverschuldeter mangelnder Bereitschaft, seit 2012 ein 80-Prozent-Pensum zu besetzen, nicht von der Sozialhilfe habe ablösen können. Zudem hätte er seine Argumente hinsichtlich Art. 3 EMRK im Wegweisungsverfahren geltend machen müssen.

Mit Bezug auf die vom Rekurrenten geltend gemachten gesundheitlichen Probleme erwog die Vorinstanz, dass gemäss Arztberichten bei ihm im Januar 2019 ein Adenokarzinom des Lungenmittellappens diagnostiziert und im März 2019 operiert worden sei, ohne dass bisher ein Rezidiv aufgetreten sei. Weiter bestehe ein Verdacht auf rezidivierende epileptische Anfälle. Er leide seit (spätestens) 2015 an einer immer wieder auftretenden depressiven Symptomatik sowie an einer gemischten schizoaffektiven Störung, an einer psychischen und einer Verhaltensstörung aufgrund eines Opioid-Konsums (Abhängigkeitssyndrom), einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren sowie an einem schweren obstruktiven Schlafapnoesyndrom (OSAS), weswegen momentan sowohl eine psychopharmakologische Therapie als auch psychiatrisch-psychotherapeutische Einzelgespräche erfolgten. Der Bereich BdM habe deshalb beim SEM ein medizinisches Consulting verlangt. Dessen Abklärungen hätten ergeben, dass ambulante sowie stationäre neurologische, psychiatrische und psychologische Behandlungen, eine kurzzeitige und langfristige psychiatrische Betreuung, eine Zwangseinweisung in eine psychiatrische Einrichtung und auch eine psychiatrische Langzeitbetreuung chronisch psychotischer Patienten zumindest in grösseren Städten der Türkei möglich seien und dass bis auf eine Version eines Medikamentes sämtliche Medikamente in türkischen Apotheken vorhanden seien, gegebenenfalls durch alternative Medikation. Dieses Consulting des SEM sei anlässlich der Frage der Erdbebensituation in Gaziantep erstellt worden. Darin sei auch die Sahinbey Universitäts- und Forschungsklinik Gaziantep als geeignete Einrichtung aufgeführt worden. Es sei aber durch das Consulting ohnehin erstellt worden, dass, selbst wenn in Gaziantep keine geeigneten Einrichtungen vorhanden seien, solche Einrichtungen zumindest in grösseren Städten bestünden.

Der Rekurrent habe sich die eigene Mittellosigkeit aufgrund der unterlassenen Arbeitsbemühungen selbst zuzuschreiben. Im Übrigen könne die Mittellosigkeit ohnehin kein Argument gegen eine Wohnsitznahme in einer grösseren Stadt in der Türkei darstellen, sei es ihm doch zuzumuten, seine dortigen verwandtschaftlichen Beziehungen zu intensivieren, so dass er mit deren finanziellen Unterstützung rechnen könne. Dabei erscheine ohnehin unglaubwürdig, dass er keine Kontakte mit der dortigen Verwandtschaft pflege, zumal er in den letzten Jahren immer wieder in die Türkei einreiste. Es sei dem Rekurrenten daher aus gesundheitlicher Sicht zumutbar, in Gaziantep oder einer grösseren Stadt in der Türkei Wohnsitz zu nehmen.

Schliesslich habe der Rekurrent sein drittes IV-Gesuch gemäss telefonischer Auskunft der IV-Stelle Basel-Stadt erst am 31. Mai 2023 und damit nach dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid gestellt. In diesem Zeitpunkt sei für ihn klar gewesen, dass er die Schweiz zu verlassen habe. Das IV-Gesuch sei daher lediglich als verfahrensmotiviert zu betrachten, weshalb das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung weit schwerer wiege als sein privates Interesse, ein IV-Verfahren, welches wiederum mehrere Jahre in Anspruch nehmen könne, hier abzuwarten.

Soweit er schliesslich geltend mache, dass die schriftliche Ausreiseaufforderung der Vorinstanz eine Verschlechterung seines Gesundheitszustands veranlasst habe und er aus gesundheitlichen Gründen bisher nicht in der Lage gewesen sei, seine Ausreisevorbereitung in Angriff zu nehmen, verweist die Vorinstanz darauf, dass das Wegweisungsurteil des Appellationsgerichts bereits am 10. Juli 2022 ergangen sei und er demnach mehr als genug Zeit gehabt habe, einfachste Reisevorkehrungen zu treffen, falls notwendig mit familiärer Hilfe.

Aus all diesen Gründen seien die Nichterteilung der Härtefallbewilligung durch den Bereich BdM weder rechtswidrig noch unangemessen und die vom Rekurrenten beantragte vorläufige Aufnahme nicht möglich.

2.2 Mit seiner Rekursbegründung rügt der Rekurrent, dass die Vorinstanz seine konkreten Lebensverhältnisse bei ihrem Entscheid völlig ausser Acht lasse. Er habe weder eine Bleibe in der Türkei, noch könne er von einer ihm bekannten Person aufgenommen werden, geschweige denn dauerhaft mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen von Dritten versorgt und verpflegt werden. Der Zugang zu einer ausreichenden medizinischen Versorgung wäre nur dann gewährleistet, wenn er über die finanziellen Ressourcen verfügen würde, welche ihm die Inanspruchnahme einer adäquaten Langzeitbetreuung ermöglichen könnten. Da er nachweislich mittellos sei und weder verwandtschaftliche noch staatliche Unterstützung beanspruchen könne, bleibe ihm der Zugang zu existenzsichernden Leistungen in der Türkei dauerhaft verwehrt.

Für die Geltendmachung einer damit einhergehenden Verletzung der Rechte aus Art. 3 EMRK komme es lediglich auf das objektive Vorliegen einer Situation gesundheitlicher respektive materieller Versorgungsnot an. Ein subjektives Verschulden des Betroffenen liesse sich allenfalls dann rechtsausschliessend berücksichtigen, wenn der Betroffene aktuell, somit im Zeitpunkt der drohenden Wegweisung, seine Leistungsfähigkeit noch beeinflussen könnte. Dies sei vorliegend eindeutig nicht der Fall. Er könne lediglich durch seine Teilnahme am IV-Abklärungsverfahren dazu beitragen, dass ihm gegebenenfalls zustehende Leistungen gewährt würden, durch welche er seinen Lebensunterhalt ausserhalb der Schweiz bestreiten könnte. Er habe einen Anspruch auf die abschliessende Durchführung der eingeleiteten Abklärungen.

Darüber hinaus übersehe die Vorinstanz ihre gesetzliche Pflicht, seinen Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme an das SEM, welches gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG die Sachentscheidungskompetenz habe, weiterzuleiten. Die durchgeführte Konsultation ersetze eine dem SEM obliegende Prüfung gerade nicht. Im vorliegenden Fall könnten indes Wegweisungsvollzugshindernisse nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden.

3.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18 bis 29 AIG abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und 2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2022.232 vom 22. September 2023 E. 2.2.1, VD.2023.26 vom 5. August 2023 E. 3.1, VD.2021.147 vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 5.1; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1; Good/Bosshard, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30 N 2). Bei der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

3.2 Vorliegend hat der Rekurrent sein Härtefallgesuch gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erst nach der rechtskräftigen Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung mit Wegweisung gestellt.

Mit seinem Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 hat das Verwaltungsgericht erkannt, dass der Rekurrent den Widerrufsgrund gemäss auf Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG erfüllt (E. 2) und sich der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung als verhältnismässig erweist (E. 3). Das Verwaltungsgericht hat sich dabei – gestützt auf die Verhältnisse im damaligen Urteilszeitpunkt (vgl. E. 1.3 i.f.) – eingehend mit der Krankengeschichte und der unterschiedlichen ärztlichen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Rekurrenten befasst (E. 3.3.3). Es hat dabei im Wesentlichen auf die dem Rekurrenten im IV-Verfahren mit dem rheumatologisch-psychiatrischen Gutachten vom 4. August 2014 von Dr. med. B____ (Facharzt für Innere Medizin und Rheumatologie FMH) sowie Dr. med. C____ (Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH) festgestellte und durch die übrigen Zeugnisse der behandelnden Ärztinnen und Ärzte nicht widerlegte 80%‑ige Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit abgestellt. Vor diesem Hintergrund hat es festgestellt, dass der Rekurrent nach seinem Unfall vom 31. Juli 2011 kaum die ihm aus ärztlicher Sicht möglichen und zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, um sich wieder ins Erwerbsleben zu integrieren und sich von der Sozialhilfe abzulösen, weshalb sich die Sozialhilfeabhängigkeit des Rekurrenten als selbstverschuldet erweise. Daran ändere auch die damals aktuelle stationäre Behandlung des Rekurrenten in der UPK nichts, da sich eine daraus ergebende Arbeitsunfähigkeit nur auf die beschränkte Dauer des Klinikaufenthalts beziehe. Vor diesem Hintergrund prüfte das Verwaltungsgericht die Verhältnismässigkeit der Wegweisung. Es anerkannte zwar aufgrund seines seit 2001 dauernden Aufenthalts eine lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz, stellte aber fest, dass gleichwohl nicht von einer erfolgreichen Integration gesprochen werden könne. Es bezog sich dabei auf die Sozialhilfeabhängigkeit des Rekurrenten, seine Verschuldung wie auch seine strafrechtlichen Verurteilungen. Demgegenüber beurteilte es seine Reintegration in der Heimat mit Hinweis auf seine erst im Alter von 28 Jahren aus der Türkei erfolgte Einreise, seine sich dort befindende Ehefrau und Kinder wie auch Verwandtschaft und seine regelmässigen dortigen Aufenthalte als möglich und zumutbar.

3.3 Das Verwaltungsgericht hat bisher offen gelassen, in welchem Verhältnis der Anspruch auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung zum Anspruch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung steht und ob sich die beiden Verfahren auf den gleichen Streitgegenstand beziehen (vgl. VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2). Ein nach rechtskräftiger Wegweisung gestelltes Härtefallgesuch kann aber nur dann bewilligt werden, wenn es sich auf Umstände bezieht, welche im Wegweisungsverfahren noch nicht haben beurteilt werden können. Dies gilt unabhängig davon, ob bereits im Wegweisungsverfahren explizit ein Härtefall geltend gemacht worden ist oder nicht, muss im Wegweisungsverfahren doch immer auch die Verhältnismässigkeit einer Wegweisung geprüft werden. Soweit sich deshalb ein Härtefallgesuch auf Umstände bezieht, die bereits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung einer Wegweisung geprüft worden sind oder damals in die Prüfung hätten einbezogen werden können, liegt mit der damaligen Beurteilung eine abgeurteilte Sache vor. Werden mit dem nachträglich gestellten Härtefallgesuch demgegenüber neue Umstände releviert, die im Wegweisungsverfahren noch nicht haben geprüft werden können, so ist unter Mitberücksichtigung der bereits im Wegweisungsverfahren beurteilten Umstände zu prüfen, ob nachträglich die Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eingetreten sind.

3.4

3.4.1 Der Rekurrent macht zunächst geltend, in der Türkei über keine Bleibe zu verfügen und von niemandem aufgenommen, versorgt und gepflegt werden zu können. Was die fehlende Unterkunft anbelangt, unterscheidet sich seine Situation nicht von jener anderer Emigrantinnen und Emigranten, welche sich bei der Rückkehr in ihre Heimat neu orientieren müssen. Nicht glaubhaft erscheint dabei aber die Behauptung des Rekurrenten, auf keinerlei Unterstützung zurückgreifen zu können. Wie im Urteil VGE VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 E. 3.4 festgestellt worden ist, leben in der Türkei auch seine aktuelle Ehefrau, die er 2018 geheiratet hat, seine Verwandten wie seine drei Kinder, seine Mutter und seine Geschwister. Diese Bezugspersonen hat er regelmässig einmal pro Jahr in seiner Heimat besucht. Er konkretisiert nicht ansatzweise, weshalb er nun heute auf keinerlei familiäre Unterstützung bei seiner Rückkehr wird zurückgreifen können.

3.4.2 Soweit sich der Rekurrent auf seine gesundheitliche Situation beruft, legt er im vorliegenden Verfahren nicht dar, welche neue gesundheitliche Beeinträchtigung oder welcher Behandlungsbedarf bei ihm seit dem Wegweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts eingetreten ist. Er macht vielmehr geltend, dass ihm die finanziellen Ressourcen für einen Zugang zu einer ausreichenden medizinischen Versorgung und einer adäquaten Langzeitbetreuung fehlten. Es ist indes nicht ersichtlich, warum er dies nicht bereits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung im Wegweisungsverfahren hätte vorbringen können. Im Übrigen ist notorisch, dass das türkische Gesundheitssystem gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowohl staatliche als auch private medizinische Einrichtungen umfasst. Die meisten öffentlichen und privaten Krankenhäuser, die in den grossen Städten der Türkei zu finden seien, verfügten über eine vollständige Ausstattung (BVGer D-1601/2013 vom 4. August 2014 E. 7.3.2.2). Mit Bezug auf die vom Rekurrenten benötigte Behandlung ist mit dem Consulting des SEM vom 27. März 2023 der entsprechende Nachweis erbracht worden (act. 6 S. 496 ff.), welcher vom Rekurrenten auch nicht mehr bestritten wird. Dabei ist die Behandlung in staatlichen Krankenhäusern für Personen, die bei der staatlichen Krankenversicherung versichert sind, unentgeltlich. Von den Versicherten müssten die vergleichsweise niedrigen Kosten mancher Medikamente getragen werden (BVGer E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Die Versorgung mit Medikamenten sei garantiert, solange die Patienten versichert seien oder selber für die Kosten aufkommen könnten (BVGer D-1601/2013 vom 4. August 2014 E. 7.3.2.2). Mittellose Personen könnten eine «Grüne Karte» («Yesil Kart») erwerben, die zur kostenlosen Gesundheitsbehandlung berechtige und mit der die Medikamente finanziert würden (BVGer D-5865/2012 vom 21. März 2013 E. 8.2.3.1 und E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Auch aus dem Ausland in die Türkei zurückkehrende Personen können sich dabei freiwillig bei der allgemeinen Krankenversicherung versichern lassen (VGE VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 4.2.3.3). Das türkische Gesundheitssystem garantiert auch psychisch kranken Menschen grundsätzlich den Zugang zu medizinischen Einrichtungen (BVGer E‑8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Daraus leitet auch das Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung ab, dass die medizinische Grundversorgung in der Türkei damit grundsätzlich gewährleistet ist (VGE VD.2022.244 vom 11. September 2023 E. 3.2.3.4; VD.2021.262 vom 14. Mai 2022 E. 3.3.4, VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020 E. 4.2.3.2).

3.4.3 Damit ist auch der Berufung des Rekurrenten auf Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf, die Grundlage entzogen. Für die Berufung auf Art. 3 EMRK muss die betroffene Person eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr («real risk») für ihre Gesundheit und ihr Leben im Falle einer Ausschaffung nachweisen (VGE VD.2023.26 vom 5. August 2023 E. 4.1.1, DG.2018.35 vom 15. Oktober 2018 E. 3.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 6.2; VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.3.2.1, VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 5.3.3.1; Illes, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83 N 25; vgl. BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.1; Bolzli, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 83 AIG N 2; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 20 N 86). Medizinische Gründe können eine Abschiebung oder Wegweisung als unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK erscheinen lassen, wenn die ungenügende Möglichkeit der Weiterbehandlung eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach sich zieht (vgl. BGer 2C_396/2014 vom 27. März 2015 E. 4.5, mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2022.4 vom 16. Februar 2023 E. 4.3.3, VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 6.3.2). Hierfür fehlen nach dem Gesagten aufgrund der Behandelbarkeit der Gebrechen des Rekurrenten in der Türkei aber klare Anhaltspunkte. Auch wenn der Rekurrent deshalb seine Erwerbssituation vor dem Hintergrund der von ihm beklagten gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr verbessern kann, worauf er mit seinem Rekurs verweist, begründet eine Rückkehr in seine Heimat vor diesem Hintergrund keine Lebensbedrohung.

3.4.4 Schliesslich vermag auch das laufende, erneute IV-Abklärungsverfahren keinen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu begründen, legt der Rekurrent doch nicht dar, dass für dessen Fortsetzung seine physische Anwesenheit in der Schweiz unentbehrlich ist.

4.1 Erstmals mit seiner Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren beantragte der Rekurrent die Verpflichtung des Justiz- und Sicherheitsdepartement, «den Antrag auf vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zur Prüfung und Entscheidung an das Sekretariat für Migration zu übermitteln». Einen entsprechenden Antrag enthielten weder sein ursprüngliches Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung vom 26. Januar 2023 an den Bereich BdM (act. 6 S. 437 ff.) noch seine Rekursanträge im vor­instanzlichen Verfahren (act. 5 S. 1 ff.). Die Vorinstanz ist darauf mit ihrem angefochtenen Entscheid nicht explizit eingetreten. Es stellt sich daher die Frage, ob der entsprechende Eventualantrag überhaupt zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens gehört, zumal es sich bei der vorläufigen Aufnahme nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern um einen der betroffenen Person zuerkannten Rechtsstatus handelt (Zünd/Brunner, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, § 10.165). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben, zumal auch eine Erweiterung des Streitgegenstandes in Betracht gezogen werden könnte (vgl. dazu VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2).

4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme einer Person, wenn der Vollzug ihrer Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Dabei kann der Vollzug für Ausländerinnen oder Ausländer dann unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Obwohl die kantonalen Behörden verpflichtet sind, diese Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 83 AIG zu prüfen, können sie die vorläufige Aufnahme nicht selber verfügen, sondern lediglich beim SEM beantragen, wenn sie deren Voraussetzungen als gegeben erachten. Das SEM entscheidet selbständig über die vorläufige Aufnahme (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Somit können die kantonalen Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse zwar in eigener Kompetenz und rechtsverbindlich verneinen. Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind hingegen ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Illes, a.a.O., Art. 83 N 49). Gemäss Art. 83 Abs. 6 AIG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden beim SEM beantragt werden. Trotz der Kann-Formulierung muss die zuständige kantonale Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen, sofern Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarerweise ausgeschlossen werden können und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegt (BVGer D-5025/2014 vom 9. Januar 2015 E. 3, C-6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 3.3; VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N 36) und auch keine rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) oder Art. 49a oder Art. 49abis des Militärstrafgesetzes (MStG, SR 321.0) besteht (vgl. Art. 83 Abs. 9 AIG) bzw. sobald das Vorliegen eines Wegweisungsvollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann oder sogar wahrscheinlich ist (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3; VGer ZH VB.2016.00190 vom 18. August 2016 E. 4.2; VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N 36). In diesem Fall sind auch noch so gewichtige Ausschlussgründe unbeachtlich (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3; Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N 38 und 41; Illes, a.a.O., Art. 83 N 52; zum Ganzen VGE VD.2023.26 vom 5. August 2023 E. 4.1.3).

4.3 Wird aber das Vorliegen eines Härtefalles aus medizinischen Gründen abgelehnt, so kann das Vorliegen eines entsprechend begründeten Wegweisungsvollzugshindernisses gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG ebenso verneint werden, weshalb die Vor­instanzen davon absehen durften, dem SEM einen Antrag auf vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu stellen.

Schliesslich wird mit dem Rekurs die Höhe des Honorars, welches der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten im vorinstanzlichen Rekursverfahren zugesprochen worden ist, gerügt. Der Rekurs ist allein im Namen des Rekurrenten erhoben worden. Durch die Bestimmung der Höhe des Honorars seiner Vertreterin wird aber allein diese selber berührt, hat er doch selber aufgrund der Bewilligung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege keine Kosten zu tragen. Er wird daher durch die Zusprechung eines aus Sicht seiner Vertreterin unangemessenen Honorars an sie nicht berührt. Daraus folgt, dass auf den entsprechenden Antrag nicht eingetreten werden kann (vgl. BGer 9C_315/2018 vom 5. März 2019 E. 8.2, BGer 6B_262/2017 vom 27. April 2017 E. 5; vgl. auch Kayser/Altmann, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 65 N 84).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der verwaltungsinternen Rekursinstanz bei der Bemessung des Honorars einer unentgeltlichen Vertreterin ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn diese es unterlässt, einen eigenen Bemühungsausweis einzureichen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz mit ihrer Schätzung der Aufwandsdauer im vorinstanzlichen Verfahren mit zwei Eingaben à insgesamt 7 Seiten auf 3,5 Stunden ihren Beurteilungsspielraum überschritten hätte.

6.1 Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Rekurrent die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– zu tragen.

6.2 Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die unentgeltliche Prozessführung. Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung haben gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bedürftige Personen, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (zum Ganzen VGE VD.2017.86 und 175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218 und 133 III 614 E. 5 S. 616).

Vorliegend müssen die Gewinnaussichten als deutlich geringer als die Verlustgefahren bezeichnet werden. Immerhin hat sich die Vorinstanz nicht explizit zur Frage der verlangten Antragstellung beim SEM bezüglich einer vorläufigen Aufnahme geäussert. Zugunsten des Rekurrenten kann daher ein Grenzfall angenommen und die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden. Daher geht die Gebühr zu Lasten des Staates und ist der Vertreterin des Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Aufgrund ihrer bereits im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Befassung erscheint der für die knapp vier Seiten umfassende Rekurseingabe geltend gemachte Aufwand von 5,5 Stunden nicht angemessen. Vielmehr ist ihr ein Honorar aufgrund eines angemessenen Vertretungsaufwandes von vier Stunden und mithin ein Honorar von CHF 800.– zuzüglich CHF 30.– Auslagenersatz (vgl. § 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) zuzusprechen.

Eine allfällige Mehrwertsteuer wird zusätzlich zum Honorar und zu den Auslagen geschuldet (§ 24 Abs. 1 HoR). Im vorliegenden Fall hat die Vertreterin des Rekurrenten keinen Mehrwertsteuerzuschlag beantragt oder ausgewiesen. Im offiziellen Unternehmens-Identifikationsnummer (UID)-Register des Bundesamtes für Statistik (BFS) (https://www.uid.admin.ch/) ist sie denn auch nicht als mehrwertsteuerpflichtig erfasst (Stand 11. Januar 2024). Daraus ist abzuleiten, dass die Vertreterin des Rekurrenten nicht mehrwertsteuerpflichtig ist und ihr für das vorliegende Verfahren keine Mehrwertsteuer geschuldet ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Rechtsbeiständin des Rekurrenten, Rechtsanwältin [...], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 830.– (inkl. Auslagen) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.