Urteil vom 26 . Juni 2024 Berufungskammer Besetzung Richter Olivier Thormann, Vorsitzender Richterinnen Brigitte Stump Wendt und Beatrice Kolvodouris Janett Gerichtsschreiberin Flurina Heer Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch a.o. Staatsan- walt des Bundes Oliver Otto, Werdstrasse 138 + 140, 8036 Zürich,
Berufungsführerin / Anklagebehörde
gegen A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Hans Hofstet- ter, Berufungs- und Anschlussberufungsführer / Beschuldigter
und als Privatklägerschaft
B., vertreten durch E.,
C., vertreten durch Rechtsanwalt Manuel Stengel,
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Geschäftsnummer: CA.2023.27
F.
Gegenstand
Berufungen vom 22. Dezember 2023 und Anschlussbe- rufung vom 30. Januar 2024 gegen das Urteil der Straf- kammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023
Gewerbsmässiger Betrug, mehrfache ungetreue Amts- führung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäfts- besorgung, mehrfaches Vergehen gegen das Bundes- gesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, mehrfaches Ausnützen von Insider- informationen, mehrfache Geldwäscherei
3 - Sachverhalt: A. Prozessgeschichte und erstinstanzliches Urteil A.1 Ab Mai 2016 adressierte die eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfolgend: FINMA) diverse Auskunftsbegehren an die H.-Bank über die Kundenbeziehung des Beschuldigten (CD BA pag. 20101277, Beilage 1a), da sie den Beschuldig- ten aufgrund ihrer Marktbeobachtungen verdächtigte, sich am Markt im Sinne von Art. 142 FinfraG (Ausnützen von Insiderinformationen) aufsichtsrechtlich un- zulässig zu verhalten. A.2 Am 4. Dezember 2017 erstattete die FINMA gegen den Beschuldigten Strafan- zeige beim Kantonalen Untersuchungsamt des Kantons B. wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB. Gemäss Abklärungen der FINMA würden die vom Beschuldigten über sein Konto bei der H.-Bank durchgeführten privaten Transaktionen eine grosse Parallelität zu sei- nen geschäftlichen Transaktionen aufweisen, die er in seiner Funktion als Port- foliomanager bei der C. für die von ihm verwalteten Anlagefonds tätige. Es handle sich hierbei um die O. (nachfolgend zusammen: M.N.-Fonds), welche aus zwei Teilvermögen, namens M. und N. bestehen würden. Konkret sei zu vermuten, dass der Beschuldigte Informationen über bevorstehende, grossvolumige Bör- sengeschäfte mittels privater Transaktionen für sich privat ausgenutzt habe, um zu seinen Gunsten und zu Lasten der Teilvermögen entsprechende Gewinne zu realisieren (BA pag. 20101001 ff.). A.3 Aufgrund der Beamtenstellung des Beschuldigten bei der C. und möglicher De- liktsbegehung im Amt holte das kantonale Untersuchungsamt B. die erforderliche Ermächtigung für die Eröffnung eines Strafverfahrens von der Anklagekammer des Kantons B. ein, welche ihr am 21. Dezember 2017 erteilt wurde (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO i.V.m. Art. 17 Abs. 2 lit. b EG-StPO/SG; BA pag. 10101001 ff.). A.4 Am 22. Januar 2018 wurden vom Kanton B. zwei ausserkantonale Staatsanwälte des Kantons Zürich als ausserordentliche Staatsanwälte eingesetzt (nachfol- gend: die Staatsanwaltschaft). Der Regierungsratspräsident hielt die Einsetzun- gen von Oliver Otto und Maric Demont als ausserordentliche Staatsanwälte für erforderlich, weil die mögliche Deliktsbegehung des Beschuldigten im Zusam- menhang mit Pensionskassengelder der Kantonsangestellten B. stand und mit- tels ausserkantonaler Staatsanwälte eine unabhängige Strafverfolgung gewähr- leistet werden könne (Art. 14 Abs. 2 EG-StPO/SG; BA pag. 10201004 ff.). A.5 Mit Verfügung vom 13. April 2018 eröffnete die Staatsanwaltschaft ein Strafver- fahren gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB) und ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB) (BA pag. 10101009).
4 - A.6 Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft mehrere Ermittlungshandlungen vor; mitunter führte sie mehrere Hausdurchsuchungen durch, edierte ver- schiedenste Unterlagen und beschlagnahmte diverse Vermögenswerte des Be- schuldigten und seiner Ehefrau F. (Rubrik BA 04 und 08). A.7 Anlässlich der Hausdurchsuchung am 26. September 2018 wurde der Beschul- digte mittels Vorführungsbefehl vorläufig festgenommen (BA pag 80101001 ff. und BA pag. 80101022). Nach zwei Hafteinvernahmen in Anwesenheit von Hans Hofstetter, des eingesetzten amtlichen Verteidigers, am selben und dem Folge- tag (BA pag. 50101001 ff. und BA pag. 50101055 ff.), verzichtete die Staatsan- waltschaft, einen Haftantrag zu stellen und verfügte stattdessen die Haftentlas- sung des Beschuldigten (BA pag. 80101020). A.8 Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft weitere Beweiserhebungen vor. Am
Juni 2023 in Anwesenheit des Beschuldigten, seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Hans Hofstetter, sowie der BA, vertreten durch den ausserordentli- chen Staatsanwalt des Bundes, Oliver Otto, statt. Ebenfalls anwesend waren die Vertreter der (ursprünglich) drei Privatklägerinnen, dem B., der C. sowie der D. AG (TPF pag. 26.720.003) (zum Verlust der Parteistellung der D. AG als Privat- klägerin nachstehende Erwägung I.2 ). A.14 Das Urteil der Strafkammer SK.2022.30 wurde am 21. Juni 2023 mündlich eröff- net und im Anschluss schriftlich zugestellt (TPF pag. 24.720.008). Das Urteils- Dispositiv lautet wie folgt: « I. Schuld- und Strafpunkt
Das Verfahren wird eingestellt:
– betreffend den Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB;
– betreffend den Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG in Bezug auf die Transaktionen vom 14. Mai 2013 (ID 1630), vom 23. Mai 2013 (ID 1644) sowie vom 13. Juni 2013 (ID 1663).
– vom Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 FinfraG in Bezug auf sämtlichen weiteren angeklagten Transaktionen;
– vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB.
– der mehrfachen ungetreuen Amtsführung i.S.v. Art. 314 StGB;
– des mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG in Bezug auf die Transaktio- nen vom 5. Mai 2014 (ID 1970), 6. Januar 2015 (ID 2133), 7. Januar 2015 (ID 2237), 20. Januar 2015 (ID 2250), 26. Januar 2015 (ID 2259), 2. Februar 2015 (ID 2272), 6. Februar 2015 (ID 2281), 12. März 2015 (ID 2319), 7. Au- gust 2015 (ID 2527), 2. November 2015 (ID 2630), 25. November 2015 (ID 2667), 11. Dezember 2015 (ID 2705), 15. Dezember 2015 (ID 2708), 17. Februar 2016 (ID 2773), 22. Februar 2016 (ID 2782), 7. März 2016 (ID 2806), 23. März 2016 (ID 2829), 19. April 2016 (ID 2848), 28. April 2016 (ID 2852), 9. Mai 2016 (ID 2864), 17. Mai 2016 (ID 2875), 31. Mai 2016 (ID 2890), 1. Juni 2016 (ID 2892), 13. Juni 2016 (ID 2919), 22. Juni 2016 (ID 2943), 29. Juni 2016 (ID 2967), 29. Juni 2016 (ID 2969), 16. August 2016 (ID 3012) sowie vom 1. September 2016 (ID 3043);
– des versuchten mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB in Bezug auf die Transaktionen vom 16. September 2014 (ID 2133), 3. November 2014 (ID 2166), 21. Januar 2015 (ID 2254), 21. Juli 2017 (ID 2485), 5. August 2015 (ID 2523), 6. August 2015 (ID 2525), 7. Sep- tember 2015 (ID 2578), 21. Oktober 2015 (ID 2613), 8. Dezember 2015 (ID 2691), 28. Januar 2016 (ID 2763), 11. Februar 2016 (ID 2769), 24. Februar 2016 (ID 2787), 14. Juni 2016 (ID 2922), 27. Juni 2016 (ID 2958) sowie vom 3. August 2016 (ID 2987);
– der mehrfachen Geldwäscherei i.S.v. Art. 305 bis Ziff. 1 StGB.
– mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Pro- bezeit von 2 Jahren;
– mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 50.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die erstandene Polizeihaft von einem Tag wird an die Strafe angerechnet.
II. Beschlagnahme
Die beschlagnahmten Vermögenswerte gemäss Beschlagnahmeliste werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verwertet und der Verwertungserlös zur Deckung der auferlegten Verfahrenskosten gemäss Ziff. V. verwendet.
Im Restbetrag wird der aus der Verwertung der beschlagnahmten Vermögens- werte gemäss Beschlagnahmeliste resultierende Erlös zur Deckung der Ersatz- forderungen gemäss Ziff. III. verwendet.
III. Ersatzforderung
Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB der C. wird abgewiesen.
Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB des Kan- tons B. wird abgewiesen.
Der Antrag auf Zusprechung von Vermögenswerten i.S.v. Art. 73 StGB der D. AG wird abgewiesen.
IV. Zivilklagen
Die Zivilklagen werden auf den Zivil- bzw. Verwaltungsweg verwiesen.
V. Verfahrenskosten
Die Verfahrenskosten betragen Fr. 254'260.40 (Vorverfahren: Gebühr Fr. 55’000.-- Auslagen Fr. 80’845.--; Gerichtsgebühr Fr. 20’000.--; Auslagen Fr. 98'415.40).
VI. Entschädigung amtliche Verteidigung
Rechtsanwalt Hans Hofstetter wird für die amtliche Verteidigung von A. mit Fr. 88’240.70 entschädigt. A. hat der Eidgenossenschaft für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung Ersatz in vollem Umfang zu leisten, sobald er dazu in der Lage ist.
VII. Entschädigungen
Auf das Entschädigungsbegehren des Kantons B. wird nicht eingetreten.
Auf das Entschädigungsbegehren der C. wird nicht eingetreten.
Das Entschädigungsbegehren der D. AG wird abgewiesen.» A.15 Gegen dieses Urteil meldeten die BA mit Eingabe vom 28. Juni 2023 (TPF pag. 24.940.001 f.), der Beschuldigte mit Eingabe vom 30. Juni 2023 (TPF pag. 24.930.004) sowie die drei Privatklägerinnen mit Eingaben vom 29., 30. Juni bzw.
Juli 2023 (TPF pag. 24.940.003 und -005 f.) jeweils Berufung an. A.16 Am 7. Dezember 2024 wurde den Parteien und der Drittbetroffenen die schriftli- che Urteilsbegründung der Strafkammer zugestellt (TPF pag. 26.930.001 ff.: nachfolgend: Urteil SK.2022.30). B. Verfahren vor der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts B.1 Mit Berufungserklärung vom 22. Dezember 2023 stellte der Beschuldigte bei der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts folgende Anträge (CAR pag. 1.100.081 ff.): «1. Die Ziffer III.1 des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz sei anzupassen und die Ersatzforderung von Fr. 2’300’000.-- sei auf den Betrag von Fr. 175’000.--zu reduzieren.
des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB, eventualiter der mehrfachen ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB (zu Lasten B. und C.) eventualiter (bzw. subeventualiter) der mehrfachen, qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, subeventualiter der mehrfachen Vergehen gegen das BVG im Sinne von Art. 76 BVG • A. sei schuldig zu sprechen des mehrfachen Ausnutzens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 Iit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG (teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) in Bezug auf sämtliche angeklagte Transaktionen (mit Ausnahme der von der Verjährung betroffenen Transaktionen). • Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren unter Anrechnung der erstande- nen Haft (in Abänderung von Ziff. I.4. des Urteils vom 21.6.2023) • Die Kosten im Zusammenhang mit dem Aufwand der Bundesanwaltschaft für das Berufungsverfahren seien vollständig A. zur Bezahlung aufzuerlegen.» B.3 Die drei Privatklägerinnen verzichteten demgegenüber je auf die Einreichung ei- ner Berufungserklärung (CA.2023.27 pag. 1.300.001 ff.).
Nachdem die unter dieser Erwägung 3.1.1 genannten Urteilspunkte unangefoch- ten blieben, kann im Berufungsverfahren nicht mehr darauf zurückgekommen werden. Sie sind für das Berufungsgericht bindend. 3.1.2 Über folgende Urteilspunkte der Vorinstanz hat das Berufungsgericht demgegen- über infolge der Parteianfechtungen erneut zu befinden: − Die Einstellung des Verfahrens wegen gewerbsmässigen Betrugs sowie über den Freispruch des Beschuldigten wegen ungetreuer Geschäftsbesor- gung (Dispositiv-Ziffer I.2), infolge Anfechtungen seitens BA.
14 - − Die Frei- und Schuldsprüche wegen mehrfachen Ausnützens von Insiderin- formationen (Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich sowie Dispositiv-Ziffer I.3, zweiter und dritter Spiegelstrich) infolge Anfechtungen seitens BA und des Beschuldigten. − Die Sanktion (Strafart und Strafhöhe) sowie einen allfälligen Entscheid über einen bedingten Strafvollzug (Dispositiv-Ziff. I.4) aufgrund der Anfechtung seitens BA und des Beschuldigten. − Die Ersatzforderung sowie den Umfang der Kostenauflage an den Beschul- digten infolge Anfechtung durch den Beschuldigten. − Ebenfalls erneut zu befinden ist über die beschlagnahmten Vermögens- werte, da diese gerade zur Deckung der Ersatzforderung und der Verfah- renskosten herangezogen wurden, über welche erneut zu entscheiden ist. 3.2 Kognition (teilweises Verbot der reformatio in peius) 3.2.1 Bei der Prüfung der soeben angeführten, angefochtenen Urteilspunkte verfügt das Berufungsgericht grundsätzlich über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO sowie BGE 141 IV 244 E. 1.3.3). Nach Art. 391 Abs. 2 StPO hat es dabei jedoch das Verbot der refor- matio in peius zu beachten, wonach Entscheide nicht zum Nachteil der beschul- digten Person abgeändert werden dürfen, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen wird (sog. Verschlechterungsverbot). Nach der bundesgericht- lichen Rechtsprechung untersagt das Verschlechterungsverbot nicht nur eine Verschärfung der Sanktion, sondern auch eine härtere rechtliche Qualifikation der Tat (vgl. u.a. Urteil des Bundesgerichts 6B_1239/2023 vom 22. Januar 2024 E. 1.1.4). 3.2.2 Das Verschlechterungsverbot steht einer Verurteilung des Beschuldigten wegen eines schweren Falles des Ausnützens von Insiderinformationen im Sinne von Art. 40 Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 2 FinfraG entgegen. Ebenso kommt aufgrund des Verschlechterungsverbots keine höhere Ersatzforderung gegen- über dem Beschuldigten in Betracht als die von der Vorinstanz in Höhe von Fr. 2‘300‘000.-- ausgesprochene. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf eines schweren Falls frei (Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich) und die BA verlangte keine Abänderung dieses Urteils zum Nachteil des Beschuldig- ten (CAR pag. 1.100.095). Auch gegen die ausgefällte Ersatzforderung hat sich nur der Beschuldigte fristgerecht gewehrt (vgl. vorstehende Erwägung 1.2; zur Geltung des Verschlechterungsverbots bei Einziehungen und Ersatzforderungen siehe eingehend das Urteil CA.2022.16 der Berufungskammer des Bundesstraf- gerichts vom 21. Dezember 2023 E. I.2.4 und 2.5).
15 - Bei den übrigen Urteilspunkten, insbesondere auch der Sanktion (Strafart und Strafhöhe), ist demgegenüber aufgrund der fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels zu Lasten des Beschuldigten durch die BA eine Verschlechterung zu Lasten des Beschuldigten möglich.
16 - 5.2 Parteistandpunkte 5.2.1 Die BA beantragt in ihrer Berufungserklärung im Hauptstandpunkt eine Verurtei- lung wegen gewerbsmässigen Betruges und infolgedessen die Aufhebung des vorinstanzlichen Einstellungsentscheids (CAR pag. 1.100.094 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte sie, es sei vorfrageweise darüber zu entschei- den, ob die Prozessvoraussetzungen für die Prüfung des Vorwurfs eines ge- werbsmässigen Betrugs vorlägen. Zudem sei ein Würdigungsvorbehalt anzubrin- gen (Art. 344 StPO; CAR pag. 5.100.006 ff.). Die BA anerkennt dabei, dass in der zu beurteilenden Anklageschrift vom 30. Juni 2022 der Tatbestand des ge- werbsmässigen Betrugs, anders als die übrigen Straftatbestände (Ungetreue Amtsführung, Ungetreue Geschäftsbesorgung, Ausnützen von Insiderinformati- onen, BVG-Vergehen und Geldwäscherei), namentlich nicht aufgeführt wird (e contrario TPF pag. 24.100.003 und -022). Sie habe die Bestimmung von Art. 146 Abs. 2 StGB in der Anklageschrift zwar weggelassen, der dort umschrie- bene Sachverhalt liesse jedoch ohne Weiteres eine entsprechende Subsumtion zu, worauf beim Redigieren des Textes bewusst geachtet worden sei. In Ziffer 5.2 der Anklageschrift seien die Täuschungshandlungen detailliert umschrieben worden und in Ziffer 6 alsdann sämtliche weiteren Tatbestandselemente – Arg- list, Irrtum und Vermögensdisposition (CAR pag. 1.100.096 f. und CAR pag. 5.100.006 ff.). 5.2.2 Die Verteidigung beantragt die Ablehnung des Antrags der BA. Ziffer 5 befasse sich nicht mit Täuschungshandlungen, sondern mit Pflichtverletzungen. Ziffer 6 befasse sich mit dem Schaden und mitnichten mit der Arglist, Irrtum oder Vermö- gensdispositionen. Das Anklageprinzip sei folglich verletzt. Der Betrug bilde da- mit kein Gegenstand der Gerichtsverfahren, da ein solcher nicht im Sinne von Art. 325 StPO angeklagt worden sei (CAR pag. 1.100.283 und CAR pag. 5.100.009). 5.3 Verletzung des Anklagegrundsatzes und Würdigungsvorbehalt 5.3.1 Nach Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschrei- bung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 und Art. 325 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsver- fahrens (Umgrenzungsfunktion). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 144 I 234 E. 5.6.1; 143 IV 63 E. 2.2; 141 IV 132 E. 3.4.1, je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss aus der Anklage ersehen können, wessen sie angeklagt ist. Sie darf nicht
17 - Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen kon- frontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2, mit Hinweisen). Nach Art. 325 Abs. 1 lit. g StPO bezeichnet die Anklageschrift die nach Auffassung der Staatsanwalt- schaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren Gesetzesbe- stimmungen. Nach Art. 350 Abs. 1 StPO ist das Gericht an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden. Nach Art. 344 StPO eröffnet das Gericht den Parteien, wenn es den Sachverhalt anders rechtlich würdigen will als die Staatsanwalt- schaft in der Anklageschrift (sog. Würdigungsvorbehalt). 5.3.2 Wie sich aus den soeben zitierten Rechtsgrundlagen ergibt, ist für die Berufungs- kammer der in der Anklageschrift vom 30. Juni 2022 umschriebene Sachverhalt gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO bindend. Aus der Anklageschrift wird ersichtlich, dass darin insbesondere das dem Betrug immanente Sachverhaltselement der Arglist gänzlich unerwähnt ist. Auch die übrigen für einen Betrug erforderlichen Tatbestandselemente der Täuschung, des Irrtums einer natürlichen Person und der Vermögensverfügung würden sich – wenn überhaupt – der Anklageschrift nur mit Phantasie entnehmen lassen. Die Vorinstanz hatte daher zu Recht in ihrer summarischen mündlichen Begründung darauf hingewiesen, dass die Ele- mente des Betrugs in der Anklageschrift nicht hinreichend umschrieben sind. Eine Gegenüberstellung der Anklageschrift vom 30. Juni 2022 mit dem Schluss- vorhalt vom 8. Juli 2021 verdeutlicht diese zutreffende Erkenntnis: Im Schluss- vorhalt war der Tatbestand des gewerbsmässigen Betrugs noch über 1 ½ Seiten unter dem Titel «7. Eventualiter gewerbsmässiger Betrug» umschrieben (BA pag. 503010110 ff., S. 28 f.). Die Elemente des Betrugs wurden dem Beschuldigten im Schlussvorhalt folglich noch ausdrücklich vorgehalten. Konkret wurde in den Ziffern 85 bis 92 des Schlussvorhalts das Tatbestandselement der Arglist ge- nannt und umschrieben sowie der Irrtum von natürlichen Personen und der Ver- mögensverfügung. Genau dieser 7. Titel zum Betrug sowie die Ziffern 85 bis 92 und die damit einhergehenden Ausführungen fehlen nun in der erhobenen An- klage. Dem in der zu beurteilenden Anklageschrift gänzlich fehlenden Element der Arglist wurde im Schlussvorhalt noch eine ganze Ziffer (89) gewidmet. Insgesamt genügt die Anklageschrift damit den gesetzlichen Anforderungen von Art. 325 StPO an die Umschreibung eines gewerbsmässigen Betrugs nicht. Der Anklagegrundsatz ist insoweit verletzt. Dies ergibt sich auch aufgrund der ratio legis des Anklagegrundsatzes, der darin liegt, dass sich der Beschuldigte und seine Verteidigung auf die Hauptverhandlung genügend vorbereiten können. Wenn nach einer Schlusseinvernahme einer der Vorwürfe in der Anklageschrift ausdrücklich nicht erhoben wird, dürfen daraus durchaus Rückschlüsse gezogen werden. Da die BA den Betrug in der Schlusseinvernahme noch als Eventual- standpunkt bezeichnete, musste der Beschuldigte auch nicht davon ausgehen,
18 - dass der Betrug separat eingestellt werde. Er durfte somit darauf vertrauen, dass ihm kein Betrugsvorwurf mehr gemacht wird. 5.3.3 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz hat das Berufungsgericht folglich anläss- lich der Berufungsverhandlung vorfrageweise entschieden, dass der Betrug kein Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens bildet (vgl. CAR pag. 5.100.011). Ent- sprechend erübrigte sich das Anbringen eines Würdigungsvorbehalt gemäss Art. 344 StPO, da dieser eine rechtsgenügende Umschreibung eines gewerbs- mässigen Betrugsvorwurfs erfordern würde, welche, wie dargestellt, nicht vor- liegt. 5.3.4 Gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO sind die Strafbehörden verpflichtet, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu handeln. Nach Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO ist ihnen der Rechtsmissbrauch verboten. Für den Fall, dass der Betrugssachverhalt genügend umschrieben worden wäre, hätte sich ernsthaft die Frage gestellt, ob die BA mit ihrer geltend gemachten Vorgehensweise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen hätte, wenn sie ihn bewusst trotzdem nicht na- mentlich genannt hätte. Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da ein Betrugs- sachverhalt in der Anklageschrift bereits nicht genügend umschrieben wurde. 5.4 Grundsatz des rechtlichen Gehörs Die BA rügt betreffend den Betrug die fehlende schriftliche Begründung seitens der Vorinstanz und sieht darin ihr en Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (CAR pag. 1.100.097 und CAR 5.100.006). Es ist zutreffend, dass die Vorinstanz mangels schriftlicher Erwägungen, die ihren Einstellungsentscheid hinsichtlich des Betruges begründen, ihre schriftliche Begründungspflicht nach Art. 82 Abs. 2 StPO verletzt hat. Es handelt sich dabei jedoch nicht um einen derart schwerwie- genden Verfahrensmangel, welche nach Art. 409 StPO eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Nachholung der schriftlichen Begründung rechtfertigen würde. Eine Rückweisung wurde von der BA als betroffene Partei insoweit auch nicht beantragt. So hat sich das Berufungsgericht mit den von der BA vorgebrachten Argumenten schriftlich mittels der vorstehenden Erwägungen 5.2 – 5.3 auseinan- dergesetzt und ist zum gleichen Ergebnis wie die Vorinstanz gekommen; dass nämlich die Elemente für den Betrug – insbesondere der Arglist – in der Ankla- geschrift nicht rechtsgenügend umschrieben wurden. Der Entscheid der Vo- rinstanz wurde zudem in Anwesenheit der BA zumindest mündlich begründet. Die Tonbandaufnahme hierüber wurde der BA und der Verteidigung vorgängig zur Berufungsverhandlung zugestellt, auf welcher die mündliche Begründung des Entscheids erneut abgehört werden konnte (CAR pag. 2.102.001). Die BA bedankte sich anlässlich der Berufungsverhandlung für diese Zustellung (CAR pag. 5.100.011). Aufgrund der mündlichen Begründung durch die Vorinstanz würde eine Rückweisung zudem ein rein formalistischer Leerlauf bedeuten und
19 - wäre damit kaum im Interesse der BA. Der gerügte Verfahrensmangel der feh- lenden schriftlichen Begründungspflicht konnte folglich durch das Berufungsge- richt als reformatorische Rechtsmittelinstanz mittels der vorliegenden schriftli- chen Urteilsbegründung geheilt werden.
20 - Berufungskammer des Bundesstrafgerichts entschieden, dass das StBOG keine weitere Kategorie von ausserordentlichen Staatsanwälten des Bundes kenne, abgesehen von den in Art. 67 StBOG geregelten Fällen. Eine gesetzliche Grund- lage für ihre Einsetzung als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes würde auch aus diesem Grund fehlen. Hinsichtlich der Schwere des Verfahrensmangels sei zu betonen, dass Staatsanwälte über weitreichende Befugnisse verfügen würden, gestützt auf welche tiefgreifend in Grundrechte eines Einzelnen einge- griffen werden könne. Infolgedessen seien sämtliche Verfahrenshandlungen für nichtig zu erklären, womit sie keine Rechtswirkungen entfalten würden (CAR pag. 4.300.012 ff., CAR pag. 4.300.023 ff., CAR pag. 5.200.001 ff. und CAR pag. 5.100.004 ff.). 6.1.2 Die BA beantragt die Abweisung der Anträge der Verteidigung (CAR pag. 4.300.015). Oliver Otto und Maric Demont seien rechtmässig eingesetzt worden. Folglich seien sämtliche ihrer Verfahrenshandlungen rechtsgültig erfolgt (CAR pag. 5.100.005). Gemäss Gesetzgeber stehe es der Bundesanwaltschaft frei, unterschiedliche Kategorien von Staatsanwälten zu schaffen und somit auch die Kategorie des ausserordentlichen Staatsanwaltes. Letztere diene dazu, flexibel und rasch auf die Anforderungen der Strafverfolgung reagieren zu können. Sie stütze sich bei dieser Rechtsauffassung auf Art. 9 bis Art. 12 StBOG und die Botschaft zum StBOG. Eine feste Wahl auf eine Amtsdauer von vier Jahren für einzelne Verfahren würde sachlich keinen Sinn machen. Daher sei das Mandat stattdessen mittels Dienstleistungsvertrag geregelt worden, was gemäss Art. 20 Abs. 2 StBOG a maiore ad minus möglich sei. Den Parteien entstünden keine Nachteile aus der Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten (CAR pag. 4.300.015 ff. und CAR pag. 5.100.005). 6.2 Rechtsgrundlagen 6.2.1 Die Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass die Verfolgung und Beurtei- lungen von Handlungen, welche als Ausnützen von Insiderinformationen nach Art. 154 FinfraG bzw. Art. 40 aBEHG einzustufen sind, nach Art. 156 Abs. 1 Fin- fraG und Art. 44 aBEHG in die Bundesgerichtsbarkeit fallen. Die sachliche zu- ständige Strafverfolgungsbehörde im Vorverfahren ist damit die Bundesanwalt- schaft. Gemäss Gesetz ist die Übertragung der Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung auf die kantonalen Behörden ausgeschlossen. 6.2.2 Verfahrensrechtliche Einwendungen sind generell so früh wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit, vorzubringen (Art. 5 Abs. 3 BV; BGE 137 V 394 E. 7.1 mit Hinweisen). Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder so- gar erst in einem nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, wenn der Ein- wand schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf
21 - das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der ver- meintlich verletzten Verfahrensvorschrift (vgl. BGE 135 III 334 E. 2.2; BGE 134 I 20 E. 4.3.1; BGE 132 II 485 E. 4.3.; BGE 130 III 66 E. 4.3; je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1C_630/2014 vom 18. September 2015 E. 3.1). 6.2.3 Nichtigkeit ist demgegenüber jederzeit und von sämtlichen rechtsanwenden Be- hörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3). Sie setzt ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen besonders schweren bzw. tief- greifenden und wesentlichen Mangel voraus (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4; 145 II 436 E. 4; 144 IV 362 E. 14.3). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfah- rensfehler in Betracht (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4). Im Bereich des Strafrechts kommt der Rechtssicherheit eine besondere Bedeutung zu, womit nicht ohne weiteres die Nichtigkeit von in Rechtskraft erwachsenen Urteilen angenommen werden darf (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2). Ein von einer unzuständigen Behörde erlassener Entscheid ist nicht im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes per se nichtig. Vielmehr müssen auch diesfalls die drei nachfolgend genannten Voraus- setzungen kumulativ erfüllt sein. Der Entscheid ist auch in einem solchen Fall nur nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicher- heit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 E. 1.3.3 mit Hinweis auf BGE 136 II 489 E. 3). 6.3 Würdigung 6.3.1 Oliver Otto und Maric Dumont führten die Strafuntersuchung zu Beginn als aus- serordentliche, kantonale Staatsanwälte, seit sie am 22. Januar 2018 vom Kan- ton B. eingesetzt wurden. Zunächst eröffneten sie mit Verfügung vom 13. April 2018 formell ein Strafverfahren wegen ungetreuer Amtsführung bzw. ungetreuer Geschäftsbesorgung (CAR pag. 10101009). Erst nach zwei Jahren Ermittlungs- handlungen sowie den neuen Erkenntnissen aus der Rechtsprechung und dem ersten Gutachten der Q. AG vom 15. Oktober 2019 kamen sie als kantonale Staatsanwälte am 10. Februar 2020 zum Schluss, dass der von ihnen unter- suchte Sachverhalt – neben den zwei genannten Delikten – rechtlich voraussicht- lich auch den Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen erfüllt, wes- halb sie zutreffend um Verfahrensübernahme durch die BA ersuchten (vgl. BA pag. 10201011). 6.3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die sachliche Zuständigkeit und Rechtsmässigkeit der zunächst vom Kanton B. als (ausser-)kantonale, ausserordentliche Staatsan- wälte eingesetzten Verfahrensleitung (Oliver Otto und Maric Demont) auch
22 - seitens Verteidigung unbestritten ist . Frühere Verfahrenshandlungen von kanto- nalen Staatsanwälten werden nicht dadurch nichtig, dass sich danach im Zuge der Verfahrensentwicklung für einen zusätzlichen Vorwurf eine (zwingende) Bun- deszuständigkeit ergibt (vgl. sinngemäss Art. 27 Abs. 1 StPO sowie J O- SITSCH /SCHMID, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 27 N. 1). Es ist daher fest- zuhalten, dass die Verfahrenshandlungen vom 22. Januar 2018 bis zur Verfah- rensübernahme der BA am 14. September 2020 nicht von einer allfälligen Nich- tigkeit aufgrund der fehlerhaften Einsetzung betroffen sein können. 6.3.3 Die Verteidigung bestreitet jedoch, dass ihre Einsetzungen am 14. September 2020 als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes auf einer rechtlichen Grundlage beruht habe und folgert daraus die Nichtigkeit sämtlicher Verfahrens- handlungen. Selbst wenn von einer ungültigen Einsetzung der ausserordentli- chen Staatsanwälte des Bundes ausgegangen würde – was vorliegend offenblei- ben kann – liegt auf Grund der nachstehenden Erwägungen kein gravierender Verfahrensmangel vor, welcher es rechtfertigen würde, sämtliche Verfahrens- handlungen ab dem 14. September 2020 für nichtig zu erklären. 6.3.3.1 Die Argumentation der Verteidigung hinsichtlich der tiefgreifenden Eingriffsmög- lichkeiten von Staatsanwälten geht in der vorliegenden Konstellation fehl. In dem von der Verteidigung angeführten Beschluss der Berufungskammer des Bun- desstrafgerichts CA.2021.18/CA.2024.10 wurde in Erwägung 4.3.1 festgestellt, dass Staatsanwälte mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet sind, welche in Grundrechte eingreifen können. Anders als im dortigen Verfahren waren vor- liegend jedoch gewählte Staatsanwälte des Kantons Zürich als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes tätig. Staatsanwälte des Kantons und des Bundes verfügen in dieser Hinsicht gemäss StPO über dieselben Eingriffsmöglichkeiten in Grundrechte. Die Tatsache, dass die kantonalen Staatsanwälte als ausseror- dentliche Staatsanwälte des Bundes eingesetzt wurden, weist damit keine spe- zifische Grundrechtsproblematik auf. Eine genauere Betrachtung der Verfah- renshandlungen, die nach ihrer Einsetzung am 14. September 2020 als ausser- ordentliche Staatsanwälte des Bundes erfolgten, zeigt, dass Oliver Otto und Ma- ric Demont keine besonders schwerwiegenden Eingriffe in die Grundrechte des Beschuldigten vorgenommen haben, wie sie beispielsweise im Zuge von Zwangsmassnahmen erfolgen. Nach dem 14. September 2020 kam es vielmehr noch zu Editionen bei den Privatklägerinnen (Reglemente, Verträge) sowie zu zwei Einvernahmen mit dem Beschuldigten (am 20. November 2020 und am
23 - 6.3.3.2 Anders als die Einsetzung eines ausserordentlichen Staatsanwalts im Beru- fungsverfahren CA.2021.18 weist die vorliegende Konstellation einer Einsetzung von bisherigen (ausser-)kantonalen Staatsanwälten aufgrund einer Verfahrens- übernahme der BA infolge sich ergebender Bundeszuständigkeit als Staatsan- wälte des Bundes viel eher Parallelelen zu einem Zuständigkeitskonflikt zwi- schen Kanton und Bund auf. Wie bereits angeführt, bleiben bisherige Untersu- chungshandlungen von kantonalen Strafverfolgungsbehörden jedoch grundsätz- lich auch dann bestehen, wenn es sich nachträglich ergibt, dass sie in Bundes- kompetenz fallen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Regelungen zur sachlichen Zuständigkeit keinen Selbstzweck verfolgen. Vielmehr verwirkli- chen Zuständigkeitsordnungen generell, dass einzelfallgerechte Entscheide am ehesten von denjenigen Behörden gefällt werden, die mit ihrer Organisation, Ver- fahrensweise, Funktion und Zusammensetzung über die besten (z.B. fachlichen) Voraussetzungen zur Beurteilung des jeweiligen Problems verfügen (vgl. W EBER, Die Nichtigkeit im öffentlichen Recht, Von der Evidenztheorie zum verfassungs- unmittelbaren Nichtigkeitsbegriff, S. 32 f.; mit Hinweis auf W IEDERKEHR, Fairness als Verfassungsgrundsatz, 2006, S. 386 ff.). Die Verteidigung hat in diesem Zu- sammenhang den mit der Bundeszuständigkeit nach Art. 156 Abs. 1 FinfraG bzw. Art. 44 aBEHG verfolgten Sinn und Zweck angeführt. Einerseits wird damit das Fachwissen bei Insiderdelikten bei einer Behörde (Bundesanwaltschaft bzw. dem Bundesstrafgericht) gebündelt (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsenge- setzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch], BBl 2011 6873, 6887 und 6907 f. [nachfolgend: Botschaft BBl 2011 6873]). Andererseits wird damit die bereits be- stehende Koordinationsfunktion der BA mit der FINMA bei Börsendelikten fortge- führt (vgl. T HORMANN, Wirtschaftsstrafverfahren, in: Finanzmarktenforcement, Zulauf/Wyss [Hrsg.], 3. Aufl. 2022, S. 684). Diese Zwecke wurden in der vorlie- genden Konstellation nicht unterlaufen. Das von der Verteidigung angebrachte Fachwissen wurde im konkreten Fall bei der BA gebündelt, da Oliver Otto und Maric Demont unter Aufsicht des jeweils deliktsfeldverantwortlichen Staatsan- walts für allgemeine Wirtschaftskriminalität als ihre Ansprechperson standen (vgl. ihre Einsetzungsvereinbarungen BA pag. 104010015 und -18, jeweils Ziffer 5 so- wie CAR pag. 5.200.008 Ziffer 5). Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Oliver Otto und Maric Demont um Staatsanwälte einer auf Wirtschaftsstraf- recht spezialisierten Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich handelte, welche im Kanton Zürich bis zur Änderung der Rechtslage am 1. Mai 2013 für die Ver- folgung von Insiderhandel zuständig gewesen war (damals noch Art. 161 aStGB) und damit das erforderliche Fachwissen durchaus mitbrachten. Zudem erübrigte sich die angesprochene Koordinationsfunktion der BA mit der FINMA aufgrund der von dieser eingereichten Strafanzeige vom 4. Dezember 2017, mit welchem das FINMA-Verfahren bereits vorgängig seinen Abschluss fand. 6.3.3.3 Daneben rücken die Einsetzungen der kantonalen Staatsanwälte als Staatsan- wälte des Bundes durch Vertrag mit der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
24 - Zürich (vgl. BA pag. 10401003 ff. und -1016 ff.) in die Nähe einer Amtshilfe, wel- che für den Bund ebenfalls möglich und zu entschädigen ist (vgl. Art. 47 StPO). 6.3.3.4 Abschliessend verhält sich der rechtskundig vertretene Beschuldigte wider- sprüchlich, als er am 19. Oktober 2020 die Weiterführung des Strafverfahrens durch die bisherigen Staatsanwälte als ausserordentliche Staatsanwälte des Bundes selbst noch ausdrücklich als «pragmatische Lösung» verdankte (BA pag. 70101022). 6.3.3.5 Selbst wenn von einer ungültigen Einsetzung der ausserordentlichen Staatsan- wälte des Bundes ausgegangen würde – was vorliegend offenbleiben kann – liegt auf Grund der genannten Erwägungen kein gravierender Verfahrensmangel vor, welcher es rechtfertigen würde, sämtliche Verfahrenshandlungen ab dem
26 - zweiter Spiegelstrich). Hinsichtlich 44 der ID-Ereignisse hat sie den Beschuldig- ten schuldig gesprochen. Von den übrigen 727 Fällen hat sie ihn freigesprochen (Dispositiv-Ziffer I.2, zweiter und dritter Spiegelstrich sowie Dispositiv-Ziffer I.2, erster Spiegelstrich sowie Urteil SK.2022.30 E. 2.5). Die Vorinstanz erachtet den zur Anklage gebrachten Sachverhalt als grundsätzlich erstellt. Als Beweisergeb- nis hält sie fest, dass der Beschuldigte ohne die Kenntnis der parallelen Fonds- Transaktionen jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt die betreffenden Effekten im gleichen Volumen privat gehandelt hätte. Dies ergebe sich ohne Weiteres aus seiner Vorgehensweise (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.18). Auffällig sei, dass der Be- schuldigte stets zuerst für sich privat gekauft habe. Dieser Umstand liesse nur den Schluss zu, dass er systematisch von den nachfolgenden Fondstransaktio- nen zu erwarteten Kursveränderung habe profitieren wollen (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.19). Die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des fraglichen Ereignisses (die Fondskäufe) habe in casu 100% betragen, weil ein Frontrunner a priori mit Si- cherheit wisse, dass er die betreffenden Effekte später kaufen werde. Da sie die tatbestandsmässige (ex-ante vorzuliegende) Kurserheblichkeit jedoch in bloss 44 der angeklagten Ereignisse erkannte, nahm sie bloss in diesen 44 Fällen ei- nen Schuldspruch vor. Sie stützt sich hierbei auf einen Kurserheblichkeitsschwel- lenwert von 2.5%, welcher im vorliegenden Fall zu erreichen gewesen sei. Von den 44 Fällen erkannte sie in 29 ein vollendetes Delikt, in den übrigen 15 jeweils ein bloss versuchtes Delikt. Im Übrigen kam sie im Rahmen der rechtlichen Wür- digung zum Schluss, bei der Vorgehensweise des Beschuldigten handle es sich um eine atypische Konstellation eines Frontrunnings. Denn der Beschuldigte habe die Transaktionenentscheide selbständig gefällt und nicht, wie beim klassi- schen Frontrunning üblich, von einem Dritten eine Information erlangt (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.4). Sie erachtete jedoch auch diese Form des Frontrunnings als grundsätzlich strafbar, da seit der Gesetzesrevision per 1. Mai 2013 auch selbständig geschaffene Tatsachen – und auch solche, die sich auf unterneh- mensexterne Sachverhalte beziehen – grundsätzlich eine Insiderinformation dar- stellten (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.3). 1.1.3 Parteistandpunkte 1.1.3.1 Die BA beantragt mit ihrer Berufungserklärung, dass der Beschuldigte in Bezug auf sämtliche angeklagte Transaktionen (mit Ausnahme der von der Verjährung betroffenen Transaktionen) des (teilweise versuchten) Ausnützens von Insiderin- formationen schuldig zu sprechen sei. Sie ist der Ansicht, der einzige Grund für die privaten Geschäfte des Beschuldigten habe darin gelegen, vom kursbeein- flussenden Potential der Transaktionen der Fonds zu profitieren (CAR pag. 5.200.024 Ziffer 56). Wie die Verteidigung wendet sich auch die BA gegen den vorinstanzlich angesetzten Kurserheblichkeitsschwellenwert von 2.5%. Die BA erachtet diesen jedoch anders als die Verteidigung für die vorliegende Konstella- tion als zu hoch, da er dem zu beurteilenden Frontrunning-Setting, in welchem
27 - die privaten Transkationen gestützt auf (eigene) handelsbezogene Informationen getätigt würden, nicht gerecht würde. Die BA bezeichnet die Kursrelevanz inso- weit als eigentlichen Knackpunkt des vorliegenden Falls (CAR pag. 5.200.025) und ist der Ansicht, vorliegend müsste ein Kursanstiegsschwellenwert in Höhe einer durchschnittlichen Kommissionsbelastung von 0.09% genügen (CAR pag. 1.100.092 ff. und CAR pag. 5.200.011 ff.). 1.1.3.2 Der Beschuldigte beantragt dem Berufungsgericht mittels Anschlussberufungs- erklärung einen vollumfänglichen Freispruch vom Vorwurf, Insiderinformationen ausgenutzt zu haben. Auf Sachverhaltsebene führt er aus, der Grund für den Erwerb der gleichen Aktientitel privat und geschäftlich habe darin gelegen, dass es sich bei den erworbenen Aktien um qualitativ gute Titel gehandelt habe. Seine (positive) Markteinschätzung betreffe somit keine vertrauliche Information im Sinne des Insidertatbestands. Damit bestreitet der Beschuldigte den Anklagesa- chverhalt, demzufolge er privat und geschäftlich die gleichen Aktientitel erworben haben soll, um von den Fondskäufen zu profitieren. Im Rahmen der Strafunter- suchung fügt der Beschuldigte wiederholt hinzu, dass er seinen Arbeitgeber nicht geschädigt, sondern vielmehr eine Mehrperformance für diesen erwirtschaftet habe. Ergänzend bezweifelt die Verteidigung, dass der Beschuldigte entgegen der Anklageschrift bei keiner einzigen Transaktion bereits fünf Tage zuvor die Entscheidung getroffen habe, danach mit den Fonds zu investieren. Zudem be- streitet der Beschuldigte bei seinen Geschäften mit den Fonds einen tatbestands- relevanten Impact auf einen Kurs gehabt zu haben. In rechtlicher Hinsicht nimmt die Verteidigung den Begriff des atypischen Frontrunnings auf und fügt hinzu, dass sich dieses generell nicht unter den Anwendungsbereich des Insiderstraf- tatbestands zwängen liesse. So würden die Kaufentscheidungen für die M.N.- Fonds auf einem eigenem Know-how des Beschuldigten beruhen. Die Umset- zung eines eigenen Entschlusses sei gemäss Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraV jedoch gerade zulässig. Darüber hinaus entspräche es weder der Praxis des Bundes- noch des Bundesstrafgerichts, Kurserheblichkeitsschwellenwerte festzulegen. Der von der Vorinstanz angenommene Schwellenwert von 2.5% sei auf jeden Fall deutlich zu niedrig (CAR pag. 1.100.081 ff. und -279 ff., CAR pag. 5.200.049 ff.). 1.2 Einstellungen infolge Eintritts der Verjährung 1.2.1 Die Bestimmungen zur Verfolgungsverjährung (Art. 97 StGB) wurden am 1. Ja- nuar 2014 revidiert. Bis zu dieser Revision verjährte das Ausnützen von Insider- informationen aufgrund der in Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG angedrohten Strafe von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe nach sieben Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB). Das ab dem 1. Januar 2014 geltende Verjährungsrecht sieht bei dieser Strafan- drohung neu eine verlängerte Verfolgungsverjährung von zehn Jahren vor (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Da die verlängerte Verfolgungsverjährung im neuen
28 - Recht für den Beschuldigten nicht milder ist (Art. 389 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2 StGB), stellte die Vorinstanz bei der Frage der Verjährung der mutmass- lich vor dem 1. Januar 2014 begangenen Insiderdelikte zutreffend auf das ältere, damals geltende Verjährungsrecht ab. Sie kam folgerichtig zum Schluss, dass sämtliche mutmasslich bis am 31. Dezember 2013 begangenen Insiderdelikte nach sieben Jahren, somit am 31. Dezember 2020 verjährt waren, also noch be- vor das erstinstanzliche Urteil am 21. Juni 2023 gefällt wurde (Art. 97 Abs. 3 aStGB; vgl. Urteil SK.2022.30 E. 1.5.2). 1.2.2 Die Vorinstanz hat infolge das Verfahren wegen Ausnützens von Insiderinforma- tionen in Bezug auf drei «Ereignis IDs», welche sich gemäss Anklageschrift vor dem 31. Dezember 2013 ereignet haben (ID 1630, ID 1644, ID 1663) bereits rechtskräftig eingestellt (Urteil SK.2022.30 Dispositiv-Ziffer I.1, zweiter Spiegel- strich). 1.2.3 Gemäss Anhang A zur Anklageschrift wurden dem Beschuldigten jedoch noch weitere Transaktionen vorgeworfen, die er gemäss Anklage mutmasslich zwi- schen dem 1. Mai 2013 und vor dem 31. Dezember 2013 begangen hat. Insge- samt lassen sich 83 solcher ID-Ereignisse ausmachen bzw. zusätzliche 80 ID- Ereignisse. Das Verfahren ist im Sinne der zutreffenden Erwägungen der Vo- rinstanz von Amtes wegen auch in Bezug auf diese Transaktionen einzustellen. 1.2.4 Somit ist das Verfahren wegen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG – zusätzlich zu den bereits rechtskräftig eingestellten Transaktionen ID 1630, ID 1644 und ID 1663 – für sämtliche ange- klagte Transaktionen vor dem 1. Januar 2014 einzustellen. 1.3 Tatsächliches 1.3.1 Beweisgrundsätze Bestreitet ein Beschuldigter wie vorliegend die ihm vorgeworfene Tat (teilweise), ist der Sachverhalt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorge- brachten Argumente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Ge- mäss der aus Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime «in dubio pro reo» ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219 E. 7.3. mit Hinweisen; BGE 127 I 38 E. 2a). Das heisst der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbestandsele- mente nachzuweisen (S CHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, 3. Aufl. 2017, Ziffern 216 f.) und nicht der Beschuldigte seine Un- schuld zu beweisen (BGE 127 I 38 E. 2a; Urteil des Bundesgerichtes 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.2). Als Beweiswürdigungsregel
29 - besagt die Maxime, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 138 V 74 E. 7; BGE 128 I 81 E. 2 mit Hinweisen). Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtspre- chung auch ein indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus be- stimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache ge- schlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein nur mit einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offenlassen, können einen Anfangs- verdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirk- licht hat. Das ist mithin auch der Fall, wenn sich die als belastend gewerteten Indizien zu einer Gewissheit verdichten, welche die ausser Acht gelassenen ent- lastenden Umstände als unerheblich erscheinen lassen (Urteil des Bundesge- richtes 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinweisen). Insiderfälle sind häufig Indizienprozesse (T HORMANN/PORTMANN - Update, in: Kapitalmarkt - Recht und Transaktionen XIII, 2019, S. 99 ff., S. 120 ff.). So ist unter anderem der Nachweis der Kenntnis und Weitergabe von nicht öffentlich bekannten Infor- mationen generell schwierig und kann oft weder direkt noch indirekt erbracht wer- den (Urteil des Bundesgerichts 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018 E. 3.6.3). Ent- sprechend kann dem Handelsverhalten des Beschuldigten eine gewichtige Indi- zienfunktion zukommen. 1.3.2 Beweismittel Bei den Akten finden sich im Wesentlichen folgende massgeblichen Beweismit- tel, um insbesondere den strittigen Anklagesachverhalt zu prüfen:
Transaktionslisten über die Fondstransaktionen des Beschuldigten, einge- reicht von der C.
Private Transaktionslisten des Beschuldigten bei der H.-Bank, eingereicht von der H.-Bank
Q. Gutachten, insbesondere Gutachten 1 und 2
Aussagen des Beschuldigten.
30 - 1.3.3 Stellung des Beschuldigten und Anlagestrategie 1.3.3.1 Unbestritten und belegt sind die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wo- nach der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum (1. Mai 2013 bis 30. August
a) Der Beschuldigte investierte das Vermögen der M.N.-Fonds in Schweizer Aktien (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101003). Das «Titel-Uni- versum» des Beschuldigten umfasste grundsätzlich Aktien des Swiss Per- fomance Index (SPI) und damit ungefähr 220 Aktientitel (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag.
31 - 24.731.010 Ziffern 46 f.; vgl. auch Plädoyer der Verteidigung bei der Strafkam- mer: TPF pag. 24.721.083). Sein Fokus lag gemäss seinen eigenen Aussagen auf Small- und Midcap-Titeln (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. Sep- tember 2018: BA pag. 50100162 F/A 34). Gemäss Akten handelte er jedoch auch mit Large-Cap-Titeln, beispielsweise mit CS- oder Novartis-Aktien (vgl. das Bei- spiel der BA in ihrem Plädoyer an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.200.031 sowie Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.006 Ziffern 17 ff.). Auf eine genaue Einordnung der gehandelten Aktien in Small- und Midcap-Titel sowie in Übrige wird nachfolgend zurückzukommen sein (vgl. nachstehende Erwägung 1.4.5.6.i). Die Anlagestrategie der M.N.-Fonds war langfristig ausgerichtet (vgl. Einver- nahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.020 Ziffern 7 ff.). Bei der Ausgestaltung seiner Anlagestrategie hatte der Beschuldigte eigenen Aussagen zufolge beim grösseren Fond, dem M., wel- cher rund eine Milliarde Franken schwer gewesen sei, weniger Freiheiten als beim kleineren Fond, dem N.. Beim grösseren Fond habe er klare und enge Vor- schriften gehabt, was die Abweichung vom Benchmark sein dürfe. Dieser sei sehr konservativ geführt worden. Die Anlagetätigkeit sei sehr risikobewusst zu führen gewesen und habe nicht zu Abweichungen von mehreren Prozentpunkten zum Index führen dürfen. Er habe mehr oder weniger, eigentlich jederzeit, immer, über Positionen der 30 grössten Titel verfügt. Beim kleineren Fond habe er die Möglichkeit gehabt, seine besten Anlageideen umzusetzen. Die einzige Vor- schrift sei hier gewesen, dass die Diversifikation ausreichend gross gewesen sei. Das bedeute, die Anzahl Titel, die jederzeit hätten investiert sein müssen, habe bei ungefähr 25 gelegen. Dort sei er relativ frei in der Auswahl und Umsetzung gewesen. Das Abweichen vom Benchmark sei dort möglich gewesen und habe auch stattgefunden (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzli- chen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.009 f. Ziffern 30 ff.). Auf diese im Grundsatz glaubhaften Aussagen hinsichtlich seiner Anlagestrategie ist im Rah- men des von ihm bestrittenen Sachverhalts nachfolgend zurückzukommen. b) Im Rahmen der Strafuntersuchung gab der Beschuldigte wiederholt den unter- schiedlichen (Anlage-)Fokus an, der ein privater gegenüber einem institutionellen Anleger verfolge. Als Privater verfolge er eine absolute Perfomance bzw. einen absoluten Gewinnfokus und als Institutioneller eine relative Perfomance (Haftein- vernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101008 F/A 52; Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101061). Mit einem ab- soluten Gewinnfokus sei gemeint, höher zu verkaufen, wie er gekauft habe (Ein- vernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.010 Ziffern 31 ff.). Begründend führt der Beschuldigte an, als Privatanleger eine Position über Nacht zu halten, sei immer ein gewisses Risiko. Er habe als Privatanleger ungern über Nacht oder über das Wochenende Risiken
32 - getragen, weil immer Informationen, welche die Börse negativ beeinflussen kön- nen, kommen können (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanz- lichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.014 Ziffern 1 ff.); beispielweise könne die amerikanische Börse aufgrund eines amerikanischen Problems 2% verlieren (TPF pag. 24.731.014 Ziffern 22 ff.). Es sei eigentlich immer das Ziel gewesen, am Abend keine Positionen zu haben. Das Vermögen der Fonds habe hingegen permanent vollständig investiert sein müssen. Dort habe er also keine Möglichkeit gehabt, «auf Cash» zu gehen (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101067 F/A 63; BA pag. 50101061 F/A 30). Relative Perfomance bedeute, die Performance werde relativ zum Benchmark gemessen (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101012 f. F/A 67); das heisse versus den Benchmark (Einvernahme an der Berufungsverhand- lung: CAR pag. 5.300.0006 Ziffern 20 f.). Wenn er für den Fond eine Position gekauft habe, die an einem schlechten Börsentag, an dem der Index 1% falle, nur 0.5% verliere, habe er damit eigentlich eine gute Auswahl getroffen und folg- lich den Benchmark geschlagen (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.014 Ziffern 11 ff.). Der Ar- beitgeber komme dann nicht und sage: «Entschuldigung, Herr A., Sie haben 2% verloren». Sondern dieser würde kommen, wenn er 2% verliere und der Index 2% zulege. Dann bestehe für ihn Erklärungsbedarf (Einvernahme an der Beru- fungsverhandlung: CAR pag. 5.300.006 Ziffern 21 ff.). Bei den Fonds möchte er eigentlich jeweils nur in den relativ gesehen günstigsten Titel investiert sein (Ein- vernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.015 Ziffern 44 ff.). Als Privater hingegen mache es keinen Sinn, wenn er statt 20% nur 15% verliere (CAR pag. 5.300.008 Ziffern 17 ff.). Auf kon- krete Transaktionen angesprochen, gab der Beschuldigte anfänglich auch an, nicht mehr zu wissen, wieso er eine Aktie am gleichen Tag wieder verkauft habe, vielleicht sei er im konkreten Fall am Markt unsicher geworden, habe eine bes- sere Investition gesehen oder sei vielleicht mit dem erzielten Gewinn bereits zu- frieden gewesen. Auf jeden Fall sei er sich sicher, dass die Pensionskasse je- weils viel Geld mit den Trades verdient habe (Hafteinvernahme vom 26. Septem- ber 2018: BA pag. 5010101009 F/A 52 und BA pag. 50101010 F/A 55). 1.3.4 Intervall -5, +2 bzw. abgestimmtes Handelsverhalten 1.3.4.1 Der Beschuldigte hat seit Beginn der Strafuntersuchung eingeräumt, dass er pri- vat und geschäftlich in dieselben Aktientitel investiert hatte (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101004 ff.; vgl. auch Einvernahme von
34 - vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.005 Ziffern 2 ff. und TPF pag. 24.731.010 Ziffern 14 ff.). 1.3.5 (Zu erwartende) Auswirkungen der Fondskäufe auf die Effektenmärkte 1.3.5.1 Der Anklagesachverhalt geht davon aus, dass der Beschuldigte aufgrund seiner Erfahrung gewusst habe, dass sein geplantes Handelsverhalten mit den M.N.- Fonds eine Kurssteigerung im jeweils gekauften Titel zur Folge haben konnte (TPF pag. 24.100.015 Ziffer 70). Deswegen habe der Beschuldigte zuvor privat jeweils dieselben Effekten gekauft, um bei einem anschliessenden Verkauf der privaten Effekten von den durch die Fondskäufe herbeigeführten Kurssteigerun- gen zu profitieren (TPF pag. 24.100.015 f.). Zudem hätte auch jeder vernünftige Investor, der den Entschluss des Beschuldigten, die jeweiligen Effekten für die Fonds zu kaufen, gekannt hätte, diese Information mit erheblicher Wahrschein- lichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt (TPF pag. 24.100.016 Ziffer 72). 1.3.5.2 Teils bestritt der Beschuldigte durch seine ausgelösten Fondskäufen tatsächlich einen Einfluss auf den Preis genommen zu haben (vgl. unter anderem: Einver- nahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.015 Ziffern 25 ff.). Im Gegenteil betonte er, gerade versucht zu ha- ben, mit seinen geschäftlichen Handelsaktivitäten, möglichst wenig Impact auf einen Kurs zu haben (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 12 ff.). Es sei zwar nahelie- gend, dass man denke, er habe das Volumen der Fonds genutzt, um die Titel hinaufzutreiben, damit er persönlich profitieren könne. Dazu möchte er ganz klar sagen, dass er das nicht gemacht habe und dass das nicht seine Absicht gewe- sen sei. Denn das wäre in den vielen Jahren sicher auch aufgefallen, wenn er eine solche Strategie betrieben hätte (TPF pag. 24.731.011 Ziffern 30 ff.). Er habe im Rahmen des internen Controlling-Systems nie Stellung nehmen müs- sen, weil er ein zu hohes oder zu aggressives Kaufverhalten an den Tag gelegt hätte (TPF pag. 24.731.009 Ziffern 14 ff.). Er habe auch nie grosse Handelsvo- lumen in illiquide Titel gehandelt (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 1 f., vgl. auch TPF pag. 24.731.015 Ziffern 25 ff.). Er habe vor allem an Tagen gehandelt, an denen die Aktien ohnehin ein hohes Volumen gehabt hätten und unter Druck gestanden seien, genau, um eigentlich keinen Kursimpact zu generieren (TPF pag. 24.731.012 Ziffern ff.). Wenn er Kursbewegungen wirklich hätte ausnützen wol- len, dann hätte er Titel kaufen müssen, die ohnehin schon steigen. Er hätte nur noch ein wenig Benzin reingiessen müssen, dann wäre es so richtig abgegangen (Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). 1.3.5.3 Aufgrund der Erkenntnisse aus dem Gutachten 2, das von den Parteien nicht bestrittenen wird, ist erwiesen, dass die Fondskäufe des Beschuldigten durchaus relevante Auswirkungen auf die Effektenmärkte hatten. Ein besonders
35 - aggressives Handelsverhalten des Beschuldigten, mittels der Fondskäufe die Kurse absichtlich in die Höhe zu treiben, ergibt sich aus den Gutachten nicht. Dies wird ihm jedoch von der Anklage auch nicht vorgeworfen. Mit den Q. Gut- achten wurde das analysiert, was der Beschuldigte von Beginn der Strafuntersu- chung an beantragt hatte, dass nämlich ein «fachkundiger Revisor neutral seine Arbeit beurteile» (vgl. seine dahingehenden Aussagen in der Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101013 F/A 68). Der Beschuldigte ersuchte im Vorverfahren darum, dass seine Trades auch unter dem Gesichtspunkt be- trachtet würden, wie das Verhältnis des Kaufvolumens der Fonds versus das Ge- samtvolumen der Aktien sei. Darauf komme es seiner Aussage nach an, ob ein Titel bewegt werde oder nicht (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. Sep- tember 2018: BA pag. 50101061 F/A 56). Dieser Umstand wurde im Gutachten 2 besonders untersucht. So führt das Gutachten 2 hierzu aus, dass für die Be- rechnung der zu erwarteten Preisbeeinflussung das durchschnittliche Handels- volumen des jeweiligen Aktientitels von Bedeutung sei. Je beträchtlicher der Um- fang der Fondskäufe im Vergleich zum durchschnittlichen Handelsvolumen (der letzten 20 Handelstage), desto bedeutender sei dies für die voraussehbare Preis- beeinflussung (vgl. TPF pag. 26.264.1.141, Ziffer 4.24). Auf Grundlage dieser Erkenntnis wurde im Gutachten das durchschnittlich gehandelte Handelsvolu- men eines jeweiligen Aktientitels in den letzten 20 Börsentagen vor einer jeweils ersten korrespondieren privaten Transaktion ermittelt. Daran anknüpfend wurden die mit den Fonds gehandelten Handelsvolumen in ein prozentuales Verhältnis zum durchschnittlich täglich gehandelten Handelsvolumen gesetzt. Anschlies- send wurde bei jedem untersuchten Ereignis einzeln die erwartete Preisbeein- flussung im Handlungszeitpunkt angegeben (vgl. TPF pag. 24.264.1.147 Ziffer 4.42). Aufgrund der Analyse des Gutachtens 2 wurde eine Excel-Tabelle erstellt, in der bei jeder Ereignis-ID ausgewiesen ist, welche erwartete Preisbeeinflus- sung vorlag, ob schliesslich tatsächlich eine (positive) Preisänderung erfolgte (oder nicht) und in welchem Umfang der Kursanstieg letztendlich auf die Fonds- käufe zurückzuführen war. Als Median des zurechenbaren Anteils im Falle einer positiven Preisänderung wurden 37,9% ermittelt (TPF pag. 24.264.1.1.56 Ziffer 4.61). Das Gutachten 2 kommt zum Schluss, dass im jeweiligen Handlungszeitpunkt (jeweils erste korrespondierende private Transaktion) in sämtlichen Fällen eine Veränderung des Kurses der Aktientitel gestützt auf das angebliche Wissen über die bevorstehenden Fondskäufe für einen verständigen Anleger voraussehbar gewesen ist. Das liege daran, dass für einen verständigen Anleger von sämtli- chen durchgeführten Kauf- oder Verkaufsentscheidungen eine Veränderung der Kurse zu erwarten ist. Bei kleineren Käufen sei der Einfluss einfach geringer (TPF pag. 24.264.1.130 Ziffer 2.7).
36 - 1.3.5.4 Im Rahmen der Gesamtbetrachtung aller 772 analysierten Ereignisse kommt das Gutachten schliesslich zum Ergebnis, dass bei über der Hälfte der Ereignisse die Investitionen der Fonds über 25 Prozent des durchschnittlichen Handelsvolu- mens der letzten 20 Handelstage lagen (TPF pag. 24.264.128 Ziffer 2.5). Anders formuliert hat der Beschuldigte in mehr als der Hälfte der von ihm ausgelösten und untersuchten Fondskäufe folglich mehr als 25 Prozent eines durchschnittli- chen, täglichen Handelsvolumens der letzten 20 Handelstage gehandelt. Bei 34,6 Prozent der untersuchten Ereignisse handelte er mit den Fonds sogar über 50 Prozent und bei 17 Prozent gar über 100 Prozent (TPF pag. 24.264.128 Ziffer 2.5; vgl. auch die Tabelle 11 in Ziffer 4.27 in TPF pag. 24.264.1.142, welche die Anzahl der Ereignisse nach bestimmten Schwellen eines Prozentvergleiches des Fondskaufs zum durchschnittlichen Handelsvolumen der letzten 20 Tagen vor dem ersten privaten Kauf von Effekten zeigt). Entgegen den Aussagen des Be- schuldigten investierte er mit den M.N.-Fonds folglich umfangreiche Handelsvo- lumen, welche gemäss Gutachten auch (ex ante) einen Einfluss auf den Kurs hatten. Ob aufgrund dieser Erkenntnisse die ex ante für den Insiderstraftatbe- stand erforderliche Kurserheblichkeit gegeben ist , ist eine Rechtsfrage, die ab- schliessend im Rahmen der rechtlichen Würdigung zu klären ist . Der Beschuldigte kannte die Funktionsweise des Börsenmarktes. Als erfahrener Anleger hatte er Kenntnis davon, dass sich der Kurs von Effekten, insbesondere bei Small- und Mid-Cap-Titeln, durch die Investition von grösseren Handelsvolu- men verändert. Entsprechend wusste er auch, dass er als Portfoliomanager ei- nes grösseren institutionellen Kunden mit seinen Fondskäufen den Kurs gerade bei Small- und Mid-Cap-Titeln verändern ko nnte, da grosse Handelsvolumen je- weils ins Gewicht fallen und entsprechend preisrelevant sind. In diesem Zusam- menhang gab er zu: «Wenn sie genügend viel kaufen, klar können Sie Kurse bewegen, da muss man gar keinen Hehl daraus machen» (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101065 F/A 56). Ent- scheidend für die Frage, ob ein Titel bewegt werde oder nicht, sei das Verhältnis des Kaufvolumens versus das Gesamtvolumen (BA pag. 50101061 F/A 31). An- lässlich der Berufungsverhandlung bestätigte er in diesem Zusammenhang, dass er die Märkte genau beobachtet habe und auch die mit den Fonds gehandelten Volumen (vgl. CAR pag. 5.300.006 Ziffern 39 ff.). 1.3.5.5 Der Beschuldigte gab anlässlich der Berufungsverhandlung an, dass für ihn nur das Handelsvolumen am jeweiligen Handelstag wichtig gewesen sei. Auf die Frage, ob es ihn überrascht habe, dass bei über der Hälfte der analysierten Er- eignisse die Investitionen des Fonds über 25% des durchschnittlichen Handels- volumens der letzten 20 Handelstage ausgemacht habe, gab er an, darüber habe er sich keine Gedanken gemacht (CAR pag. 5.300.007 Ziffern 6 ff.). Zudem be- tonte er, bewusst an volumenreichen Tagen gehandelt zu haben, als er aussagte, er habe vor allem an Tagen gehandelt, an denen die Aktien ohnehin ein hohes
37 - Volumen gehabt hätten und unter Druck gestanden seien, genau, um eigentlich keinen Kursimpact zu generieren (TPF pag. 24.731.012 Ziffern 24 ff.; CAR pag. 5.300.007 Ziffern 6 ff.). Die Erkenntnisse aus dem Gutachten 2, konkret die nachgewiesenen Volumen auch am jeweiligen Handelstag, aber insbesondere die berechneten Kursim- pacts, widerlegen diese Aussage. Das Gutachten, welches auch das Handelsvo- lumen am jeweiligen Handelstag untersuchte, kommt nämlich schlüssig und un- widersprochen zum Schluss, dass die Fondskäufe regelmässig einen beträchtli- chen Anteil am gesamten Handelsvolumen der betreffenden Effekten auch am jeweiligen Tag ausmachten (TPF pag. 24.264.1.143 ff. Ziffern 4.30 ff.). Bei knapp 40 Prozent machten die analysierten Fondskäufe mehr als 30 Prozent des Han- delsvolumens der betreffenden Effekte am betreffenden Tag aus (TPF pag. 24.264.1.144 Ziffer 4.32). Die Aussage des Beschuldigten, er habe bewusst an volumenreichen Tagen gehandelt, ist demnach eine Schutzbehauptung. Zudem ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht nur am jeweiligen Handels- tag, sondern insbesondere auch bevor er mit den Fonds investierte, den Markt und die Handelsvolumen eines Aktientitels genau beobachtet hatte. So gab er an, permanent über Kurse nachgedacht zu haben. Er gab auch an, jeweils in der Überzeugung gekauft zu haben, zu spüren, dass jetzt die Gegenbewegung bei einem Titel einsetze, der unter Verkaufsdruck stehe (CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). Das setzt eine vorgehende Marktanalyse der Handelsvolumen voraus. Marktteilnehmer kennen sowohl den Preis einer Effekte als auch ihr Handelsvo- lumen. Die letzten 20 Handelstage waren für den Beschuldigten deshalb rele- vant, weil er als Marktteilnehmer so voraussehen konnte, wie hoch sein Markt- anteil mit den Fondskäufen in etwa sein wird . Wenn eine Aktie zudem unter Ver- kaufsdruck steht, hat ein Kaufangebot mit den Fonds mit grösseren Volumen umso mehr Wirkung auf den Markt. 1.3.6 Private Effektenkäufe wegen auszulösenden Kurssteigerungen durch die Fondskäufe 1.3.6.1 Die Vorinstanz kommt in ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis, dass der Be- schuldigte stets zuerst für sich privat gekauft habe. Dieser Umstand lasse nur den Schluss zu, dass er systematisch von der zu erwarteten Kursveränderung der nachfolgenden Fondstransaktionen habe profitieren wollen (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.19). Zudem wisse ein Frontrunner a priori mit Sicherheit, dass er die betreffenden Effekte später kaufen werde (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.13). Die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt des fraglichen Ereignisses (die Fonds- käufe) habe damit in casu 100% betragen. 1.3.6.2 Der Beschuldigte bestreitet, die gleichen Aktientitel privat und geschäftlich ge- kauft zu haben, um von den Fondskäufen zu profitieren. Seine Verteidigung
38 - betont zusätzlich, dass der Beschuldigte entgegen dem Anklagesachverhalt bei keiner einzigen Transaktion bereits fünf Tage im Voraus beschlossen habe, nach einigen Tagen für den Fonds bestimmte Aktien zu kaufen (CAR pag. 1.100.289). Die Annahme der Vorinstanz, die Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte da- nach jeweils für die Fonds kaufe, habe bei 100% gelegen, sei daher unzutreffend (CAR pag. 5.200.056 mit Verweis auf Urteil SK.2022.30 E. 2.4.13). Zudem habe der Beschuldigte nicht in allen untersuchten Fällen vorgängig auch privat inves- tiert. Das Gutachten 2 gehe nachweislich von 544 Transaktionen aus, bei denen der Beschuldigte danach nicht mit den Fonds investiert habe. Die Vorinstanz un- terliege einem statistischen Irrtum, wenn sie sich nur auf die identifizierten Ereig- nisse abstütze und nicht auf sämtliche. Das sei statistisch etwa gleich falsch, wie wenn man in der Stadt B. nur die Sonnentage zähle und danach feststellen würde, dass in B. jeden Tag die Sonne scheine und dass B. somit 100% Son- nentage im Jahr habe (CAR pag. 5.200.057). 1.3.6.3 Würdigung
a) Aus dem Gutachten 1 ergibt sich, dass die von der Verteidigung zitierte Anzahl von 544 privaten Transaktionen, bei denen der Beschuldigte anschliessend nicht auch mit den Fonds investierte, solche betreffen, welche zwischen 2004 bis 2018 getätigt wurden. Davon erfolgten 325 Transaktionen vor 2008, bevor die M.N.- Fonds überhaupt lanciert wurden (BA pag. 41601107, S. 19 f. Ziffern 3.42 ff., insbesondere S. 20 Ziffer 3.45). Ein privater, auf die Fondskäufe abgestimmter Aktienhandel war damals mangels Existenz der Fonds gar noch nicht möglich. Die von der Verteidigung zitierte Anzahl von 544 privaten Transaktionen entlastet den Beschuldigten somit nicht in grossem Umfang hinsichtlich des ihm vorgewor- fenen abgestimmten Handelsverhaltens. Es ist jedoch im Sinne der Verteidigung aktenkundig, dass der Beschuldigte nicht bei sämtlichen untersuchten Transaktionen zunächst privat kaufte und anschlies- send mit den Fonds bzw. daran anschliessend wiederum privat verkaufte nach dem ihm vorgeworfenen Intervall -5, + 2. So kaufte er teilweise auch nach den Fondskäufen die gleichen Effekten privat (vgl. zum Beispiel: BA pag. 50301019 f.) . In einem Grossteil der untersuchten Transaktionen kaufte er jedoch vorab privat die entsprechenden Effekten, wie sich aus dem Gutachten 1 ergibt. So kommt das Gutachten 1 zum Schluss, dass der Beschuldigte bei den 38’383 untersuchten privaten Transaktionen im Rahmen des (längeren) Zeitraums vom 6. Februar 2004 bis 7. September 2018 bei 30’260 im Sinne des angeklagten Intervalls -5, +2 vorging und somit prozentual zu 82.56% auf diese Weise han- delte (BA pag. 41601107 S. 14 f. Ziffer 3.29 Tabelle 6). Das heisst, er investierte zunächst privat (maximal 5 Handelstage vor den Fondskäufen) und verkaufte re- lativ rasch nach den Fondskäufen die privaten Aktien wieder, also zumindest nach maximal zwei Handelstagen. Betreffend die angeklagten Ereignisse ging er
39 - schliesslich zu 100% auf diese Weise vor. Dieses Handelsverhalten nach dem Intervall -5, +2 in einem Grossteil der Fälle ist ein beachtliches Indiz dafür, dass der Beschuldigte durch dieses Handelsverhalten (-5, +2) von den durch die von den Fonds ausgelösten Kurssteigerungen profitieren wollte. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass es der einzig möglich zu treffende Schluss ist, wovon die Vo- rinstanz ausgeht (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.19) und somit der schlüssige, alleinige Beweis. b) Zusätzlich sind daher die vom Beschuldigten angebrachten Erklärungen zu wür- digen, mit denen er sein Handelsverhalten (Intervall von -5, +2 in einem Grossteil der Fälle) begründete. aa) Einleitend ist hierbei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte gemäss ei- genen Aussagen privat und geschäftlich aus denselben Gründen in die gleichen Aktienpositionen investierte, nämlich aufgrund einer sorgfältigen Marktanalyse und positiven Markteinschätzung. Er gab hierzu an, er habe parallel privat und geschäftlich in dieselben Aktienpositionen investiert, da er diese als gute und kluge Investitionen angesehen habe (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101004 F/A 21 ff.). Beziehungsweise gab er an, es habe sich dabei (jeweils) um, aus seiner Sicht, qualitativ gute Aktientitel gehandelt (Einver- nahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.010 Ziffern 45 ff.; Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR pag. 5.300.004 Ziffern 30 ff., -008 Ziffern 11 ff., -006 Ziffern 26 ff.). Zudem gab er an, es sei naheliegend, dass er für sich dieselben aussichtsreichen Investitionen getätigt habe, wie für die Pensionskasse (Einvernahme von 6. Juni 2024 anläss- lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.721.013 Ziffer 21 ff.). bb) Zusätzlich betonte er, dass er grundsätzlich mit sinkendem Kurs gekauft habe. Das heisse, er habe unterbewertete Aktien identifiziert oder solche die in seinen Augen ohne Grund unter Druck gestanden hätten (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA 50101056 F/A 13). Wenn er sage, eine Aktie stehe unter Druck, dann sei gemeint, der Preis der Aktie sinke (Einvernahme an der Berufungsverhandlung: CAR 5.300.006 Ziffern 45 ff.). Er sei (also) interessiert gewesen Aktien, mit sinkenden Kursen zu kaufen (CAR pag. 5.300.007 Ziffer 37). Dies sei meistens im Zusammenhang mit einer Medi- enmitteilung geschehen, beispielsweise dass die Zahlen veröffentlich worden seien oder irgendein anderer Sachverhalt bekannt geworden sei (CAR pag. 5.300.004 Ziffern 30 ff.). Er habe jeweils in der Überzeugung gekauft, zu spüren, dass jetzt eine Gegenbewegung bei einem Titel einsetze, der unter Verkaufs- druck stehe (CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). Wenn er tatsächlich Kursbewe- gungen habe ausnützen wollen, dann hätte er Titel kaufen müssen, die sowieso schon steigen. Er hätte nur noch ein wenig Benzin reingiessen müssen. Dann wäre es so richtig abgegangen (CAR pag. 5.300.010 Ziffern 1 ff.). Auf die Frage
40 - des Vorsitzenden anlässlich der Berufungsverhandlung, ab welchem Zeitpunkt er denn jeweils der Meinung gewesen sei: «Jetzt ist die Tendenz absteigend vor- bei und jetzt, ganz konkret, steige ich ein», nannte der Beschuldigte sein Bauch- gefühl: «Schön ist das, wenn man das wissen müsste. Irgendwann muss man einfach auf sein Bauchgefühl schauen und den Mut zusammennehmen und kau- fen.» Konfrontiert mit rund 40% der Fälle, in welchen er gemäss Gutachten 1 privat am selben Handelstag kaufte und wieder verkaufte und somit nicht über Nacht investiert blieb (vgl. BA pag. 41601107 S. 14 Ziffer 3.29 [39.60%]) und der Frage, wie er den Kaufzeitpunkt so wählen konnte, dass ein Tagesgewinn genug wahrscheinlich gewesen sei, gab er erneut an: «Das ist Bauchgefühl, Spekula- tion. Das ist Erfahrung.» (CAR pag. 5.300.008 Ziffern 26 ff.). cc) Für eine Würdigung dieser Aussagen sind die unterschiedlichen Anlagestra- tegien zu berücksichtigen, welche der Beschuldigte hinsichtlich der privaten und geschäftlichen Transaktionen angegeben hatte (vgl. vorstehende Erwägung 1.3.3.2). Werden diese Aussagen berücksichtigt, erweist sich das angebrachte Bauchgefühl für die Wahl des Kaufzeitpunkts der privaten Effekten als unglaub- haft. So gab der Beschuldigte selbst an, bei den privaten Investitionen generell Risiken gescheut zu haben. Es ist kaum denkbar, dass der Beschuldigte privat bei sinkendem Kurs aufgrund eines Bauchgefühls kaufte, dass nur kurz darauf der Wendepunkt innert Tagesfrist in der Kursentwicklung eintreten und der Kurs steigen würde. Die Situation verhält sich hier anders als bei der Anlagestrategie für die Fondsvermögen, welche langfristiger ausgerichtet war. Bei den M.N.- Fonds wäre allenfalls auch eine Investition bei einem sinkenden Kurs denkbar gewesen, solange die Aussicht bestand, dass der Kurs zumindest langfristig stei- gen wird. Es ist nicht plausibel, dass der Beschuldigte im Zeitraum zwischen dem
41 - Die geplanten Fondskäufe waren folglich zumindest mitursächlich für seine vor- gängigen Privatkäufe. Ein weiteres Indiz hierfür ist sein privates Handelsverhalten, dass der Beschul- digte über seine Bankkonten bei der L.-Bank und der K.-Bank betrieb. Aus den Akten ergibt sich, dass er bei seinem privaten Effektenhandel über diese Konten länger in Aktientitel investiert blieb. Zu seinem Aktienhandel bei der L.-Bank gab der Beschuldigte an, dort kein Daytrading betrieben zu haben, sondern «ganz normal» angelegt zu haben (Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101070 F/A 91). Aus seinen Kontoauszügen bei der K.-Bank wird ersichtlich, dass er beispielsweise die Aktien der Swatch Group AG, Klingelberg AG und Combibloc Services AG nach ihrem Erwerb nicht umgehend wieder verkaufte, sondern gewisse Effekten vielmehr auch länger hielt (vgl. BA pag. 40401022 ff., BA pag. 40401172 ff.). Beim Handel über die Konten bei der L.-Bank und der K.- Bank scheute der Beschuldigte die geltend gemachten Risiken über Nacht folg- lich gerade nicht. Ebenso wenig vermag das vom Beschuldigten diesbezüglich angeführte Kostenargument (vgl. BA pag. 50101070 F/A 91) zu überzeugen, da es ihm doch durchaus möglich gewesen wäre, auch mit diesen Vermögen zu für ihn günstigen Konditionen über sein Konto bei der H.-Bank. Daytrading zu betrei- ben. Schliesslich stammte das Vermögen von seinem Konto bei der L.-Bank in Höhe von rund Fr. 400'000.-- gemäss eigenen Aussagen von seinem Konto bei der H.-Bank (BA pag. 50101070 F/A 92). Die Erklärung des Beschuldigten, er habe durch seine kurzfristigen Verkäufe über sein H.-Bankkonto nicht von den Fondskäufen profitieren wollen, sondern habe nur das Risiko über Nacht ge- scheut, stellt folglich eine Schutzbehauptung dar. Vielmehr zeigt dieses aus den Akten ersichtliche, bewusst gewählte unterschiedliche private Handelsverhalten, dass der Beschuldigte durch einen kurzfristigen Verkauf über sein Konto bei der H.-Bank die Kursbeeinflussung ausnutzen wollte. Die für diesen privaten Handel spezifisch gewählte, unterschiedliche Vorgehensweise belegt, dass es dem Be- schuldigten darum ging, die durch die Fondskäufe ausgelöste Preiserhöhung durch den raschen Verkauf zu sichern, bevor eine allfällige Marktkorrektur erfolgt. c) Die Verteidigung wies in diesem Zusammenhang auf die grosse Zeitspanne des angeklagten Intervalls hin, mit dem sämtliche privaten Käufe bis zu fünf Handels- tage vor den Fondskäufen in dieselben Effekten umfasst würden. aa) Nach den allgemeinen Beweisregeln kann zugunsten des Beschuldigten nicht als erwiesen gelten, dass der Beschuldigte bzw. ein verständiger Marktteil- nehmer bereits fünf Handelstage zuvor privat in dieselben Effekten investierte, mit Blick auf eine fünf Handelstage später zu erfolgende Fondstransaktion. Die Zeitspanne ist zu gross, sodass in diesen Tagen möglicherweise andere Fakto- ren zu einer (unter Umständen negativen) Kursbeeinflussung hätten führen kön- nen, welche den durch die Fondskäufe herbeigeführte positive Beeinflussung
42 - mehr als nur wettgemacht hätte. Allenfalls ist sogar denkbar, dass die Kursent- wicklungen eine Neubeurteilung und damit ein Absehen von den Fondskäufen zur Folge gehabt hätten. Daher ist zu Gunsten des Beschuldigten in dubio pro reo zu vermuten, dass eine solche Anlageentscheidung für den Beschuldigten, bzw. einen verständigen Marktteilnehmer, zu riskant gewesen wäre, weil damit faktisch eine gewisse Unvorhersehbarkeit bestanden hätte, ob der positive Ein- fluss durch die eigentlich geplanten Fondskäufe nicht durch andere Faktoren überkompensiert würde. bb) Die Zeitspanne bzw. der Intervall ist insoweit einzuschränken. Hierbei sind die glaubhaften Aussagen des Beschuldigten zu berücksichtigen, wonach jede Investition bzw. jeder Kauf von Aktien mit den Fonds, eine Desinvestition von anderen Aktientiteln bedeutet habe (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.011 und TPF pag. 24.731.015 Ziffern 41 ff.). Mit den M.N.-Fonds habe er bekanntlich investiert blei- ben müssen. Bei einem Zeitfenster von -1, das heisst einem privaten Kauf spä- testens am vorangehenden Handelstag des jeweiligen Fondskaufes, müssen diese Vorarbeiten bereits gemacht sein. Daraus folgt, dass zumindest bei den privaten Aktienkäufen, die der Beschuldigte maximal einen Handelstag vor den Fondskäufen vornahm, keine Zweifel bestehen, dass er den Entschluss, für die Fonds in dieselben Aktien zu investieren, bereits im Zeitpunkt seiner privaten Käufe gefasst hatte. In dieser kurzen Zeit waren grundsätzlich aus Sicht des Be- schuldigten bzw. eines verständigen Marktteilnehmers auch keine neuen Fakto- ren zu befürchten, welche den nun vorhersehbaren positiven Einfluss der Fonds- käufe zu Nichte machen konnten, ebenso wenig Faktoren, welche die Fonds- käufe gar verhindert hätten. 1.3.7 Ergebnis betreffend den Sachverhalt Zusammenfassend bestehen für das Berufungsgericht aufgrund des Gesagten keine ernsthaften Zweifel, dass der Beschuldigte zumindest in den Fällen, in wel- chen er privat am selben Handelstag oder am Vortag der Fondskäufe dieselben Effekten wie mit den M.N.-Fonds erwarb, dies in der Absicht tat , bei einem an- schliessenden Verkauf der privaten Aktien von den durch die Fondskäufe herbei- geführten Kurssteigerungen zu profitieren. Bei den übrigen privaten Effektenkäufen, das heisst denjenigen, welche zwei bis fünf Tage vor den Fondskäufen erfolgten, konnte dieser Nachweis für das Beru- fungsgericht aufgrund des Gesagten nicht zweifelsfrei erbracht werden. Bereits an dieser Stelle ist daher festzuhalten, dass der Beschuldigte von sämtlichen ID- Ereignissen freizusprechen ist, bei welchen die erste korrespondierende private Transaktion bereits zwei bis fünf Handelstage vor den Fondskäufen erfolgte.
43 - 1.4 Rechtliche Würdigung 1.4.1 Anwendbares Recht 1.4.1.1 Zu Beginn des Anklagezeitraums (1. Mai 2013 bis 30. August 2018) wegen Aus- nützens von Insiderinformationen wurde die Insiderstrafnorm revidiert. Per 1. Mai 2013 wurde der zuvor im Strafgesetzbuch geregelte Art. 161 Ziff. 1 aStGB in das Börsengesetz überführt (Art. 2 lit. f, 40 aBEHG). Per 1. Januar 2016 wurde die vorliegend einschlägige Tatbestandsalternative betreffend sog. «Primärinsider» von Art. 40 lit. a aBEHG nahezu unverändert in das – nach wie vor geltende – Finanzmarktinfrastrukturgesetz in Art. 154 lit. a FinfraG überführt. Einzig der Begriff «Börse oder börsenähnliche Einrichtung» wurde durch «Handelsplatz» ersetzt. Art. 2 lit. f aBEHG entspricht inhaltlich Art. 2 lit. j FinfraG. Art. 55f lit. a der Börsenverordnung (nachfolgend: BEHV) wiederum entspricht Art. 127 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen Finanzmarktinfrastrukturver- ordnung (nachfolgend: FinfraV) (vgl. S ETHE/FAHRLÄNDER, Frontrunning durch Vermögensverwalter als Insiderdelikt, in: Jositsch, Schwarzenegger, Wohlers [Hrsg.], Festschrift für Andreas Donatsch, S. 499, 502 Ziffer 3). 1.4.1.2 Im angeklagten Deliktszeitraum vom 1. Mai 2013 bis zum 30. August 2018 regel- ten folglich zwei Nebenstrafgesetze den Insidertatbestand. Auch im Nebenstraf- recht ist das anwendbare Recht nach Art. 2 StGB zu bestimmen (vgl. P OPP/BER- KEMEIER , Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N. 4). Gemäss dem straf- rechtlichen Rückwirkungsverbot (Art. 2 Abs. 1 StGB) ist grundsätzlich das Straf- gesetz anzuwenden, welches im Deliktszeitpunkt in Kraft ist. Hat der Täter jedoch ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen und erfolgt die Beurteilung – auch im Rechtsmittelverfahren – erst nachher, so ist das geltende Gesetz anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere als das zum Zeitpunkt der Tat geltende ist (Art. 2 Abs. 2 StGB; sog. lex mitior). 1.4.1.3 Aufgrund des Gesagten ist keines der Gesetze hinsichtlich des Insidertatbestan- des das mildere Gesetz. Die Vorinstanz hat daher im Ergebnis zu Recht die vom
45 - 1.4.3 Frontrunning 1.4.3.1 Die zentrale rechtlich zu beurteilende Problematik dieses Falls liegt in der Frage, ob «Frontrunning» (ob atypisch oder nicht) seit der Revision 2013 ein Ausnützen von Insiderinformationen im Sinne der genannten Straftatbestände darstellt. Eine bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu existiert bislang nicht. Die Frage ist folglich anhand einer Auslegung des Straftatbestands, insbesondere des Tatbe- standsmerkmals der Insiderinformation, zu klären. In der vorliegenden Konstel- lation der vom Beschuldigten selbst getroffenen Investitionsentscheide, stellt sich aufgrund des Vorbringens der Verteidigung zudem die Frage des tatbestands- ausschliessenden «Safe Harbours» nach Art. 55f lit. a BEHV bzw. Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraV. 1.4.3.2 Vorab ist die Definition eines sog. «Frontrunnings» zu klären. a) Art. 48j BVV 2 (Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und In- validenversorgung vom 18. April 1984) verbot dem Beschuldigten bei seiner Tä- tigkeit als Vermögensverwalter der Pensionskassengelder konkret Frontrunning (vgl. Urteil SK.2022.30 E. 3.4.3.1 ff.). Nach dieser Vorschrift dürfen Personen und Institutionen, die mit der Vermögensverwaltung von Vorsorgeeinrichtungen be- traut sind, nicht ihre Kenntnis von Aufträgen der Einrichtung zur vorgängigen, parallelen oder unmittelbar danach anschliessenden Durchführung von gleich- laufenden Eigengeschäften («Front / Parallel / After Running») ausnützen. b) Das Finanzmarkt-Lexikon definiert Frontrunning (Vorlaufen) im Effektenhandel als Ausnützen der vertraulichen Kenntnis einer bevorstehenden grösseren Kun- dentransaktion durch einen Effektenhändler in der Weise, dass er in Erwartung der durch die Ausführung des Kundenauftrages bewirkten Kurssteigerung vor- gängig einen Posten der fraglichen Effekten für eigene Rechnung erwirbt, um ihn nach Ausführung der Kundentransaktion zum höheren Preis zu verkaufen (B O- EMLE et al. [Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, 2002, S. 467). c) W ATTER/HOCH beschreiben als typisches (und klassisches) Beispiel für Frontrun- ning dasjenige des Pensionskassenverwalters, der den Entschluss fasst, einen grösseren Betrag von Roche-Titeln in Novartis-Titel umzuschichten und unmittel- bar vor Ausführung des Kaufs von Novartis-Aktien für die Pensionskasse diese Titel für eigene Rechnung kauft. Aufgrund der Funktionsweise des Börsenhan- dels könne er dabei ziemlich sicher sein, zumindest einen Buchgewinn auf den privat gekauften Titeln zu generieren, denn sein nachfolgender (beispielsweise «bestens» ins Börsensystem eingegebener) Auftrag für die Pensionskasse werde mehrere, in aufsteigender Reihenfolge geordnete Verkaufsaufträge «ab- holen». Den Buchgewinn könne er realisieren, indem er kurz darauf die privat
46 - gehaltenen Novartis-Titel verkaufe, im Extremfall sogar so, dass die Pensions- kasse diese Titel gleich «mitkaufe» (W ATTER/HOCH, Ist Frontrunning Insiderhan- del, GesKR 2012, S. 501). d) N OBEL/WEBER schliessen auf die stringente Kurzformel, wonach mit Frontrunning das Ausnützen des Wissens bevorstehender Effektenkäufe durch eigene Vorauskäufe gemeint sei (N OBEL/WEBER, Medienrecht, 4. Aufl. 2021, S. 866). e) Die soeben ausgeführten Definitionen beurteilen klassisches oder typisches Frontrunning unterschiedlich. Die Vorinstanz und das Finanzmarktlexikon sehen ein klassisches Frontrunning darin, dass ein Vermögensverwalter eine Insiderin- formation von einem Dritten erhält und nicht selbst schafft. W ATTER/HOCH erken- nen demgegenüber gerade in der vorliegenden Konstellation, in dem ein Vermö- gensverwalter die Anlageentscheidung selbst trifft, ein klassisches Frontrunning. Diese Unterscheidung ist allerdings nicht entscheidend. In beiden Fälle liegt Frontrunning vor (S ETHE/FAHRLÄNDER, FS-Donatsch, S. 499, 500 f.). Bei einem «atypischen Frontrunning» gemäss Vorinstanz stellen sich lediglich zusätzlich zu klärende Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Umstand der «selbst ge- schaffenen Informationen». Diese sind anhand vergleichbarer Rechtsprechung bzw. einer Gesetzesauslegung zu klären. 1.4.4 Taugliches Tatobjekt Der Beschuldigte hat erwiesenermassen privat Aktien an der Schweizer Börse (SIX Swiss Exchange AG) gekauft und anschliessend wieder verkauft. Es han- delt sich damit um einen Handel mit Effekten, welche im Sinne von Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG am Handelsplatz in der Schweiz zum Handel zu- gelassen waren und welche daher unbestrittenermassen von einem Insiderver- bot gemäss Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG erfasst werden können. 1.4.5 Insiderinformation 1.4.5.1 Legaldefinition Art. 2 lit. f aBEHG bzw. Art. 2 lit. j FinfraG definieren die Insiderinformation. Da- nach ist eine Insiderinformation eine vertrauliche Information, deren Bekanntwer- den geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsen- ähnlichen Einrichtung (heute: Handelsplatz) in der Schweiz zum Handel zugelas- sen sind, erheblich zu beeinflussen.
47 - 1.4.5.2 Vorliegen einer Information a) Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass mit der Revision per 1. Mai 2013 der Begriff der «Tatsache» aus der Vorgängernorm von Art. 161 aStGB nur des- wegen durch «Information» ersetzt wurde, um sich an die in der EU gebräuchli- che Terminologie anzupassen (Botschaft BBl 2011 6873, 6885). Inhaltlich sollten sich die beiden Ausdrücke hingegen, trotz Begriffsänderung, entsprechen (Bot- schaft BBl 2011 6873, 6899). Insoweit kann zur Begriffsbestimmung weiterhin auf die Rechtsprechung und Literatur zur altrechtlichen Insidertatsache Bezug ge- nommen werden (Urteil der Berufungskammer CA.2024.9 E. II.4.3 vom 10. Juli 2024; vgl. auch W OHLERS, in: Ackermann [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2021, § 14 Finanz und Kapitalmarktstrafrecht, N. 33). Die Vo- rinstanz zitierte daher zutreffend die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum alt- rechtlichen Art. 161 StGB, wonach auch Pläne und Absichten als Tatsachen gel- ten (BGE 145 IV 407 E. 3.2; Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.1). Tatsachen sind nach einer allgemeinen Definition dem Beweis zugängliche Sachverhalte der Aussen- welt (äussere Tatsachen) oder des menschlichen Innenlebens (innere Tatsa- chen) (vgl. S ETHE/FAHRLÄNDER, FS-Donatsch, S. 499, 505; SETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 2 lit. j FinfraG N. 16). Im Sinne dieser Auslegung kann grund- sätzlich auch nach der Revision von 2013 eine Information im Sinne des Insider- tatbestandes in einer inneren Absicht bzw. einem Entschluss liegen (in diesem Sinne: S ETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 2 lit. j FinfraG N. 16 ff.; SETHE/FAHR- LÄNDER , FS-Donatsch, S. 499, 505; FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 221 ff. Ziffer 357 ff.; R EMUND, a.a.O., S. 345 f.). b) Die Verteidigung vertritt den Standpunkt, der Beschuldigte habe die entsprechen- den Aktientitel privat erworben, weil er diese nach einer markt- resp. titelbezoge- nen Kursprognose für attraktiv gehalten habe. Dabei handele es sich um keine Insiderinformation (CAR pag. 5.200.056). Wie im Rahmen des Tatsächlichen be- reits festgestellt, tätigte der Beschuldigte seine privaten Investitionen zu den je- weiligen Zeitpunkten auch gestützt auf die bevorstehende Fondstransaktion (vgl. vorstehende Erwägung 1.3.7), das heisst, gestützt auf das Wissen, dass er am gleichen oder nachfolgenden Handelstag mit den M.N.-Fonds in dieselben Effek- ten investieren wird. Dies stellt die Information im Sinne des Insidertatbestands dar, deren Wert- und Geheimnisgehalt nachfolgend zu beurteilen sein wird. c) Ob es bei Absichten auf die Wahrscheinlichkeit ihrer Umsetzung ankommt (vgl. in diesem Sinne zum alten Recht: BGE 145 IV 407 E. 3.2) («Realisierungswahr- scheinlichkeit bzw. Eintrittswahrscheinlichkeit») ist beim Tatbestandselement der Kursrelevanz zu prüfen (vgl. S ETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 2 lit. j FinfraG N. 16 und N. 18).
48 - 1.4.5.3 Unternehmensexterne Tatsachen als Insiderinformationen a) Bei Frontrunning (ob atypisch oder klassisch) bezieht sich die (Insider-)Informa- tion einzig auf den Insidertitel und auf unternehmensexterne Umstände. Unter altem Recht waren zumindest bis zur Revision von Art. 161 aStGB im Jahr 2008 verschiedene Autoren aus unterschiedlichen Gründen der Meinung, dass der da- malige Insidertatbestand Art. 161 aStGB als unternehmensbezogenes Delikt nur unternehmensinterne Tatsachen erfasse (vgl. zum damaligen Meinungsstand F AHRLÄNDER, a.a.O., S. 210 ff. Ziffer 339 ff.) bzw. solche, die den Tätigkeitsbe- reich des Unternehmens (Emittenten) betrafen. Es ist zu klären, wie sich die Rechtslage (zumindest) seit der hier anwendbaren Strafbestimmungen und somit seit der Revision von 2013 entwickelt hat. b) Die Verteidigung bringt hierzu vor, dass mit der Gesetzesrevision per 1. Mai 2013 keine Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs verbunden gewesen sei. Zudem weist sie ganz generell auf den Grundsatz «Keine Strafe ohne Ge- setz» hin (CAR pag. 5.200.053 f.). Dass seit der Gesetzesrevision auch unter- nehmensexterne Tatsachen vom Insidertatbestand erfasst werden sollen, be- zweifelt sie hingegen nicht (vgl. Plädoyer der Verteidigung bei der Strafkammer: TPF pag. 24.721.104). c) Der Gesetzeswortlaut von Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG und Art. 2 lit. f aBEHG bzw. Art. 2 lit. j FinfraG deutet auf keine Eingren- zung des Insidertatbestandes dahingehend hin, dass Insiderhandel nur mit un- ternehmensinternen Informationen möglich bzw. strafbar sein soll. Das entspricht auch der ratio legis des Insiderstraftatbestands und damit einer telelogischen Auslegung. Geschützte Rechtsgüter sind die Funktionsfähigkeit des Kapitalmark- tes und die Gleichbehandlung (Chancengleichheit) der Anlegerinnen und Anleger (Art. 1 Abs. 2 FinfraG; Botschaft BBl 2011 6873, 6886 f.; S ETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 1 FinfraG N. 1; F AHRLÄNDER, a.a.O., S. 395 Ziffer 638). Der Tat- bestand soll deshalb das unrechtmässige Ausnützen eines kursrelevanten Wis- sensvorsprungs gegenüber den übrigen Marktteilnehmern zum eigenen (finanzi- ellen) Nutzen verbieten (vgl. u.a. N OBEL/BÄRTSCHI/KAEMPF, Internationales und transnationales Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2024, S. 345). Es geht mit anderen Worten darum, zu verhindern, dass jemand sich oder einem anderen durch sein Sonderwissen einen Vermögensvorteil verschafft, den die übrigen Marktteilneh- mer aufgrund ihres Wissensrückstandes nicht erlangen können. Mit der Geset- zesrevision im Jahre 2013 sollte damit marktmissbräuchliches Verhalten effizient sanktioniert werden (Botschaft BBl 2011 6873, 6874). Ein Wissensvorsprung kann genauso bei unternehmensexternen Sachverhalten wie bei unternehmens- internen ausgenutzt werden. Schliesslich nennt die Botschaft zur Gesetzesrevi- sion 2013 unternehmensexterne Umstände explizit als Beispiel für mögliche In- siderinformationen. So erfasst der Insiderstraftatbestand gemäss Botschaft auch
49 -
Fälle, in denen der Primärinsider Kenntnis von einer vertraulichen Information
erhält, die Umstände ausserhalb des Unternehmens betrifft, die jedoch für den
Aktienkurs des Unternehmens von Bedeutung sind: «Beispielsweise das Auffin-
den neuer oder das Versiegen vorhandener Rohstoffquellen» (Botschaft BBl
2011 6873, 6905). In Bezug auf das aufsichtsrechtliche Pendant des Ausnützens
von Insiderinformationen nach Art. 33e aBEHG wird zudem in der Botschaft ge-
rade Frontrunning als verbotene Verhaltensweise genannt (Botschaft BBl 2011
6873, 6905; vgl. auch R
EMUND, a.a.O., S. 469, Fn. 2097). Das aufsichtsrechtliche
Ausnützen von Insiderinformationen stützt sich auf die gleiche Definition einer
Insiderinformation nach Art. 2 lit. f aBEHG wie die strafrechtliche. Eine einheitli-
che Auslegung des Begriffs der Insiderinformation im Strafrecht und im Aufsichts-
recht entspricht daher dem Willen des Gesetzgebers. Dies war eine der Schwä-
chen der Vorgängernorm von Art. 161 aStGB, welche sich im Strafgesetzbuch
und nicht im Finanzmarktrecht befand. Schliesslich sind gemäss FINMA-Rund-
schreiben 2013/8, welches die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zum Insider-
handel konkretisiert, neben unternehmensinternen auch unternehmensexterne
Sachverhalte als Informationen genannt. Konkret gelten nach diesem Rund-
schreiben auch unternehmensexterne Sachverhalte als Insiderinformationen,
wie beispielsweise das Wissen um eine zu publizierende Finanzanalyse, einen
grossen Kundenauftrag, eine zu erteilende oder zu verweigernde Zulassung oder
Genehmigung oder einen geplanten Terroranschlag (FINMA-RS 13/8, Ziffer 8).
Dies entspricht letztlich auch der Auslegung der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, die jedoch noch zur Vorgängernorm von Art. 161 aStGB erging. Gemäss
dieser Rechtsprechung stellen Tatsachen reale firmeninterne oder -externe
Sachverhalte dar, deren Bekanntgabe geeignet ist, den Kurs der betreffenden
Effekten erheblich zu beeinflussen (BGE 145 IV 407 E. 3.2). Aufgrund des Um-
stands, dass die Treuepflicht des Insiders gegenüber dem Unternehmen kein ge-
schütztes Rechtsgut von Art. 40 BEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG mehr
darstellt, kommt auch ein Grossteil der Lehre zu diesem Auslegungsergebnis
(F
AHRLÄNDER, a.a.O., S. 210 ff., Ziffer 339 ff.; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 2
lit. j FinfraG N. 12; L
EUENBERGER/THORMANN, Öffentliche Übernahmen und das
revidierte Insiderhandelsverbot, in: Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XVI,
2014, S. 231 f.; W
OHLERS/PFLAUM, a.a.O., Art. 154 FinfraG N. 36; kritisch hinge-
gen: H
OCH/HOTZ, in: WALTER/BAHAR [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Aufl. 2019,
Art. 2 lit. j FinfraG N. 7). Die Vorinstanz kam unter Hinweis auf die zitierten
S
ETHE/FAHRLÄNDER zu Recht ebenfalls zu diesem Schluss (Urteil SK.2022.30
straftatbestandes, seinem Sinn und Zweck, dem Willen des Gesetzgebers, dem
FINMA-Rundschreiben sowie einem Grossteil der Lehre auch unternehmensex-
terne Informationen erfasst und auch solche, die sich – wie beim Frontrunning –
ausschliesslich auf das Insiderpapier beziehen.
50 - 1.4.5.4 Safe Harbour Rule («Niemand kann sein eigener Insider sein») a) Seit der Gesetzesrevision per 2013 hat die erstmals von F ORSTMOSER verwen- dete Formel «Niemand kann sein eigener Insider sein» in Art. 55f lit. a BEHV und Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraV ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage gefunden. Diese sog. «Safe Harbour Rules» definieren Ausnahmen, bei denen Effektenge- schäfte zulässig sind, auch wenn sie unter das aufsichtsrechtliche Verbot des Ausnützens von Insiderinformationen nach Art. 142 FinfraG bzw. Art. 33e aBEHG fallen. Danach sind Effektengeschäfte unter anderem (auch) dann zulässig, wenn der eigene Entschluss zur Umsetzung eines Effektengeschäftes nicht aufgrund einer Insiderinformation gefasst wird. Die Art. 127 FinfraV bzw. Art. 55f lit. a aBEHV wurden auf Grundlage von Art. 33e Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 142 Abs. 2 FinfraG erlassen. Der Gesetzgeber beauftragte darin den Bundesrat als Verord- nungsgeber das aufsichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels mittels Vorschrif- ten zu konkretisieren, da das statuierte Verbot des Insiderhandels ohne weitere Einschränkung zu weit greife (Botschaft BBl 2011 6873, 6902). Die Ausnahme- bestimmungen von Art. 55f lit. a BEHV und Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraV sind aufgrund von Art. 14 StGB auch für das in Art. 40 aBEHG bzw. Art. 154 FinfraG strafrechtlich normierte Verbot des Ausnützens von Insiderinformationen an- wendbar. b) Vorliegend ist der jeweilige Entschluss des Beschuldigten, für die Fonds Effekten zu kaufen, zu beurteilen. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Information, dass der Beschuldigte mit den Fonds Aktien kaufen werde, juristisch eine fremde gewesen sei (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.4). Tatsächlich traf der Beschuldigte in der vorliegenden Frontrunning-Konstellation als Vermögensverwalter zwei Ent- scheidungen, die zu unterscheiden sind: Eine für das Kundenvermögen und eine für sein Privatvermögen. Die Entscheidung für das Kundenvermögen durfte er aufgrund von Art. 55f lit. a BEHV und Art. 127 Abs. 1 lit. a FinfraG umsetzen. Diese Normen erlaubten es ihm jedoch gerade nicht, sie für andere Zwecke zu nutzen, also als Grundlage für die vorgängige Anlage seines Privatvermögens. Auch der Erläuterungsbericht zur Änderung der Börsenverordnung vom 10. April 2013 weist darauf hin, dass Organe und Dritte, insbesondere Effektenhändler, die im Wissen um einen vertraulichen und kursrelevanten Entschluss der juristi- schen Person auf eigene Rechnung Effektengeschäfte tätigen, nicht unter die Ausnahmebestimmung fallen. Der Beschuldigte handelte bei seinen privaten Transaktionen gerade auf eigene Rechnung, weshalb die Ausnahmebestimmung nicht zur Anwendung kommt. Daher stellt sein Wissen, dass er beruflich für die Fonds anlegen wird, bei gegebener Kursrelevanz auch für ihn selbst eine Inside- rinformation dar (in diesem Sinne: S ETHE/FAHRLÄNDER, FS-Donatsch, S. 499, 510; S ETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 154 FinfraG N. 127). Es handelte sich somit bei der Anlageentscheidung für die Fonds nicht um einen von der «Safe Harbour Rule» geschützten «eigenen» Entschluss, sondern einen für ihn
51 - juristisch/ökonomisch fremden. Mit anderen Worten setzte der Beschuldigte nicht nur eine eigene Transaktionsabsicht um, sondern verwendete vielmehr das Insi- derwissen, wie er das fremde Kundenvermögen anlegen wird (F AHRLÄNDER, a.a.O., S. 356 f. Ziffer 580; R EMUND, a.a.O., S. 470). c) Nach dem Gesagten bieten die Finanzmarktverordnung bzw. die Börsenverord- nung dem Beschuldigten entgegen den Vorbringen seiner Verteidigung keinen «sicheren Hafen». 1.4.5.5 Vorliegen einer vertraulichen Information Die Information muss ausserdem vertraulich sein. Die Vorinstanz hat die Vertrau- lichkeit unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend da- hingehend umschrieben, dass die Information nicht allgemein, sondern nur ei- nem beschränkten Personenkreis bekannt sein darf (Urteil SK.2022.30 E. 2.2.4.2 mit Hinweis auf BGE 145 IV 407 E. 3.2 mit Hinweis auf die Lehre). Diese Defini- tion aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht dem Rundschreiben 13/8 der FINMA. In Ziffer 9 hält dieses Rundschreiben fest, dass eine Information als öffentlich gilt, wenn sie von einem unbeteiligten Dritten aufgrund allgemein zugänglicher Quellen erlangt werden kann. In casu verfügte nur der Beschuldigte über die Information, welche Investitionen die Fonds wann tätigen würden , wie die Vorinstanz zu Recht feststellte. Diese Information über seine jeweils bevor- stehenden Investitionsentscheide konnte auch nicht aufgrund allgemein zugäng- licher Quellen erlangt werden. Es liegt damit eine vertrauliche Information im Sinne des Insidertatbestands vor. 1.4.5.6 Kurserheblichkeit der vertraulichen Information a) Die vertrauliche Information muss gemäss Art. 2 lit. f aBEHG und Art. 2 lit. j Fin- fraG bei deren Bekanntwerden geeignet sein, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung (heute: Handelsplatz) in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen. Sie muss in diesem Sinne kursrelevant sein. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Vorgängernorm Art. 161 aStGB liegt Kursrelevanz dann vor, wenn die Information aus einer ex ante-Be- trachtung geeignet ist, den Kurs von Effekten oder aus ihnen abgeleiteten Finan- zinstrumenten erheblich zu beeinflussen. Das heisst, wenn von ihrem Bekannt- werden eine über den Rahmen üblicher Kursschwankungen deutlich hinausge- hende Kursveränderung zu erwarten wäre (BGE 145 IV 407 E. 3.2 mit zahlrei- chen Verweisen). Der Begriff der «Kursrelevanz» im Sinne von Art. 2 lit. f aBEHG und Art. 2 lit. j FinfraG entspricht demjenigen von Art. 161 aStGB (Botschaft BBl
52 - 2011 6873, 6899), weshalb diese bundesgerichtliche Rechtsprechung nach wie vor heranzuziehen ist. Die erforderliche voraussehbare Erheblichkeit der Kursreaktion ist dann gege- ben, wenn die zu erwartende Kursreaktion die übrige Volatilität des betreffenden Titels klar übersteigt. Massgebend für die Beurteilung des Kursbeeinflussungs- potentials ist eine objektivierende Betrachtungsweise ex ante. Im Zeitpunkt der Tat müssen für den Insider sowohl die Ausschlagrichtung (nach oben oder unten) als auch deren Intensität in groben Zügen vorhersehbar sein (Urteil der Beru- fungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.A.1.4.4.4.c.aa.aaa). Im Entscheid BGE 145 IV 407 kam das Bundesgericht in Erwägung 3.4.1 zum Schluss, dass die Vorinstanz mit Urteil TPF 2018.26 die Kursrelevanz mit zureichenden Gründen nach dem sog. "Reasonable Investor Test" beurteilt und sie als gegeben erachtet habe, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. An dieser Rechtsprechung, wonach die Kursrelevanz in Anlehnung an das US- amerikanische Insiderrecht nach dem sogenannten Reasonable Investor Test zu beurteilen ist , ist wie bereits in den Urteilen der Berufungskammer des Bun- desstrafgerichts CA.2024.9 vom 10. Juli 2024 E. II.4.5.2 und CA.2021.19 vom
53 - Ereignis ist, desto höher muss die Signifikanz der zu erwartenden Kursverände- rung sein. Umgekehrt gilt demgemäss: Je sicherer das Ereignis eintritt, desto weniger signifikant muss der Einfluss auf den Kurs sein, damit ein vernünftiger Investor dieses mutmassliche Ereignis als Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzt. Es wird folglich auch auf die Zutreffenswahrscheinlichkeit (bzw. Verläss- lichkeit) der Information abgestellt (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.12 und E. 2.4.16 mit Hinweis auf FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 300 und REMUND, a.a.O., S. 136). c) Nach ihren zutreffenden rechtlichen Ausführungen stellte die Vorinstanz an- schliessend im Rahmen eines Reasonable Investor Tests im konkreten Fall bei sämtlichen Fällen auf einen Kursanstiegsschwellenwert ab, welchen sie ex ante beurteilte. Die Vorinstanz kam dabei zum Schluss, dass angesichts des im Gros- sen und Ganzen in allen Fällen übereinstimmenden modus operandi und ähnli- cher Handels- und Marktumstände diesbezüglich, ein und derselbe Kursan- stiegsschwellenwert festgesetzt werden könne. Dieser sei bei 2.5% anzusetzen. Ein (ex ante) prognostizierter Kursanstieg von über 2.5% würde für einen ver- nünftigen Trader im Sinne des Reasonable Investor Tests als hinreichender Grund für eine Anlageentscheidung erscheinen. Ab einem solchen Wert (in Kom- bination) mit der angenommenen günstigen Titel- resp. Marktprognose könne eine beträchtliche Tages- resp. Wochenrendite erlangt werden. Andererseits sei berücksichtigt worden, dass bei einem Wert unter dieser Schwelle nach Abzug von Kommissionen und Steuern der prognostizierte Gewinn für einen vernünfti- gen Trader nicht als hinreichender Grund für eine Anlageentscheidung dieser Art erscheine. Konkret habe der Beschuldigte bei 44 der angeklagten Transaktionen eine private Transaktion vorgenommen (mit einem infolge der nachfolgenden Käufe für die Fonds) prognostizierten Kursanstieg von über 2.5%. (Nur) in diesen Fällen sei die Kurserheblichkeit ex ante gegeben (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.15; [Im Gutachten 2 findet sich eine Tabelle 16 wieder, welche solche Schwellen- werte bezeichnet, vgl. TPF pag. 24.264.1.148]). d) Sowohl die Verteidigung als auch die BA wenden sich gegen diesen von der Vo- rinstanz angenommenen Kurserheblichkeitsschwellenwert von 2.5%. aa) Gemäss Verteidigung würde kein vernünftiger Anleger aufgrund einer derart gering zu erwartenden Preissteigerung und den bestehenden Unsicherheiten in diese Titel investieren (CAR pag. 1.100.290 Ziffer 33). In der massgeblichen Li- teratur und teils auch in der Rechtsprechung seien Schwellenwerte von 20 bis 30% genannt, mit Ausreissern nach oben und nach unten, jedoch nicht 2.5%. Dies sei offensichtlich nicht erheblich (Ergänzung 5 zum Plädoyer der Verteidi- gung, CAR pag. 5.100.015). Eine solch minimale Kurssteigerungswahrschein- lichkeit hätte einen vernünftigen Anleger nie bewogen, aufgrund einer vom Be- schuldigten geäusserten Absichtserklärung ebenfalls in diese Titel zu investieren. Je unsicherer das Ereignis, desto höher müsse bekanntlich die Signifikanz sein
54 - (CAR pag. 5.200.057). Der Beschuldigte habe die Märkte stetig beobachtet und bei keiner einzigen Transaktion fünf Tage im Voraus beschlossen, für einen der zwei Anlagefonds nach einigen Tagen eine bestimmte Anzahl Aktien zu kaufen (CAR pag. 1.100.289). Die Annahme der Vorinstanz, die Probability Magnitude Test betrage bei Frontrunning immer 100%, sei im vorliegenden Fall folglich falsch. Aufgrund der Unsicherheit gemäss des Probability Magnitude Tests sei ein Schwellenwert, wenn überhaupt, deutlich höher festzulegen (CAR pag. 1.100.289). Die vagen, vor allem quantitativ offenen Kaufabsichten des Beschul- digten könnten nicht als relevanter Informationsvorsprung gelten. Die nachfol- genden Aktienkäufe durch die Fonds hätten für einen vernünftigen Anleger folg- lich weder allein noch überwiegend kaufentscheidend sein können. In 35% der Ereignisse sei die beobachtete Preisänderung zudem negativ gewesen. Ob die- ses zusätzliche Verlustrisiko einen Reasonable Investor überzeugt hätte, sei mehr als fraglich. Ob der Kurs nach dem privaten Kauf steige oder fiele, sei dem- nach alles andere als sicher gewesen. Eine Unterscheidung zwischen fundamen- talwert- und handelsbezogenen Informationen, wie sie die Anklagebehörde vor- schlage, sei vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Jede Information müsse, egal wo sie ihren Ursprung habe, für eine Insiderinformation geeignet sein, den Kurs eines Titels erheblich zu beeinflussen (CAR pag. 5.200.056 f.). bb) Die BA vertritt demgegenüber die Ansicht, dass der von der Vorinstanz an- gesetzte Kursanstiegsschwellenwert von 2.5% in der vorliegenden Konstellation zu hoch sei. Die Verwendung eines solchen Mindestwerts würde dem zu beur- teilenden Frontrunning-Setting nicht gerecht, in welchem die privaten Transakti- onen gestützt auf (eigen-)handelsbezogene Informationen getätigt würden (CAR pag. 1.100.098). Handelsbezogene Informationen seien generell kursrelevant (CAR pag. 5.200.027). Die Einschränkung auf «erhebliche Kursveränderungen» bzw. Kurserheblichkeitsschwellenwerte erfasse (nur) fundamentalwertbezogene Informationen. Bei diesen werde bei alltäglichen Kursschwankungen trotz Veröf- fentlichung der Information davon ausgegangen, dass die Information nicht kurs- erheblich gewesen sei, da sie keinen Einfluss auf das Handelsverhalten der Marktteilnehmer gehabt habe. Bei handelsbezogenen Informationen habe man es generell nicht mehr mit den typischen und durch einen alltäglichen Handel ausgelösten Kursschwankungen zu tun, sondern mit einer atypischen, durch den Insider hervorgerufenen (CAR pag. 1.100.101 f. und CAR pag. 5.200.032 f.). Bei fundamentalwertbezogenen Informationen bestehe die Arbitragemöglichkeit (ohne Risiko vorgenommene Ausnutzung von Kursunterschieden) aus einer bes- seren Kenntnis des «wahren Wertes», des Fundamentalwertes, eines Finanzin- struments (CAR pag. 5.200.026 f.). Demgegenüber fänden bei handelsbezoge- nen Informationen nicht die anderen Marktteilnehmer den neuen, fairen Preis, sondern der Insider provozier e die kurzfristige Kursveränderung selbst aktiv, die er zur angestrebten Glattstellung seiner privaten Transaktionen benötigt. Die Sichtweise verlagere sich hier vom Markt auf den Insider, der gleichzeitig der
55 - (Haupt-)Akteur hinter den sich verändernden Kursen sei (CAR pag. 1.100.102). Im konkreten Setting (Frontrunning gestützt auf [eigen-]handelsbezogene Infor- mationen) hätte ein vernünftiger Investor unabhängig von der konkreten Höhe der prognostizierten Kurssteigerung bei jeder der zur Diskussion stehenden Fondstransaktionen eine Anlageopportunität erkannt und gehandelt. Zudem habe die Vorinstanz zu Unrecht, den Steuerparameter in ihre Beurteilung einbe- zogen, da der Beschuldigte die Erträge gemäss den in den Akten liegenden Steu- erklärungen nie versteuert habe (CAR pag. 5.200.035 f.). Der «Daytrader» tauge hier nicht als relevante Massfigur für den Reasonable Investor Test, da der Be- schuldigte vorliegend unter Verwendung der nur ihm bekannten handelsbezoge- nen Informationen gehandelt habe. Er selbst habe das Informationsgefälle kon- trollieren können. Über das vom ihm zu verantwortende Ereignis der Kursbeein- flussung bestand keinerlei Unsicherheit (Probability Magnitude Test). Daher hät- ten ihm bereits Kursausschläge mit minimalen (kostendeckenden) Erträgen als «Trigger» für sein Handeln genügt (CAR pag. 5.200.027 f.). Die Sichtweise ver- lagere sich hier vom Markt auf den Insider, der gleichzeitig der (Haupt-)Akteur hinter den sich verändernden Kursen sei (CAR pag. 5.200.033). Bei der Prüfung der Kursrelevanz müsse daher ein Kursanstiegsschwellenwert in Höhe einer durchschnittlichen aufgerundeten Kommissionsbelastung von 0.09% genügen (CAR pag. 1.100.099 ff. und Fussnote 12). e) Im Sinne der gefestigten Rechtsprechung kann entgegen der Vorinstanz einem mit Prozentzahlen berechneten fixen Kursanstiegsschwellenwert für die An- nahme der Kursrelevanz kein entscheidender Stellenwert beigemessen werden. Die Bestimmung der Erheblichkeit einer zu erwartenden Kursveränderung an- hand von Prozentangaben führt zu keinen überzeugenden Ergebnissen (BGE 145 IV 423 E. 3.4.1; Urteile der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2024.9 vom 10. Juli 2024 E. II.4.5.1 und CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.1.1.4.4.4.c.ccc). Auch die FINMA sieht ausdrücklich von der Nennung kon- kreter Grenzwerte ab (Anhörungsbericht FINMA-RS 13/8, 16; H OCH/HOTZ, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 2 lit. j FinfraG N. 20). Ein Reasonable Investor stellt sich lediglich die Frage, inwiefern der Wert der Information durch andere markt- oder effektenrelevante Informationen annulliert bzw. aufgehoben werden könnte und ob es sich also lohnt aufgrund dieser Information zu investieren. Diese Frage kann nicht bei fixen Zahlen angesiedelt bzw. damit beantwortet werden. Auch der Beizug nur eines modus operandi des Insiders ist nicht zielführend. Bei der Beurteilung der Kursrelevanz in casu ist daher auf den Reasonable In- vestor Test abzustellen, welcher durch den Probability Magnitude Test konkreti- siert wird, wie dies insgesamt auch von der neueren Lehre gefordert wird (R E- MUND , a.a.O., S. 373 f.; SETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 2 lit. j FinfraG N. 53 und 58 ff.; L EUENBERGER, a.a.O., S. 349; KOENIG, Das Verbot von Insiderhandel, 2006, S. 174 f.; W OHLERS, Insiderrechtliche Schranken für die Offenlegung von
56 - Informationen im Rahmen von Firmenübernahmen und beim Pakethandel, in: Festschrift für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, 2011, S. 398; L EUENBER- GER /THORMANN, a.a.O., S. 221 f.; THORMANN/PORTMANN, a.a.O., S. 111 f.).
f) Es ist unwiderlegt, dass die Fondsinvestitionen jeweils mit Best Execution erfolg- ten. Ein besonders aggressives Handelsverhalten seitens des Beschuldigten, in- dem er die Kurse mit den Fonds absichtlich in die Höhe trieb, um sich dadurch weitergehend zu bereichern, ergibt sich aus den Gutachten nicht. Die Preise wa- ren somit nicht vom Beschuldigten vorgegeben, er konnte diese nicht mitbestim- men, sondern der Markt bestimmte den Preis. Aufgrund des Prinzips von Ange- bot und Nachfrage ist eine Information je kurserheblicher, desto gewichtiger das Volumen der Investition ist. Wie bereits erwähnt, kam das Gutachten 2 zum Schluss, dass der Umfang der Fondskäufe regelmässig beträchtlich war im Ver- gleich zum durchschnittlichen Handelsvolumen der vorangehenden 20 Tage, was für die erwartete Preisbeeinflussung von Bedeutung sei (TPF pag. 24.264.1.141 Ziffer 4.24). Dies wird durch den Umstand illustriert, dass der Be- trag der Fondskäufe in vielen Fällen sogar das durchschnittliche tägliche Han- delsvolumen der vorangegangenen 20 Tage überstieg (TPF pag. 24.264.1.141 f. Ziffer 4.24 ff. und Abbildung 10). Konkret handelt es sich dabei um 131 der 772 analysierten Fälle (TPF pag. 24.264.1.142 Ziffer 4.27). Der Beschuldigte bestä- tigte, wie erwähnt, selbst, dass natürlich Kurse bewegt werden können, wenn genügend viel gekauft werde. Da es bei der Kurserheblichkeit auf eine ex ante- Betrachtung ankommt, ist insoweit das durchschnittliche tägliche Handelsvolu- men der vorangegangenen 20 Tage heranzuziehen und dieses mit dem gehan- delten Volumen am jeweiligen Tag zu vergleichen. In der vorliegenden Konstel- lation ist für einen Reasonable Investor entscheidend, ob der Beschuldigte mit seinen Fondskäufen insbesondere auf einem kleinen und mittelgrossen Markt als wichtiger Marktteilnehmer auftritt und wie gross sein Zeichen ist, dass er mit der Investition der Fondsvermögen setzen wird. Das Berufungsgericht kommt auf Grundlage dieser Ausführungen zum Schluss, dass ein Reasonable Investor, welcher von einer künftigen Investition durch die M.N.-Fonds am gleichen oder nächsten Handelstag in einem Umfang von mehr als 30% des täglichen durchschnittlichen Gesamtvolumens der letzten 20 Han- delstage – wie der Beschuldigte – Kenntnis gehabt hätte, diese Information als erheblich kursrelevant angesehen hätte und folglich, wie der Beschuldigte, eben- falls investiert hätte. Beim Reasonable Investor Test ist auf einen (objektiven) vernünftigen Dritten abzustellen, welcher aber fiktiv das konkrete Wissen des Be- schuldigten um die bevorstehenden Fondskäufe gehabt hätte. Es kann somit durchaus im Sinne der BA gesagt werden, dass sich die Sichtweise hier vom Markt teilweise auf den Insider verlagert, weil es eben auf seine Kenntnis an- kommt. Die Konstellation der vorangehenden privaten Käufe zwischen fünf und zwei Handelstagen vor den Fondskäufen wurde bereits auf Sachverhaltsebene
57 - ausgeschlossen (vgl. vorstehende Erwägung 1.3.7). Damit wird die Probability Magnitude mitberücksichtigt, da ein verständiger Dritter, bzw. der Beschuldigte, die übrigen Risikofaktoren als zu lang bzw. zu weitgehend beurteilen würde. Der Beschuldigte bzw. ein Reasonable Investor mit diesem Wissen wusste auch, dass er das Risiko anderer, gegenläufiger Interessen durch einen Verkauf seiner Werte am gleichen oder am auf die Fondskäufe folgenden Tag auf ein Minimum reduzieren kann. g) Zusammenfassend ist als Ergebnis festzuhalten, dass ein Reasonable Investor, welcher von einer künftigen Investition durch die M.N.-Fonds am gleichen oder nächsten Handelstag in einem Umfang von mehr als 30% des täglichen durch- schnittlichen Gesamtvolumens der letzten 20 Handelstage Kenntnis gehabt hätte, wie der Beschuldigte investiert hätte. Wie der Beschuldigte, hätte ein ver- nünftiger Anleger mit anderen Worten die Gelegenheit genutzt, um auf diese Art und Weise bei einem kurzfristigen Verkauf der Effekten nach den Fondstransak- tionen auch von den ausgelösten Kurssteigerungen zu profitieren. Die Verteidigung ging bei der Vorinstanz bei einem Handelsvolumen von über 30% wohl selbst noch von einer relevanten Kursbeeinflussung aus. So führte sie anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als Begründung für ein kurs- schonendes Verhalten des Beschuldigten an, dieser habe bewusst einen maxi- malen täglichen Schwellenwert von 20 - 30% gehandelt (Plädoyer Verteidigung bei der Strafkammer: TPF pag. 24.721.084, wobei sie sich wohl auf das gehan- delte Volumen am entsprechenden Tag bezogen hat). Dies zeigt – wenn auch gemäss Gutachten 2 nachweislich falsch – dass selbst im Sinne der Verteidigung bei solchen Werten nicht mehr von einem kursschonenden Verhalten ausgegan- gen werden kann, sondern vielmehr von einer Kursbeeinflussung. h) Die BA hat mit ihrer Berufungserklärung eine Excel-Tabelle als Beilage 8 einge- reicht. Diese ist in den Akten elektronisch verfügbar. In dieser Tabelle wurden die Informationen aus dem Anhang A der Anklage (Spalte «Profit/Verlust») mit den Ergebnissen aus dem Gutachten 2 zusammengeführt. Die relevanten Filterun- gen lassen sich die nachvollziehen und eine Einteilung der Transaktionen (Ver- such/vollendet) und der dabei generierten Erträge ist möglich (vgl. CAR pag. 5.200.034). Das Berufungsgericht zieht diese Tabelle ebenfalls für die Identifizie- rung der Ereignisse gemäss seiner vorstehenden Erwägungen heran. So können anhand der Filterungen diejenigen Ereignisse identifiziert werden, welche im Sinne der Erwägungen des Gerichts einen Intervall von -1, +2 aufweisen und bei denen zudem ex ante ein Handelsvolumen von über 30% des durchschnittlichen täglichen Gesamtvolumens der letzten 20 Handelstage ausgemacht wurde. Es handelt sich somit um die folgenden angewandten Filterungen:
58 - Spalte «DATUM_FONDS_TRX» = / - 1 wie Spalte «DATUM_ERSTE_PRI- VATE_TRX» Spalte «F3_FONDS_TRX_ANTEIL_HANDELSVOLUMEN_20_TAGE_PRO- ZENT»: >30% Der bereits von der BA gesetzte Filter gemäss Spalte «F4_ERWAR- TETE_PREISBEEINFLUSSUNG_PROZENT»: >0.9%, welcher die Kommissi- onsbelastung betrifft, wurde belassen. Die Transaktionskosten sind insgesamt vernachlässigbar, werden durch diese Filtereinstellung jedoch mit Sicherheit ge- deckt. Es ist der BA insoweit zuzustimmen, dass der Beschuldigte die Fonds- transaktionen nicht versteuert hat. Der von der Vorinstanz berücksichtigte Steu- erbetrag (vgl. Urteil SK.2022.30 E. 2.4.15) betrifft daher ausschliesslich die Stem- pelsteuer, welcher bei den ausgewiesenen Geschäften aufgrund der Kommissi- onbelastung von 0.09% bereits in Abzug gebracht wurde. Die Spalten «F3_TAEGL_HANDELSVOLUMEN_ANTEIL_MCAP_20_TAGE_PROZENT» und «F3_TAEGL_HANDELSVOLUMEN_ANTEIL_FREEFLOAT_20_TAGE_ PROZENT» wurden gelöscht. Ferner wurden die eingestellten Transaktionen (vgl. vorstehende Erwägung 1.2.4) aus der Tabelle vorab gelöscht.
Gemäss den dargestellten, angewandten Filtern stellen sich die kurserheblichen ID-Ereignisse gemäss nachstehender Excel-Tabelle folgendermassen dar:
EREIGNI S_ID (199/ 772 EVENTS) VER- SUCH = Event mit Ver- lust und/od er Frage 5 zure- chenba- rer Teil =Null oder <0 PROFIT/VER- LUST (Zahlen aus An- hang A) DATUM_FO NDS_TRX BETRAG_FO NDS_TRX TICKER DATUM_ER- STE_PRI- VATE_TRX DURCHSCHNITTLI- CHES_HANDELSVO- LUMEN_20TAGE F3_FONDS_ TRX_AN- TEIL_HAN- DELSVOLU- MEN_20_T AGE_PRO- ZENT F3_FONDS TRX_AN- TEIL_HAN- DELSVOLU- MEN_TAG FOND- STRX_PRO- ZENT F4_ER- WAR- TETE_PREI- SBEEIN- FLUS- SUNG_PRO ZENT=
0.09 F5_BEOBA- CH- TETE_PREI- SÄNDE- RUNG_PRO ZENT F5_ZURE- CHENBA- RER_AN- TEIL_PROZ ENT 1832 CHF 1’319.52 07.01.2014 1368738.3 [...] 07.01.2014 CHF 3’116’932.15 43.91 31.80 1.9122 0.09 243.21 1834 CHF 403.98 08.01.2014 492311.6 [...] 07.01.2014 CHF 989’740.46 49.74 60.12 1.2242 0.14 277.13 1839 CHF 280.33 10.01.2014 508361.5 [...] 09.01.2014 CHF 927’513.54 54.81 40.17 1.2269 0.43 54.06 1844 x CHF 1’219.95 14.01.2014 295918.25 [...] 13.01.2014 CHF 955’877.63 30.96 80.33 1.0572 -0.38 -120.49 1848 x CHF 3’350.31 21.01.2014 2195420.15 [...] 20.01.2014 CHF 4’105’859.16 53.47 45.50 1.2942 0.00 NULL 1854 CHF 2’147.95 28.01.2014 419823.3 [...] 27.01.2014 CHF 1’382’285.42 30.37 19.45 0.8880 3.11 11.11 1868 CHF 4’010.05 04.02.2014 423088.2 [...] 03.02.2014 CHF 643’935.30 65.70 27.88 1.0403 2.37 10.94 1867 x CHF -39.34 04.02.2014 691286.95 [...] 03.02.2014 CHF 685’683.29 100.82 64.76 1.4269 -0.39 -97.27 1870 x CHF 1’088.76 05.02.2014 285089.3 [...] 04.02.2014 CHF 702’971.54 40.55 56.40 1.0813 0.00 NULL 1874 CHF 3’662.56 11.02.2014 921040.5 [...] 10.02.2014 CHF 2’078’751.24 44.31 61.13 1.5557 0.77 49.73 1881 x CHF -168.62 13.02.2014 1470199.35 [...] 12.02.2014 CHF 2’621’952.50 56.07 29.06 0.6111 0.00 NULL 1894 CHF 6’524.09 19.02.2014 2293291.3 [...] 18.02.2014 CHF 6’697’966.62 34.24 1.93 0.5944 0.18 27.59 1932 CHF 1’893.05 18.03.2014 507796.25 [...] 17.03.2014 CHF 315’169.23 161.12 67.83 1.8775 1.22 31.65 1928 CHF 2’604.55 18.03.2014 785077.35 [...] 18.03.2014 CHF 2’098’105.92 37.42 18.66 1.1904 1.30 28.42 1935 x CHF 10’162.15 19.03.2014 2277333 [...] 18.03.2014 CHF 2’969’606.31 76.69 46.93 2.1200 -0.74 -36.06 1940 x CHF 1’011.30 25.03.2014 652281 [...] 25.03.2014 CHF 1’354’656.10 48.15 21.89 1.1085 -0.21 -136.55 1957 CHF 470.86 22.04.2014 3081000 [...] 22.04.2014 CHF 7’334’116.84 42.01 30.68 1.1571 0.33 68.19
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64 - 2729 x CHF -85.05 06.01.2016 2836697.65 [...] 05.01.2016 CHF 2’224’749.84 127.51 50.71 2.4671 -1.91 -18.24 2746 CHF 2’564.45 18.01.2016 855645.7 [...] 18.01.2016 CHF 2’333’239.37 36.67 41.42 1.0152 0.69 60.01 2750 x CHF -130.91 18.01.2016 4888064.2 [...] 18.01.2016 CHF 11’464’950.33 42.63 33.81 1.3021 1.48 19.35 2753 CHF 2’661.95 19.01.2016 323040 [...] 18.01.2016 CHF 978’137.43 33.03 28.24 1.4632 0.14 119.64 2752 x CHF 4’457.83 19.01.2016 2076571.68 [...] 18.01.2016 CHF 5’041’218.68 41.19 39.52 1.5988 -2.11 -11.69 2751 x CHF 6’412.12 19.01.2016 196480 [...] 18.01.2016 CHF 582’589.78 33.73 15.22 1.3360 -0.69 -19.14 2754 x CHF 7’941.05 19.01.2016 679448.1 [...] 19.01.2016 CHF 1’502’776.70 45.21 6.64 1.3081 -0.83 -7.27 2757 CHF 1’496.95 20.01.2016 579274 [...] 19.01.2016 CHF 461’829.65 125.43 39.91 1.1893 0.83 46.24 2763 x CHF -2’174.35 28.01.2016 3748357.4 [...] 27.01.2016 CHF 3’783’905.10 99.06 42.85 2.8249 0.13 186.12 2769 x CHF -739.25 11.02.2016 2262755.89 [...] 10.02.2016 CHF 768’949.18 294.27 61.36 6.7028 -3.36 -11.57 2788 CHF 5’538.65 25.02.2016 1278802.85 [...] 24.02.2016 CHF 2’172’875.27 58.85 33.84 1.7253 2.59 12.81 2802 CHF 10’622.84 03.03.2016 4874064.76 [...] 02.03.2016 CHF 15’405’981.87 31.64 20.55 1.1398 0.32 50.81 2822 CHF 4’710.95 16.03.2016 1569556.9 [...] 15.03.2016 CHF 1’611’230.96 97.41 42.71 1.5019 0.74 40.10 2827 x CHF 4’912.90 22.03.2016 444937.5 [...] 21.03.2016 CHF 1’038’169.54 42.86 36.58 1.1403 -0.39 -81.96 2833 CHF 1’726.05 31.03.2016 2627183.15 [...] 31.03.2016 CHF 2’608’133.78 100.73 35.54 0.8425 0.97 48.72 2836 CHF 2’551.55 04.04.2016 297325 [...] 04.04.2016 CHF 970’337.52 30.64 25.53 1.2019 1.66 27.62 2838 CHF 336.17 05.04.2016 500602 [...] 04.04.2016 CHF 970’337.52 51.59 75.91 1.5596 0.70 70.95 2846 x CHF 6’899.30 13.04.2016 921343.5 [...] 12.04.2016 CHF 544’885.16 169.09 56.83 1.2681 0.00 NULL 2848 CHF 9’228.20 19.04.2016 489462.6 [...] 19.04.2016 CHF 156’702.45 312.35 36.70 2.5520 0.66 76.17 2849 CHF 2’366.45 20.04.2016 2246520.45 [...] 20.04.2016 CHF 3’730’548.16 60.22 11.93 1.6600 0.19 73.84 2858 x CHF 3’333.75 02.05.2016 464931.2 [...] 02.05.2016 CHF 1’462’570.59 31.79 26.68 0.7546 NULL NULL 2860 CHF 738.59 03.05.2016 1125260.6 [...] 03.05.2016 CHF 1’486’514.64 75.70 53.31 1.1465 0.87 52.49 2873 CHF 3’333.30 13.05.2016 347438 [...] 12.05.2016 CHF 483’782.75 71.82 33.95 1.5434 1.07 47.41 2878 x CHF 567.78 18.05.2016 441148 [...] 18.05.2016 CHF 371’903.11 118.62 15.52 0.9325 -1.51 -10.45 2880 CHF 45’878.29 19.05.2016 911494.2 [...] 18.05.2016 CHF 371’903.11 245.09 62.65 1.3404 1.54 25.83 2890 CHF 3’521.32 31.05.2016 440864 [...] 30.05.2016 CHF 264’613.85 166.61 58.55 2.6027 0.96 36.08 2894 CHF 1’516.35 01.06.2016 269684.4 [...] 01.06.2016 CHF 476’480.89 56.60 26.87 0.9755 0.40 104.62 2892 CHF 2’234.79 01.06.2016 719777.55 [...] 31.05.2016 CHF 311’677.77 230.94 42.32 3.2938 0.92 26.15 2905 x CHF 3’487.65 03.06.2016 1527313.1 [...] 02.06.2016 CHF 1’434’576.10 106.46 60.54 1.5258 -0.29 -160.54 2907 CHF 7’735.26 06.06.2016 2514259.9 [...] 06.06.2016 CHF 1’425’246.60 176.41 53.59 1.7603 1.55 34.26 2909 CHF 2’018.20 07.06.2016 1208240.8 [...] 06.06.2016 CHF 1’425’246.60 84.77 49.65 1.2203 1.05 29.17 2942 CHF 306.16 22.06.2016 972421.5 [...] 21.06.2016 CHF 2’519’774.99 38.59 30.98 0.8748 0.17 113.85
65 - 2948 CHF 6’096.08 23.06.2016 272967.75 [...] 22.06.2016 CHF 237’229.20 115.07 75.89 1.7934 0.47 98.11 2951 x CHF 2’455.05 24.06.2016 357862.2 [...] 24.06.2016 CHF 679’166.06 52.69 32.69 0.9982 -0.42 -98.99 2952 x CHF 4’916.80 24.06.2016 1501625 [...] 24.06.2016 CHF 2’734’808.91 54.91 19.06 1.3048 -0.23 -65.95 2969 x CHF 4’325.74 29.06.2016 10616913.1 [...] 29.06.2016 CHF 16’175’386.16 65.64 41.06 2.5734 NULL NULL 2975 x CHF 929.40 06.07.2016 494006 [...] 05.07.2016 CHF 361’425.83 136.68 54.47 1.2596 -0.14 -221.22 2977 x CHF 1’414.85 06.07.2016 3664400 [...] 05.07.2016 CHF 2’264’523.09 161.82 60.81 2.1760 -4.08 -9.32 2981 CHF 1’519.44 29.07.2016 354494.65 [...] 29.07.2016 CHF 210’751.49 168.21 32.23 1.4746 0.58 71.07 2987 x CHF 1’376.83 03.08.2016 3067682 [...] 02.08.2016 CHF 5’727’930.01 53.56 46.15 4.0444 -2.54 -11.18 2990 CHF 6’075.10 04.08.2016 1010486.5 [...] 04.08.2016 CHF 1’125’894.70 89.75 12.89 1.2199 1.01 39.02 3003 CHF 375.99 15.08.2016 2321890.03 [...] 15.08.2016 CHF 3’017’814.37 76.94 35.30 0.5917 1.15 21.60 3008 CHF 842.53 16.08.2016 2285749 [...] 16.08.2016 CHF 4’162’807.86 54.91 23.59 1.0074 1.20 12.41 3012 CHF 1’028.60 16.08.2016 2165782.75 [...] 16.08.2016 CHF 115’835.81 1869.70 71.04 5.2578 0.66 64.83 3014 CHF 217.73 17.08.2016 1822958.9 [...] 17.08.2016 CHF 1’460’031.49 124.86 39.48 1.4512 0.56 71.43 3024 CHF 3’753.95 25.08.2016 305311 [...] 25.08.2016 CHF 494’515.65 61.74 7.86 1.8337 1.45 30.06 3034 CHF 10’915.82 30.08.2016 1832522.55 [...] 29.08.2016 CHF 4’203’885.44 43.59 15.10 1.3849 2.65 10.95 3041 CHF 1’893.03 31.08.2016 1786010.7 [...] 31.08.2016 CHF 3’036’355.67 58.82 24.59 1.5196 0.58 50.57 3037 x CHF 7’592.70 31.08.2016 1371346.1 [...] 30.08.2016 CHF 784’968.19 174.70 46.31 1.7853 -0.08 -336.93 3043 CHF 6’204.47 01.09.2016 3414045.1 [...] 31.08.2016 CHF 1’925’553.59 177.30 70.57 3.4070 1.11 37.82 3044 CHF 5’163.54 02.09.2016 990201.04 [...] 01.09.2016 CHF 2’076’796.84 47.68 58.11 1.8084 0.55 68.09 3056 CHF 1’128.40 16.09.2016 891798.3 [...] 16.09.2016 CHF 902’509.39 98.81 33.59 0.8904 1.38 30.55 3061 x CHF 1’268.55 22.09.2016 524752.75 [...] 21.09.2016 CHF 979’467.08 53.58 37.54 0.6769 -0.06 -789.84 3083 x CHF -3’233.24 27.10.2016 3415722 [...] 26.10.2016 CHF 7’634’963.03 44.74 19.79 1.0984 -0.30 -99.55
66 - i) Werden die gehandelten Aktientitel bei diesen Ereignissen in der Tabelle mit ei- ner von der Schweizer Börse (SIX Swiss Exchange AG) festgelegten Einordnung von Effekten in Small- und Midcap-Titel bzw. anderen abgeglichen (vgl. https://www.six-group.com/de/market-data/shares/closing-prices.html; zuletzt besucht am 14. Mai 2025), zeigt sich, dass der Beschuldigte mit den M.N.-Fonds in mindestens rund 163 dieser insgesamt 199 Ereignisse in Small- und Midcap- Titel investierte. Bei solchen Titeln ist die Wirkung auf den Markt bei einem Han- del mit grösseren Volumen bekanntlich gewichtig. 1.4.5.7 Ergebnis Aufgrund des Gesagten liegen in sämtlichen in der vorstehenden Tabelle ausge- wiesenen Fällen strafrechtliche Insiderinformationen im Sinne der Legaldefinition von Art. 2 lit. f aBEHG bzw. Art. 2 lit. j FinfraG vor. 1.4.6 Insiderstellung: Primärinsider 1.4.6.1 Ein Primärinsider erhält «aufgrund seiner Tätigkeit bestimmungsgemäss Zu- gang» zur Insiderinformation. Die Vorinstanz führt hierzu in Erwägung 2.2.3 zu- treffend aus, dass dies einen funktionalen Zusammenhang zwischen der Stellung des Primärinsiders und der Kenntniserlangung der Insiderinformation voraus- setzt. Dieser funktionale Zusammenhang liegt vor, wenn die konkrete Tätigkeit der fraglichen Person notwendig damit einhergeht, dass sie die Insiderinforma- tion erhält (Urteile der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2024.9 vom 10. Juli 2024 und CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.A.1.4.4.2; S ETHE/FAHR- LÄNDER , in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Art. 154 FinfraG N. 21 ff.; W OHLERS/PFLAUM, in: Walter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, 3. Aufl. 2019, Art. 154 FinfraG N. 27; F AHRLÄNDER, Der revi- dierte schweizerische Insiderstraftatbestand, in: Zobl/Weber/Sethe [Hrsg.], Schweizer Schriften zum Finanzmarktrecht, 2015, S. 127 Ziffer 195). 1.4.6.2 Während seiner Anstellung beim Finanzdepartement des Kantons B. und bei der C. traf der Beschuldigte die Entscheidungen für die Fondsinvestitionen selbst. Er selbst erteilte jeweils die Aufträge für die Fondstransaktionen. Aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit hatte der Beschuldigte im Sinne des Straftatbestands folg- lich als Primärinsider bestimmungsgemäss Zugang zur Information über die be- vorstehenden, kurserheblichen Fondsinvestitionen zu seinen Kaufentscheiden. 1.4.7 Ausnützen der Insiderinformation (Kausalität) 1.4.7.1 Der Insider muss schliesslich die Kenntnis einer Insiderinformation ausnützen, um Effekten zu erwerben. Ein «Ausnützen» setzt eine Kausalität zwischen
67 - Kenntnis der Insiderinformation und dem Handeln des Insiders voraus (Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.1.4.4.5 mit Hinweis auf W OHLERS/PFLAUM, a.a.O., Art. 154 FinfraG N. 71; W OHLERS, Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht, in: Ackermann [Hrsg.], Wirt- schaftsstrafrecht der Schweiz, 2. Aufl. 2020, § 14 N. 51; L ENGAUER/EG- GEN /STRAUB, Fachhandhandbuch Kapitalmarktrecht, Expertenwissen für die Pra- xis, 2021, S. 774). Vom Straftatbestand nicht erfasst und damit straflos sind hin- gegen Transaktionen, die ohne Insiderkenntnisse in gleicher Weise vorgenom- men worden wären (Urteil der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.1.4.4.5 mit Hinweis auf L ENGAUER/EG- GEN /STRAUB, Fachhandhandbuch Kapitalmarktrecht, Expertenwissen für die Pra- xis, 2021, S. 774; S ETHE/FAHRLÄNDER, FS-Donatsch, S. 499, 510). Ein Ausnüt- zen ist bereits dann gegeben, wenn die Kenntnis der Insiderinformation mitur- sächlich dafür war, dass ein Kauf oder Verkauf erfolgt ist (Urteil der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.1.4.4.5 mit Hinweis auf W OHLERS, a.a.O., § 14 Rz. 51; THORMANN/REMUND, Commentaire Romand, 2017, Art. 154 LIMF N. 82). 1.4.7.2 Bei den in der Tabelle ausgewiesenen Ereignissen konnte nachgewiesen wer- den, dass der vom Beschuldigten selbst gefasste Entschluss, spätestens einen Handelstag später mit den Fonds in dieselben Aktientitel zu investieren, seinen Entscheid, vorgängig privat zu investieren, mitbeeinflusst hat (vgl. vorstehende Erwägungen 1.3.6.3.b.dd und 1.3.7). Die erforderliche Mitursächlichkeit ist damit gegeben. Dass gemäss BA der einzige Grund für seine privaten Transaktionen die Kurssteigerungen infolge der Fondstransaktionen war (vgl. CAR pag. 5.200.024 Ziffer 56), konnte dem Beschuldigten nicht nachgewiesen werden, ist aber auch nicht erforderlich. 1.4.7.3 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beschuldigte seine Insiderinformationen folglich im tatbestandsmässigen Sinne ausgenutzt hat. 1.4.8 Vermögensvorteil (Erfolg) 1.4.8.1 Als Erfolgsdelikt ist der Insidertatbestand erst vollendet, wenn dem Täter oder dem Dritten durch das Ausnützen einer Insiderinformation ein Vermögensvorteil erwächst. Dieser Gewinn muss direkt auf die Ausnützung des Wissensvor- sprungs zurückgehen (Urteile der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts CA.2024.9 vom 10. Juli 2024 E. II.4.7 und CA.2021.19 vom 12. Juli 2022 E. II.1.4.4.6). Die Vorinstanz hat dabei zutreffend festgehalten, dass ein Kausal- zusammenhang zwischen dem Ausnützen der Insiderinformation und dem ein- getretenen Vermögensvorteil bestehen muss (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.10; vgl. auch L EUENBERGER, Die materielle kapitalmarktstrafrechtliche Regulierung des
68 - Insiderhandels de lege lata und de lege ferenda in der Schweiz, S. 392 f.; L EU- ENBERGER /THORMANN, Öffentliche Übernahmen und das revidierte Insiderhan- delsverbot, in: Tschäni (Hrsg.), Mergers & Acquisitions XVI, 2014, S. 219, 225). Hat der Täter mit der Absicht gehandelt, einen Vermögensvorteil zu erzielen, ist dieser aber nicht eingetreten, so kommt allein eine Strafbarkeit wegen eines ver- suchten Delikts in Frage. Die Verwendung von Insiderinformationen ohne zumin- dest die Absicht, für sich oder einen anderen einen Vermögensvorteil zu erzielen, ist damit nicht strafbar (Botschaft BBl 2011 6873, 6906). 1.4.8.2 Zutreffend und differenzierend hat die Vorinstanz daher diejenigen Transaktio- nen, bei denen ein Verlust resultierte oder der impact der inkriminierten Käufe auf den generierten Gewinn gleich Null beispielsweise negativ war, als blosse Versuche bewertet. Sie begründet dies damit, dass die Gewinne in diesen Fällen auf andere Ereignisse resp. die Marktentwicklung zurückzuführen waren. Soweit der impact der Käufe negativ gewesen sei, seien auch die (aus anderen Gründen entstandenen) Kursgewinne keine adäquat kausale Folge des inkriminierten Ausnützens des Insiderinformation (Urteil SK.2022.30 E. 2.4.17). 1.4.8.3 In der der Anklageschrift ging die BA bei den 774 angeklagten Events noch bei 705 Events von einer Vollendung aus, nämlich bei denen, bei welchen ein Ge- winn erwirtschaftet worden sei. Bei den übrigen 69 Events ging sie lediglich von einem Versuch aus, da dort ein Verlust entstanden sei (vgl. TPF pag. 24.100.016 f.) . Im Berufungsverfahren schloss sich die BA der differenzierten Be- trachtungsweise der Vorinstanz an. Anlässlich der Berufungsverhandlung ver- langte die BA insofern (nur noch) für 440 Events eine Verurteilung wegen Voll- endung, nämlich für die Events, aus welchen ein Gewinn resultierte, die erwar- tete Preisbeeinflussung über 0.09% lag und die Fondstransaktionen einen Ein- fluss auf die Preisveränderung gehabt hätten. In den übrigen 323 der angeklag- ten Events beantragte sie eine Verurteilung wegen Versuchs (CAR pag. 5.200.034 Ziffern 96 f.). 1.4.8.4 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz und auch im Sinne der Anträge der BA sind folglich in der oben dargestellten Tabelle diejenigen Ereignisse als Versuche zu qualifizieren, bei denen keine positive Preisänderung eintrat, folglich ein Ver- lust entstand und kein Vermögensvorteil erzielt wurde (F5_BEOBACH- TETE_PREISÄNDERUNG_ PROZENT < 0), oder bei denen eine Kurssteigerung zwar eintrat, diese jedoch nicht auf die Fondskäufe zurückzuführen war (F5_ZU- RECHENBARER_ANTEIL_PROZENT < 0). In der Tabelle sind die Versuche, wie bereits in der Vorlage der BA, grün hinterlegt und mit einem X gekennzeich- net (vgl. vorstehende Erwägung 1.4.5.6.h). Die zweite Variante ist objektiv des- halb als Versuch zu qualifizieren, da die erlangten Privatgewinne nicht auf einem Ausnützen einer Insiderinformation beruhen, sondern auf andere Umstände
69 - zurückzuführen waren (z.B. allgemeine Marktentwicklung). So wurden gemäss Gutachten 2 zwar alle untersuchten Geschäfte durch Kaufaufträge eingeleitet, die einen Preisanstieg erwarten liessen (vgl. TPF pag. 24.264.1.156 Ziffer 4.61). Bei ca. 35 Prozent der untersuchten Ereignisse war die beobachte Preisände- rung dennoch negativ. Denn die Auswirkungen anderer Faktoren können die Auswirkungen der Kaufaufträge eines jeweiligen Händlers übersteigen. Bei den- jenigen, bei welchen die beobachtete Preisänderung positiv war, betrug der Me- dian des zurechenbaren Anteils an den Preisänderungen 37,9 Prozent (TPF pag. 24.264.1.156 Ziffer 4.61). 1.4.8.5 Insgesamt lassen sich gemäss vorstehender Tabelle anhand der genannten Kri- terien 122 Fälle eines vollendeten Ausnützens von Insiderinformationen ausma- chen und 77 Fälle eines versuchten Ausnützens einer Insiderinformation. 1.4.9 Subjektiver Tatbestand 1.4.9.1 Art. 154 FinfraG setzt gemäss Art. 12 Abs. 1 StGB in subjektiver Hinsicht Vorsatz voraus. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer sämtliche objek- tive Tatbestandsmerkmale mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist grundsätzlich das Vorliegen eines Eventualvorsatzes für eine Strafbarkeit ausreichend (BGE 130 IV 58 E. 8.2; 125 IV 242 E. 3c; 121 IV 249 E. 3a/aa; 119 IV 1 E. 5a; 103 IV 65 E. 2), es sei denn, für einzelne Tatbestandselemente wird zwingend direkter Vorsatz vorausgesetzt. Dies muss sich aus dem Wortlaut und/oder dem Zweck der Norm ergeben (BGE 94 IV 60 E. 3b; T RECHSEL/NOLL/ PIETH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, 99 f.). Mit Eventualvorsatz handelt, wer die Verwirklichung der Tag für möglich hält, und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 StGB). 1.4.9.2 Nach dem Wortlaut in der Vorgängernorm in Art. 161 aStGB wurde noch das Ausnützen der «Kenntnis» einer vertraulichen kursrelevanten Tatsache voraus- gesetzt. Daraus wurde teilweise gefolgert, dass in Bezug auf die vertrauliche, kursrelevante Tatsache (heute Information) daher «klares und sicheres Wissen» notwendig sei. Dieser Meinungsstreit hat sich aufgrund der Anpassung des Wort- lauts in Art. 40 aBEHG und Art. 154 FinfraG erübrigt. Neu wird lediglich ein «Aus- nützen einer Insiderinformation» und nicht mehr ein Ausnützen der «Kenntnis» verlangt. Aus dem Wortlaut selbst ist folglich nicht mehr auf das Erfordernis eines direkten Vorsatzes in Bezug auf die kursrelevante Insiderinformation zu schlies- sen. Und auch der Zweck der Strafnorm spricht gegen eine Einschränkung auf bloss direkt vorsätzliches Handeln (vgl. Urteil der Berufungskammer des Bun- desstrafgerichts CA.2024.9 vom 12. Juli 2024 E. II.4.8; F AHRLÄNDER, a.a.O., S. 391; S ETHE/FAHRLÄNDER, SK-FinfraG, Art. 154 FinfraG N. 163, m.w.H.;
70 - W OHLERS/PFLAUM, a.a.O., Art. 154 FinfraG N. 67 ff.; BGE 145 IV 407 E. 3.2 er- forderte noch direkten Vorsatz in Bezug auf die Merkmale des genügend siche- ren Wissens um die vertrauliche Tatsache und um deren Kursrelevanz, erging jedoch zum altrechtlichen Art. 161 aStGB und verwies insofern auch auf die Lehr- meinungen zum alten Recht). Es genügt folglich Eventualvorsatz. Auch in Bezug auf die Erlangung eines Vermögensvorteils genügt Eventualvorsatz. Die Insider- information muss – wie dargelegt – bloss mitursächlich für das Handeln sein. Es spielt hierfür insoweit keine Rolle, dass weitere Motive die Vornahme einer Trans- aktion begleiten (F AHRLÄNDER, a.a.O., S. 392 f.). 1.4.9.3 Nach Massgabe des erstellten Sachverhalts hat der Beschuldigte in Kenntnis der Insiderinformationen mit seinem Handeln wissentlich einen diesbezüglichen Ver- mögensvorteil angestrebt. Er kaufte zu den entsprechenden Zeitpunkten privat gerade auch deshalb dieselben Aktientitel, wie mit den Fonds, um von den Kurs- steigerungen zu profitieren. Damit hat der Beschuldigte direktvorsätzlich gehan- delt und den subjektiven Tatbestand erfüllt. Der Beschuldigte investierte in min- destens rund 163 der 199 Fälle in Small- und Midcap-Titel, bei denen es ihm bewusst war, dass die Wirkung auf den Markt bei grösseren Volumen besonders gewichtig ist (vgl. vorstehende Erwägung 1.3.5.4) 1.4.10 Ergebnis Der Beschuldigte ist folglich des mehrfachen Ausnützens von Insiderinformatio- nen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG in 122 Fällen, begangen vom 7. Januar 2014 bis am 22. September 2016, sowie des versuchten mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB in 77 Fällen, begangen vom 3. Februar 2014 bis am 27. Oktober 2016, schuldig zu sprechen. Im Übrigen ist er vom Vorwurf des mehrfachen (teilweise versuchten) Ausnüt- zens von Insiderinformationen i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG (teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) freizusprechen.
72 - das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes (Plädoyer Verteidigung bei der Strafkammer, TPF pag. 24.721.087 ff.). 2.3 Rechtliche Grundlagen 2.3.1 Im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB macht sich nach dem Treubruchtatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar, wer auf Grund des Gesetzes, ei- nes behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines andern zu verwalten und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. 2.3.2 Der Tatbestand von Art. 158 StGB setzt damit zunächst eine Vermögensfürsor- gepflicht des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn voraus (vgl. BGE 142 IV 346 E. 4.2, worin von einer Fürsorgepflicht für das Vermögen die Rede ist ). Mit anderen Worten muss der Geschäftsführer als Garant für das Vermögen erscheinen, für das er zu sorgen hat (N IGGLI, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 158 StGB N. 12 mit weiteren Hinweisen). Die Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung besteht infolgedessen in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter generell in seiner Stellung als Geschäftsführer, aber auch bezüglich konkreter Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers bzw. Geschäfts- herrn treffen (BGE 120 IV 190 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts 6B_1223/2013 vom 4. Dezember 2014 E. 2.5). Da das Strafrecht den Inhalt und Umfang der einzuhaltenden Pflichten nicht konkretisiert, beurteilt sich die Tatbestandsmäs- sigkeit des Verhaltens in erster Linie anhand des (ausserstrafrechtlichen) Grund- verhältnisses (BGE 142 IV 346 E. 3.2; BGE 105 IV 307 E. 2.b; Urteil des Bun- desgerichts 6S.587/2000 vom 15. März 2001 E. 2). Aufgrund des Ergebnisses kann auf Ausführungen zu den weiteren Tatbestandsmerkmalen verzichtet wer- den. 2.4 Würdigung 2.4.1 Objektiver Tatbestand 2.4.1.1 Geschäftsführerstellung und Verletzung einer Treuepflicht a) Das Grundverhältnis des Beschuldigten zu seinen öffentlich-rechtlichen Arbeit- geberinnen und die sich daraus resultierende Pflichten wurden durch die Vo- rinstanz im Rahmen des von den Parteien unangefochtenen Schuldpunkts der ungetreuen Amtsführung geprüft und rechtskräftig beurteilt. Bei der Prüfung der ungetreuen Geschäftsbesorgung ist folglich nur noch auf ein behauptetes Grund- verhältnis des Beschuldigten zur Fondsleitung einzugehen, aus welchen sich Vermögensfürsorgepflichten ergeben müssten. Folgerichtig ersucht die BA im
73 - Rahmen des Berufungsverfahrens ausschliesslich um Prüfung der Pflichten, die der Beschuldigten gegenüber der D. AG gehabt hätte (CAR pag. 5.200.037 Ziffer 111). b) In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz insbesondere ein vertragliches Verhältnis untersucht. Sie kam zum Schluss, dass der Beschuldigte als Staats- angestellter vertraglich ausschliesslich gegenüber seinen Arbeitgeberinnen (E. des Kantons B. bzw. C.) treuepflichtig gewesen sei, da ihn mit diesen ein Arbeits- verhältnis verband (Urteil SK.2022.30 E. 4.3.2.1 ff. ). Zutreffend führte die Vo- rinstanz weiter aus, dass als Vertragspartei nicht der Beschuldigte, sondern die C. einen Vermögensverwaltungsvertrag mit der D. AG abgeschlossen hatte (Ur- teil SK.2022.30 E. 4.3.2.2). In diesem Vertrag wurde die Stellung der C. als Ver- mögensverwalterin gegenüber der Fondsleitung geregelt (vgl. BA pag. 20101075 ff. = Beilage 4 zur Strafanzeige der FINMA). Demgegenüber stand der Beschul- digte selbst in keinem vertraglichen Vermögensfürsorgepflichtverhältnis zur Fondsleitung. Somit ist bereits zweifelhaft, ob der Beschuldigte vertraglich eine Geschäftsführerstellung betreffend die Fondsleitung innehatte. Jedenfalls stand er, in Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (Urteil SK.2022.30 E. 4.3.2), in keinem vertraglichen Treuepflichtverhältn is zur D. AG. c) Daran ändern auch die von der BA zitierten gesetzlichen Bestimmungen nichts. Zunächst ist zwischen den beiden von der BA geltend gemachten Rechtsgebie- ten zu unterscheiden. Das BVG bzw. die BVV 2 betreffen seine öffentlich-rechtli- chen Arbeitgeberinnen bzw. die Pensionskasse. Allfällige Rechenschafts- und Herausgabeansprüche gestützt auf diese Gesetzgebung können aufgrund der Zweckbestimmung in Art. 1 BVG definitionsgemäss nur dem Kanton B. oder der C. zustehen. Somit können sich diesbezüglich offensichtlich auch keine Treue- pflichten zu Gunsten der D. AG ergeben. In diesem Zusammenhang signifikant ist auch, dass die Privatklägerin sich denn im vorinstanzlichen Verfahren auch nicht auf diese Bestimmungen abgestützt hat, um eine Treuepflicht ihr gegenüber geltend zu machen (TPF pag. 24.553.048 f. Ziffern 52 ff. ). d) Die von der BA angeführten Art. 20 und 21 KAG befinden sich im 4. Kapitel, wel- ches der Wahrung der Anlagerinteressen dient. Diesbezüglich ergibt sich aus der Bewilligung der FINMA (BA pag. 20101118 f. = Beilage 5 zur Strafanzeige der FINMA, insb. Ziffern 1, 4 und 6) und dem Fondsvertrag (BA pag. 20101121 ff. = Beilage 6 zur Strafanzeige der FINMA, § 5.1), dass der Kreis der Anleger auf die C. eingeschränkt ist. Die sich aus den genannten Bestimmungen allenfalls ent- standenen Pflichten bestünden, wenn überhaupt, entgegen der Ansicht der BA und der Privatklägerin (a.a.O.), lediglich zu Gunsten der Pensionskasse als An- legerin. Auch auf Grund von Art. 20 und Art. 21 KAG lässt sich daher keine
74 - tatbestandsmässige Treuepflicht des Beschuldigten gegenüber der D. AG im Sinne der ungetreuen Geschäftsbesorgung begründen. 2.4.1.2 Folglich bestanden auch keine gesetzlichen tatbestandsmässigen Treuepflichten des Beschuldigten gegenüber der D. AG. Da es an tatbestandmässigen Treue- pflichten fehlt, ist der objektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nicht erfüllt. 2.4.2 Subjektiver Tatbestand Im Sinne einer Eventualbegründung ist anzuführen, dass selbst bei Annahme des objektiven Tatbestandes die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes der un- getreuen Geschäftsbesorgung äusserst zweifelhaft wäre. Bekanntlich um- schreibt bereits die Anklageschrift nicht, gegenüber wem der Beschuldigte nun rechenschafts- und herausgabepflichtig war. Die BA gab anlässlich der vo- rinstanzlichen Hauptverhandlung bezeichnend hierzu an: «Welcher der drei Pri- vatklägerinnen stehen die entstandenen Herausgabeansprüche eigentlich zu? [...] Diese Frage ist durch das Gericht zu beantworten. Die AnkIägerin hat sich hier nicht festzulegen.» (TPF pag. 24.721.021Ziffer 100). Wenn selbst die An- klage diese Zuordnung nicht treffen kann, lässt sich äusserst schwer begründen, wie es – in dieser offenbar komplexen Situation – gerade dem Beschuldigten vorzuwerfen sei, diese korrekte Zuordnung betreffend die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen zu treffen. 2.5 Ergebnis In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Beschuldigte vom Vorwurf der un- getreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB freizusprechen.
75 - die Vorinstanz habe sich aufgrund der erfolgten Verurteilung wegen Art. 314 StGB die Prüfung der Anwendbarkeit der BVG-Bestimmung erübrigt. Der Be- schuldigte habe mit seinem im Urteil festgestellten Verhalten jedoch offensicht- lich auch gegen diese Bestimmungen verstossen, was es vorzumerken gelte (CAR pag. 5.200.038, CAR pag. 1.100.103 f., TPF pag. 24.721.027). 3.2 Im angeklagten Deliktszeitraum von Juli 2015 bis 30. August 2018 (TPF pag. 24.100.023) war die von der BA zutreffend angeführte, bis zum 1. Januar 2023 geltende Fassung von Art. 76 BVG in Kraft. Der derzeit geltende Art. 76 Abs. 1 lit. a-g BVG entspricht teils wörtlich, teils sprachlich leicht modifiziert, den bishe- rigen Art. 76 al. 1-7 aBVG und ist daher nicht milder, weshalb gemäss Art. 2 StGB Art. 76 aBVG ausschlaggebend ist. Nach Art. 76 al. 6 aBVG wird bestraft, wer unzulässige Eigengeschäfte tätigt oder gegen die Offenlegungspflicht verstösst, indem er unwahre oder unvollständige Angabe macht. Nach Art. 76 al. 7 aBVG wird ebenfalls bestraft, wer Vermögens- vorteile im Zusammenhang mit der Verwaltung von Vorsorgevermögen nicht of- fenlegt oder für sich einbehält, die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungs- vertrag als Entschädigung beziffert sind. Auf Grundlage von Art. 53a BVG hat der Bundesrat auf Verordnungsebene defi- niert, welche Eigengeschäfte unzulässig sind (lit. a) und welche Vermögensvor- teile unzulässig bzw. offenzulegen sind (lit. b). In Art. 48j lit. a BVV 2 ist das Ver- bot von Frontrunning und damit die Ausnützung der Kenntnis von Transaktions- geschäften ausdrücklich als unzulässiges Eigengeschäft genannt. Die gesetzli- chen Offenlegungspflichten von Vermögensvorteilen werden ebenfalls durch die BVV 2 mit in Art. 48k BVV 2 und Art. 48l BVV 2 genauer definiert. Art. 76 BVG regelt jedoch gemäss ausdrücklichem Gesetzeswortlaut nur Auf- fangtatbestände. So macht sich gemäss Art. 76 BVG nur strafbar, sofern nicht ein mit schwerer Strafe bedrohtes Vergehen oder Verbrechen des Strafgesetz- buches vorliegt. Art. 76 BVG ist somit formell subsidiär gegenüber schwereren Straftatbeständen wie Art. 314 StGB. Mit anderen Worten kommt Art. 76 BVG nur hilfsweise zur Anwendung, wenn sich der Sachverhalt nicht unter den Tatbe- stand eines schwereres Vergehens oder Verbrechens subsumieren lässt (vgl. zur [formellen] Subsidiarität im Rahmen der Konkurrenzlehre: E ICKER, Grund- züge strafrechtlicher Konkurrenzlehre, ius.full 4/03, D ONATSCH/GODENZI/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl. 2022, S. 428). 3.3 Der Beschuldigte wurde aufgrund seines Verhaltens rechtskräftig wegen unge- treuer Amtsführung nach Art. 314 StGB verurteilt, welcher eine höhere Strafdro- hung vorsieht als die Strafbestimmungen von Art. 76 BVG. Die Strafbarkeit des
76 - Beschuldigten nach Art. 314 StGB wird zudem gerade damit begründet, dass er das Vertrauen der Begünstigten in die Integrität der mit der Verwaltung des So- zialkapitals Betrauten verletzt hat, was ebenso den Wirkungszielen der BVV 2 entspricht (vgl. P IETH/HANDSCHIN/BAUER/MÜLLER/FENNER, Verhaltensregeln für die Verwaltung von Vorsorgeeinrichtungen, Basel 2007, S. 7 [von der Verteidi- gung in TPF pag. 24.721.023 f. zitiert]). Aufgrund der Bestrafung des Beschul- digten nach Art. 314 StGB (auch ohne bezifferbaren Vermögensschaden) kommt Art. 76 BVG aufgrund seiner formellen Subsidiarität folglich nicht zur Anwendung. Daher erübrigt sich eine Prüfung, ob der Beschuldigte neben Art. 314 StGB auch die Strafbestimmungen von Art. 76 BVG verletzt hätte. 3.4 Folgerichtig kommt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 76 BVG von vornherein weder ein Schuldspruch noch ein Freispruch in Be- tracht (Urteil SK.2022.30 E. 5.2). Die BA hat keine Vormerkung in Hinblick auf eine Abänderung des Dispositivs beantragt. Somit könnte eine Verletzung der Bestimmungen auch lediglich in den vorliegenden Erwägungen angebracht wer- den. Diesbezüglich ist jedoch kein schutzwürdiges Interesse der BA zu erkennen, dass trotz subsidiärer Anwendbarkeit von Art. 76 BVG das Berufungsgericht zu überprüfen und festzustellen hat, ob der Beschuldigte auch die Strafbestimmun- gen von Art. 76 BVG verletzt hätte. Ein solches rechtlich geschütztes Interesse wird von der BA auch nicht dargelegt. 3.5 Es ist somit nicht zu überprüfen, ob der Beschuldigte neben Art. 314 StGB auch die von der BA zitierten Strafbestimmungen von Art. 76 al. 6 und al. 7 aBVG verletzt hat. B) Strafzumessung
80 - Vermögensverwaltung des Kantons B., später bei der C. dem Legalitätsprinzip entsprechend handelt (Urteil SK.2022.30 E. 3). b) Im Rahmen der Strafzumessung für dieses Tatverhalten ist die Stellung des Be- schuldigten sowie die Regelmässigkeit und Dauer seiner Delinquenz deutlich verschuldenserhöhend zu veranschlagen. Ohne Rücksprache halten zu müssen, konnte der Beschuldigte über das Vermögen der M.N.-Fonds verfügen, welches mehr als eine Milliarde Franken betrug. Er hatte dabei eine starke Machtposition inne und konnte im Sinne der Angestellten des Kantons B. sehr umfangreiche Handelsvolumen investieren. Diese Machtstellung nutzte der Beschuldigte über eine Dauer von knapp zehn Jahren für seine rein persönlichen Interessen aus. In diesem Zeitraum führte er mit 30’260 eine beträchtliche Anzahl von privaten, ab- gestimmten Transaktionen durch (vgl. Gutachten 1, BA pag. 41601107 S. 14 f. Ziffer 3.29, Tabelle 6). Diese Transaktionen wurden in 1’287 Anklageereignisse zusammengefasst, woraus 1190 gewinnbringende und 97 verlustbringende Events resultierten (vgl. TPF pag. 24.100.016 Ziffern 75 f.). Insgesamt erwirt- schaftete der Beschuldigte durch sein abgestimmtes Handelsverhalten einen um- fangreichen, unrechtmässigen privaten Vermögensvorteil von mehr als einer Mil- lion Franken, welcher konkret auf die Kurssteigerungen infolge der Fondskäufe zurückzuführen ist (vgl. nachstehende Erwägung C.7.1). Dieses Verhalten offen- bart eine intensive Delinquenz und damit nicht unerhebliche kriminelle Energie. c) Der Beschuldigte bestätigte ferner, praktisch jährlich, gegenüber seinen Arbeit- geberinnen, dass er kein Front- oder Parallel Running betrieben bzw. seine Kenntnis von Aufträgen nicht zur Durchführung von verbotenen Eigengeschäften im Sinne von Art. 48j BVV 2 – «Front / Parallel / After Running» ausgenutzt habe. In den Akten finden sich zehn solcher Erklärungen, die der Beschuldigte gegen- über seinen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeberinnen schriftlich abgegeben hatte (vgl. für die relevanten Aktenstellen: TPF pag. 24.721.005 Ziffer 19 Fussnoten 12 und 13 sowie die Aussagen des Beschuldigten, wonach er dies bestätigt in BA pag. 50201006 ff.; wobei 2017 für das Jahr 2016 das relevante Kreuz nicht ge- setzt ist: BA pag. 41301059). Die von der BA zusätzlich erwähnten weiteren zehn Erklärungen betreffen hingegen die Fonds und nicht seine öffentlich-rechtlichen Arbeitgeberinnen. Diese sind bei der Bemessung der ungetreuen Amtsführung nicht prioritär heranzuziehen. Sie verhinderten jedoch eine Tataufdeckung, denn eine Weigerung zur Unterzeichnung wäre sicherlich aufgefallen. Der Beschuldigte gab zu diesen schriftlichen Erklärungen an, diese seien ihm jeweils vom Compliance Officer FF. bei der C. vorgelegt worden (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 16 Ziffer 28 ff.). Die entsprechenden Kreuze seien bereits gesetzt gewesen, wenn er sich richtig erinnere. Er habe die Dokumente seiner Erinnerung nach nur nebenbei
81 - ausgefüllt und nicht genau gelesen (Einvernahme vom 20. November 2020: BA pag. 50201007 F/A 30; vgl. auch Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. Sep- tember 2018: BA pag. 50101064 F/A 47). Leider habe er sie einfach unterzeich- net (BA pag. 50201006 F/A 25). Auf die Frage, ob er das jeweils verdrängt habe, gab er an: «Ja, irgendwie. Eigentlich war es die Einbildung, einen guten Job zu machen»; «Ich musste es einfach irgendwie rechtfertigen.» (Hafteinvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101064). Trotz dieser von ihm nur vorder- gründig abgegeben, schriftlichen Erklärungen überwand der Beschuldigte folglich immer wieder auf ein Neues eine Hemmschwelle und betrieb weiterhin das ihm verbotene Frontrunning. Dies zeugt von nicht unerheblicher krimineller Energie. Zu seinen Gunsten ist hingegen zu berücksichtigen, dass er seinen privaten Han- del über die erwähnten zehn Jahre nicht durchgehend mit der gleichen Intensität auf den geschäftlichen Handel mit den Fonds abgestimmt hatte. Die Intensität nahm vielmehr erwiesenermassen ab. Dem Gutachten 1 lässt sich entnehmen, dass sein privates (abgestimmtes) Handelsverhalten insbesondere ab dem Jahr 2015 stark abnahm (vgl. BA pag. 41601107 S. 17 Ziffern 3.3.7 ff.). Insbesondere die Jahre 2017 und 2018 wiesen eine geringe Handelsaktivität auf (BA pag. 41601107 S. 7 Ziffer 2.13 und S. 17 Ziffer 3.37). Zur Begründung hierzu gab der Beschuldigte an, er sei auf das Thema «Eigengeschäfte» sensibilisiert worden (Einvernahme vom 26. September 2018: BA pag. 50101016 F/A 76 und BA pag. 50101064 F/A 38; Einvernahme vom 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 21 Ziffern 29 ff.). Er habe gehört, dass plötzlich gewisse Leute, die er eigentlich nicht persönlich gekannt habe, Probleme mit ihren Eigen- geschäften bekommen hätten. Die Belastung sei für ihn damit grösser geworden (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung, S. 21 Ziffern 32 ff.). Diese Aussagen deuten darauf hin, dass der Beschul- digte von seinem strafbaren Verhalten vermehrt deswegen Abstand nahm, weil er sich sorgte aufzufliegen bzw. der Druck dadurch zu hoch für ihn wurde. Es ist aber auch möglich, dass ihm durch Erzählungen von anderen dadurch das von ihm begangene Unrecht mehr und mehr bewusstwurde. Sein strafbares Verhal- ten nahm damit zumindest tatsächlich ab, was objektiv verschuldensmindernd zu bewerten ist. Dass er sich jedoch trotz dieser Erfahrungen weiterhin entschied, Frontrunning zu betreiben, zeugt von nicht unbeachtlicher krimineller Entschlos- senheit. Das teilweise Abstandnehmen ist daher folglich nur geringfügig verschul- densmindernd zu berücksichtigen. d) In Bezug auf die Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ist anzumerken, dass Art. 314 StGB das öffentliche Vermögen schützt, verbunden mit dem Schutz des Vertrauens in die Verwaltung (vgl. N IG- GLI , a.a.O., Art. 314 StGB N. 7).
82 - aa) Die Vorinstanz ging im Schuldpunkt davon aus, dass ein zu Lasten des Ge- meinwesens verursachter Vermögensschaden eher geringfügig ausgefallen sei. Die Verteidigung hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz diesen geringfügigen Vermögensschaden nicht bezifferte (Urteil SK.2022.30 E. 3.4.4.1). Dem Beschuldigten konnte jedenfalls nicht nachgewiesen werden, dass den Fonds durch seine vorgängigen privaten Investitionen ein Schaden aufgrund ei- ner allfälligen Preiserhöhung der von den Fonds gekauften Effekten entstanden ist . Eine Best-Execution-Verletzung wird dem Beschuldigten auch von der An- klage nicht vorgeworfen. Die ursprüngliche Untersuchungshypothese, der Be- schuldigte habe die entsprechenden Gewinne zu Lasten der Fondsvermögen re- alisiert (vgl. unter anderem die Strafanzeige der FINMA vorstehende Erwägung A.2), wurde von den Strafverfolgungsbehörden verworfen. Dass der Beschuldigte grosse Gewinne für die Fonds erwirtschaftet hat, kann ihm nicht widerlegt wer- den. Der Beschuldigte selbst spricht von einer Mehrperformance von ca. 100 Mil- lionen Franken (BA pag. 50101013 F/A 68). Selbst die BA geht davon aus, dass der Beschuldigte mit den M.N.-Fonds über mehrere Jahre hinweg eine hervorra- gende Performance erzielt hat (TPF pag. 24.721.002). Dafür spricht auch, dass der Beschuldigte im [...] «GG.» als einer der [...]«besten Fondsmanager» [...] bezeichnet wurde (Artikel in TPF pag. 24.721.138 ff.; vgl. auch TPF pag. 24.721.002). bb) Das geschützte Rechtsgut der ungetreuen Amtsführung liegt jedoch (im Ge- gensatz zum Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung) nicht nur in der Abwehr eines Vermögensschadens, sondern auch eines bloss ideellen Scha- dens (Urteil SK.2022.30 E. 3.2.3). Dass er durch sein Tatvorgehen einen ideellen Schaden angerichtet habe, bestreitet der Beschuldigte nicht (vgl. Einvernahme vom 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 19 Ziffer 37 ff.). Seine Verteidigung spricht von einem beachtlichen ideellen Schaden und fügt hinzu: «In der [...] habe das Wellen geworfen» (CAR pag. 5.100.018 Ergän- zung 11; CAR pag. 5.200.064). Aufgrund der dargestellten Dauer seiner Delin- quenz, deren Intensität sowie seines umfangreichen persönlichen Gewinns hat der Beschuldigte das von ihm zu wahrende öffentliche Interesse und das Ver- trauen in die Objektivität, Integrität und Unabhängigkeit von staatlichen Behörden bei der Verwaltung öffentlichen Vermögens stark beschädigt und damit einen grossen ideellen Schaden angerichtet. e) Die BA rügt, dass die Vorinstanz ein allfälliges Fehlen interner Kontrollmechanis- men strafmindernd berücksichtigt habe (Urteil SK.2022.30 E. 7.3.1.1). Aus den Akten ergebe sich nichts, was einen solchen Schluss zuliesse (CAR pag. 5.200.047). Somit bleibt zu würdigen, ob allfällige fehlende Kontrollmechanismen strafmindernd zu berücksichtigen sind. Die Gefahr, dass ein Vermögensverwalter wie der Beschuldigte, der eigenständig über grosse Vermögen verfügen kann,
83 - dieses Wissen für seinen privaten Gewinn durch Frontrunning ausnutzt, besteht. Nicht ohne Grund wurde dem Beschuldigten dieses Verhalten durch viele Vor- schriften verboten (zutreffende Übersicht über die Regeln gemäss Art. 48j BVV 2 sowie die internen Reglemente und Weisungen im Urteil SK.2022.30 E. 3.4.3.2 ff.). Auch der Beschuldigte gab hierzu an, dass «es eigentlich auch nahe- liegend» gewesen sei, «dass ich für mich dieselben aussichtsreichen Investitio- nen gemacht habe, wie für die Pensionskasse» (Einvernahme von 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: TPF pag. 24.731.013 Ziffern 27 ff.). Das Risiko für Frontrunning bei Vermögensverwaltern von grösseren An- lagefonds ist also durchaus hoch. Dass stärkere Kontrollen denkbar gewesen wären, um dieser Gefahr zu begegnen, ist durchaus möglich. Dass private Inves- titionen in die gleichen Titel aber nur schwerlich vollständig zu verhindern gewe- sen wären, ist ebenfalls nicht von der Hand zu weisen. Ob nun fehlende Kontroll- mechanismen zu einer Verschuldensminderung führen, kann vorliegend dahin- gestellt bleiben. Zutreffend ist im Sinne der Vorinstanz, dass dem Beschuldigten damit zumindest zwar objektiv, sein strafbares Handeln «erleichtert» wurde, wie es die Vorinstanz zutreffend erwogen hat (vgl. Urteil SK.2022.30 E. 7.3.1.1). Im Ergebnis relativiert dies die kriminelle Energie des Beschuldigten insgesamt je- doch nicht. Der Beschuldigte hat bewusst, die ihm gewährte Autonomie und Machtposition missbraucht. Zudem hat er, wie bereits erwähnt, auch jährlich die entsprechenden Erklärungen abzugeben, in welchen er bestätigte, kein Frontrun- ning zu betreiben und die Gesetze, Verordnungen und Reglemente zu kennen. Es darf von eigenverantwortlichen Fondsmanagern erwartet werden, dass sie diese Regeln kennen und die Erklärungen ernst nehmen. f) In der ganzen Bandbreite der denkbaren Fälle einer (mehrfachen) ungetreuen Amtsführung ist bei einer Gesamtwürdigung der genannten Umstände, insbeson- dere der langen Deliktsdauer von zehn Jahren, der hohen Kadenz des delikti- schen Verhaltens, des blossen – jedoch grossen – ideellen Schadens, welchen der Beschuldigte mit seinem Verhalten verursachte, sowie des dadurch erzielten privaten Gewinns in Millionenhöhe, die objektive Tatschwere als keinesfalls leicht zu qualifizieren. 3.2.1.2 Subjektives Tatverschulden a) Der Beschuldigte war sich der Schädigung des Vertrauens der Öffentlichkeit durch sein Verhalten bewusst und nahm diese Schädigung für die Erlangung ei- nes persönlichen Vorteils in Kauf. In dieser Hinsicht handelte er eventualvorsätz- lich. Sein eigentliches Handlungsziel war der unrechtmässig erlangte private Ver- mögensvorteil von über einer Million Franken. In dieser Hinsicht handelte er mit Absicht. Da dies für die Tatbestandserfüllung an sich vorausgesetzt wird (vgl.
84 - N IGGLI, a.a.O., Art. 314 StGB N. 31), ist ihm der dolus directus ersten Grades nicht verschuldenserhöhend anzulasten. b) Hinsichtlich des Beweggrunds war es dem Beschuldigten wichtig, anlässlich der Berufungsverhandlung zu betonen, dass die BA ihn unzutreffend als «geldgieri- gen Bösen» darstelle. Er habe einmal gesagt, dass er den Drang habe, immer zu gewinnen. Diese Aussage werde von der BA immer wieder aufgegriffen und aus dem Zusammenhang gerissen (Einvernahme an der Berufungsverhandlung, S. 4: CAR pag. 5.300.004 Ziffern 15 ff.). Vorliegend ist erstellt, dass der Beschul- digte so handelte, weil er sich daraus einen persönlichen Gewinn versprach. Er gab hierzu an, es sei eigentlich wie eine Sucht gewesen. Er habe den Möglich- keiten, die der Finanzmarkt geboten habe, nur ganz schwer widerstehen können (Einvernahme vom 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung, S. 21: TPF pag. 24.731.021 Ziffern 11 ff.). Er habe nur noch über Kurse nachgedacht (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom 27. September 2018: BA pag. 50101075 F/A 133). Der Beschuldigte hat sich selbst als ehrgeizig einge- stuft; vielleicht sei er zu ehrgeizig gewesen (TPF pag. 24.731.015 Ziffer 1). Er betonte auch wiederholt den Erfolg, den er mit seinem Anlageverhalten für seinen Arbeitgeber und sich privat gehabt habe (TPF pag. 24.731.013 Ziffern 9 ff.; CAR pag. 5.300.008 Ziffern 36 ff.). Er gab hierzu teilweise auch an, sein Verhalten dadurch gerechtfertigt zu haben, dass er bessere Angebote von anderen Arbeit- gebern nicht angenommen habe (Fortsetzung der Hafteinvernahme vom
85 - 3.2.2 Erhöhung der Einsatzstrafe wegen mehrfachem Ausnützen von Insiderin- formationen 3.2.2.1 Objektives Tatverschulden a) Als Primärinsider nützte der Beschuldigte während der Dauer von 2 ¾ Jahren, namentlich vom 7. Januar 2014 bis am 27. Oktober 2016, sein Wissen um künf- tige, von ihm vorzunehmende Fondstransaktionen für seinen privaten Gewinn aus. In diesem Deliktszeitraum konnten dem Beschuldigten 199 Fälle («Ereig- nisse») nachgewiesen werden, durch welche der Beschuldigte bei seinen priva- ten Käufen in die gleichen Aktientitel von erheblichen, durch die Fondskäufe aus- gelösten Kursbeeinflussungen bei einem anschliessenden Verkauf privat profi- tieren wollte. Bei 122 Ereignissen trat die prognostizierte positive Preisänderung auch ein und die Kurssteigerungen waren auf die Fondskäufe zurückzuführen, womit ein vollendetes Ausnützen von Insiderinformationen vorliegt. Bei den übri- gen 77 Fällen trat die prognostizierte positive Preisänderung bereits nicht ein oder eine positiv feststellbare Preisänderung war nicht auf die Fondskäufe zu- rückzuführen. Womit in diesen 77 Fällen ein bloss versuchtes Ausnützen von In- siderinformationen vorliegt. b) Was die Art und Weise des Tatvorgehens des Beschuldigten betrifft, kann grund- sätzlich auf die Erwägungen zur mehrfachen ungetreuen Amtsführungen verwie- sen werden (vgl. vorstehende Erwägung 3.2.1.1). Dabei ist jedoch zu berücksich- tig en, dass der Deliktszeitraum mit knapp drei gegenüber rund zehn Jahren we- sentlich kürzer ist. Auch die Anzahl der tatbestandrelevanten Ereignisse ist somit deutlich geringer, dies auch wegen des eingeschränkten Intervalls -1, +2 gegen- über -5, +2 und dem zusätzlichen heranzuziehenden Kriterium des Umfangs des Handelsvolumens. Zudem schützt der Insidertatbestand das Ausnützen eines kursrelevanten Wissensvorsprungs und damit die Chancengleichheit von Anle- gerinnen und Anleger auf dem Kapitalmarkt und damit ein anderes Rechtsgut als die ungetreue Amtsführung. c) Zusammengefasst fällt auch hier ins Gewicht, dass der Beschuldigte während der genannten 2 ¾ Jahren die starke Machtposition, bei der er, ohne Rückspra- che halten zu müssen, mit den Fonds grosse Volumen investieren konnte, für seinen persönlichen Vorteil ausnutzte und sich damit gegenüber anderen Markt- teilnehmern privat bevorteilte. Als erfahrener Vermögensverwalter und Marktken- ner fiel es ihm relativ leicht, diese Kurssteigerungen für seinen privaten Profit auszunutzen. Kumuliert erwirtschaftete er auf diese Weise einen Bruttoerlös von insgesamt rund Fr. 450'000.--, während andere Marktteilnehmer, ohne das vor- bestehende Wissen des Beschuldigten, nicht in derselben Weise von den aus- gelösten Kurssteigerungen profitieren konnten. Die Höhe des Bruttoerlöses
86 - ergibt sich aus der Addition der in der Tabelle (vgl. vorstehende Erwägung II.A.1.4.5.6.h) ausgewiesenen Gewinne, wobei die Versuche nicht berücksichtigt werden, da der zurechenbare Anteil hier negativ ist. Trotz seiner praktisch jährli- chen, nur deklaratorisch gemachten Erklärungen gegenüber seinen Arbeitgebe- rinnen führte der Beschuldigte das Frontrunning heimlich weiter. Der Beschul- digte investierte mit den Fonds jeweils Handelsvolumen, welche über 30% des durchschnittlichen, täglichen Handelsvolumens der letzten 20 Tage lagen. Dies spiegelt den Umfang seines Marktauftritts und damit verbunden die Gefährdung für den Markt wider. Ein besonders aggressives Handelsverhalten konnte ihm durch die Gutachten hingegen nicht nachgewiesen werden. Bei der Bewertung der Tatschwere ist zudem strafmildernd zu berücksichtigen, dass in 77 Fällen ein blosser Versuch vorliegt und der Erfolg, und damit die Rechtsgutverletzung, letztlich nicht eingetreten ist (Art. 22 Abs. 1 StGB). d) In der ganzen Bandbreite denkbarer Fälle eines mehrfachen Ausnützens von In- siderinformationen ist das Verschulden des Beschuldigten aufgrund des Gesag- ten als mittel einzustufen. 3.2.2.2 Subjektives Tatverschulden Der Beschuldigte kaufte gerade auch deshalb privat zu den entsprechenden Zeit- punkten dieselben Aktien wie mit den Fonds, um von den dadurch ausgelösten Kurssteigerungen zu profitieren. Er handelte insoweit direktvorsätzlich. Hinsicht- lich der Beweggründe kann auf die Erwägungen zur mehrfachen ungetreuen Amtsführung verwiesen werden (vorstehende Erwägung 3.1.2.2). Sein subjekti- ves Tatverschulden ist folglich neutral (weder verschuldenserhöhend noch ver- schuldensreduzierend) zu bewerten. 3.2.2.3 Ergebnis und Erhöhung der Einsatzstrafe a) Das Tatverschulden ist daher insgesamt als mittel einzustufen. Für sich allein betrachtet, wäre bei einem Strafrahmen des Tatbestandes des Ausnützens von Insiderinformationen von Geldstrafe bis zu drei Jahren Freiheitstrafe eine hypo- thetische Einzelstrafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe auszufällen. b) Die ungetreue Amtsführung und das Ausnützen von Insiderinformationen schüt- zen verschiedene Rechtsgüter. Insoweit geht das hier zu beurteilende Unrecht nicht ganz in der mehrfachen ungetreuen Amtsführung auf. Da der Beschuldigte jedoch gleichzeitig durch dieselben Handlungen beide Tatbestände erfüllte, be- steht ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden Taten. Der Beschuldigte verfolgte dabei auch denselben persönlichen
87 - Beweggrund, nämlich durch das Frontrunning einen persönlichen Gewinn zu er- langen. Es rechtfertigt sich daher eine grosszügige Anwendung des Asperations- prinzips. Die Einsatzstrafe ist in diesem Sinne für die mehrfache Ausnützung von Insiderinformationen um acht Monate zu erhöhen. 3.2.3 Ergebnis Tatkomponenten Nach der Gesamtbeurteilung der Tatkomponenten resultiert eine Freiheitsstrafe von 28 Monaten. 3.3 Täterkomponenten 3.3.1 Vorleben und persönliche Verhältnisse 3.3.1.1 Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (CAR pag. 4.401.006). Er ist verheiratet und wohnt mit seiner Ehefrau in Z., einer Gemeinde in der Nähe von B., in einem eigenen Einfamilienhaus. Er ist [...] (Einvernahme an der Berufungsverhandlung, S. 1 mit Verweis auf Einvernahme vom 6. Juni 2023 anlässlich der vorinstanzli- chen Hauptverhandlung, S. 2; Formular betreffend die persönliche und finanzielle Situation des Beschuldigten, CAR pag. 4.401.008). 3.3.1.2 Seine berufliche Karriere lässt sich wie folgt zusammenfassen: Nach der Matur begann der Beschuldigte sein Grundstudium an der Hochschule B.. Während des Studiums arbeitete er bereits berufsbegleitend bei der [...] Kreditanstalt. Auf- grund seiner Freude am Arbeiten entschloss er sich, stattdessen berufsbeglei- tend die Ausbildung an der HWV (Höhere Wirtschafts- und Verwaltungsschule) zu beginnen, welche er auch abschloss. Der Beschuldigte verfügt damit über das Diplom eines eidgenössisch diplomierten Finanzplaners (CAR pag. 4.401.008). Neben dem Studium arbeitete er bei der V. im Kanton B. und in Zürich. Kurz vor seinem Abschluss wechselte er zur C. (Einvernahme vor der Strafkammer, S. 2). Gemäss Akten müsste dies im Alter von rund 30 Jahren erfolgt sein (vgl. BA pag. 50101003 F/A 8). 3.3.1.3 Die finanzielle Situation des Beschuldigten hat sich seit der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verändert. Aktuell arbeitet er auf Stundenbasis bei einem Stundensatz von Fr. 150.-- zu 60% bei einer Treuhandgesellschaft in B.. Bei sei- ner Tätigkeit überprüft er Mandate von Kunden. Er gibt an, 2023 monatlich rund Fr. 10’000.-- verdient zu haben (Formular betreffend die persönliche und finanzi- elle Situation des Beschuldigten, CAR pag. 4.401.009). Die Vorinstanz legte ih- rem Urteil noch ein monatliches Einkommen von Fr. 1’000.-- zu Grunde, zuzüg- lich eines Einkommens, welches der Beschuldigte aus dem vermieteten Stock- werkeigentum generiere (vgl. Urteil SK.2022.30 E. 7.4.2 und Einvernahme vom
88 -
90 - 3.5.3 Täterkomponenten Hinsichtlich der Täterkomponente kann auf das unter vorstehender Erwägung 3.3 bereits Gesagte verwiesen werden. Die Täterkomponenten wirken sich folg- lich weder strafmindernd noch straferhöhend aus. Es bleibt somit bei einer Geld- strafe in Höhe von 60 Tagessätzen. 3.5.4 Höhe des Tagessatzes Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens 30 und höchstens 3’000 Franken. Ausnahmsweise, wenn die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten, kann der Tagessatz bis auf 10 Franken gesenkt werden. Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Un- terstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Das aktuelle monatliche Nettoeinkommen des Beschuldigten beträgt gemäss seinen Angaben im Formular zu seinen persönlichen und finanziellen Verhältnis- sen rund Fr. 10’000.-- (CAR pag. 4.401.009). Diesem hinzuzurechnen sind die Mieterträge, welche er in Höhe von rund Fr. 1’450.-- netto monatlich erlangt (TPF pag. 24.231.040, vgl. vorstehende Erwägung 3.3.1.3). Bei der Berechnung der Tagessatzhöhe ist somit insgesamt von einem Nettoeinkommen von Fr. 11’450.-
auszugehen. Bei einem Pauschalabzug von 20 Prozent für Krankenkassen und Steuern sowie Unterstützungsabzüge von 15 Prozent für sein ersten Kind und 12.5 Prozent für sein zweites Kind ergibt dies eine Tagessatzhöhe von rund Fr. 220.--. Das Dispositiv, das den Parteien am 22. Juni 2024 schriftlich eröffnet wurde, be- inhaltete in Ziffer B.I.4 eine Tagessatzhöhe von Fr. 280.-- statt von Fr. 220.--. Dabei handelt es sich um einen offensichtlichen Rechenfehler. Der Widerspruch zwischen dem Dispositiv und der vorliegenden Begründung wird in Anwendung von Art. 83 Abs. 1 StPO von Amtes wegen entsprechend berichtigt. 3.5.5 Konkretes Strafmass für die mehrfache Geldwäscherei Der Beschuldigte ist folglich wegen mehrfacher Geldwäscherei mit einer Geld- strafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 220.-- zu bestrafen.
91 -
C) Strafvollzug
92 - aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate be- tragen muss (Art. 43 Abs. 2 und Abs. 3 StGB). 1.1.2 Bei der Prüfung des künftigen Wohlverhaltens sind alle wesentlichen Umstände zu prüfen. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen namentlich das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelas- tung, Sozialisationsbiographie, Arbeitsverhalten und das Bestehen sozialer Bin- dungen, etc. (BGE 135 IV 180 E. 2.1; BGE 134 IV 1 E. 4.2.1). 1.2 Teilbedingte Freiheitsstrafe 1.2.1 Die Dauer der Freiheitsstrafe von 28 Monaten befindet sich in einem Bereich, in welchem eine Freiheitsstrafe einzig noch teilweise aufgeschoben werden kann (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB). 1.2.2 Der Beschuldigte ist, wie erwähnt, nicht vorbestraft. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist dem Beschuldigten als Ersttäter, mangels entgegenstehender An- haltspunkte, eine gute Legalprognose zu stellen (Urteil SK.2022.30 E. 7.5.2). Zwar äussert der Beschuldigte ein gewisses Suchtverhalten hinsichtlich Börsen- transaktionen, weshalb nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschul- digte auch in Zukunft Börsentransaktionen vornehmen wird . Mit dem vorliegen- den Strafverfahren wurden ihm hierbei die Grenzen zu einem zulässigen Börsen- handel aufgezeigt. Es ist daher davon auszugehen, dass er sich in Zukunft an diese halten wird. Die Freiheitstrafe ist daher teilbedingt auszusprechen unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit von 2 Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Der vollziehbare Teil ist mit 6 Monaten bei dem gesetzlichen Minimalmass festzulegen. 1.2.3 Die Freiheitsstrafe von 28 Monaten ist folglich im Umfang von 6 Monaten zu voll- ziehen. Im übrigen Umfang von 22 Monaten ist der Vollzug der Freiheitsstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. An den vollziehbaren Teil der Strafe sind dem Beschuldigten zwei Tage anzu- rechnen, die er bereits durch Haft erstanden hat (Art. 51 StGB). Der Beschuldigte wurde am 26. September 2018 um 06:05 Uhr anlässlich der Hausdurchsuchung verhaftet (BA pag. 80101004) und am 27. September 2018 um 19.15 Uhr entlas- sen (BA pag. 80101022), was gemäss Rechtsprechung zwei anzurechnenden Tagen entspricht.
93 - 1.2.4 Um der aktuellen beruflichen und familiären Lebenssituation des Beschuldigten trotz eines (teilweisen) Strafvollzugs zu begegnen, stehen angesichts der Dauer von weniger als 6 Monaten als Vollzugsformen sowohl das Electronic Monitoring (Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB) als auch die Halbgefangenschaft (Art. 77b Abs. 1 StGB) grundsätzlich offen. Auf Gesuch des Beschuldigten hin entscheiden die Vollzugsbehörden über eine mögliche Bewilligung dieser Vollzugsformen. 1.3 Bedingte Geldstrafe Aufgrund der für die Freiheitsstrafe angestellten Erwägungen zur Legalprognose des Beschuldigten ist auch die Geldstrafe von 60 Tagessätzen insgesamt aufzu- schieben, bei einer Probezeit von ebenfalls zwei Jahren (Art. 42 StGB und Art. 44 Abs. 1 StGB).
2.1 Nach Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögens- werten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie dem Verletzten nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Un- kenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleich- wertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unver- hältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Schätzungsklausel nach Art. 70 Abs. 5 StGB ist auch bei der Festsetzung der Ersatzforderung anwendbar (S CHOLL, in: Ackermann [Hrsg.], Kommentar, Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisation, Art. 71 StGB N. 110 und 120 ff.; B AUMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 70/71 StGB N. 42 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesge- richts 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Gemäss Botschaft ist die
6.1 Die Verteidigung macht geltend, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen sei, dass kein bezifferbarer Vermögensschaden im Rahmen der ungetreuen Amtsführung nachgewiesen werden könne (CAR pag. 5.200.064). Dem ist zu entgegnen, dass es bei der Naturaleinziehung und Ersatzforderung nicht bloss um einen Schadenausgleich geht, sondern um die Abschöpfung eines delikti- schen Vorteils, weshalb ein nicht bezifferbarer Vermögensschaden Einziehungs- massnahmen nicht von vornherein ausschliesst. Da es sich allerdings, wie die Verteidigung zutreffend geltend macht, bei einem Aktienhandel nicht um eine ge- nerell verbotene Handlung handelt (wie dies zum Beispiel bei Drogenhandel der Fall ist), ist es zutreffend, dass entgegen der BA nicht der gesamte durch den Beschuldigten erlangte Gewinn in Höhe von 3,116 Millionen Franken abge- schöpft werden kann. Vielmehr ist im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips zu eruieren, in welcher Höhe der Gewinn auf die nachfolgenden Fondskäufe
98 - mit dem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils auch in diesem Punkt (CAR pag. 5.200.039 Ziffer 119). 1.3 Fällt die Rechtsmittelinstanz selbst einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die Verfahrenskosten werden vom Bund oder dem Kanton getragen, der das Verfahren geführt hat; abweichende Bestimmungen dieses Gesetzes bleiben vorbehalten (Art. 423 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die be- schuldigte Person die Verfahrenskosten des Vor- und erstinstanzlichen Verfah- rens, wenn sie verurteilt wird. Die Verlegung der Kosten richtet sich hier nach dem Grundsatz, wonach die Kosten trägt, wer sie verursacht hat (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1 mit Hinweisen). Erforderlich ist ein adäquater Kausalzusammen- hang zwischen dem zur Verurteilung führenden strafbaren Verhalten und den durch die Abklärung entstandenen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 4.3 mit Hinweisen). Wird die beschuldigte Person nur teilweise schuldig gesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten auch nur anteilsmässig aufzuerlegen. Es hat eine quotenmässige Aufteilung zu erfol- gen. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder des- sen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Die beschuldigte Person trägt schliesslich die Verfahrenskosten nicht, die der Bund oder der Kanton durch unnötige oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StGB) 1.4 1.4.1 Die Verteidigung hat zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Grossteil der Ver- fahrenskosten aus Kosten bestehen, welche für die Erstellung der Gutachten an- fielen. 1.4.2 So stammen bei einer genaueren Betrachtung die Auslagen aus dem Vorverfah- ren von Fr. 80’846.-- nahezu vollständig im Umfang von 80’775.-- aus Kosten für die Erstellung der Gutachten (TPF pag. 24.100.025). Im erstinstanzlichen Ge- richtsverfahren fielen zusätzliche Auslagen im Umfang von Fr. 98’415.40 an, wel- che zu Fr. 82’500.-- ebenfalls aus der Erstellung des Gutachten 2 herrührten (vgl. TPF pag. 24.840.015 f.) und zu Fr. 15’915.40 durch die R.-Datenaufbereitung verursacht wurde, welche für die Erstellung des Gutachten 2 erforderlich war (TPF pag. 24.840.022). 1.4.3 Konkret wurde das Gutachten 2, welches Kosten von knapp Fr. 100’000.-- gene- rierte, zur Aufklärung des Vorwurfs des Ausnützens von Insiderinformationen er- stellt und nicht wegen eines Verstosses gegen Art. 76 BVG. Schliesslich konnte
99 - es auch für die Schätzung der Höhe der Ersatzforderung durch das Berufungs- gericht herangezogen werden. Entgegen der Anklageschrift, welche in 763 Fäl- len ein Ausnützen von Insiderinformationen erkennt, ist der Beschuldigte gemäss Berufungsurteil noch in 199 dieser angeklagten Fälle zu verurteilen. In einem Grossteil der Fälle von namentlich 564 Fällen hat demgegenüber eine Einstel- lung bzw. ein Freispruch zu erfolgen. Ein Kausalzusammenhang zwischen den Gutachterkosten und dem zur Verurteilung führenden strafbaren Verhalten ist in- soweit in grossen Teilen nicht gegeben. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei der BA grundsätzlich aufgrund ihrer Abteilung für Forensische Finanzanalyse das Fachwissen innerhalb der Behörde selbst vorhanden ist (vgl. Art. 182 StPO). Diese Abteilung setzt sich in FFA-Berichten mit Analysen im Bereich Wirtschaft und Finanzen auseinander. Wenn das Fachwissen dieser Abteilung jedoch – zu- mindest nach Übergang der Verfahrensleitung an die BA – nicht genutzt und stattdessen Q. als externe Gutachterin bestimmt wird, kann dies nicht dazu füh- ren, dass die Kosten dennoch vollumfänglich zu Lasten des Beschuldigten ge- hen. Aufgrund dieser Umstände, sowie angesichts des Verfahrensausgangs und des nur teilweise bestehenden Kausalzusammenhangs, rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Verfahrenskosten des Vor- und erstinstanzlichen Verfahrens zur Hälfte aufzuerlegen (ausmachend Fr. 127’130.20). Im übrigen Umfang sind sie von der Eidgenossenschaft zu tragen. 1.5 Soweit ein Beschuldigter zu den Verfahrenskosten zu verurteilen ist, ist er nach Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Bund (oder dem Kanton) die Entschädi- gung der amtlichen Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftli- chen Verhältnisse erlauben (R UCKSTUHL, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2023, Art. 135 StPO N. 22). Der Umfang der Kostenauflage präjudiziert den Umfang der Rückerstattungspflicht (vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4.2). Folglich hat der Be- schuldigte für die Hälfte der Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das Vor- und erstinstanzliche Verfahren (ausmachend Fr. 44’120.35) Ersatz zu leis- ten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
2.3.2 Der Beschuldigte unterliegt betreffend seine Anschlussberufung, mit welcher ei- nen vollumfänglichen Freispruch vom Ausnützen der Insiderinformationen bean- tragt, teilweise. Mit seinem Berufungsantrag, die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten nur zur Hälfte aufzuerlegen, obsiegt er vollumfänglich und mit sei- nem Antrag auf Herabsetzung der Ersatzforderung zur Hälfte. 2.3.3 Aufgrund der dargestellten Überlegungen rechtfertigt es sich insgesamt, dem Be- schuldigten die Kosten des Berufungsverfahren im Umfang von 1/3 aufzuerlegen (ausmachend Fr. 4’000.--) und sie im übrigen Umfang von 2/3 auf die Staats- kasse zu nehmen. 2.4 2.4.1 Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Beru- fungsverfahren. Rechtsanwalt Hans Hofstetter beantragt für seine anwaltlichen Leistungen gemäss seiner Honorarnote Fr. 29’646.85. Als Arbeitsaufwand macht er bei einem Stundensatz von Fr. 250.-- 105.58 Stunden geltend, namentlich 27.50 Stunden im Jahr 2023 und 78.08 Stunden im Jahr 2024, zuzüglich Baraus- lagen von pauschal 4.0% sowie zuzüglich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer (CAR pag. 5.200.066 ff.). Die von ihm anlässlich der Berufungsverhandlung ge- leisteten Arbeiten während 6.5 Stunden sind in seiner Honorarnote noch nicht enthalten und folglich hinzuzurechnen. Im Übrigen sind die Aufwendungen von Rechtsanwalt Hans Hofstetter ausgewiesen und angemessen. Der Stundensatz ist , wie bereits vor der Strafkammer (vgl. Urteil SK.2022.30 E. 12.3), auf den
2.1 Gemäss Art. 71 Abs. 3 Satz 1 aStGB bzw. Art. 263 Abs. 1 lit. e StPO können die Untersuchungsbehörden im Hinblick auf die spätere Durchsetzung einer Ersatz- forderung Vermögenswerte des Beschuldigten oder Drittpersonen mit Beschlag belegen (sog. Ersatzforderungsbeschlagnahme). Zusätzlich kann gemäss Art. 268 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO so viel Vermögen der beschuldigten Person beschlagnahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Verfahrenskosten nötig ist (sog. Kostendeckungsbeschlagnahme). 2.2 Gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. c - d StPO können Beschlagnahmen nur verfügt und aufrechterhalten werden, wenn die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere
3.1 Eine Ersatzforderung ist im Sinne von Art. 219 Abs. 4 SchKG auf dem Weg des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes ohne Privilegien durchzusetzen (B AUMANN, a.a.O., Art. 70/71 StGB N. 69). Dem blossen Sicherungszweck ent- sprechend dürfen die fraglichen Vermögenswerte mit dem Strafurteil demnach nicht zwecks Tilgung der Ersatzforderung eingezogen werden (vgl. BGE 141 IV 360, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_439/ 2019 vom 12. September 2019 E. 2.4.4). 3.2 Für die Verfahrenskosten schafft Art. 442 Abs. 4 StPO hingegen eine im Schuld- betreibungsrecht nicht enthaltene Privilegierung des Staates vor anderen Gläu- bigern. Den Strafbehörden wird damit erlaubt, die beschlagnahmten Vermögens- werte legaler Herkunft im Sinne einer Verrechnung vorab zur Deckung der Ver- fahrenskosten zu verwenden, sofern dies im Endentscheid ausdrücklich so fest- gehalten wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022 E. 23.4.4). 4. 4.1 Zur Deckung der teilweisen Kostenauferlegung an den Beschuldigten (Anteil an den Untersuchungskosten, Gerichtskosten und Entschädigung der amtlichen Verteidigung) werden Vermögenswerte in Höhe von mindestens Fr. 184’902.15 benötigt. Dieser Betrag beinhaltet Fr. 127‘130.20 für die Kosten des Vor- und erstinstanzliches Verfahrens, Fr. 44’120.35 für die Entschädigung der amtlichen Verteidigung im Vor- und erstinstanzliches Verfahren, Fr. 4‘000.-- als Kosten des Berufungsverfahrens und Fr. 9’651.65 für die Entschädigung der amtlichen Ver- teidigung im Berufungsverfahren. 4.2 Zur Sicherung der Ersatzforderung werden Vermögenswerte in Höhe von zusätz- lich mindestens Fr. 1’180’000.-- beansprucht. 5. 5.1 In Anwendung der vorgenannten Grundsätze lässt sich das Berufungsgericht bei der Frage, welche Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrenskosten und
103 - welche zur Absicherung der Ersatzforderung heranzuziehen sind, von der Über- legung leiten, dass betreffend die Verfahrenskosten prioritär nur Vermögens- werte des Beschuldigten herangezogen werden können sowie bei Beschlagnah- men generell, ob zur Kostendeckung oder zur Absicherung einer Ersatzforde- rung, möglichst zu verhindern ist, dass dabei in Grundrechte von seiner Ehefrau als Drittbetroffene eingegriffen wird. Ebenfalls berücksichtigt wird, dass der Be- schuldigte und seine Familie im beschlagnahmten Einfamilienhaus an der I- Strasse in Z. leben. Aufgrund dieser Überlegungen sind die Beschlagnahme respektive Konto- und Grundbuchsperren der nachfolgenden Vermögenswerte aufzuheben: − Kundenbeziehung Nr. 21 bei der L.-Bank, lautend auf A. und F.; − Depot Nr. 10 bei der K.-Bank, lautend auf A. und F.; − Miteigentumsanteil von F. am Einfamilienhaus an der I.-Strasse in Z. (E-GRID 5). Diese Aufhebungen sind auch vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass die übri- gen nachfolgenden beschlagnahmten Vermögenswerte ausreichen, um die vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 184’902.15 zu de- cken sowie die Ersatzforderung in Höhe von Fr. 1’180’000.-- zusätzlich abzusi- chern. 5.2 Die Beschlagnahme der nachfolgenden Vermögenswerte bleibt folglich aufrecht- erhalten: − Konto Nr. 1 und Konto Nr. 2 bei der G. AG, je lautend auf A.; − Bargeld (Fr. 8’000.--, GBP 1’820.--, LEI 161.-- und EUR 925.--), lagernd bei der Kasse der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich; − Konto Nr. 3 bei der H.-Bank, lautend auf A.; − Kundenbeziehung Nr. 22 bei der L.-Bank, lautend auf A.; − 3 Goldbarren à 1 Kg inkl. Zertifikate-Nr. 17, 18 und 19 sowie 2 Armbanduhren IWC, lagernd bei der Asservatenkammer der Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich; − Miteigentumsanteil von A. am Stockwerkeigentum an der J.-Strasse in Z. (E-GRID 7);
104 - − Miteigentumsanteil von A. an der Liegenschaft 8 in Y. (E-GRID 9). In erster Linie werden diese Vermögenswerte zur Deckung der dem Beschuldig- ten auferlegten Verfahrenskosten verwendet. Die Beschlagnahme respektive Konto- und Grundbuchsperren bleiben betreffend diejenigen Vermögenswerte, welche nicht für die Deckung der dem Beschuldigten auferlegten Verfahrenskos- ten verwendet werden, zwecks Sicherung der Ersatzforderung aufrechterhalten, bis zur vollständigen Bezahlung der Ersatzforderung bzw. Anordnung von Siche- rungsmassnahmen gemäss Art. 98 ff. SchKG in einem allfälligen Zwangsvollstre- ckungsverfahren, längstens jedoch für die Dauer von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft.
105 - Die Berufungskammer erkennt: A. Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils Es wird festgestellt, dass das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2022.30 vom 21. Juni 2023 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: I. Schuld- und Strafpunkt
Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin
Olivier Thormann Flurina Heer
109 - Zustellung im Dispositiv an:
Bundesanwaltschaft, Herrn Oliver Otto, a.o. Staatsanwalt des Bundes, (Einschreiben)
Herrn Rechtsanwalt Hans Hofstetter, im Doppel für sich und zuhanden des Beschul- digten A. (Einschreiben)
Herrn Rechtsanwalt Manuel Stengel (Einschreiben)
E., B. (Einschreiben)
Frau F. (Einschreiben)
Bundesstrafgericht Strafkammer (in Kopie; brevi manu)
Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (in Kopie; zur Kenntnis, Ein- schreiben) Zustellung in vollständiger Ausfertigung an:
Bundesanwaltschaft, Herrn Oliver Otto, a.o. Staatsanwalt des Bundes (Gerichtsur- kunde)
Herrn Rechtsanwalt Hans Hofstetter, im Doppel für sich und zuhanden des Beschul- digten A. (Gerichtsurkunde)
Herrn Rechtsanwalt Manuel Stengel (Gerichtsurkunde)
E., B. (Gerichtsurkunde)
Frau F. (Gerichtsurkunde)
Bundesstrafgericht Strafkammer (in Kopie; brevi manu)
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Einschreiben) Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
Bundesanwaltschaft, Urteilsvollzug (zum Vollzug)
Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (zum Vollzug)
Kasse / Asservatenkammer der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffern B.VI.1.2 und B.VI.1.5)
G.-Bank (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer B.VI.1.1)
H.-Bank (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer B.VI.1.3)
L.-Bank (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffern B.VI.1.4 und B.VI.2.1)
K.-Bank (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer B.VI.2.2)
Grundbuchamt Z. (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffern B.VI.1.6 und B.VI.2.3)
Grundbuchamt X. (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer B.VI.1.7)
110 -
Rechtsmittelbelehrung
Beschwerde an das Bundesgericht
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach Eröffnung der vollständigen Ausfertigung mit Beschwerde in Straf- sachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Die Fristeinhaltung bei Einreichung der Beschwerdeschrift in der Schweiz, im Ausland bzw. im Falle der elekt- ronischen Einreichung ist in Art. 48 Abs. 1 und 2 BGG geregelt.
Versand: 17. Juni 2025