Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2024.110
URTEIL
vom 21. Oktober 2024
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub
und Gerichtsschreiber Dr. Lukas Schaub
Beteiligte
A____ AG Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
und/oder [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt
Münsterplatz 11, 4051 Basel
B____ AG Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 28. Juni 2024
betreffend Submission: ERP-Instandhaltung
Sachverhalt
Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt (BVD) am 27. Januar 2024 den Auftrag «ERP-Instandhaltung (ERP-I)» (Projekt-ID [...]) im offenen Verfahren aus. Gemäss Offerteröffnungsprotokoll ging in dieser Ausschreibung neben den Angeboten der [...] AG, der [...] AG, der [...] AG sowie der B____ AG (Beigeladene) das Angebot der A____ AG (Rekurrentin) ein. Mit per A-Post Plus versandter Verfügung vom 28. Juni 2024 teilte das BVD der Rekurrentin unter Begründung mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden war.
Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 11. Juli 2024 begründeten Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit Stellungnahme vom 25. Juli 2024 beantragte das BVD in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass vor der Fristansetzung zur Einreichung einer Vernehmlassung zum Rekurs zu prüfen sei, ob die Rekurrentin die Rechtsmittelfrist eingehalten habe. Diese Eingabe wurde der Rekurrentin mit Verfügung vom 26. Juli 2024 zur Kenntnis zugestellt. Mit selbiger Verfügung wurde dem BVD die Frist zur Einreichung einer Rekursantwort einstweilen abgenommen. Mit Schreiben vom 19. August 2024 liess sich die Rekurrentin zum Verfahrensantrag des BVD vom 25. Juli 2024 vernehmen und beantragte, dass ihr Rekurs als fristgerecht eingereicht entgegenzunehmen sei. Eventualiter sei die Frist zur Erhebung des Rekurses wiederherzustellen und auf den mit Eingabe vom 11. Juli 2024 eingereichten Rekurs der Rekurrentin einzutreten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz. Mit Eingabe vom 26. August 2024 hielt das BVD daran fest, dass der Rekurs verspätet eingereicht worden sei und dass die Rekurrentin die Rekursfrist schuldhaft nicht eingehalten habe. Dazu äusserte sich wiederum die Rekurrentin mit Eingabe vom 30. August 2024. Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.
1.2 Gemäss § 31 lit. e BeschG kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.
1.3 Zu prüfen ist vorliegend, ob die Rekurrentin ihren Rekurs an das Verwaltungsgericht rechtzeitig erhoben hat.
1.3.1
1.3.1.1 In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2025 erwogen, dass ihr Entscheid vom 28. Juni 2024 mit A-Post Plus versendet worden sei. Aus der entsprechenden Barcodeliste für Briefsendungen mit elektronischer Sendungsverfolgung der Post ergebe sich, dass der angefochtene Entscheid der Post am Freitag, 28. Juni 2024, übergeben und der Rekurrentin am Samstag, 29. Juni 2024, zugestellt worden sei. Daraus folge, dass die zehntägige Rekursfrist am Sonntag, 30. Juni 2024, zu laufen begonnen habe und am Dienstag, 9. Juli 2024, abgelaufen sei. Der am 11. Juli 2024 der Post übergebene Rekurs sei demnach verspätet erfolgt, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne.
1.3.1.2 Dem hält die Rekurrentin im Wesentlichen entgegen, dass ihr der angefochtene Entscheid nicht am Samstag, 29. Juni 2024, sondern erst am Dienstag, 2. Juli 2024, zugestellt worden sei. Sie führt dazu in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2024 aus, interne Abklärungen hätten ergeben, dass ihr Briefkasten am Montag, 1. Juli 2024, durch Mitarbeiterinnen geleert worden sei und sich die den Rekurs beinhaltende Sendung zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Briefkasten befunden habe. Besagte Sendung hätte erst am Dienstag, 2. Juli 2024, dem Briefkasten entnommen werden können. Als Beweis für diese Behauptungen wird mit Eingabe vom 19. August auf die «E-Mail Korrespondenz zwischen [...], [...] und [...] vom 4. Juli 2024» verwiesen und die Befragung dieser drei Mitarbeitenden als Zeugen beantragt. In der dieser Beilage beiliegenden E-Mail vom 4. Juli 2024 führte [...] gegenüber [...] aus, dass er das Schreiben am Dienstag aus dem Briefkasten geholt habe. Er wisse nicht, ob eine Kollegin aus dem Backoffice am Montag den Briefkasten geleert habe. Er gehe aber davon aus, dass er am Montag geleert worden sei.
Mit der weiteren Eingabe der Rekurrentin vom 30. August 2024 wird eine E-Mail von [...] vom 5. Juli 2024 an [...] mit folgendem Wortlaut eingereicht: «Lieber [...], Der Brief kam effektiv am Dienstag mit der Post an. Am Montag habe ich die Post geholt und da war der Brief noch nicht im Briefkasten.» Mit selbiger Eingabe wird auch die Befragung von Mitarbeitenden als Zeugen und zusätzlich eine Parteibefragung angeboten.
1.3.1.3 Dieser tatsächlichen Bestreitung der Zustellung der den Rekurs beinhaltenden Sendung an die Rekurrentin am Samstag, 29. Juni 2024, kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass die verfügende Behörde die Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt trägt (BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt vieler VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905; Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 34 VwVG N 10). Auch trifft es zu, dass mit einem Track & Trace Beleg nicht direkt bewiesen wird, dass die A-Post Plus Sendung tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Mangels Empfangsbestätigung bei A-Post Plus Sendungen beweist der Beleg bloss, dass durch die Post ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Allerdings darf vom Track & Trace Beleg, aus dem die Zustellung an den Adressaten ersichtlich ist, im Sinne eines Indizes auf die ordnungsgemässe Zustellung geschlossen werden. Eines weitergehenden Nachweises der Zustellung bedarf es grundsätzlich nicht (vgl. BGE 142 III 599 E. 2.5). Bei der Versandart A-Post Plus besteht, wie bei eingeschriebenen Sendungen, mithin die natürliche Vermutung, dass die Zustellung ordnungsgemäss erfolgte. Eine fehlerhafte Postzustellung ist insoweit nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände als plausibel erscheint (vgl. BGE 142 III 599 E. 2.4.1).
1.3.1.4 Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vergabestelle dokumentiert, dass sie die angefochtene Verfügung am Freitag, 28. Juni 2024, mit A-Post Plus der Post übergeben hat. Bei dieser Postversendung ist im Regelfall mit einer Zustellung am nächsten Tag zu rechnen. Der Sendungsverfolgungsbestätigung der Post ist zu entnehmen, dass die Sendung am 28. Juni 2024 aufgegeben worden und am 29. Juni 2024 um 08:14 Uhr der Rekurrentin zugestellt worden ist. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Angaben nicht zutreffend sein sollen. Aus den eingereichten E-Mails ergibt sich, dass sich die Rekurrentin am Freitag, 21. Juni 2024, beim Bau- und Verkehrsdepartement erkundigte, bis wann mit einer erweiterten Begründung gerechnet werden könne, worauf sie am Montag, 24. Juni 2024, die Antwort erhielt, sie werde die Antwort «in den nächsten Tagen» erhalten (Beilage 4 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Am Donnerstag, 27. Juni 2024, wurde bei der Rekurrentin intern nachgefragt, ob die Sendung eingegangen ist, was zu diesem Zeitpunkt verneint worden ist (Beilage 5 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Der Barcode-Liste und dem Zustellprotokoll der Post ist zu entnehmen, dass die Verfügung am 28. Juni 2024 der Post übergeben und am 29. Juni 2029 in [...] angekommen und auch an diesem Tag um 08:14 Uhr der Rekurrentin zugestellt worden ist. Die Zustelladresse ist unbestrittenermassen richtig und die Sendung wurde von der Rekurrentin am Dienstag, 2. Juli 2024, auch dem Briefkasten entnommen, nachdem der Mitarbeiter [...] an diesem Tag eine E-Mail an «[...]» geschrieben hatte mit der Instruktion, eine entsprechende Sendung ihm umgehend vorzulegen (Beilage 7 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Der Brief wurde am Dienstag, 2. Juli 2024, nachweislich im Briefkasten aufgefunden. Dass der Briefkasten zuvor bereits geleert oder geprüft worden ist, kann von der Rekurrentin nicht hinreichend belegt werden. Konkrete Hinweise dafür, dass der Briefkasten im Zeitraum zwischen der Zustellung gemäss Zustellprotokoll der Post (29. Juni 2024, 08:14 Uhr) und der Leerung des Briefkastens am 2. Juli 2024 geleert worden ist, liegen keine vor. Die Rekurrentin vermag damit nicht plausibel aufzuzeigen, dass das Zustellprotokoll der Post unzutreffend ist. Daran ändern auch die gegenteilige E-Mail einer Mitarbeiterin vom 5. Juli (vgl. oben E. 1.3.1.2 am Ende) und die Beweisofferte der Befragung von drei Mitarbeitenden der Rekurrentin resp. der Parteibefragung nichts. Solchen nachträglichen Bestätigungen des von der Rekurrentin gewünschten Sachverhalts durch ihre Mitarbeitenden kommen bloss beschränkte Beweiswirkungen zu. Das insbesondere auch deshalb, weil die Rekurrentin keine konkreten und plausiblen Umstände darlegt, inwiefern es bei der streitigen Zustellung zu Unregelmässigkeiten gekommen sein soll. Wäre dem anders, könnte die der A-Post Plus Zustellung eigene natürliche Vermutung der ordnungsgemässen Zustellung (vgl. oben E. 1.3.1.3) durch eine simple gegenläufige Parteibehauptung widerlegt werden. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliege, ist dann abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar und von einer gewissen Wahrscheinlichkeit ist (BGer 9C_90/2015 vom 2. Juni E. 3.2). Eine solche Darlegung liegt nicht vor. Vielmehr belegt auch der Umstand, dass die Rechtsvertreterin der Rekurrentin beim BVD die Sendungsnummer der Verfügung vom 28. Juni 2024 am 10. Juli 2024 nachträglich telefonisch nachgefragt hat, dass bei der Rekurrentin (wenn auch verspätet) Zweifel über das Zustelldatum und damit auch über die Rechtzeitigkeit der Rechtsmittelvorkehr aufkamen. Der Rekurrentin vermag es daher nicht zu gelingen, ihre Sachverhaltsbehauptung zu beweisen und aufzuzeigen, dass die Angaben auf dem Zustellbeleg der Post unzutreffend sein sollen. Auf die offerierte Befragung der drei Mitarbeitenden der Rekurrentin und die Parteibefragung kann somit in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Es ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung der Rekurrentin am Samstag, 29. Juni 2024, ordnungsgemäss zugestellt worden ist und die Rekurrentin die Rekursfrist entsprechend nicht gewahrt hat.
2.1 Die Rekurrentin macht im Eventualstandpunkt schliesslich die Wiedereinsetzung in die verpasste Rekursfrist geltend.
2.2 Gemäss einem allgemeinen Prinzip des Verfahrensrechts kann die Wiederherstellung einer gesetzlichen Rechtsmittelfrist verlangt werden, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1158), wobei das Hindernis höherer Gewalt gleichkommen muss (VGE 723/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder schwerwiegende Erkrankung, nicht dagegen Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien (VGE VD.2017.51 vom 2. September 2017 E. 2.3.2, VD.2015.165 vom 11. Mai 2016 E. 2.4, VD.2015.67 vom 16. September 2015 E. 2.3; SCHWANK, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 449 f.). Wer weiss, dass er Partei eines gerichtlichen Verfahrens ist, muss im Falle seiner Abwesenheit die geeigneten Massnahmen treffen, damit ihm gerichtliche Mitteilungen zukommen, oder zumindest die Behörde über seine Abwesenheit informieren; ein Postrückbehaltungsauftrag stellt keine genügende Massnahme dar (BGE 141 II 429 E. 3.1 und 3.2; vgl. zum Ganzen VGE VD.2020.109 vom 2. September 2020 E. 3.1).
2.3 Eine Wiedereinsetzung ist vorliegend nicht möglich, da die anwaltlich vertretene Rekurrentin schuldhaft versäumt hat, innert Frist zu handeln. Die Rekurrentin weist selbst darauf hin, dass sie aufgrund ihres Antrags auf Ausfertigung einer erweiterten Begründung mit der Zustellung einer Verfügung hat rechnen müssen. Am Montag, 24. Juni 2024, wurde ihr mitgeteilt, dass sie die Verfügung in den nächsten Tagen erhalten werde. Nach Eingang der Verfügung mit dem Hinweis auf den Postversand A-Post Plus hätte die Rekurrentin damit allen Anlass gehabt, mit dem auf dem Zustellcouvert aufgedruckten Code den Zeitpunkt der Zustellung zu prüfen. Dazu hatte sie vorliegend auch deshalb allen Anlass, da ihr mit E-Mail vom 2. Juli 2024 mitgeteilt wurde, dass die Verfügung am Freitag mit A-Post Plus versandt worden war (Beilage 7 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Die Rekurrentin hat die angefochtene Verfügung mit dem darauf angebrachten Hinweis auf die A-Post Plus Zustellung am 2. Juli 2024 der Rechtsvertretung zugestellt. Es wäre in dieser Situation ihre Pflicht gewesen, den Zustellzeitpunkt gemäss A-Post Plus Sendungsverfolgung zu prüfen. Dass eine solche Prüfung des Zustellzeitpunkts durch die Rekurrentin bzw. durch deren Rechtsvertretung mittels entsprechender Rückfrage an die Klientschaft und Prüfung der A-Post Plus Sendungsverfolgung erfolgt ist, wird in der Stellungnahme vom 19. August 2024 aber nicht vorgebracht. Die Rechtsvertretung der Rekurrentin hat sich im vorliegenden Fall somit mit der blossen Auskunft der Klientschaft begnügt, dass die angefochtene Verfügung am 2. Juli 2024 bei dieser eingetroffen ist. Erst am 10. Juli 2024 hat sich die Rechtsvertreterin der Rekurrentin beim BVD nach der Sendungsnummer der Verfügung vom 28. Juni 2024 erkundigt. Von einem unverschuldeten Fristversäumnis kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
2.4 An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass auf Bundesebene Bestrebungen stattfinden, den Fristenlauf bei Zustellungen ohne Unterschriftserfordernis an Samstagen neu zu regeln (dazu Motion 22.3381 «Harmonisierung der Fristenberechnung» der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats; VE des Bundesrates und Erläuternder Bericht vom 14. Februar 2024). Diese Gesetzgebungsarbeiten sind noch nicht abgeschlossen und entsprechend bei der Auslegung von Bestimmungen und auch bei der Beurteilung des Verschuldens bei einem Wiedereinsetzungsgesuch insbesondere dann nicht zu berücksichtigen, wenn eine Partei anwaltlich vertreten ist. Weiter betreffen diese Revisionsbestrebungen das Verfahrensrecht des Bundes und nicht das vorliegend anwendbare kantonale Verfahrensrecht.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf den Rekurs nicht einzutreten ist und das Wiedereinsetzungsgesuch abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von §23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 2'000.– festgelegt.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.
Das Wiedereinsetzungsgesuch wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Lukas Schaub
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.