Beschluss vom 15. Februar 2024 Berufungskammer Besetzung Richterinnen Brigitte Stump Wendt, Vorsitzende Barbara Loppacher und Petra Venetz Gerichtsschreiberin Flurina Heer
Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch a.o. Staatsanwalt des Bundes, Rechtsanwalt TTTT.,
Berufungsführerin / Anklagebehörde
und als Privatklägerschaft:
C. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Sprenger,
B ANK D. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Bättig,
B ANK E. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Erbe,
B ANK F. SA, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Marbacher,
G. AG IN LIQ., vertreten durch H. AG, vertreten durch Rechtsanwältin Melanie Gasser,
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal
Hauptgeschäftsnummer: CA. 2021.18 und Nebengeschäftsnummer: CA.2024.10
gegen
A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli,
Berufungsgegnerin / Beschuldigte
sowie als Drittbetroffene:
J., vertreten durch Rechtsanwältin Vera Delnon,
K. AG, vertreten durch Rechtsanwältin Vera Delnon,
L., vertreten durch Rechtsanwalt Konrad Jeker,
M.,
N. AG, unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt Alex Ertl,
O. SA, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Romann,
P. SA, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Dörig,
Gegenstand
Berufung der Bundesanwaltschaft gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2020.57 vom 30. August 2021
Rückweisung des Verfahrens / Abtrennung vom Hauptverfahren / Nichteintreten auf die Berufung der Bundesanwaltschaft
B. Nach vorgängigen Ermittlungen durch die Strafverfolgungsbehörden des Kan- tons Luzern übernahm die Bundesanwaltschaft infolge eines Übernahmeersu- chens am 25. März 2010 die Führung der Strafuntersuchung und eröffnete ein Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte, B., J. und gegen weitere Personen wegen Verdachts des Betrugs (Art. 146 StGB), der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) sowie der Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB) (BA pag. 02.100-0002 ff. und BA Rubrik 1.100). Mit Verfügung vom 9. Juni 2010 dehnte die Bundesanwalt- schaft die Strafuntersuchung auf den Ehemann der Beschuldigten, L., wegen Verdachts des Betrugs (Art. 146 StGB) und der Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB) aus (BA pag. 01.100-0011). Im Laufe der Ermittlungen wurde die Strafuntersu- chung gegen die beschuldigten Personen auf die Straftatbestände des qualifi- zierten Betrugs (Art. 146 Abs. 2 StGB) und betreffend die Beschuldigte auf Miss- wirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) ausgedehnt (BA Rubrik 1.200).
C. Am 30. September 2015 gab der bis zu diesem Zeitpunkt ermittelnde, ordentliche Staatsanwalt des Bundes, Rechtsanwalt AAAAA., seine Demission bekannt. Er informierte die Parteien und Drittbetroffenen darüber, dass die Verfahrensleitung der Strafuntersuchung am 1. Oktober 2015 auf Rechtsanwalt TTTT. als ausser- ordentlicher Staatsanwalt des Bundes übergehe, welcher per 1. November 2015 auch operativ wirken werde (BA pag. 1.300-0001 ff.), (ist im Folgenden von der Bundesanwaltschaft die Rede, wurde diese durch den neuen, ausserordentlichen Staatsanwalt des Bundes vertreten).
D. Im Sommer 2018 beabsichtigte die Bundesanwaltschaft die Untersuchung abzu- schliessen: Sie stellte mit Verfügungen vom 30. Juli 2018 die Verfahren gegen sämtliche Mitbeschuldigte von A. – abgesehen von demjenigen gegen L. – ein (unter anderem das Verfahren gegen B. und J. [BA Rubrik 3.001 ff.]) Das Verfah- ren gegen L. wegen Geldwäscherei wurde bis zum Ausgang des vorliegenden Strafverfahrens gegen die Beschuldigte sistiert. Die übrigen gegen ihn geführten Verfahren wurden eingestellt (BA pag. 03.005-0001 ff.). Die Einstellungsverfü- gungen blieben, mit Ausnahme der Einstellungsverfügung betreffend B., unan- gefochten. Hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens gegen B. hiess die
E. Gegen die Beschuldigte wurde erstmals am 28. September 2018 bei der Straf- kammer des Bundesstrafgerichts (nachfolgend: die Strafkammer oder die Vo- rinstanz) Anklage erhoben wegen mehrfacher Urkundenfälschung sowie Ver- suchs dazu, gewerbsmässigen Betrugs, eventualiter mehrfacher Veruntreuung, subeventualiter qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft und gewerbsmässiger Geldwäscherei (TPF SK.2018.54 pag. 100.005 ff.).
F. Nach drei Rückweisungen des Verfahrens durch die Strafkammer zurück an die Bundesanwaltschaft (TPF SK.2018.54 pag. 932.001 ff., TPF SK.2019.10 pag. 100.001 ff., TPF SK.2019.10 pag. 932.001 ff. und TPF SK.2020.28 pag. 933.001 ff.) erhob die Bundesanwaltschaft am 20. November 2020 erneut An- klage; gegen die Beschuldigte wegen der genannten Delikte und gegen B. wegen Gehilfenschaft zu Betrug (TPF SK.2020.57 [nachfolgend: TPF] pag. 100.001 ff.).
G. Im Verlaufe des Verfahrens wurden verschiedene Anwältinnen und Anwälte mit der amtlichen Verteidigung der Beschuldigten betraut: Zunächst wurde sie durch Rechtsanwältin NNNN. vertreten. Danach übernahm Advokat HH. das Mandat. Zeitweilen wurde dieser durch Rechtsanwältin OOOO. ersetzt. Der derzeitige amtliche Verteidiger der Beschuldigten, Rechtsanwalt Rainer L. Fringeli, wurde von der Bundesanwaltschaft am 9. September 2020 als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten mit Wirkung ab dem 7. September 2020 eingesetzt (BA pag. 16.101-1197 ff.).
H. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand in Anwesenheit des ausserordentli- chen Staatsanwalts des Bundes am 30. Juni, 1. und 2. Juli 2021 vor der Straf- kammer am Sitz in Bellinzona statt. Die Strafkammer eröffnete ihr Urteil SK.2020.57 am 30. August 2021. Sie sprach die Beschuldigte der mehrfachen Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), des gewerbsmäs- sigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB) und der Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) schuldig. Von einzelnen Anklagepunkten betreffend den Vorwurf der Urkundenfälschung wurde die Beschuldigte freigesprochen und das gegen sie geführte Verfahren wurde hinsichtlich einzelner Anklagepunkten be- treffend Urkundenfälschung und Betrug infolge eingetretener Verjährung sowie betreffend Geldwäscherei eingestellt. B. wurde vollumfänglich freigesprochen (TPF pag. 930.001 ff. ).
K. Nach Terminabsprachen zu Beginn des Jahres 2023 (CAR pag. 6.100.001 ff.) wurden die (anschluss-)berufungserhebenden Parteien und Drittbetroffenen mit Verfügung vom 14. November 2023 auf den 31. Januar 2024, 1. Februar 2024 und 2. Februar 2024 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (CAR pag. 6.301.001 ff.). Die nicht (anschluss-)berufungserhebenden Parteien und Drittbe- troffenen wurden zur Teilnahme an der Berufungsverhandlung eingeladen (CAR pag. 6.301.015 f.).
L. Mit Verfügung vom 14. November 2023 wurden die Parteien und Drittbetroffenen aus prozessökonomischen Gründen eingeladen, bis Freitag, 8. Dezember 2023, allfällige Vorfragen im Sinne von Art. 339 Abs. 2 StPO mitzuteilen, mit dem Hin- weis, dass die Bekanntgabe unverbindlich erfolge und folglich anlässlich der Be- rufungsverhandlung weitere Vorfragen gestellt werden können (CAR 6.200.072 f.) .
M. Nachdem Rechtsanwalt Konrad Jeker am 16. Oktober 2023 die Interessensver- tretung von L. angezeigt hatte (CAR pag. 3.104.001 f.), ersuchte er mit Eingabe vom 8. Dezember 2023 in Hinblick auf allfällige Vorfragen um Zustellung der Un- terlagen, die ihm die Prüfung der Einsetzung des ausserordentlichen
N. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 wurde der Bundesanwaltschaft Frist bis zum 18. Dezember 2023 angesetzt, um zur Eingabe des Rechtsvertreters von L. Stellung zu nehmen (CAR pag. 3.101.315 f.). Den übrigen Parteien und Drittbe- troffenen wurde die Eingabe zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zugestellt (CAR pag. 3.100.020 f.).
O. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 nahm Rechtsanwalt TTTT. zu seiner Ein- setzung als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes ausführlich Stellung (CAR pag. 3.101.317 ff.). Die Eingabe wurde den übrigen Parteien und Drittbe- troffenen übermittelt (CAR pag. 3.100.022 f.).
P. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2023, erhalten am 2. Januar 2024, stellte die amtliche Verteidigung folgende Anträge (CAR pag. 3.102.072 ff.):
" 1. Es sei festzustellen, dass der a.o. Staatsanwalt des Bundes, Herr TTTT., ungültig und ohne formell-gesetzliche Grundlage durch die Bundesanwaltschaft für die Ver- fahrensleitung des vorliegenden Strafverfahrens beigezogen wurde respektive sein Beizug nichtig ist.
Es sei als Folge von Ziffer 1 hiervor festzustellen, dass sämtliche, im Zusammen- hang mit dem Strafverfahren gegen die Beschuldigte ergangenen Untersuchungs- handlungen durch Herrn TTTT. - vermutlich seit 1. Oktober 2015 - nichtig sind, die diesbezüglichen Aufzeichnungen daher unverwertbar und aus den Akten zu wei- sen sind und die Anklage ungültig respektive nichtig erfolgt ist.
Es sei festzustellen, dass das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom
August 2021 nichtig ist.
Es sei das Strafverfahren gegen die Beschuldigte respektive die Anklage an die Bundesanwaltschaft zur Wiederholung der nichtigen Verfahrenshandlungen zu- rückzuweisen und die Berufungsverhandlung entsprechend abzubieten.
Eventualiter sei Herr TTTT. anzuweisen, die Einsetzungsverfügung als ausseror- dentlicher Staatsanwalt von der Bundesanwaltschaft oder das Wahlprotokoll der Vereinigten Bundesversammlung dem Gericht zu edieren unter Vorlage sämtlicher damit verbundenen Dokumente, insbesondere auch die allvierjährlichen Bestäti- gungen seiner Einsetzung.
Es sei den Parteien bei Edition und Erhalt der unter Ziffer 5 hiervor beantragten Aufzeichnungen Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
Unter o/e-Kostenfolge (inkl. MwSt. und Auslagen) zulasten des Staates resp. der Bundesanwaltschaft.»
Q. Mit Verfügung vom 9. Januar 2024 wurden die Parteien und Drittbetroffenen ein- geladen, bis zum 17. Januar 2024 zu den Anträgen der amtlichen Verteidigung
R. Mit Eingaben vom 15. Januar 2024 stellten die Bundesanwaltschaft (CAR pag. 3.101.356 ff.) sowie die Rechtsvertretungen der C. AG (CAR pag. 3.105.215 ff.) und von J. bzw. der K. AG (CAR pag. 4.103.006 f.) jeweils den Antrag auf Abwei- sung sämtlicher Anträge; das Berufungsverfahren sei ordentlich fortzuführen. Die Rechtsvertreter der N. AG und von L. schlossen sich hingegen den Anträgen der amtlichen Verteidigung mit Eingaben vom 11. Januar 2024 (CAR pag. 3.103.261 f.) und vom 17. Januar 2024 (CAR pag. 3.104.007 ff.) an.
S. Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 wurde die Berufungsverhandlung abgesagt und die Vorladungen abgenommen. Dies wurde damit begründet, dass die auf- geworfene prozessuale Vorfrage betreffend die Legitimation von Herrn Rechts- anwalt TTTT. als gesetzmässiger ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes die geplante Durchführung der Berufungsverhandlung nicht zulasse und einer vertieften Abklärung dieser prozessualen Vorfrage durch das Gericht bedürfe (CAR pag. 6.301.017 f.). Die eingegangenen Stellungnahmen zu den Anträgen der amtlichen Verteidigung wurden den Parteien und Drittbetroffenen zur Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs gegenseitig zugestellt (CAR pag. 6.301.018.).
T. Weitere Stellungnahmen gingen nicht mehr ein.
2.4 2.4.1 Der ausserordentliche Staatsanwalt des Bundes hält in seinen Eingaben vom 15. Dezember 2023 und vom 15. Januar 2024 diesen Vorbringen zusammenge- fasst entgegen, die Vorgehensweise der amtlichen Verteidigung und des Rechts- vertreters von L. diene offensichtlich dem (einzigen) Ziel einer Verfahrensverzö- gerung. Er sei keine «verwaltungsexterne Person» im Sinne des vom Rechtsver- treter von L. zitierten Bundesgerichtsentscheides. Es handle sich bei ihm ent- sprechend auch nicht um eine Einsetzung eines externen, nicht zur Bundesan- waltschaft gehörenden ausserordentlichen Staatsanwalts des Bundes gemäss Art. 67 Abs. 1 StBOG. Dieser würde logischerweise nicht zur Bundesanwaltschaft gehören und führe demzufolge auch keine Verfahren der Bundesanwaltschaft. Er hingegen nehme die staatsanwaltliche Funktion innerhalb der Bundesanwalt- schaft wahr. Er sei mittels (unbefristeter) Einsetzungsverfügung vom
3.1 Die Staatsanwaltschaft ist Teil der Strafrechtspflege (vgl. Art. 12 lit. b StPO). Die Strafrechtspflege steht einzig den von Gesetz bestimmten Behörden zu. Straf- verfahren können nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (Art. 2 StPO). Bund und Kantone bestimmen ihre Strafbehörden und deren Bezeichnungen. Sie regeln Wahl, Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Strafbehörden, soweit die StPO oder andere Bundesgesetze dies nicht abschliessend regeln (Art. 14 StPO). Wie die Strafbe- hörden im Einzelfall zusammengesetzt sind, wie sie bezeichnet oder welche sachlichen Zuständigkeiten ihnen zugewiesen werden, bleibt weitgehend Bund und Kantonen überlassen (Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitli- chung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 S. 1102 und S. 1134). In der StPO findet die Rechtsfigur des ausserordentlichen Staatsanwaltes keine Erwähnung. 3.2 Gestützt auf Art. 14 StPO hat der Bund 2010 das Bundesgesetz über die Orga- nisation der Strafbehörden des Bundes (nachfolgend: StBOG, SR 173.71) erlas- sen. 3.2.1 Die Rechtsfigur des ausserordentlichen Staatsanwaltes des Bundes ist im StBOG geregelt. Nach Art. 67 StBOG bezeichnet oder ernennt die Aufsichtsbe- hörde ein Mitglied der Bundesanwaltschaft oder einen ausserordentlichen Staatsanwalt oder eine ausserordentliche Staatsanwältin für die Leitung des Ver- fahrens, wenn sich die Strafverfolgung wegen Straftaten im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit gegen einen Leitenden Staatsanwalt, eine Leitende Staatsanwältin, einen Staatsanwalt oder eine Staatsanwältin richtet. 3.2.2 Im Übrigen kennt das StBOG als Kategorien von Staatsanwälten den Bundesan- walt oder die Bundesanwältin (Art. 9 StBOG), zwei stellvertretende Bundesan- wälte oder Bundesanwältinnen (Art. 10 StBOG), die L eitenden Staatsanwälte und Staatsanwältinnen (Art. 11 StBOG) und die Staatsanwälte und Staatsanwäl- tinnen (Art. 12 StBOG). 3.2.3 Der Bundesanwalt oder die Bundesanwältin und ihre Stellvertreter werden von der Bundesversammlung gewählt (Art. 20 Abs. 1 StBOG). Wählbar ist, wer in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt ist (Art. 20 Abs. 1 bis StBOG). Die übrigen Staatsanwälte und Staatsanwältinnen werden vom Bundesanwalt oder der Bundesanwältin gewählt. Er oder sie kann die Wählbarkeit auf Personen beschränken, die in eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind
13 - (Art. 20 Abs. 2 StBOG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre. Sie startet am 1. Ja- nuar nach Beginn der Legislaturperiode des Nationalrates (Art. 20 Abs. 3 StBOG). Die Bundesversammlung regelt das Arbeitsverhältnis und die Besol- dung des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin sowie der Stellvertretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältinnen in einer Verordnung (Art. 22 Abs. 1 StBOG). Für die übrigen Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie für die Mit- arbeiter und Mitarbeiterinnen der Bundesanwaltschaft gilt das Bundespersonal- recht. Arbeitgeberentscheide trifft der Bundesanwalt oder die Bundesanwältin (Art. 22 Abs. 2 StBOG). Wegen der Wahl auf Amtsdauer gilt für alle Staatsan- wälte und Staatsanwältinnen zudem die Amtsdauerverordnung vom 17. Oktober 2011 (Botschaft vom 10. September 2008 zum Bundesgesetz über die Organi- sation der Strafbehörden des Bundes, BBl 2008 8125 [nachfolgend: Botschaft zum StBOG] S. 8157). 3.2.4 Nach Art. 16 StBOG verwaltet die Bundesanwaltschaft sich selbst. Sie richtet ihre Dienste ein, stellt das nötige Personal an und führt eine eigene Rechnung. Der Bundesanwalt oder die Bundesanwältin führt die Bundesanwaltschaft (Art. 9 Abs. 1 StBOG). Nach Art. 9 Abs. 2 StBOG ist er oder sie insbesondere verant- wortlich für die fachgerechte und wirksame Strafverfolgung in Fällen der Bundes- gerichtsbarkeit (lit. a), den Aufbau und den Betrieb einer zweckmässigen Orga- nisation (lit. b) und den wirksamen Einsatz von Personal sowie von Finanz- und Sachmitteln (lit. c). Nach Art. 9 Abs. 3 StBOG regelt er oder sie die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft in einem Reglement. Dieses Reglement ist als Rechtsverordnung einzuordnen, die als solche in der amtlichen Gesetzes- sammlung publiziert werden soll, wodurch Transparenz im Hinblick auf die Orga- nisation der Bundesanwaltschaft geschaffen wird (vgl. Botschaft zum StBOG S. 8155). 3.3 Gestützt auf Art. 9 Abs. 3 StBOG hat der Bundesanwalt wiederholt ein Reglement über die Organisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft erlassen. Im Zeit- raum, in dem Rechtsanwalt TTTT. Verfahrenshandlungen für die Bundesanwalt- schaft vornahm, waren zwei verschiedene Versionen in Kraft: 3.3.1 Die aktuelle Fassung des Organisationsreglements vom 26. Februar 2021 trat am 1. April 2021 in Kraft (AS 2013 207). Sie sieht unter dem Titel «Staatsanwälte und Staatsanwältinnen» in Art. 5 Abs. 4 vor, dass der Bundesanwalt oder die Bundesanwältin für die Dauer der Behandlung einzelner Verfahren eine externe Person als ausserordentlichen Staatsanwalt oder ausserordentliche Staatsan- wältin beauftragen kann, welche im Rahmen dieses Mandats sämtliche Aufga- ben der Staatsanwaltschaft gemäss der StPO übernimmt (AS 2013 207).
14 - 3.3.2 Die vorherige Version vom 11. Dezember 2012 trat am 1. Februar 2013 in Kraft und galt bis zur Inkraftsetzung der neuen Fassung am 1. April 2021 (AS 2010 5993). In der früheren Fassung war keine Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten vorgesehen. Vielmehr sah das alte Reglement unter dem Titel «Kategorien von Staatsanwälten und Staatsanwältinnen» in Art. 13 Abs. 1 vor, dass die Bundesanwaltschaft als Kategorien von Staatsanwälten und Staatsan- wältinnen den Leitendenden Staatsanwalt oder die Leitende Staatsanwältin des Bundes (lit. a), den Staatsanwalt oder die Staatsanwältin des Bundes (lit. b), den Stellvertretenden Staatsanwalt oder die Stellvertretende Staatsanwältin des Bun- des (lit. c) und den Assistenz-Staatsanwalt oder die Assistenz-Staatsanwältin des Bundes beschäftigt. Ihre Kompetenzen gemäss StPO wurden nachfolgend in Art. 13 Abs. 2 des Reglements aufgeführt.
4.2 4.2.1 Die Entstehungsgeschichte zum StBOG, mit welchem der Bund die gesetzlichen Regelungen für die Organisation seiner Strafbehörden geschaffen hat, zeigt, dass der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck bei der Schaffung der Normen des StBOG unter anderem darin lag, die Institution der Bundesanwaltschaft zu stär- ken und ihre Unabhängigkeit – von der Exekutive – zu gewährleisten. Auch die Stärkung der Stellung des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin war ein mit der Gesetzgebung verfolgtes Ziel (vgl. Botschaft zum StBOG), worauf die Bun- desanwaltschaft und die C. AG zu Recht hinweisen. Wer wie der Bundesanwalt oder die Bundesanwältin Verantwortung für eine fachgerechte und effiziente Strafverfolgung, den Aufbau und Betrieb einer zweckmässigen Organisation und den wirksamen Einsatz der zur Verfügung stehenden Mittel trägt, muss auch die Möglichkeit haben, Einfluss auf alle relevanten Faktoren zu nehmen (Botschaft zum StBOG S. 8152). Diese gestärkten Positionen der Bundesanwaltschaft und des Bundesanwaltes bzw. der Bundesanwältin sind jedoch innerhalb der vorge- sehenen, nachfolgend wiedergegebenen formell-gesetzlichen Rahmenbedin- gungen auszuüben.
15 - 4.2.1.1 Art. 67 StBOG, welcher die Einsetzung von ausserordentlichen Staatsanwälten vorsieht, ist vorliegend als Rechtsgrundlage nicht einschlägig: Das Strafverfah- ren betrifft die Beschuldigte A. und wird nicht gegen einen (Leitenden) Staatsan- walt des Bundes geführt. Als übrige Kategorien von Staatsanwälten sieht das StBOG den Bundesanwalt (Art. 9 StBOG), seine Stellvertreter (Art. 10 StBOG), die Leitenden Staatsanwälte (Art. 11 StBOG) und die Staatsanwälte (Art. 12 StBOG) vor. Abgesehen von dem nicht einschlägigen Fall nach Art. 67 StBOG kennt das StBOG folglich keine Rechtsgrundlage für ausserordentliche Staats- anwälte. 4.2.1.2 Anders als es die Ausführungen der Bundesanwaltschaft und der C. AG vermu- ten lassen, ist es den von diesen erwähnten Gesetzesmaterialien nicht zu ent- nehmen, dass es der Bundesanwaltschaft bzw. dem Bundesanwalt selber frei- stand, unterschiedliche Kategorien von Staatsanwälten zu schaffen und folglich auch die Kategorie des ausserordentlichen Staatsanwaltes. Die Botschaft zum StBOG erläutert an der von der Bundesanwaltschaft und der C. AG zitierten Stelle, dass beim Erlass des StBOG darauf verzichtet wurde, auf Gesetzesstufe Assistenzstaatsanwälte und -anwältinnen zu erwähnen; es stehe der Bundesan- waltschaft allerdings frei, unterschiedliche Kategorien «im Sinne des genannten Beispiels zu schaffen» (Botschaft zum StBOG S. 8152). Die erwähnte Stelle be- sagt also nur, dass es der Bundesanwaltschaft freistand, die Kategorie des As- sistenzstaatsanwaltes zu schaffen, eine Kategorie, die unterhalb der gesetzlich vorgesehenen Kategorie des ordentlichen Staatsanwaltes steht und dieser somit untergeordnet ist. Im Anschluss an die soeben genannten Ausführungen nennt die Botschaft weitere Beispiele von Mitarbeitenden, die ebenfalls keine ausdrück- liche Erwähnung im StBOG finden sollen. Sie stehen ebenso unterhalb der Ka- tegorie eines ordentlichen Staatsanwaltes (Juristen des Rechtsdienstes, Proto- kollführer, Kanzleipersonal, Mitarbeitende der Buchhaltung etc.). Der nachfol- gende Hinweis in den Materialien, wonach das StBOG darauf verzichte, unter- halb der Stufe des Stellvertretenden Bundesanwaltes oder der Stellvertretenden Bundesanwältin den personellen Bestand der Bundesanwaltschaft gesetzlich festzulegen, deutet mit der Formulierung «Bestand» auf die Anzahl bzw. den Umfang des personellen Bestands hin und ebenfalls nicht auf eine Gestaltungs- freiheit des Bundesanwaltes, eine neue Kategorie von Staatsanwälten, insbeson- dere mittels Reglements, zu schaffen. Anders als die Anzahl des Bundesanwal- tes oder der Bundesanwältin bzw. ihrer Stellvertreter (vgl. Art. 9 Abs. 1 StBOG und Art. 10 Abs. 1 StBOG) ist der Bestand der übrigen Staatsanwälte im StBOG denn auch nicht bereits gesetzlich festgelegt. Diese Organisation wird seitens des Gesetzgebers der Bundesanwaltschaft überlassen. 4.2.1.3 Zudem sprechen die gesetzlichen Regelungen zur Wahl gegen die Möglichkeit, eine neue Kategorie von ausserordentlichen Staatsanwälten zu schaffen, welche
16 - beschränkt auf die Dauer einzelner Verfahren eingesetzt wird. Die Regelung zur Amtsdauer von vier Jahren, beginnend am 1. Januar nach Beginn der Legisla- turperiode des Nationalrates (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 StBOG), gilt auf- grund ihrer systematischen Stellung und der Regelungsabsicht des Gesetzge- bers (vgl. Botschaft zum StBOG S. 8142) für Staatsanwälte des Bundes genauso wie für den Bundesanwalt und seine Stellvertreter. Entgegen dieser gesetzlichen Vorgaben zur Amtsdauer schloss die Bundesanwaltschaft jedoch mit Rechtsan- walt TTTT. am 14. bzw. 21. September 2015 einen befristeten Dienstleistungs- vertrag mit Vertragsdauer bis 30. Juni 2016 (CAR pag. 3.101.367; Ziffer 10). Auch wenn der Vertrag gemäss Auskunft des gegenwärtigen Bundesanwaltes regelmässig verlängert worden sei (CAR pag. 3.101.369), liegt dennoch ein be- fristeter Vertrag vor und keine Wahl für die Amtsdauer von vier Jahren. Eine sol- che Kategorie von ausserordentlichen Staatsanwälten des Bundes auf Zeit sieht das StBOG aber bis heute nicht vor. Ferner wurde Rechtsanwalt TTTT. entgegen Art. 22 Abs. 1 StBOG durch den erwähnten Dienstleistungsvertrag nicht wie für Staatsanwälte des Bundes vorgesehen, dem Bundespersonalrecht unterstellt. 4.2.1.4 Dass Rechtsanwalt TTTT., wie von der Bundesanwaltschaft vorgebracht, im Sinne von Art. 13 StBOG dem Weisungsrecht des Bundesanwalts bzw. der Lei- tenden Staatsanwälte des Bundes unterstand und auch einem «internen Con- trolling», ist nicht zu bezweifeln. Die übrigen Umstände sprechen jedoch dafür, dass er als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes als externe Person be- auftragt wurde, um für eine bestimmte Zeit ein bestimmtes Strafverfahren zu füh- ren. Rechtsanwalt TTTT. reichte von sich aus eine Dokumentation über seine Einsetzung als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes ein (CAR pag. 3.101.362 ff.). Die diesbezüglichen Anträge der amtlichen Verteidigung erweisen sich damit als erledigt und somit gegenstandslos. In dem eingereichten Dienst- leistungsvertrag ist bei den Vertragsparteien von «Auftragnehmer» und «Auftrag- geber» die Rede. Der Vertrag bringt die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge zur Anwendung (CAR pag. 3.101.364; Ziffer 2). Der geschlossene Vertrag sieht eine Entschädigung im Stundenlohn vor (CAR pag. 3.101.365; Ziffer 5), eine Beschränkung des Auftrags auf das vorliegende Strafverfahren (CAR pag. 3.101.364; Ziffer 1), keine Zurverfügungstellung eines Arbeitsplatzes, sondern vielmehr Erbringung der Leistung im eigenen Anwalts- büro (CAR pag. 3.101.364; Ziffer 4) und keine Erbringung von Sozialleistungen seitens der Bundesanwaltschaft (CAR pag. 3.101.366; Ziffer 7). In der Anklage- schrift gab Rechtsanwalt TTTT. als Korrespondenzadresse entsprechend dieje- nige seines Anwaltsbüros an, da er nicht bei der Bundesanwaltschaft domiziliert sei (TPF pag. 100.222). All diese Umstände sprechen für die Einordnung des eingereichten Dienstleistungsvertrags als Auftrag (Art. 394 ff. OR). Auch im Auf- tragsrecht besteht zudem ein Weisungsrecht des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer. Rechtsanwalt TTTT. führte zudem selber als einschlägige
17 - Rechtsgrundlage den Art. 5 Abs. 4 der aktuellen Version des Organisationsreg- lements der Bundesanwaltschaft an (vgl. CAR pag. 3.101.321), welcher nach dessen Wortlaut für eine «externe» Person gilt, die als ausserordentlicher Staats- anwalt beauftragt werden kann. Die vorstehenden Erwägungen sprechen folglich dafür, dass es sich bei Rechtsanwalt TTTT. um eine externe Person handelt, welche die Bundesanwaltschaft für die vorliegende Verfahrensführung beauftragt hat. 4.2.2 Für den Einsatz von Rechtsanwalt TTTT. als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes lag somit keine formell-gesetzliche Grundlage vor. Diese Kategorie von ausserordentlichen Staatsanwälten des Bundes war und ist zurzeit in keinem Gesetz im formellen Sinne vorgesehen. Das aktuelle Reglement über die Orga- nisation und Verwaltung der Bundesanwaltschaft, welche als Rechtsverordnung in Art. 5 Abs. 4 die Möglichkeit der Beauftragung von ausserordentlichen Staats- anwälten für die Dauer der Behandlung einzelner Verfahren vorsieht, galt erst ab dem 1. April 2021. In diesem Verfahrensstadium war die Anklage vom 20. No- vember 2020 bereits erhoben und das Strafverfahren bei der Vorinstanz hängig, welche in der Folge am 30. August 2021 ihr Urteil fällte. Art. 5 Abs. 4 des Orga- nisationsreglements bietet zudem auch keine taugliche Rechtsgrundlage für die ab dem 1. April 2021 ergangenen Verfahrenshandlungen seitens des ausseror- dentlichen Staatsanwaltes. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, bot der Gesetzgeber der Bundesanwaltschaft bzw. dem Bundesanwalt keinen Spiel- raum, als weitere Kategorie diejenige des ausserordentlichen Staatsanwalts des Bundes zu schaffen, auch nicht mittels Rechtsverordnung. Vielmehr widerspricht Art. 5 Abs. 4 der gesetzlichen Ausgangslage des StBOG. Mangels formell-ge- setzlicher Rechtsgrundlage gingen sämtliche Verfahrenshandlungen des ausser- ordentlichen Staatsanwalts des Bundes ab dem 1. Oktober 2015 somit von einer sachlich/funktional unzuständigen Person aus. 4.3 Bei Verfahrenshandlungen nicht zuständiger Behörden stellt sich unmittelbar die Frage ihrer Nichtigkeit (Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.6). Nichtige Verfügungen bzw. nichtige Verfahrenshandlungen entfal- ten keinerlei Rechtswirkungen. Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit ei- ner Verfügung. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Auch in Strafverfahren greift die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf die Kriterien der Evidenztheorie aus dem Verwaltungsrecht zurück. Danach sind fehlerhafte Verfahrenshandlungen in aller Regel nicht nich- tig, sondern nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer bzw. tiefgreifend und wesentlich ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche
18 - Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4; 145 II 436 E. 4; 144 IV 362 E. 1.4.3). 4.3.1 Die Einsetzung eines Staatsanwaltes ohne formell-gesetzliche Grundlage stellt grundsätzlich einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Der Rechtsvertreter von L. führt in diesem Zusammenhang zu Recht an, dass ein Staatsanwalt des Bundes von Gesetzes wegen mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet ist, die in Grundrechte eingreifen können. 4.3.2 Demgegenüber ist das Verfahren in den letzten acht Jahren seit der Einsetzung von Rechtsanwalt TTTT. per 1. Oktober 2015 stark fortgeschritten. Es befindet sich zurzeit im Stadium des Berufungsverfahrens vor zweiter Instanz. Einerseits liegt ein Urteil einer ersten Instanz vor. Darin wurde neben der Verurteilung der Beschuldigten unter anderem B. rechtskräftig von den gegen ihn erhobenen Vor- würfen freigesprochen. Andererseits nahm der ausserordentliche Staatsanwalt für die Bundesanwaltschaft bereits zuvor diverse Verfahrenserledigungen vor. Unter anderem wurde das Verfahren gegen J. und weitere Mitbeschuldigte rechtskräftig eingestellt (BA Rubrik 3.001 ff.). Die Feststellung der Nichtigkeit hätte folglich nicht nur Auswirkungen für das vorliegende Strafverfahren gegen die Beschuldigte, sondern auch für diverse andere Personen und Rechtsverhält- nisse. Betreffend die Beschuldigte könnte es zudem zu einem rein formalisti- schen Leerlauf kommen, würde die Anklage erneut zurückgewiesen werden. Es ist durchaus möglich, dass ein anderer – ordentlicher – Staatsanwalt des Bundes dieselbe Anklage unterzeichnen und erneut erheben würde und auch die Vo- rinstanz zum gleichen Urteil käme. Zudem nahm der ausserordentliche Staats- anwalt des Bundes, abgesehen von den Verfahrenserledigungen, diverse andere Verfahrenshandlungen vor. Exemplarisch sei angeführt, dass Rechtsanwalt TTTT. zum Beispiel den Verkauf einer beschlagnahmten Liegenschaft in Millio- nenhöhe genehmigte und anschliessend den daraus resultierenden Verkaufser- lös beschlagnahmte (BA pag. 07.302-003-0116 ff., - 0122 f. und BA pag. 08.107- 0118 ff.). Es ist kaum abschätzbar, was die Feststellung der Nichtigkeit sämtli- cher Verfahrenshandlungen auch für solche, andere Rechtsverhältnisse zur Folge hätte. Die Annahme der Nichtigkeit könnte zudem unabsehbare Konse- quenzen für andere gleichgelagerte Verfahren haben, in welchen ausserordent- liche Staatsanwälte des Bundes tätig waren oder sind. Gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung ist einem nichtigen Urteil ferner die verjährungshemmende Wirkung eines erstinstanzlichen Urteils abzusprechen (vgl. Urteil des Bundesge- richts 6B_692/2017 vom 13. April 2018 E. 2). Entgegen der Ansicht der Bundes- anwaltschaft könnte bei der Feststellung der Nichtigkeit des vorinstanzlichen Schuldspruchs folglich die Verjährung hinsichtlich der Anklagevorwürfe gegen- über der Beschuldigten noch weiter drohen, als bisher von der Vorinstanz ange- nommen (vgl. Urteil der Vorinstanz SK.2020.57 zu den von ihr berücksichtigten
19 - Verjährungszeitpunkten in E. 1.3, E. 3.2.3.5, E. 4.2.4, E. 5.2.4 und E. 6.3). Aus dem Gesagten ergibt sich, das die Feststellung der Nichtigkeit sämtlicher Ver- fahrenshandlungen des ausserordentlichen Staatsanwaltes die Rechtssicherheit stark gefährden würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob sich die fehlende sachliche Zuständigkeit des ausserordentlichen Staatsanwaltes des Bundes – trotz des sich vorstehend zeigenden Auslegungsbedarfs der relevan- ten Gesetzesbestimmungen des StBOG (vgl. vorstehend E. 4.2) – darüber hin- aus als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist, zumal der An- nahme der Nichtigkeit sämtlicher Verfahrenshandlungen sowie des erstinstanzli- chen Urteils die Rechtssicherheit entgegenstehen würde. 4.3.3 Zur Schwere des Verfahrensmangels im konkreten Fall ist im Rahmen der Ab- wägung zusätzlich anzufügen, dass auch der Rechtsvertreter von L. zu Recht nicht an den fachlichen Kompetenzen des ausserordentlichen Staatsanwaltes zweifelt. Seiner Wahl als ordentlicher Staatsanwalt des Bundes wäre fachlich aufgrund der gesetzlichen Regelung (vgl. Art. 20 Abs. 2 StBOG) nichts entge- gengestanden. Rechtsanwalt TTTT. besitzt einen Hochschulabschluss in Rechtswissenschaft, ein Anwaltspatent und ist zudem Notar. Daneben war er als ausserordentlicher Untersuchungsrichter/Staatsanwalt des Kantons Solothurn und des Kantons Basel-Landschaft tätig (vgl. seinen Internetauftritt auf <[...]>, [15.2.24]).
4.3.4 Der Umstand, dass ein ausserordentlicher Staatsanwalt tätig war, war den Par- teien und Drittbetroffenen zudem seit seiner Einsetzung vor über acht Jahren bekannt. Einerseits wurde ihnen die Einsetzung bekannt gemacht (CAR pag. 1.300-0002), andererseits zeichnete Rechtsanwalt TTTT. jede einzelne seiner zahlreichen Eingaben für die Bundesanwaltschaft wörtlich mit «TTTT., a.o. Staatsanwalt des Bundes» (CAR pag. 3.105.217 f.). Die Beschuldigte war im Üb- rigen bereits bei der Einsetzung anwaltlich vertreten. Gleiches gilt für L. Die amt- liche Verteidigung und die Rechtsvertretung von L. und der N. AG rügen diesen Verfahrensmangel nun im vorliegenden Berufungsverfahren (erstmals). Unter Würdigung sämtlicher Umstände ist es nicht angezeigt sämtliche Verhandlungs- handlungen – insbesondere das Verfassen und Einreichen der Anklage – sowie das vorinstanzliche Urteil für nichtig zu erklären, dies insbesondere aufgrund des Aspekts der Gefährdung der Rechtssicherheit. Diese Verfahrensschritte haben somit weiterhin Bestand. Die Anträge der amtlichen Verteidigung, von L. und der N. AG auf Rückweisung des Verfahrens an die Bundesanwaltschaft zur Wieder- holung der nichtigen Verfahrenshandlungen sind folglich abzuweisen.
4.3.5 Hingegen steht die Rechtssicherheit dem Mangel der gesetzlichen Grundlage und in der Folge der Nichtigkeit von Verfahrenshandlungen im hängigen Beru- fungsverfahren nicht so weit entgegen, als dass diese als gefährdet betrachtet
21 - lit. a und b StBOG; Art. 1, 5 und 7 des Reglements des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR.173.713.162) auf Fr. 2'500.00 festzusetzen. Es liessen sich diverse Parteien und Drittbetroffene vernehmen, der generiete Aufwand war nicht unerheblich und die zu beurteilende Frage von gewisser Tragweite. Über allfällige Entschädi- gungsansprüche wird im Rahmen des Hauptberufungsverfahrens CA.2021.18 mit dem Endentscheid entschieden.
22 - Die Berufungskammer beschliesst: I. Die Anträge der Beschuldigten, von L. und der N. AG auf Einreichung einer Do- kumentation über die Einsetzung von Rechtsanwalt TTTT. als ausserordentlicher Staatsanwalt des Bundes werden als gegenstandslos abgeschrieben. II. Die Anträge der Beschuldigten, von L. und der N. AG auf Rückweisung des Ver- fahrens an die Bundesanwaltschaft werden abgewiesen. III. Das die Bundesanwaltschaft betreffende Berufungsverfahren wird vom Beru- fungsverfahren mit der Geschäftsnummer CA.2021.18 abgetrennt und unter der Geschäftsnummer CA.2024.10 weitergeführt. IV. Auf die Berufung der Bundesanwaltschaft gegen das Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts SK.2020.57 vom 30. August 2021 wird im Berufungsverfah- ren CA.2024.10 nicht eingetreten. V. Die Bundesanwaltschaft wird angewiesen, einen neuen, ordentlichen Staatsan- walt des Bundes zu bezeichnen, welcher die Bundesanwaltschaft im Hauptberu- fungsverfahren CA.2021.18 als Berufungsgegnerin vertritt. VI. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren CA.2024.10 beträgt Fr. 2’500.00 und wird von der Eidgenossenschaft getragen. VII. Über allfällige Entschädigungsansprüche wird im Rahmen des Hauptberufungs- verfahrens CA.2021.18 mit dem Endentscheid entschieden.
Im Namen der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts
Die Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin
Brigitte Stump Wendt Flurina Heer
Kopie an (brevi manu):
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
Rechtsmittelbelehrung
Beschwerde an das Bundesgericht
Dieser Beschluss kann innert 30 Tagen nach Zustellung der vollständigen Ausfertigung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzu- reichen.
Die Fristeinhaltung bei Einreichung der Beschwerdeschrift in der Schweiz, im Ausland bzw. im Falle der elektronischen Einreichung ist in Art. 48 Abs. 1 und 2 BGG geregelt.