Beschluss vom 2. Oktober 2014 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiber Stefan Graf
Parteien
A., vertreten durch Rechtsanwalt Marc Gerber,
Beschwerdeführer
gegen
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT,
Beschwerdegegner
Gegenstand Amtshandlung (Art. 27 Abs. 1 und 3 VStrR)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: B V . 201 4.2 4
Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 stellte die Eidgenössische Banken- kommission (nachfolgend "EBK") im Anschluss an ein verwaltungsrechtli- ches Aufsichtsverfahren u. a. fest, dass A. nebst anderen Personen ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkas- sen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) verstossen habe (Ziff. 1 des Dispo- sitivs). Hinsichtlich A. stellte die EBK in Ziff. 2 des Dispositivs weiter fest, dass er eine kollektive Kapitalanlage öffentlich anbiete und vertreibe, ohne über die notwendigen diesbezüglichen Bewilligungen der EBK zu verfügen, und damit gegen das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG; SR 951.31) verstosse (Akten EFD, pag. 011-0001 ff.). Mit Urteil vom 26. November 2009 hiess das Bun- desverwaltungsgericht die von A. gegen diese Verfügung erhobene Be- schwerde teilweise gut und hob Ziff. 2 des Dispositivs auf, wies die Be- schwerde im Übrigen aber ab, soweit es darauf eintrat (Akten EFD, pag. 013-0001 ff.). Die sowohl von A. als auch von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (nachfolgend "FINMA") gegen dieses Urteil erhobenen Beschwerden blieben – was die Frage nach den unterstellungspflichtigen Tätigkeiten angeht – erfolglos (siehe das Urteil des Bundesgerichts 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011). Gestützt darauf erhob die FINMA am 29. August 2011 beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzde- partements (nachfolgend "GS-EFD") gegen A. und die anderen Beteiligten Strafanzeige wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 44 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) sowie ge- gen Art. 46 und 49 BankG (Akten EFD, pag. 010-0001 f.).
B. Am 31. Januar 2014 informierte das GS-EFD A., gegen ihn gestützt auf diese Strafanzeige eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung eröffnet zu haben (Akten EFD, pag. 021-0001 ff.). Diesbezüglich nahm A. mit Ein- gabe vom 31. März 2014 Stellung. Dabei beantragte er nebst anderem, die Strafanzeige der FINMA sowie alle Beilagen seien aus den Akten zu wei- sen und das Verfahren sei einzustellen (Akten EFD, pag. 021-0010 ff.). Hierauf verfügte der untersuchende Beamte des GS-EFD am 8. April 2014 Folgendes (Akten EFD, pag. 021-0066 ff.):
C. Hiergegen erhob A. am 22. April 2014 beim Leiter Rechtsdienst EFD Be- schwerde und beantragte, Ziff. 2 lit. b des Dispositivs der Verfügung vom 8. April 2014 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die im Auf- sichtsverfahren der EBK vom Beschuldigten A. erlangten Beweismittel und Erkenntnisse im vorliegenden Verwaltungsverfahren (recte: Verwaltungs- strafverfahren) EFD Nr. 442.1-028 auch dann nicht verwertet werden dür- fen, wenn sie unabhängig von der Androhung einer Busse durch die Straf- verfolgungsbehörden auch auf anderem Wege hätten erlangt werden kön- nen (Akten EFD, pag. 071-0001 ff.). Mit Entscheid vom 14. Mai 2014 wies der Stv. Leiter Rechtsdienst EFD die Beschwerde ab (act. 1.1).
D. Mit Eingabe vom 19. Mai 2014 erhob A. hiergegen Beschwerde bei der Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts. Er beantragt Folgendes (act. 1):
In seiner Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2014 schliesst der Stv. Leiter Rechtsdienst EFD auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 5). Mit Replik vom 27. Juni 2014 nahm A. Stellung zur Beschwerdeantwort (act. 7). Die Replik wurde dem GS-EFD am 30. Juni 2014 zur Kenntnis ge- bracht (act. 8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Für die Widerhandlungen gegen Art. 44 FINMAG sowie gegen Art. 46 und 49 BankG (siehe hierzu Art. 1 Abs. 1 lit. d FINMAG) ist das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) an- wendbar, soweit das FINMAG oder die Finanzmarktgesetze gemäss Art. 1 Abs. 1 FINMAG nichts anderes bestimmen (Art. 50 Abs. 1 Satz 1 FIN- MAG). Verfolgende und urteilende Behörde ist das GS-EFD (Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 lit. e der Organisationsver- ordnung vom 17. Februar 2010 für das Eidgenössische Finanzdepartement [OV-EFD; SR 172.215.1]).
1.2 Gegen einen Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VStrR kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde ge- führt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid ist innert drei Tagen, nachdem dieser dem Beschwerdeführer eröffnet wur- de, schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Währenddem mit der Beschwerde gegen Zwangsmass- nahmen auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, zulässig (Art. 27 Abs. 3 VStrR).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Beschuldigter Partei des vorliegenden Ver- waltungsstrafverfahrens. Im Rahmen seiner Beschwerde macht er geltend, die Zulassung der von ihm benannten Beweismittel im gegen ihn geführten Verfahren verletze sein strafprozessuales Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen. Der entsprechende Schutz der beschuldigten Person ergibt sich aus Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts vom 16. Dezem- ber 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2). Weiter ist der Grundsatz in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankert (vgl. hierzu BGE 138 IV 47 E. 2.6.1 S. 51 m.w.H.). Der Beschwerdeführer ist damit in seinen Verfah- rensrechten berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung oder Änderung des angefochtenen Beschwerdeentscheides. Auf sei- ne frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.
Der Beschwerdegegner seinerseits verfügte auf die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers hin den Ausschluss der Verwertung von im Aufsichts- verfahren vom Beschwerdeführer unter Androhung einer Busse erlangten Beweismitteln und Erkenntnissen. Er hielt aber an der uneingeschränkten Verwertung derjenigen Beweismittel und Erkenntnisse fest, welche unab- hängig von einer Busse durch die Strafverfolgungsbehörden auch auf an- derem Wege hätten erlangt werden können. Streitgegenstand bildet vorlie- gend allein die Frage nach der Verwertbarkeit dieser zweiten Kategorie von Beweismitteln und Erkenntnissen.
Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich vorab eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz sei auf seine Argumente nicht eingegangen und habe insbesondere das von ihm angeführte Urteil Chambaz nicht beachtet (act. 1, Ziff. III.1). Im angefochtenen Entscheid fin- den sich die Überlegungen, von welcher sich die Vorinstanz hat leiten las- sen und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Ihrer sich aus Art. 29 Abs. 2 BV ergebenden Begründungspflicht hat sie damit Genüge getan (vgl. hier- zu BGE 139 IV 179 E. 2.2 m.w.H.). Ob die Begründung inhaltlich zu über- zeugen vermag, ist nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Überprüfung des angefochtenen Entscheides.
4.1 Im Rahmen des eingangs erwähnten bankenrechtlichen Aufsichtsverfah- rens wurde A. gemäss Ziff. 6b der superprovisorischen Verfügung der EBK vom 1. Juli 2008 unter Androhung von Busse gemäss Art. 50 BankG sowie von Busse gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, den Untersuchungsbeauf-
tragten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitä- ten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu ver- schaffen (Akten EFD, pag. 030-0116 ff., 030-0126 f.). Zu diesem Zeitpunkt war das FINMAG noch nicht in Kraft. Es galten diesbezüglich die Bestim- mungen des BankG in der bis zum 1. Januar 2009 gültigen Fassung (nach- folgend "aBankG"; vgl. hierzu bereits das Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-7764/2008 vom 26. November 2009, E. 1.1; Akten EFD, pag. 013- 0010 f.). Die massgebliche Bestimmung für die Mitwirkungspflicht im Auf- sichtsverfahren war Art. 23 quater Abs. 3 aBankG, welcher den Zutritt des Un- tersuchungsbeauftragten zu den Räumlichkeiten der Bank bzw. der unter- stellungspflichtigen Gesellschaft sowie deren Pflicht zur Offenlegung aller benötigten Unterlagen und zur Erteilung aller benötigten Auskünfte statuier- te. Die Erteilung falscher Auskünfte wurde gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. i aBankG mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 50'000.-- bestraft. Zudem fand sich in Art. 50 aBankG eine dem Art. 292 StGB nachgebildete Strafnorm, welche die Widerhandlung gegen eine amt- liche Verfügung trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Ar- tikels mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 5'000.-- belegte.
4.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die von der EBK eingesetzten Un- tersuchungsbeauftragten am 4. Juli 2008 unter Vorweisung der superprovi- sorischen Verfügung der EBK vom 1. Juli 2008 Einlass in die Privatwoh- nung von A. verlangt haben. Hierbei sei er von den Untersuchungsbeamten zu dessen Aktivitäten befragt worden. Diesbezüglich sei von einer Assis- tentin eine Aktennotiz bzw. ein Protokoll erstellt worden. Zudem seien von den Untersuchungsbeamten auch verschiedene Unterlagen und elektroni- sche Daten sichergestellt worden (vgl. hierzu bspw. Akten EFD, pag. 021- 0012; 021-0024 ff.; 021-0031). Damit ist erstellt, dass A. im Rahmen des bankenrechtlichen Aufsichtsverfahrens unter Androhung von Busse mitge- wirkt hat.
4.3 Es ist davon auszugehen, dass sich die von der EBK eingesetzten Unter- suchungsbeauftragten in ihren Berichten an die EBK auf Angaben aller Be- teiligter und auf die von diesen herausgegebenen bzw. bei diesen erhobe- nen Unterlagen sowie auf Unterlagen Dritter, konkret der kontoführenden Banken, stützten (Akten EFD, pag. 030-0004 ff., 030-0055 ff.). Allerdings stehen der Beschwerdekammer nur die Berichte, nicht jedoch die entspre- chenden Beilagen zur Verfügung (gemäss Aktenverzeichnis bestehen diesbezüglich jedoch insgesamt fünf separate Ordner mit Beilagen). Eben- so besteht keine Ausscheidung, welche Unterlagen von A. stammen bzw. bei diesem erhoben wurden, und indirekt somit auch keinerlei Angabe, was sich genau aus diesen Akten ergibt für die jeweilige Feststellung des Sach-
verhalts in der Verfügung der EBK vom 29. Oktober 2008, im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. November 2009 bzw. im Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 2011. Immerhin aber ist ersichtlich, dass sich das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Annahme des Sachverhalts auf die mit geringen Modifikationen anerkannte Sachverhaltsdarstellung der Untersuchungsbeauftragten stützte (vgl. das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-7764/2008 vom 26. November 2009, E. 3.1.8 und 3.3). Insgesamt aber lässt sich weder aufgrund der Berichte noch der Verfügun- gen oder Urteile eruieren, welche Teile der Beilagen zur Strafanzeige vom 29. August 2011 auf von A. aufgrund dessen Mitwirkungspflicht gemachte Angaben bzw. herausgegebene Unterlagen zurückzuführen sind.
6.1 Vorliegend stellt sich vorab jedoch die Frage, ob die Verwertbarkeit von beispielsweise durch einen Verstoss gegen den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare erhobenen Beweisen überhaupt im Rahmen eines Be- schwerdeverfahrens zu überprüfen bzw. inwieweit diese Frage dem Sach- richter zu überlassen ist. Gerade dieser Frage ist die Strafkammer des Kantonsgerichts Freiburg in ihrem vom Beschwerdeführer angeführten Be- schwerdeentscheid im Sinne von Art. 393 ff. StPO nicht nachgegangen, sondern hat sie implizit ohne Einschränkung bejaht, indem sie die Sache à fonds geprüft und die ihres Erachtens rechtswidrig erhobenen Aktenstücke auf dem Beschwerdeweg aus den Akten gewiesen hat (vgl. act. 1.2).
6.2 Obschon vorliegend nicht die StPO, sondern das VStrR Anwendung findet, führt dies nicht zu einer unterschiedlichen Beantwortung dieser Frage. Zwar unterscheidet sich die Beschwerde nach VStrR bei Beschwerden, welche keine Zwangsmassnahmen betreffen, in der zweiten, gerichtlichen Stufe von der einstufigen gerichtlichen Beschwerde nach StPO in Bezug auf die Kognition dadurch, dass Erstere nur eine Prüfung wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens kennt (Art. 27 Abs. 3 VStrR), während Art. 393 Abs. 2 StPO die volle Kognition vorsieht. Bei der hier aufgeworfenen Frage, wie weit die Be- schwerdeinstanz gehen kann oder muss, geht es jedoch um die Frage der Prüfungsdichte.
6.3 6.3.1 Die Frage der Prüfungsdichte oder –intensität ist nicht mit der Kognition gleichzustellen. Diesem Ansatz ist zu folgen, wenn man sich Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensfragen auferlegt: Wo die Beschwerde- instanz nämlich nicht die gleiche spezielle Sachkenntnis hat, muss ihr zu- gebilligt werden, nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abzu- weichen und ihr eigenes Ermessen anstelle des Ermessens der Vorinstanz (ausgenommen des erstinstanzlichen Strafgerichts) zu setzen (GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Berner Diss., Zürich/St. Gallen 2011, N. 548 ff.). Es kann nicht Sinn und Zweck des Be- schwerdeverfahrens sein, eine weitgehende Vorentscheidung über jene Fragen herbeizuführen, welche vom Sachrichter (definitiv) zu entscheiden sind. Anders zu entscheiden würde bedeuten, in der Schlussphase von Ermittlungen aufgrund des praktisch vollständigen Prozessstoffs, eine dem Sachrichterentscheid vergleichbare weitgehende Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen, was zu einer sachlich und funktional nicht ver- tretbaren Vorentscheidung führen würde (GUIDON, a.a.O., N. 552 mit Hin- weis; Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2011.35 vom 6. Juni 2011,
E. 2.3). Dass die Beschwerdeinstanz bei der Beurteilung des Tatverdachts anders als der Sachrichter keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen bzw. sämtlicher belastender und entlas- tender Beweisergebnisse vorzunehmen hat (GUIDON, a.a.O., N. 552 m.w.H.), ist ebenfalls ein Aspekt der Prüfungsdichte. In der diesbezüglichen Relativierung unterscheidet sich die Beschwerdeinstanz aber nicht von der- jenigen der Staatsanwaltschaft. Sie findet ihre Begründung nicht in der ent- fernteren oder weniger tief gehenden Fallkenntnis, sondern in der unter- schiedlichen institutionellen Funktion von Sach- und Beschwerderichter (vgl. zum Ganzen KELLER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 393 StPO N. 40).
6.3.2 Eine besondere Bedeutung erhält die Frage der Prüfungsdichte gerade bei der Prüfung der Unverwertbarkeit von Beweiserhebungsergebnissen nach Art. 140 f. StPO. Die Prüfung dieser Frage im Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich heikel, weil diese letztlich durch den Sachrichter abschlies- send entschieden werden muss und der Beschwerdeentscheid diesem Ur- teil nicht vorgreifen soll. Für das Haftprüfungsverfahren führt das Bundes- gericht aus, es genüge, wenn die Verwertbarkeit der Beweismittel, welche den Tatverdacht begründen, nicht zum Vornherein als ausgeschlossen er- scheint (Urteile des Bundesgerichts 1B_694/2012 vom 6. Dezember 2012, E. 3.4; 1B_179/2012 vom 13. April 2012, E. 2.4 m.w.H.). Daraus ist zu fol- gern, dass eine diese Fragestellung thematisierende Beschwerde nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden kann. In der Sache selbst (Prü- fungsdichte) muss hingegen gelten, dass die Frage der Verwertbarkeit nach Art. 140 f. StPO mit Zurückhaltung zu prüfen und eine solche nur in völlig klaren Fällen zu verneinen ist. Im Vorverfahren gilt nämlich anders als im Verfahren vor dem Sachrichter der Grundsatz in dubio pro duriore (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1; 137 IV 219 E. 7.1, 7.2). Daraus ist als Ergebnis abzulei- ten, dass Beweismaterial nur bei völlig eindeutiger Unverwertbarkeit im Sinne des Art. 141 Abs. 5 StPO auf dem Beschwerdeweg aus den Akten und damit aus der Verfügungsgewalt der Staatsanwaltschaft als untersu- chender Behörde entfernt werden soll (TPF 2013 72 E. 2.1 und 2.2; vgl. zum Ganzen KELLER, a.a.O., Art. 393 StPO N. 41).
6.4 Die vom Beschwerdeführer verlangte Überprüfung würde vorliegend gera- de ein Vorgreifen auf den Entscheid des Sachrichters zur Verwertbarkeit zentraler Beweismittel bedeuten. Aufgrund der konkreten Konstellation, dass de facto praktisch vollständig auf die Ergebnisse der Beweiserhebung des Verwaltungsverfahrens abgestellt werden kann, würde dieser Ent- scheid zudem in der Schlussphase der Strafuntersuchung erfolgen. Ein völ- lig klarer Fall der Unverwertbarkeit der Beweise ist auch im Lichte des Ur-
teils Chambaz, a.a.O., und von BGE 138 IV 47 jedenfalls nicht anzuneh- men. Im Gegensatz zur Ausgangslage, welche dem vom Beschwerdeführer angerufenen Beschwerdeentscheid der Strafkammer des Kantons Freiburg (act. 1.2) zu Grunde lag, lässt sich hier aufgrund der vorliegenden Akten nicht eruieren, welche Beweismittel inwieweit auf von A. aufgrund dessen Mitwirkungspflicht gemachte Angaben bzw. herausgegebene Unterlagen zurückzuführen sind (genau derselbe Unterschied besteht auch zur Aus- gangslage, welcher dem Beschluss BK 2013 362 des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Februar 2014 zu Grunde lag und wo es um zwei kon- kret bezeichnete Protokolle von Einvernahmen ging; wiedergegeben in plä- doyer 4/14, S. 48 ff.). Somit würde sich vorliegend für Beweismittel wie die erwähnten Untersuchungsberichte die Frage stellen, inwiefern sie gerade auf den von A. produzierten Beweismitteln beruhen oder eben nicht doch auch auf anderen. Darüber hinaus würde, selbst bei Annahme der Unver- wertbarkeit der von A. produzierten Unterlagen bzw. Aussagen sich dann weiter die Frage stellen, ob und inwiefern diese anderswie (über Dritte) hät- ten beschafft werden können.
6.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen.
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in derselben Höhe.
Bellinzona, 2. Oktober 2014
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.