Beschluss vom 15. September 2014 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Kaspar Lang
Parteien
A., vertreten durch Rechtsanwalt Peter Niggli, Beschwerdeführer
gegen
EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION ESBK, Beschwerdegegnerin
Gegenstand Beschlagnahme (Art. 46 f. VStrR)
Ausschluss des Verteidigers vom Verwaltungsstraf- verfahren (Art. 35 Abs. 2 VStrR)
Aufschiebende Wirkung (Art. 28 Abs. 5 VStrR)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m ern: B V .20 14. 13, B V . 20 14. 22 / B P .2014. 27
Sachverhalt:
A. Der Direktor der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK verfügte am 15. Januar 2014 aufgrund einer Meldung der Kantonspolizei Zürich we- gen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 18. De- zember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) die Durchsuchung der Räumlichkeiten des Freizeitzent- rums "B." in Z. (BV.2014.13, act. 2.5 i.V.m. 2.4).
Die Hausdurchsuchung erfolgte sodann am 20. Februar 2014 durch Beam- te der ESBK in Zusammenarbeit mit der Kantonspolizei Zürich (BV.2014.13, act. 2.1 und 2.2). Durch die ESBK wurden jeweils ein Spiel- automat mit den Bezeichnungen "Pentium", "Internet" und "Photoplay" so- wie "diverse Papiere/Quittungen" beschlagnahmt (BV.2014.13, act. 1.4 = act. 2.3). Die Kantonspolizei beschlagnahmte ihrerseits zu Handen des Statthalteramtes Z. je einen Spielautomaten mit den Bezeichnungen "Hot Time", "Big Fish", "Cherry Pot 2" und "Cherry Pot 20" sowie 19 Wettkarten mit der Bezeichnung "sisk win" (BV.2014.13, act. 1.2 = act. 2.2).
Gegen die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahme erhob A. durch sei- nen Rechtsvertreter am 24. Februar 2014 beim Direktor des ESBK- Sekretariats Beschwerde und beantragte unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände sowie die Mitteilung des gegen ihn erhobenen Tatvorwurfes (BV.2014.13, act. 1).
Am 28. Februar 2014 leitete der Direktor des ESBK-Sekretariats die Be- schwerde von A. i.S.v. Art. 26 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs- strafrecht (VStrR; SR 313.0) dem hiesigen Gericht weiter, zusammen mit einer Beschwerdeantwort, in welcher er die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge beantragt (BV.2014.13, act. 2). Eine Beschwerdereplik des Beschwerdeführers ist innert angesetzter Frist nicht eingegangen (vgl. BV.2014.13, act. 4).
B. In der Folge schloss die ESBK mit Entscheid vom 2. Mai 2014 den Vertei- diger von A., Rechtsanwalt Peter Niggli (nachfolgend "RA Niggli"), in Bezug auf den Beschwerdeführer A. und C. (Geschäftsführer einer Bar in besag- tem Freizeitzentrum, wo ein beschlagnahmter Spielautomat aufgestellt ge- wesen sein soll) mit Hinweis auf eine unzulässige Doppelvertretung vom Verwaltungsstrafverfahren aus (BV.2014.22, act. 1.4).
Auf Beschwerde von A. bzw. von RA Niggli hin bestätigte der Direktor der ESBK i.S.v. Art. 27 Abs. 1 und 2 VStrR am 12. Mai 2014 diesen Aus- schliessungsentscheid (BV.2014.22, act. 1.1).
Gegen den Beschwerdeentscheid des Direktors der ESBK erhob A. beim hiesigen Gericht sodann am 16. Mai 2014 nach Art. 27 Abs. 3 VStrR Be- schwerde. Er beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheides des ESBK-Direktors unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (BV.2014.22, act. 1). Die Be- schwerdegegnerin beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde un- ter Kostenfolge (BV.2014.22, act. 6). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis weitergeleitet (BV.2014.22, act. 7 f.).
C. Am 21. Mai 2014 gelangte A. zudem mit dem Antrag an das Gericht, seiner Beschwerde in Bezug auf den Ausschluss des Verteidigers sei aufschie- bende Wirkung zu erteilen (BP.2014.27, act. 1). Diesem Antrag entsprach das Gericht am 23. Mai 2014 zunächst superprovisorisch, d.h. ohne Anhö- rung der Beschwerdegegnerin (BP.2014.27, act. 2). Die Beschwerdegeg- nerin verzichtete in der Folge auf eine Stellungnahme, nachdem sie hiezu eingeladen wurde (BP.2014.27, act. 3 = BV.2014.22, act. 6, je Ziff. 2).
D. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug ge- nommen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
2.1 Gegen einen Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VStrR kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde ge- führt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b des Bundes- gesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]). Zur Be- schwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid ist innert drei Tagen, nachdem dieser dem Beschwerdeführer eröffnet wur- de, schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Bei einer Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR er- gangene Beschwerdeentscheide kann nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden (Art. 27 Abs. 3, Art. 28 Abs. 2 VStrR). Der Beschwerdeführer ist im Verwaltungsstrafverfahren, welches diesem Beschwerdeverfahren zu Grunde liegt, beschuldigte Person. Durch den Entscheid der Untersuchungsbehörden, dessen Verteidiger auszuschlies- sen, ist der Beschwerdeführer somit klarerweise beschwert. Auf seine im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2.2 Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seiner Beschwerde im We- sentlichen an, dass sein Verteidiger RA Niggli durch die gleichzeitige Ver- tretung von C. sich keinem rechtlich zu beanstandenden Interessenkonflikt ausgesetzt habe. Zudem würde eine Doppelvertretung per dato nicht mehr bestehen, da RA Niggli das Mandat von C. niedergelegt habe. Er rügt eine Verletzung von Art. 35 VStrR, Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) (BV.2014.22, act. 1). Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Verteidigers im Wesentlichen mit einer Verletzung der anwaltlichen Berufspflichten gemäss Art. 12 lit. a - c BGFA bzw. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiezu (BV.2014.22, act. 1.1 E. 8 f.). 2.3 Gemäss Art. 12 lit. c BGFA haben die Rechtsanwälte "jeden Konflikt zwi- schen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen", zu vermeiden. Die entspre- chende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und
erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.318/ 2006 vom 27. Juli 2007, E. 11.1). Sie steht im Zu- sammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss wel- cher die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszu- üben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2 S. 95). Aus dieser umfassenden Treue- und Unabhängigkeitspflicht ergibt sich insbesondere auch ein Ver- bot von Doppelvertretungen bzw. der Mehrfachverteidigung: Ein Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen Inte- ressen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen könnte. Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit die- sem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen (zum Ganzen BGE 134 II 108 E. 3, mit Hinweisen). Grundsätzlich ist gemäss der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung zur Annahme einer unzulässigen Dop- pelvertretung ein konkreter Interessenkonflikt gefordert. Die blosse abstrak- te Möglichkeit, dass zwischen verschiedenen Klienten Differenzen auftreten könnten, genügt daher für die Annahme eines Interessenkonfliktes nicht, ansonsten es einem Anwalt verunmöglicht würde, zwei Personen gleichzei- tig zu vertreten (BGE 134 II 108 E. 4.2.2, FELLMANN, Anwaltsrecht, Bern 2010, N 305). Im Strafprozess kann nach Art. 127 Abs. 3 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ein Rechtsbeistand in den Schranken von Gesetz und Standes- regeln im gleichen Verfahren die Interessen mehrerer Verfahrensbeteiligter wahren. Die Bestimmungen des hier anwendbaren VStrR (Art. 32 f. VStrR) äussern sich zu dieser Frage nicht. Ein Teil der Literatur fordert indessen ein generelles Verbot von Mehrfach-Verteidigungsmandaten desselben Rechtsvertreters für verschiedene Mitbeschuldigte (vgl. BAUMANN, Interes- senkonflikte des Rechtsanwaltes, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 445; WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 142; TESTA, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes ge- genüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000, S. 111 f.; differenzierend FELL- MANN, in Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf, N 107 ad Art. 12). Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung besteht bei derartigen Mehrfach-Verteidigungsmandaten grund- sätzlich zwar ein Interessenkonflikt, weshalb eine Vertretung von verschie- denen Mitbeschuldigten in aller Regel unzulässig ist. Eine solche kann aber allenfalls (im Interesse der Verfahrenseffizienz) ausnahmsweise erlaubt sein, sofern die Mitbeschuldigten durchwegs identische und widerspruchs- freie Sachverhaltsdarstellungen geben und ihre Prozessinteressen nach den konkreten Umständen nicht divergieren. Bei Mehrfachverteidigungen
sind latente Interessenkollisionen oft anfänglich nicht erkennbar, weil sie sich erst im Verlaufe des Strafverfahrens herausbilden. Insbesondere kann ein Beschuldigter dazu übergehen, einen Mitbeschuldigten zu belasten. Ist absehbar, dass entsprechende Differenzen und Interessenkollisionen auf- tauchen, ist eine Mehrfachverteidigung verboten (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 1B_613/2012 vom 29. Januar 2013, E. 2.2; 6B_1073/2010 vom 21. Juni 2011, E. 1.2.2; 1B_7/2009 vom 16. März 2009, E. 5.8, mit Hinweisen; vgl. auch FELLMANN, a.a.O., N 107 ad Art. 12, mit Hinweisen). 2.4 Gemäss dem angefochtenen Entscheid der ESBK sei die gleichzeitige Ver- tretung des Beschwerdeführers und von C. per se "problematisch", zumal einer der beschlagnahmten Spielautomaten des Beschwerdeführers in der Bar des Freizeitzentrums, welche von C. geführt wird, aufgestellt gewesen sein soll. Diese Konstellation sei als disziplinwidrige Doppelvertretung zu qualifizieren. Weitere Gründe, die eine Interessenkollision begründen könn- ten, führt die Beschwerdegegnerin nicht an (BV.2014.22, act. 1.1 E. 9; vgl. auch Akten der ESBK, pag. 04-039 ff.). 2.5 Die grundsätzlichen Bedenken, welche die ESBK einer gleichzeitigen Ver- tretung von Geschäftsführer der Bar und Besitzer des Spielautomaten ent- gegenbringt, erscheinen zwar nicht völlig unbegründet, sie vermögen in- dessen per se noch keine Disziplinwidrigkeit im Sinne des BGFA, insbe- sondere Art. 12 lit. c BGFA, darzutun. Zum einen war mindestens bis zum 27. März 2014 nur der Beschwerdeführer A., nicht aber C. im der Be- schwerde zu Grunde liegenden Strafverfahren beschuldigte Person (vgl. Akten der ESBK, pag. 04-028, 04-039). C. wurde lediglich als Auskunfts- person einvernommen (Akten der ESBK, pag. 02-027 ff., 04-039 ff.). Ab wann der von RA Niggli seit dem 18. März 2014 vertretene C. ebenfalls als Beschuldigter betrachtet wurde, ist den Akten nicht zu entnehmen. Klar ist somit, dass RA Niggli bei Annahme der Mandate A. und C. mit Bezug auf diese Personen nicht Mehrfachverteidiger, sondern nur Mehrfachvertreter war. Zudem legte RA Niggli das Mandat von C. bereits vor dem angefoch- tenen Entscheid des Direktors der ESBK vom 12. Mai 2014 nieder, was er dem Direktor der ESBK in der an ihn gerichteten Beschwerde auch mitteilte (BV.2014.22, act. 1 S. 4 Ziff. 4; act. 1.5). Diese neue Tatsache hätte der Di- rektor der ESBK bei seinem Entscheid berücksichtigen müssen, zumal im Beschwerdeverfahren gemäss VStrR - ebenso wie im Beschwerdeverfah- ren gemäss StPO - wegen fehlender ausdrücklicher Regelung das Recht besteht, Noven geltend zu machen (vgl. KELLER, in Donatsch/Lieber/ Hansjakob, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 393 N 42, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Stattdessen stützte sich der Entscheid des Direktors der ESBK weiterhin auf die (überholte) Sachverhaltsannahme, RA Niggli ver-
teidige C. und A. (act. 1.1, S. 3 Ziff. 9). Mit der Nichtberücksichtigung des geltend gemachten Novums verletzte die Vorinstanz somit Bundesrecht. Nach dem Gesagten lag daher im Zeitpunkt des angefochtenen Entschei- des vom 12. Mai 2014 keine Konstellation vor, die es erlaubt hätte, RA Niggli die Verteidigung von A. mit der Begründung zu untersagen, es bestehe eine Doppelverteidigung mit C. Weiter sei angefügt, dass sowohl A. als auch C. im Wesentlichen identische und widerspruchsfreie Sachverhaltsdarstellungen lieferten. Beide gaben anlässlich der Einver- nahmen vom 27. März 2014 an, dass A. den fraglichen Spielautomaten probeweise und unentgeltlich in der Bar aufgestellt habe und dass dieser die Kassen geleert bzw. nur er einen Schlüssel zur Leerung des Automaten besessen habe (Akten der ESBK, pag. 04-031 f., 04-041). Entsprechend traten während der Zeit der Doppelvertretung von C. und A. keine offen- sichtlich divergierenden Prozessinteressen zu Tage, die es geböten, RA Niggli die Verteidigung von A. auch nach der Niederlegung des Manda- tes von C. zu untersagen. Aufgrund dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern die effiziente Ver- teidigung des Beschwerdeführers - welche nota bene mit dem Ausschluss bezweckt werden sollte - beeinträchtigt sein könnte, falls RA Niggli diese weiterhin wahrnehmen sollte. Die Beschwerde ist in diesem Punkt dem- nach gutzuheissen, d.h. RA Niggli ist es weiterhin zu ermöglichen, den Be- schwerdeführer zu verteidigen. 2.6 Bei diesem Verfahrensausgang ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung der Beschwerde (vgl. supra, lit. C) als gegenstandlos abzuschreiben.
3.1 3.1.1 Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG kommt bei der Verfolgung von Widerhandlun- gen gegen das SBG das VStrR zur Anwendung, wobei verfolgende Behör- de das Sekretariat der ESBK ist. Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne der Art. 45 ff. VStrR und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt wer- den (Art. 26 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Zur Be- schwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts oder die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 28 Abs. 2 VStrR).
Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis hat, bei der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Ist die Beschwerde nicht gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung gerichtet, ist sie bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Be- richtigt derselbe die angefochtene Amtshandlung nicht im Sinne der gestell- ten Anträge, hat er die Beschwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach ihrem Eingang an die Beschwerdekammer weiterzu- leiten (Art. 26 Abs. 3 VStrR). 3.1.2 Die Beschwerde richtet sich in der Hauptsache gegen die Beschlagnahme vom 20. Februar 2014 (vgl. supra, lit. A). Gemäss der Beschwerdeschrift soll es sich beim Beschwerdeführer um den "Inhaber" der beschlagnahm- ten Gegenstände handeln, was von der Beschwerdegegnerin nicht bestrit- ten wird (BV.2014.13, act. 1 S. 2 Ziff. 2 und act. 2 S. 2). Als Eigentümer oder Besitzer der beschlagnahmten Spielautomaten bzw. Unterlagen ist der Beschwerdeführer grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Die Hausdurchsuchung erfolgte durch Beamte der ESBK in Zusammenar- beit mit der Kantonspolizei Zürich (supra, lit. A). Von der ESBK beschlag- nahmt wurden folgende Automaten bzw. Unterlagen: die Spielautomaten "Pentium", "Photoplay" und "Internet" sowie "diverse Papiere/Quittungen" (vgl. BV.2014.13, act. 1.4 = act. 2.3; act. 2 S. 3 lit. B). Die weiteren Gegen- stände (Spielautomaten "Hot Time", "Big Fish", "Cherry Pot 2" und "Cherry Pot 20" sowie 19 Wettkarten "sisk win"), deren Freigabe ebenfalls verlangt wird (BV.2014.13, act. 1 S. 3 Ziff. 2), wurden indessen im Rahmen eines kantonalen Verfahrens durch die Kantonspolizei Zürich zu Handen des Statthalteramtes Z. sichergestellt. Die ESBK hatte diese Automaten zuvor als erlaubte Geschicklichkeitsautomaten i.S. des Spielbankengesetzes qualifiziert und entsprechend keinen Grund zur Beschlagnahme (vgl. BV.2014.13, act. 1.2 = act. 2.2; act. 2 S. 3 lit. B, S. 7). In Bezug auf diese letzteren Gegenstände ist somit mangels Anfechtungsobjekt bzw. Passiv- legitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3.1.3 Im Zusammenhang mit der Prüfung der Voraussetzungen für die Be- schlagnahme lässt sich auch eine Prüfung der Rechtmässigkeit der Haus- durchsuchung bzw. des Hausdurchsuchungsbefehls vornehmen, da es je- denfalls in der Regel unzulässig wäre, rechtswidrig erlangte Beweismittel ins Strafverfahren einzuführen (vgl. Art. 139 ff. StPO) (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 1B_310/2012 vom 22. August 2012, E. 2). In diesem Sinne ist auch auf die Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung einzutreten.
3.1.4 Im Übrigen ist die Beschwerde sowohl form- als auch fristgerecht einge- reicht. Im genannten eingeschränkten Umfang ist auf die Beschwerde so- mit einzutreten. 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich die urteilende In- stanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es genügt, wenn die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen nennt, von denen sie sich lei- ten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 [zu Art. 29 Abs. 2 BV]; Urteil des Bundesgerichts 1A.59/2004 vom 16. Juli 2004, E. 5.2 mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 In Bezug auf die Hausdurchsuchung rügt der Beschwerdeführer zunächst den Hausdurchsuchungsbefehl bzw. dessen ungenügende Begründung (BV.2014.13, act. 1 S. 5 Ziff. 3 f.). 3.3.2 Im VStrR findet sich keine allgemeine und detaillierte Regelung der Be- gründungspflicht von Verfügungen (siehe aber immerhin zum Strafbescheid Art. 64 f. VStrR). Auch fehlt es an einem Verweis auf die entsprechenden Bestimmungen des VwVG (vergleichbar demjenigen von Art. 36 VStrR zur Akteneinsicht). Für das Verwaltungsstrafverfahren sind deshalb die Anfor- derungen an die Begründungspflicht mit Blick auf die von der Recht- sprechung entwickelten Grundsätze (zum verfassungs- und konventions- gestützten Anspruch) unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen (vgl. BGE 112 I 107 E. 2b). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) lei- tet das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Pflicht der Behör- den ab, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 133 I 270 E. 3.1, mit Hinweisen). Auch in Durchsuchungsbefehlen müssen entsprechend bspw. die Strafbestimmungen genannt werden, derentwegen das Strafverfahren geführt wird, wobei ein Verweis auf eine andere, dem Betroffenen eröffnete Begründung zulässig ist (Entscheid des Bundesstrafgerichts BK_071/04 vom 12. Oktober 2004, E. 4; zum Ganzen: KELLER, Grundrechtskonformität und Tauglichkeit des Verwaltungsstrafrechts als Prozessgesetz, in: Eicker, Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 178 f.).
3.3.3 In casu hat die Beschwerdegegnerin im Durchsuchungsbefehl vom 15. Januar 2014 ausgeführt, dass aufgrund von Feststellungen bzw. Wahr- nehmungen der Polizei, wonach sich im fraglichem Freizeitzentrum illegale Spielautomaten befinden sollen, der Verdacht der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz bestehe (BV.2014.13, Act. 3.5). Sie hat es indes- sen unterlassen anzugeben, aufgrund welcher Strafbestimmung des Spiel- bankengesetzes bzw. aufgrund welcher der zahlreichen Tatvarianten von Art. 55 und 56 SBG sie das Strafverfahren initiierte und führt. Dies er- scheint umso weniger nachvollziehbar, als bei Erlass des Durchsuchungs- befehls vom 15. Januar 2014 offensichtlich keine Eile bestand, denn die entsprechende Hausdurchsuchung erfolgte erst Wochen später am 20. Februar 2014. Es wäre ihr ohne Weiteres möglich gewesen, bereits im Hausdurchsuchungsbefehl die Gesetzesbestimmungen, auf die sich die Beschuldigungen (vorläufig) stützen, bekannt zu geben. Auch aus den Durchsuchungs-, Beschlagnahme- und Einvernahmeprotokollen ergeben sich keine weiteren Hinweise darauf, welche Tatvariante der Strafbestim- mungen des SBG im Raume steht (vgl. BV.2014.13, act. 2.1-2.3 und Akten der ESBK, pag. 04-028 ff.). Erst in der Beschwerdeantwort finden sich An- gaben zu Strafbestimmungen, namentlich Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG (BV.2014.13, act. 2 S. 3). 3.3.4 Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung zur Begründungspflicht von Ver- fügungen ist der Durchsuchungsbefehl der Beschwerdegegnerin vom 15. Januar 2014 mit einem Formfehler behaftet. Zum einen ist die Begrün- dung zu knapp ausgefallen, zum anderen fehlt ein Hinweis auf eine (vorläu- fige) Strafbestimmung, derentwegen die Hausdurchsuchung erfolgen soll. Insofern ist die Rüge des Beschwerdeführers begründet. Indessen führt dieser Formfehler weder zur Nichtigkeit des Durchsuchungsbefehls noch zur Rechtswidrigkeit der Hausdurchsuchung. Gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO (analoge Anwendung auf VStrR-Verfahren) sind die in der Folge der Haus- durchsuchung sichergestellten Beweise verwertbar, ungeachtet ob im Rahmen dieser Hausdurchsuchung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind. Die zwar berechtigte Rüge des Beschwerdeführers führt somit nicht zum Schutz der Beschwerde (mit welcher nota bene die Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände verlangt wird). 3.4 3.4.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass er anlässlich der Hausdurchsu- chung und Beschlagnahme nicht anwesend sein konnte und dass die Beschlagnahmeprotokolle durch die Beamten unleserlich ausgefüllt worden seien (BV.2014.13, act. 1 S. 5 Ziff. 3, S. 6 Ziff. 7).
3.4.2 Art. 49 Abs. 2 VStrR sieht vor, dass die anwesenden Inhaber der zu durch- suchenden Räume (bzw. bei deren Abwesenheit eine geeignete Person) der Massnahme beizuwohnen haben. Entgegen dem Vorbringen des Be- schwerdeführers ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift somit kein Anwesenheitsrecht des Inhabers von in den durchsuchten Räumlichkeiten sich befindlichen Gegenständen, sondern höchstens des Inhabers der zu durchsuchenden Räume. Abgesehen davon ist das Erfordernis von Art. 49 Abs. 2 VStrR als blosse Ordnungsvorschrift zu verstehen, ein Verstoss da- gegen hat folglich kein Beweisverwertungsverbot zur Folge (BGE 96 I 437 E. 3b; EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungs- strafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 204). 3.4.3 Was die Unleserlichkeit der Beschlagnahmeprotokolle betrifft, so erweist sich die Rüge als unbegründet. Die handschriftlich ausgefüllten Protokolle sind selbst in Kopie genügend leserlich verfasst (vgl. BV.2014.13, act. 1.2/1.4 = act. 2.2/2.3). Eine Verletzung der Protokollierungsvorschriften i.S.v. Art. 38 VStrR ist somit nicht auszumachen. 3.4.4 Zusammengefasst ist die Beschwerde in diesen Punkten als unbegründet abzuweisen. 3.5 3.5.1 In Bezug auf die Beschlagnahme rügt der Beschwerdeführer einen fehlen- den hinreichenden Tatverdacht als Grundvoraussetzung. Die Automaten "Photoplay" und "Internet" seien nicht auf der Verbotsliste der ESBK aufge- führt bzw. (noch) nicht als Glückspielautomaten qualifiziert worden und sei- en somit zugelassen. Der Automat "Pentium" diene lediglich der Dekoration bzw. als Ausstellungsobjekt (BV.2014.13, act. 1 S. 3 Ziff. 2, S. 4 Ziff. 1 und S. 7). In Bezug auf die beschlagnahmten "diverse Papiere/Quittungen" bringt der Beschwerdeführer keine spezifischen Rügen an. 3.5.2 Vom untersuchenden Beamten mit Beschlag zu belegen sind Gegenstän- de, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, sowie Gegenstände und andere Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterlie- gen (Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR). Die Beschlagnahme in diesem Sinne ist eine provisorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vor- läufigen Sicherung von Beweismitteln bzw. zur vorläufigen Sicherstellung der allenfalls der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte (vgl. BGE 135 I 257 E. 1.5 S. 260; HAURI, a.a.O., S. 111; PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2011, N 1354; PIETH, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., Basel 2012, S. 137). Allgemeine Voraussetzung einer Beschlagnahme ist zunächst, dass ein hinreichender Verdacht auf eine strafbare Handlung vorliegt. Der hinrei-
chende Verdacht setzt nicht voraus, dass Beweise und Indizien bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen; allerdings muss er sich im Verlaufe der Ermittlungen weiter verdichten (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2013.19 + 20 vom 19. März 2014, E. 5.2). 3.5.3 Gemäss der Beschwerdegegnerin habe ihr die Kantonspolizei Zürich, wel- che anlässlich einer zivilen Kontrolle das Freizeitzentrums "B." inspizierte, den Verdacht gemeldet, dass in den dortigen Räumlichkeiten unerlaubte Glücksspiele angeboten würden (BV.2014.13, act. 2 S. 4 i.V.m. act. 2.4). Aufgrund dieses Anfangsverdachts sei die Hausdurchsuchung gerechtfer- tigt gewesen. Anlässlich der Hausdurchsuchung habe die ESBK sodann die fraglichen, in Betrieb stehenden Spielautomaten angetroffen. Diese sei- en seit Jahren als manipulierte Geräte bzw. Gehäuse von nicht erlaubten Glücksspielen bekannt, weshalb deren Beschlagnahme erfolgt sei (BV.2014.13, act. 2 S. 7 Abs. 3 ff.) 3.5.4 Nach dem Spielbankengesetz wird, wer Glücksspielautomaten ohne Prü- fung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs auf- stellt, mit Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft (Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 StGB). Die fahrlässige Begehung ist ebenfalls straf- bar (Busse bis zu Fr. 250'000.--; Art. 56 Abs. 2 SBG). Glücksspielautoma- ten sind Geräte, die ein Glücksspiel - mithin ein Spiel, bei welchem gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vor- teil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt - an- bieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Bei dieser Strafbestimmung handelt sich nicht um eine reine Ordnungswid- rigkeit im Sinne von Art. 3 VStrR, weshalb sich in diesem Zusammenhang Zwangsmassnahmen grundsätzlich als zulässig erweisen (Art. 45 Abs. 2 VStrR e contrario) (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 189). 3.5.5 In casu ist unbestritten, dass die beschlagnahmten Spielautomaten (noch) nicht durch die ESBK qualifiziert worden sind. Ob die beschlagnahmten Au- tomaten als Glückspielautomaten im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren sind und daher dessen Betrieb ausserhalb konzessionierter Spielbanken verboten ist, wird mittels Feststellungsverfügung der ESBK zu entscheiden sein. Wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielau- tomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss ihn vor der In- betriebnahme der Kommission vorführen (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521]). Die Kommission entscheidet auf Grund der Unterlagen, ob es sich beim vorgeführten Geldspielautomaten um einen (erlaubten) Ge-
schicklichkeits- oder um einen Glücksspielautomaten handelt (Art. 64 VSBG). Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann zwar der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG (Organisation oder gewerbsmässiges Betrei- ben von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken) nicht er- füllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Entscheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Indessen können bereits vor einer allfälligen Qualifikation als Glücksspielautomaten durch den Be- trieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, insbe- sondere der hier zur Diskussion stehende Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG (vgl. BGE 138 IV 106 E 5.3.2). Erste Voraussetzung zur Aufklä- rung des Sachverhalts bildet die Qualifikation der konkreten beschlag- nahmten Automaten, welche momentan offenbar noch nicht abgeschlossen ist. Ergibt sich aus der Qualifikation, dass die Automaten als Glücksspielau- tomaten zu gelten haben, so hat der Beschwerdeführer mutmasslich den objektiven Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Auch der Ein- wand des Beschwerdeführers, der Automat "Pentium" sei lediglich ein Aus- stellungsobjekt, ist unbehilflich, zumal dieser, wie sich aus der Videodoku- mentation der Hausdurchsuchung ergibt, in Betrieb stand (vgl. BV.2014.13, act. 9). Folglich ist der hinreichende Tatverdacht vorliegend zweifelsfrei ge- geben. Die Beschlagnahme erfolgte zu Recht. Entsprechend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet. 3.6 3.6.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dass ihm das Strafverfahren nicht förmlich eröffnet bzw. der Grund der Strafuntersuchung ihm nicht mitgeteilt worden sei (BV.2014.13, act. 1 S. 4 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 3 f.). 3.6.2 Ein förmlicher Eröffnungsbeschluss als Gültigkeitsvoraussetzung für die Untersuchung ist im Verwaltungsstrafrecht nicht vorgesehen, doch soll ge- mäss Art. 38 Abs. 1 VStrR, der eine Ordnungsvorschrift ist, die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein (BGE 106 IV 413 E. 2). Zu diesen amtlichen Akten gehört auch das Schlussprotokoll im Sinne von Art. 61 VStrR. Es genügt, wenn daraus die Eröffnung einer Un- tersuchung ersichtlich ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_92/2008 vom 20. Juni 2008, E. 2.2; vgl. auch BGE 120 IV 297 E. 3d). Abgesehen davon ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer der Grund der Strafun- tersuchung hinreichend bekannt gegeben wurde, ist er doch anlässlich der Einvernahme vom 27. März 2014 hierüber in Kenntnis gesetzt worden (vgl. Akten der ESBK, pag. 04-028). Dem in Art. 39 Abs. 2 VStrR konkretisierten Grundsatz von Art. 32 Abs. 2, 1. Satz BV ist damit Genüge getan (vgl. hiezu KELLER, a.a.O., S. 174). Auch diese Rüge des Beschwerdeführers ist entsprechend nicht zu hören.
3.7 Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme als unbegründet. Sie ist, soweit darauf einzutreten ist (supra, E. 3.1.3), ab- zuweisen.
4.1 Bei vorliegendem Verfahrensausgang - Obsiegen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Beschwerde gegen den Ausschluss dessen Verteidigers (supra, E. 2) sowie Nichteintreten bzw. Unterliegen in Bezug auf die Be- schwerde gegen die Beschlagnahme (supra, E. 3) - sind dem Beschwerde- führer teilweise Kosten aufzuerlegen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 4 analog des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]; vgl. TPF 2011 25 E. 3). Unter Berücksichtigung aller Umstände ist die Gerichtsgebühr für die beiden vereinigten Verfahren auf Fr. 3'000.- festzusetzen (Art. 73 StBOG und Art. 5 und 8 Abs. 1 des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun- desstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). Es rechtfertigt sich in Anbe- tracht des Verfahrensausganges eine hälftige Kostenteilung, womit dem Beschwerdeführer Fr. 1'500.-- auferlegt werden. Unter Anrechnung des ge- leisteten Kostenvorschusses von total Fr. 3'500.-- sind dem Beschwerde- führer Fr. 2'000.-- zurückzuerstatten. 4.2 Im Umfang des Unterliegens hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 68 Abs. 2 BGG analog). Vorliegend hat die Be- schwerdegegnerin den Beschwerdeführer für die Beschwerde im Zusam- mengang mit dem Ausschluss des Verteidigers zu entschädigen (vgl. sup- ra, E. 2). Der Beschwerdeführer hat die entsprechenden Aufwendungen für seine anwaltliche Vertretung nicht beziffert, womit das Honorar nach Ermessen festgelegt wird (Art. 12 Abs. 2 BStKR). Angemessen erscheint eine Ent- schädigung von Fr. 1'500.--.
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Verfahren BV.2014.13 und BV.2014.22 / BP.2014.27 werden vereinigt.
Die Beschwerde gegen den Ausschluss des Verteidigers vom Verwaltungs- strafverfahren wird gutgeheissen.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ge- gen den Ausschluss des Verteidigers vom Verwaltungsstrafverfahren (BP.2014.27) wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.
Die Beschwerde gegen die Hausdurchsuchung und Beschlagnahme wird, soweit darauf eingetreten wird, abgewiesen.
Von der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwer- deführer Fr. 1'500.-- auferlegt, unter Anrechnung des entsprechenden Betra- ges aus dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von total Fr. 3'500.--. Die Bundesstrafgerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer den Restbetrag von Fr. 2'000.-- zurückzuerstatten.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Beschwerdever- fahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
Bellinzona, 15. September 2014
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung an
Rechtsanwalt Peter Niggli
Eidgenössische Spielbankenkommission
16 -
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Er- öffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG.
Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).