Entscheid vom 30. Januar 2009 I. Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Tito Ponti und Alex Staub, Gerichtsschreiber Stefan Graf
Parteien
beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes, Neugasse 35, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführer
gegen
EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand Beschlagnahme (Art. 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 VStrR)
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummern: BV.2008.14 und BV.2008.15 Nebenverfahren: BP.2008.53 und BP.2008.54
Sachverhalt:
A. Im Rahmen des Strafverfahrens Nr. 81.08-021 beschlagnahmte die Eidge- nössische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) am 1. Oktober 2008 im Spielsalon C. in Z. den Spielautomaten „Super Competition/Wett- bewerb“, Gerätenummer 1. Der bei der Beschlagnahme anwesende B. be- zeichnete sich dabei als Eigentümer und verlangte die Siegelung des Au- tomaten (act. 1.1).
B. Mit Beschwerde vom 6. Oktober 2008 gelangten die A. GmbH und B. ge- gen diese Beschlagnahme gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR an den Direk- tor der ESBK und beantragten Folgendes (act. 1):
Der Direktor der ESBK berichtigte die angefochtene Beschlagnahme nicht, sondern leitete die Beschwerde mit seiner Äusserung am 10. Oktober 2008 gemäss Art. 26 Abs. 3 VStrR an die I. Beschwerdekammer weiter und be- antragte Folgendes (act. 2):
In der Beschwerdereplik vom 17. November 2008 (act. 11) hielten die A. GmbH und B. an ihren Beschwerdeanträgen fest und beantragten die Abweisung der Anträge der ESBK in deren Äusserung vom 10. Oktober 2008. Der Direktor der ESBK verzichtete in der Folge auf weitere Vorbrin- gen (act. 14).
Auf die Ausführungen der Parteien und auf die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Art. 57 Abs. 1 SBG bestimmt, dass in Zusammenhang mit Verstössen ge- gen das SBG das Verwaltungsstrafrechtsgesetz vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) anwendbar ist.
1.2 Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zu- sammenhängenden Amtshandlungen kann bei der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. d SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht; SR 173.710). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Ist die Beschwerde nicht gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung gerichtet, ist sie bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt derselbe die angefochtene Amtshandlung nicht im Sinne der gestellten Anträge, hat er die Beschwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach ihrem Eingang an die I. Beschwerdekammer weiterzuleiten (Art. 26 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Amts- handlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststel- lung des Sachverhalts oder die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 28 Abs. 2 VStrR).
1.3 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2008, auf die Beschwerde vom 6. Oktober 2008 sei zufolge ei- ner Fristversäumnis nicht einzutreten. Sie ist der Meinung, mit Einreichung der Beschwerde am Montag, 6. Oktober 2008, sei die Frist von drei Tagen
gemäss Art. 28 Abs. 3 VStrR nicht eingehalten worden. Sie begründet dies damit, der Verweis von Art. 31 Abs. 1 VStrR auf das VwVG zur Berechnung von Fristen im gerichtlichen Verfahren sei vor der I. Beschwerdekammer nicht anwendbar, und nach dem Willen des Gesetzgebers sei der Fristen- lauf nach Art. 28 Abs. 3 VStrR nach Kalender- und nicht nach Werktagen zu berechnen. Aus diesem Grund hätte der Beschwerdeführer seine Be- schwerde am Samstag, 4. Oktober 2008, und nicht am Montag, 6. Oktober 2008, einreichen sollen, um die Frist zu wahren (act. 2 S. 2 f.).
Art. 31 Abs. 1 VStrR, welcher sich systematisch innerhalb der allgemeinen Verfahrensbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts befindet, erklärt für die Berechnung der Fristen, die Fristverlängerung und die Wiederherstel- lung gegen die Folgen der Fristversäumnis die Art. 20 - 24 VwVG für sinn- gemäss anwendbar. Die Fristen im gerichtlichen Verfahren andererseits richten sich nach dem einschlägigen eidgenössischen oder kantonalen Recht (Art. 31 Abs. 2 VStrR). Wie die Beschwerdegegnerin richtig feststellt, ist das Beschwerdeverfahren vor der I. Beschwerdekammer als ein solches gerichtliches Verfahren zu betrachten (vgl. für die analoge Situation der Anklagekammer des Bundesgerichts als früher zuständige Beschwerdein- stanz HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 89 mit Hinweis auf BGE 107 IV 72 E. 2 S. 74). Sie übersieht dabei jedoch, dass im Gegensatz zur früher zuständigen Anklagekammer des Bundesgerichts, die verfahrens- rechtlich das heute aufgehobene Bundesrechtspflegegesetz (OG) zur An- wendung brachte, die I. Beschwerdekammer nicht auf ein eigenes Organi- sations- bzw. Verfahrensgesetz zurückgreifen kann, welches die Frage der Fristberechnung ausdrücklich regelt. Vielmehr verweist Art. 30 lit. a SGG wieder zurück auf das VStrR. Aus diesem Grund ist es angezeigt, entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin, für die Frage der Fristberechnung in den Beschwerdeverfahren nach Art. 25 ff. VStrR vor der I. Beschwerdekammer grundsätzlich Art. 20 - 24 VwVG anzuwenden (vgl. hierzu ausführlich TPF BV.2008.10 und BV.2008.11 vom 4. Dezember 2008 E. 1.3.2).
Diesen Erwägungen entsprechend bestimmt sich der Ablauf der Dreitages- frist vorliegend nach Art. 20 Abs. 3 VwVG, welcher festhält, dass eine Frist erst am nächstfolgenden Werktag endet, wenn der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag fällt.
Mit Einreichung am Montag, 6. Oktober 2008, erfolgte die Beschwerde in- folgedessen fristgerecht.
1.4 Die angefochtene Verfügung bezeichnet den Beschwerdeführer 2 als Ei- gentümer des beschlagnahmten Gerätes. Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, die Beschwerdeführerin 1 sei Eigentümerin des Geräts, und der Beschwerdeführer 2 sei lediglich das Organ der Be- schwerdeführerin 1. Gegen eine Beschlagnahme zur Beschwerde legiti- miert ist in erster Linie der Eigentümer der beschlagnahmten Vermögens- werte (TPF BV.2007.2 vom 22. März 2007 m.w.H.). Einzutreten ist daher vorliegendenfalls auf die Beschwerde nur, soweit sie durch den Eigentümer des Spielautomaten erhoben wurde. Es spricht in diesem Zusammenhang nichts gegen die glaubwürdigen Ausführungen der Beschwerdeführer, wo- nach die Beschwerdeführerin 1 die Eigentümerin, und der Beschwerdefüh- rer 2 deren Organ sei. Damit wäre auf die Beschwerde lediglich bezüglich der Beschwerdeführerin 1 einzutreten. Allerdings kann diese Frage offen bleiben, da die Beschwerde aus den nachfolgenden Gründen ohnehin ab- zuweisen ist.
1.5 Nicht einzutreten ist auf die von den Beschwerdeführern gestellten Anträge 2., 3. und 4. Es handelt sich dabei um Feststellungsbegehren, welche teil- weise eventuell im offenbar parallel hängigen Verwaltungsverfahren einge- bracht werden können, dem strafprozessualen Beschwerdeverfahren je- doch fremd sind. Eventuelle Schadenersatzansprüche sind zudem vom Be- troffenen im Verwaltungsstrafprozess in einem Entschädigungsverfahren nach Art. 99 ff. VStrR geltend zu machen.
2.1 Glücksspiele sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautoma- ten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der Inbe- triebnahme der ESBK vorführen (Art. 61 VSBG). Wer Glücksspiele ausser- halb konzessionierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig be- treibt, wird mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG i.V.m Art. 333 Abs. 3 StGB). Es handelt sich demnach nicht um eine reine Ordnungswidrigkeit im Sinne von Art. 3 VStrR, weshalb sich in die- sem Zusammenhang Zwangsmassnahmen als zulässig erweisen (Art. 45 Abs. 2 VStrR e contrario).
2.2 Vom untersuchenden Beamten mit Beschlag zu belegen sind Gegenstän- de, die als Beweismittel von Bedeutung sein könnten (Art. 46 Abs. 1 lit. a
VStrR). Die Beschlagnahme in diesem Sinn ist eine provisorische (konser- vatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Sicherung von Be- weismitteln (BGE 120 IV 365 E. 1c S. 366 f.; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2. Auflage, Genf-Zürich-Basel 2006, N. 896). Es genügt diesbezüglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mittelbar mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang steht (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 340 f. N. 2). Allgemeine Voraussetzung für die Be- schlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter Tatverdacht ge- genüber dem Betroffenen. Gemäss ständiger Rechtsprechung der I. Be- schwerdekammer setzt der hinreichende - in Abgrenzung zum dringenden - Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder Indizien bereits für ei- ne erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen. Der hinreichende Tatverdacht unterscheidet sich damit vom dringenden Tatverdacht vor allem durch graduelle Elemente hinsichtlich der Beweisla- ge, wobei der Strafverfolgungsbehörde auch in der Sachverhaltsdarstellung ein geringerer Konkretisierungsgrad zugebilligt werden muss. Das ändert jedoch nichts daran, dass sich ein derartiger Verdacht im Verlaufe der wei- teren Ermittlungen verdichten muss. Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die I. Beschwerdekammer bei der Überprüfung des Tatver- dachts keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen. Dies gilt namentlich auch dann, wenn der Tat- verdacht wie hier mit dem Argument bestritten wird, die in Frage kommen- de Strafbestimmung sei nicht anwendbar (BGE 124 IV 313 E. 4). Des Wei- teren muss die Beschlagnahme im öffentlichen Interesse liegen und ver- hältnismässig sein, das heisst sie muss in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zur Stärke des Tatverdachts stehen und für die Ermittlung notwendig und geeignet sein (vgl. zum Ganzen TPF BB.2008.75 vom 13. Oktober 2008 E. 2 m.w.H.).
2.3 Wie dem Protokoll über die Beschlagnahme vom 1. Oktober 2008 ent- nommen werden kann, führt die Beschwerdegegnerin ein Strafverfahren wegen des Verdachts eines Verstosses gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG, in welchem sie unter anderem den Spielautomaten „Super Competition“ Nr. 1 beschlagnahmte (act. 2.1 und 2.5). Die Beschwerdegegnerin begründet die Beschlagnahme mit dem Argument, der Spielautomat „Super Competition“ Nr. 1 unterscheide sich nach bisherigen Erkenntnissen lediglich durch die Überschrift „Tutti Frutti“ vom bereits durch das Bundesgericht als Glücks- spiel qualifizierten Gerät „Tropical Shop“, weshalb der begründete Verdacht bestehe, dass es sich beim beschlagnahmten Gerät ebenfalls um einen Glücksspielautomaten handle, welcher im Sinne von Art. 56 Abs. 1 SBG ausserhalb einer konzessionierten Spielbank betrieben worden sei (act. 2).
Zurzeit klärt die Beschwerdegegnerin ab, ob die Automaten des Typs „Su- per Competition“ dem SBG unterstehen. Das Resultat dieser Prüfung ist noch ausstehend. Die Beschwerdeführer ihrerseits betreiben die in Frage stehenden Spielautomaten in verschiedenen Spielsalons. Vergleicht man die von der Beschwerdeführerin 1 beigelegten Bilder der erwähnten Spiel- automaten, so kann eine Ähnlichkeit der beiden Geräte nicht verneint wer- den (act. 2.6 und 2.7). Da im vorliegenden Verfahrensstand noch nicht allzu hohe Anforderungen an die Bestimmtheit des Tatverdachtes gestellt wer- den dürfen, genügen diese Indizien, um einen hinreichenden Tatverdacht bezüglich eines Verstosses gegen Art. 56 Abs. 1 SBG zu begründen. Wei- ter umstritten ist, ob mit der vorliegenden Beschlagnahme der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt bleibe. Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich, dass die Beschlagnahme der drei Automaten am 1. Oktober 2008 im Spielsalon C. in Z. und im Spielsalon D. in Y. unverhältnismässig sei. Insbesondere sind sie der Meinung, dass die ESBK mit der am 12. September 2008 erfolgten Öffnung eines Spielautomaten „Super Com- petition“ bereits genügend Informationen besitze, um darüber zu entschei- den, ob die Automaten dieses Typs bewilligungspflichtig seien. Die für die bewilligungslose Zulassung der Automaten entscheidenden Elemente der „Planmässigkeit“ und der „kostenlosen Teilnahme“ seien jederzeit sofort beweisbar und die Automaten seien aus diesem Grund nicht zu den Glücksspielautomaten gemäss SBG zu zählen. Weitere Beschlagnahmen von baugleichen Automaten verstiessen deshalb gegen das Verhältnis- mässigkeitsprinzip (act. 1). Bei dieser Argumentation übersieht die Be- schwerdeführerin 1, dass die vorliegende Beschlagnahme des Spielauto- maten „Super Competition“ Nr. 1 nicht zur Beurteilung der Bewilligungs- pflicht, sondern dazu vorgenommen wurde, einen mutmasslichen Verstoss gegen das SBG zu beweisen. Aus diesem Grund ist vorliegend die Ver- hältnismässigkeit der Beschlagnahme nicht in Bezug auf eine allfällige Be- willigungspflicht zu beurteilen, sondern hinsichtlich der vermuteten Wider- handlung gegen das SBG.
Vorliegend erscheint die Beschlagnahme des Spielautomaten „Super Competition“ Nr. 1 geeignet, der Beschwerdegegnerin den Beweis einer all- fälligen durch die Beschwerdeführer begangenen Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 SBG zu ermöglichen. Ein milderes Mittel als die Beschlag- nahme des fraglichen Automaten steht der Beschwerdegegnerin zur Be- weismittelsicherung nicht zur Verfügung, da gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR der untersuchende Beamte gezwungen ist, Gegenstände mit Be- schlag zu belegen, welche als Beweismittel von Bedeutung sein können. Die Beschlagnahme ist in diesem Fall zwingend vorgeschrieben. Es be- steht kein Ermessensspielraum (HAURI, a.a.O, S. 110). Die im öffentlichen
Auftrag handelnde Beschwerdegegnerin untersucht im vorliegenden Ver- fahren den Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG, welcher als Höchst- strafe eine Busse von Fr. 500'000.-- vorsieht. Angesichts dieser Strafdro- hung ist das Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung und einer allfällig damit verbundenen Beweismittelbeschlagnahme als hoch einzu- schätzen, und dieses rückt vorliegend das von den Beschwerdeführern gel- tend gemachte Recht auf Wirtschaftsfreiheit in den Hintergrund. Auch das Argument, es seien bereits typengleiche Automaten beschlagnahmt und geöffnet worden, verfängt nicht, denn ein äusserlich typengleicher Automat könnte ohne weiteres mit einer unterschiedlichen Software bestückt sein. Den der Beschwerdeführerin 1 aus einer allenfalls ungerechtfertigt erfolg- ten Beschlagnahme eventuell erwachsenen Schaden kann diese im Ent- schädigungsverfahren nach Art. 99 ff. VStrR geltend machen.
Insgesamt kann gesagt werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme des Automaten „Super Competition“ Nr. 1 erfüllt sind. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Zuzugestehen ist den Be- schwerdeführern, dass die Elemente der Planmässigkeit und der kostenlo- sen Teilnahme sich jederzeit leicht eruieren lassen, und sich der Verdacht eines Verstosses gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG im weiteren Verfahren zu- nehmend zu verdichten hat. Sollte das Beweisverfahren ergeben, dass der untersuchte Tatbestand nicht erfüllt ist, so ist die vorliegende Beschlag- nahme umgehend aufzuheben. Die Resultate der ausstehenden Prüfung sollten nach vier Monaten bald vorliegen.
2.4 Mit der materiellen Behandlung bzw. Abweisung der Beschwerde wird das Gesuch der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung gegenstands- los.
Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird zufolge Gegens- tandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
Den Beschwerdeführern werden die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1’500.-- zu gleichen Teilen auferlegt, unter Anrechung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 3'000.--. Die Bundesstrafgerichtskasse wird an- gewiesen, den Beschwerdeführern Fr. 1'500.-- zurückzuerstatten.
Bellinzona, 30. Januar 2009
Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
i. V. Alex Staub, Bundesstrafrichter
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der I. Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions- richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).