Beschluss vom 3. Februar 2015 Beschwerdekammer
Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Tito Ponti, Gerichtsschreiber Martin Eckner
Parteien A., vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen,
Beschwerdeführer
gegen
BUNDESANWALTSCHAFT,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand Ergänzung der Akten; Parteianträge (Art. 318 i.V.m. Art. 394 lit. b e contrario StPO)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: B B .2 01 5.3, B P .201 5. 2
Sachverhalt: A. Gestützt auf an die Bundeskriminalpolizei (nachfolgend "BKP") weitergelei- tete Informationen des Nachrichtendienstes des Bundes eröffnete die Bun- desanwaltschaft (nachfolgend "BA") am 15. März 2014 eine Strafuntersu- chung wegen des Verdachts der Strafbaren Vorbereitungshandlungen (Art. 260 bis StGB), der Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260 ter StGB) und der Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht gemäss Art. 224 StGB. Die Untersuchung rich- tete sich vorerst gegen unbekannte Täterschaft, in der Folge ab 17. März 2014 unter anderem gegen A.
Der Nachrichtendienst des Bundes hatte von einem Partnerdienst den Hin- weis bekommen, es bestehe aufgrund einer Telefonabhörung der Verdacht, radikale Elemente der Terrorgruppe Islamic State of Iraq and the Levante (nachfolgend "ISIS" bzw. neu "IS") würden in der Schweiz einen Anschlag planen. Darin verwickelte Telefonanschlüsse seien von A. benutzt worden. In der Folge liess die BA den Telefonanschluss des Beschwerdeführers überwachen und nahm den Beschwerdeführer am 21. März 2014 in seiner Wohnung fest (vgl. den Entscheid des Bundesstrafgerichts BH.2014.2 vom 29. April 2014, E. A).
A. befindet sich zurzeit in Untersuchungshaft.
B. Am 9. Dezember 2014 stellte A. der BA diverse Beweisanträge. Die BA solle rechtshilfeweise über die USA bei Facebook (nachfolgend auch "FB") in Er- fahrung bringen, ob A. und zwei Mitbeschuldigten Konversationen und Chats noch zugänglich gewesen seien und wann sie vom jeweiligen Inhaber unwi- derruflich gelöscht worden seien. Gemäss Beweisantrag 4 sei der Verteidi- gung ein Bericht über die Wiederherstellung von Skype-Gesprächen zwi- schen den Beschuldigten und weiteren Involvierten zuzustellen (act. 1.3 S. 1 f.).
Die BA wies sie am 19. Dezember 2014, bis auf Beweisantrag 4, allesamt ab (act. 1.1).
C. Dagegen rief A. am 5. Januar 2015 das Bundesstrafgericht an. Er beantragt (act. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 19.12.2014 sei teilweise aufzuhe- ben und die Beweisanträge 1–3 der Eingabe des Beschwerdeführers vom 09.12.2014 seien gutzuheissen.
Die BA beantragt mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2015 die kosten- fällige Beschwerdeabweisung, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei (act. 4). A. lässt mit Eingabe vom 26. Januar 2015 an seinen Anträgen fest- halten (act. 6), wovon der BA am 27. Januar 2015 Kenntnis gegeben wird (act. 7).
Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen eingegan- gen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Bundesanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde nach den Vorschriften der Art. 393 ff. StPO erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Zur Beschwerde berechtigt ist jede Partei oder jeder andere Verfahrensbeteiligte, welche oder welcher ein recht- lich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefoch- tenen Entscheides haben (Art. 382 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezem- ber 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI 2006 S. 1308). Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist in- nert zehn Tagen schriftlich und begründet einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Mit ihr gerügt werden können gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO Rechts- verletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollstän- dige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) sowie die Unange- messenheit (lit. c).
1.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den von der Beschwerde- gegnerin erlassenen Beweisergänzungsentscheid vom 19. Dezember 2014 (act. 1.1), soweit damit die Beweisanträge Ziff. 1–3 abgewiesen werden. Im Beweisergänzungsbegehren vom 9. Dezember 2014 hatte der Beschwerde- führer rechtshilfeweise Erhebungen in den USA bei Facebook über verschie- dene FB-Konten beantragt. Geklärt werden sollte nach dem Beschwerdefüh- rer, bezüglich welcher FB-Konversationen und -Chats der jeweilige Inhaber in welchem Zeitpunkt noch Datenherrschaft ausgeübt hatte bzw. diese Daten noch zugänglich gewesen waren. Insbesondere auch wollte er eruiert haben,
welche Konversationen und Chats zu welchem Zeitpunkt unwiderruflich für den FB-User gelöscht gewesen seien. Mithin liegt ein taugliches Anfech- tungsobjekt vor. Der Beschwerdeführer ist Beschuldigter und vom Entscheid in seinen rechtlich geschützten Interessen direkt betroffen und damit zur Be- schwerde legitimiert. Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht.
2.1 Die Beschwerdegegnerin hat im Rahmen des Strafverfahrens gegen den Be- schwerdeführer sowie die Mitbeschuldigten B. und C. wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation etc. rechtshilfeweise in den USA FB-Konten und -daten erheben lassen. Diese Unterlagen dienen der Beschwerdegeg- nerin als Beweismittel. Aus dem Zwischenbericht der BKP vom 28. Novem- ber 2014 (act. 1.2) ergibt sich, dass die Beweisführung der Beschwerdegeg- nerin mindestens teilweise auf Zuordnung von FB-Konten, den sich darauf befindlichen Inhalten sowie dem Inhalt von Chats zwischen den Beschuldig- ten und weiteren Personen, welche von der Beschwerdegegnerin dem IS zugeordnet werden, beruht.
2.2 Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Rechtsbegehren im Beschwerde- verfahren, dass die Beschwerdegegnerin rechtshilfeweise (zusätzlich) erhe- ben lasse, welche Konversationen und Chats vom Inhaber des jeweils von der Beschwerdegegnerin bezeichneten FB-Kontos noch zugänglich gewe- sen seien bzw. wo dieser noch Datenherrschaft habe ausüben können und Inhalte nicht bereits gelöscht hätte. Diese ergänzende Beweiserhebung sei deshalb erforderlich, weil nur damit ein Beweisverwertungsverbot für diese Beweismittel geprüft werden könne.
Ein Beweisverwertungsverbot bestehe erstens, weil die Beschwerdegegne- rin es unterlassen habe, für diese Erhebung die Genehmigung des Zwangs- massnahmengerichts einzuholen, was gemäss StPO erforderlich sei. Die neuere Strafprozessordnung gehe hier den Bestimmungen des älteren Staatsvertrages mit den USA (Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Ame- rika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS; SR 0.351.933.6]) vor.
Zweitens bestehe ein generelles Beweisverwertungsverbot für eine rückwir- kende Datenerhebung, selbst wenn sie beim Fernmeldedienstanbieter noch vorhanden seien. Art. 273 StPO sehe nur eine rückwirkende Randdatener-
hebung und überdies nur für sechs Monate vor. Das Beweisergänzungsbe- gehren begründe sich daraus, dass geklärt werden müsse, ob von der Be- schwerdegegnerin Daten erhoben worden seien, die vom FB-Konto bereits gelöscht worden seien und somit nicht mehr hätten erhoben werden dürfen. Damit die Verteidigung das Beweisverwertungsverbot prüfen könne, benö- tige sie diese Angaben. Erst damit könne sie beantragen, die entsprechen- den Chat-Inhalte aus den Akten zu weisen (act. 1).
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die rechtshilfeweise Erhebung in den USA richte sich nach dem RVUS und die Frage der An- wendbarkeit der Art. 269 ff. StPO stelle sich damit nicht.
3.1 Gemäss Art. 394 lit. b StPO ist die Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft nicht zulässig, wenn der An- trag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt wer- den kann. Der Beschwerdeführer macht dazu geltend, der Rechtsnachteil liege darin, dass er nach wie vor in Untersuchungshaft sei und die schnellst- mögliche Klärung der Beweisfrage hinsichtlich dieser zentralen Beweismittel habe Auswirkungen auf den von der Beschwerdegegnerin geltend gemach- ten dringenden Tatverdacht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Rechtsnachteil gleich- bedeutend mit dem nicht wieder gutzumachenden Nachteil i. S. v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG (Urteile des Bundesgerichts 1B_55/2013 vom 7. März 2013, E. 1.2; 1B_189/2012 vom 17. August 2012, E. 2.2). Der "Rechtsnachteil" misst sich nach den Ausführungen in Lehre und Rechtsprechung dabei an der Frage, ob der Beweis (mit ausreichender Wahrscheinlichkeit) auch noch im Verfahren vor Gericht erhoben werden kann oder doch wenigstens eine solche Beweisabnahme nicht unverhältnismässig aufwändig und im Haupt- verfahren nur unter klar erschwerten Bedingungen möglich ist (z. B. GUIDON, BSK StPO, 2. Aufl., 2014, Art. 394 N. 6 f.; KELLER, Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 394 N. 3 f.; beide mit Verweis auf die Rechtsprechung). Es geht um den drohenden Beweisverlust (Urteil des Bundesgerichts 1B_73/2014 vom 21. Mai 2014, E. 2.1; Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2013.14 vom 16. Mai 2013, E. 1.3).
Vorliegend wird vom Beschwerdeführer zwar entgegen der ihm obliegenden Verpflichtung nicht dargetan, inwiefern ein derartiger Rechtsnachteil vorlie- gen soll. Ob und bis wann solche Daten bei Facebook gespeichert bleiben
und eine spätere Beweisergänzung im Gerichtsverfahren noch tatsächlich möglich ist, entzieht sich den Kenntnissen des Gerichts. Denkbar ist, dass auch bei Facebook ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr auf alle früher einmal gespeicherte Daten zurückgegriffen werden kann und dann dieser Beweis nicht mehr abgenommen werden könnte. Ob darüber hinaus der nicht wieder gutzumachenden Nachteil – Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Beschwerde gegen abgelehnte Beweisanträge – unter Umständen auch in der auf das Beweismittel abgestellten Begründung eines dringenden Tatverdachts für fortbestehende Untersuchungshaft liegen könnte, wie dies der Beschwerdeführer postuliert, braucht hier nicht entschieden zu werden. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist die Beschwerde nämlich ohnehin abzuweisen.
3.2 Der Beschwerdeführer begründet die Beschwerde und sein Beweisergän- zungsbegehren mit der Argumentation, dessen Abnahme würde die von ihm geltend gemachte Unverwertbarkeit der erhobenen FB-Konten und -Chats klären. Die Relevanz des Beweisergänzungsbegehrens hängt damit von der Frage der Unverwertbarkeit im Sinne von Art. 277 StPO ab, welche verlangt, dass Dokumente und Datenträger aus nicht-genehmigten Überwachungen sofort zu vernichten sind und die durch die Überwachung gewonnenen Er- kenntnisse nicht verwertet werden dürfen.
3.3 Die Prüfung der Unverwertbarkeit von Beweismitteln, sei dies nun unter Art. 141 StPO oder unter einer anderen Bestimmung der StPO, welche die Verwertbarkeit von Beweismitteln thematisieren, ist eine Frage der Prüfungs- dichte oder Prüfungsintensität im Beschwerdeverfahren. Sie ist nicht mit der Kognition zu verwechseln oder gleichzustellen, was entscheidend ist, wenn sich die Beschwerdeinstanz bei der Überprüfung Zurückhaltung auferlegt: Wo die Beschwerdeinstanz nämlich nicht die gleiche spezielle Sachkenntnis hat, muss ihr zugebilligt werden, nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen und ihr eigenes Ermessen anstelle des Ermessens der Vorinstanz (ausgenommen des erstinstanzlichen Strafgerichts) zu set- zen (GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessord- nung, Berner Diss., Zürich/St. Gallen 2011, N. 548 ff.). Es kann nicht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens sein, eine weitgehende Vorentschei- dung über jene Fragen herbeizuführen, welche vom Sachrichter (definitiv) zu entscheiden sind. Anders zu entscheiden würde bedeuten, in der Schluss- phase von Ermittlungen aufgrund des praktisch vollständigen Prozessstoffs, eine dem Sachrichterentscheid vergleichbare weitgehende Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen, was zu einer sachlich und funktional nicht vertretbaren Vorentscheidung führen würde (GUIDON, a.a.O., N. 552 mit Hinweis; Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2011.35 vom
Die Prüfung der Verwertbarkeit bzw. Unverwertbarkeit von Beweismitteln im Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich heikel, weil diese letztlich durch den Sachrichter abschliessend entschieden werden muss und der Beschwerde- entscheid diesem Urteil nicht vorgreifen soll. Für das Haftprüfungsverfahren führt das Bundesgericht aus, es genüge, wenn die Verwertbarkeit der Be- weismittel, welche den Tatverdacht begründen, nicht zum Vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteile des Bundesgerichts 1B_694/2012 vom 6. Dezember 2012, E. 3.4; 1B_179/2012 vom 13. April 2012, E. 2.4; bestätigt in 1B_334/2014 vom 24. Oktober 2014, E. 5.2). Daraus ist zu folgern, dass eine diese Fragestellung thematisierende Beschwerde nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. In der Sache selbst (Prüfungsdichte) muss hingegen gelten, dass die Frage der Verwertbarkeit nach Art. 140 f. StPO mit Zurückhaltung zu prüfen und eine solche nur in völlig klaren Fällen zu verneinen ist. Im Vorverfahren gilt nämlich anders als im Verfahren vor dem Sachrichter der Grundsatz in dubio pro duriore (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1; 137 IV 219 E. 7.1, 7.2). Daraus ist als Ergebnis abzuleiten, dass Beweismaterial nur bei völlig eindeutiger Unverwertbarkeit im Sinne des Art. 141 Abs. 5 StPO auf dem Beschwerdeweg aus den Akten und damit aus der Verfügungsge- walt der Staatsanwaltschaft als untersuchender Behörde entfernt werden soll (TPF 2013 72 E. 2.1 und 2.2; Beschluss des Bundesstrafge- richts BV.2014.24 vom 2. Oktober 2014, E. 6.3.2; vgl. KELLER, a.a.O., Art. 393 StPO N. 41).
4.1 Vorab kann offen bleiben, ob FB-Aufzeichnungen, wären sie in der Schweiz gespeichert, überhaupt dem Fernmeldegeheimnis unterstehen, da Face- book kein "Anbieter von Fernmeldedienstleistungen" ist; er ist nicht mit fern- meldedienstlichen Aufgaben "betraut" (BGE 136 II 508 E. 3.1). Bejahte man dies trotzdem, so deshalb weil eine Ähnlichkeit insofern mit den Fernmelde- dienstleistern besteht, als auch über ein solches Medium Informationen ver- gleichbar mit E-Mails oder SMS ausgetauscht werden können. Dieser Ver- kehr ist auch nicht zwingend öffentlich. Vielmehr kann der Zugang durch den Kontoinhaber eingeschränkt werden, so dass nur eine kleine, ausgewählte Gruppe von Personen Zugang erhält.
4.2 Entscheidend ist vorliegend einzig, dass die Erhebung der FB-Aufzeichnun- gen im vorliegenden Fall nicht in der Schweiz, sondern auf dem Rechtshilfe- weg im Ausland erfolgte. Gemäss dem dabei massgeblichen Art. 4 Abs. 1 RVUS sind nur die Zwangsmassnahmen im ersuchten Staat zulässig, die sein Recht für Ermittlungs- und Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht. Der Entscheid über die nachgesuchte Zwangsmassnahme erfolgt gemäss Art. 4 Abs. 4 RVUS nur aufgrund des eigenen Rechts des ersuchten Staates. Mithin werden auf Rechtshilfeersuchen der Schweiz an die USA von diesen nur solche Mass- nahmen vorgenommen, die in den USA zulässig sind. Das gilt mindestens prima vista auch für die Frage, in welchem zeitlichen Umfang welche Art von Informationen (Inhalt oder bloss Randdaten) erhoben werden dürfen. Ersu- chen werden sodann gemäss Art. 9 Abs.1 RVUS nach den Vorschriften aus- geführt, die für Ermittlungen oder Verfahren im ersuchten Staat anzuwenden sind, mithin wiederum nach dem Recht der USA. Wenn die USA solche Er- hebung nach ihrem landesinternen Verfahrensrecht durchführen, bestimmen sich Zuständigkeit und formelle Voraussetzungen ausschliesslich nach US- Recht. Damit ist bereits klargestellt, dass das Fehlen einer Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht irrelevant war. Es kann auch nicht davon gesprochen werden, der Weg über die Rechtshilfe über die USA sei eine Umgehung (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012, E. 2.3, 2.4), liegen doch die zwei FB-Server in den USA und ein weiterer in einem europäischen Land, jedenfalls nicht in der Schweiz (ge- mäss Wikipedia). Der richterliche Genehmigungsvorbehalt ist eine Verfah- rensregel der Schweiz, andere Staaten können dies anders regeln. Im Schweizer Recht (IRSG/StPO) finden sich zudem keine Vorschriften, wo- nach für ein Gesuch um geheime Massnahmen an einen ausländischen Staat eine Genehmigung des Schweizer Zwangsmassnahmengerichts ein- zuholen ist. Es gibt keinen Anhaltpunkt und wird vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass die Erhebungen an sich und in ihrem Umfang
sowie bezüglich der Verfahrensvorschriften nicht dem Recht der USA ent- sprochen haben. Aus dem Umstand, dass die USA diese Rechtshilfe ohne Weiteres gewährt haben, ist vielmehr davon auszugehen, dass diese dort zulässig war. Nachdem der Beschwerdeführer mit keinem Wort dargetan hat, dass die Beweiserhebungen zu Facebook in den USA gegen geltendes US-Recht verstossen soll, spricht im heutigen Zeitpunkt nichts dafür, dass die fraglichen Erhebungen einem (zudem nur potentiellen) Beweiserhe- bungsverbot unterliegen.
Das Beweisergänzungsbegehren erweist sich damit für die vom Beschwer- deführer aufgeworfenen Beweisfrage als unbegründet. Im Übrigen argumen- tiert der Beschwerdeführer (zu Recht) nicht damit, eine allfällig später nicht mehr mögliche Beweiserhebung zur Frage, wann welche Inhalte auf welchen Konten sichtbar gewesen sind, würde ihn in der Beweiswürdigung treffen. Nicht er, sondern die Beschwerdegegnerin, welche u. a. mit den FB-Kontak- ten die mutmasslich strafbare Verhalten zu beweisen trachtet, trägt die Be- weislast dafür, wer wann was auf welchen FB-Konten gelesen und geschrie- ben hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
5.1 Die unentgeltliche Rechtspflege für die beschuldigte Person beschränkt sich auf die Beiordnung einer amtlichen Verteidigung bei Prozessarmut (Urteil des Bundesgerichts 6B_758/2013 vom 11. November 2013, E. 3.2).
5.2 Der Beschwerdeführer verweist auf seine Mittellosigkeit und beantragt die amtliche Verteidigung (act. 1 S. 2, 8). Um die amtliche Verteidigung zu ge- währen, wird indes neben der Mittelosigkeit auch vorausgesetzt, dass das Verfahren nicht aussichtslos sei (vgl. statt vieler den Beschluss des Bun- desstrafgerichts BH.2014.2 vom 29. April 2014, E. 9.1). Vorliegend war die Beschwerde aufgrund der klaren Rechtslage hinsichtlich Anwendbarkeit des RVUS anstelle der Bestimmungen von Art. 269 ff. StPO für die FB-Erhebun- gen, der nach der publizierten Rechtsprechung (TPF 2013 72 E. 2.1, 2.2) bekannten Zurückhaltung der Beschwerdekammer bei der Beurteilung von Beweisverwertungsverboten und des nach bisheriger Praxis nicht anzuneh- menden nicht wieder gutzumachenden Nachteils, aussichtslos. Damit ist für das Beschwerdeverfahren die amtliche Verteidigung aufgrund Aussichtslo- sigkeit abzuweisen.
5.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichts- kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die aufgrund seiner wahrscheinli- chen Bedürftigkeit reduzierte Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'000.-- festzusetzen
(Art. 73 StBOG i. V. m. Art. 5 und 8 Abs. 1 des Reglements des Bundesstraf- gerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädi- gungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Bellinzona, 3. Februar 2015
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben (Art. 79 BGG).