Entscheid vom 17. Oktober 2012 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Cornelia Cova, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja
Parteien
A., vertreten durch Rechtsanwalt Gardo Petrini, Beschwerdeführer
gegen
EIDGENÖSSISCHE ZOLLVERWALTUNG, OBER- ZOLLDIREKTION, Beschwerdegegnerin
Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Deutsch- land
Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: R R . 20 11. 29 9
Sachverhalt:
A. Der Leitende Oberstaatsanwalt in Wuppertal führt unter anderem gegen A. ein Strafverfahren wegen illegalen Vertriebs zweier in Deutschland nicht zugelassener Kontrazeptiva. In diesem Zusammenhang gelangten die deutschen Behörden mit einem Rechtshilfeersuchen am 1. Februar 2011 im Direktverkehr an den Ministero Pubblico in Lugano (Verfahrensakten Urk. 1d). Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend "BJ") übertrug mit Verfü- gung vom 25. Februar 2011 die Durchführung des Rechtshilfeersuchens aus sachlichen Gründen an die Oberzolldirektion der Eidgenössischen Zollverwaltung (Verfahrensakten Urk. 4).
B. Mit Eintretensverfügung vom 11. März 2011 ordnete die Oberzolldirektion im Wesentlichen folgende Massnahmen an: Durchsuchung von A., dessen Wohnung, der Geschäftsräume und Fahrzeuge, Beschlagnahme von Schriftstücken und Datenträgern seit 2009 sowie die Einvernahme von A. Ausserdem bewilligte die Oberzolldirektion die Anwesenheit ausländischer Beamter bei den Rechtshilfehandlungen. Mit dem Vollzug der Massnahmen wurde die Sektion Zollfahndung Lugano (nachfolgend "ZFA Lugano") be- auftragt (Verfahrensakten Urk. 5d).
Am 23. März 2011 wurden die Rechtshilfemassnahmen vollzogen, wobei die Computerdaten forensisch gesichert und A. in deutscher Sprache ein- vernommen wurde. A. nahm am 8. Juli 2011 formell Stellung zu den be- schlagnahmten Computerdaten (Verfahrensakten Urk. 6, 9 und 13).
C. Mit Schlussverfügung vom 24. Oktober 2011 entsprach die Oberzolldirek- tion dem Rechtshilfeersuchen und verfügte die Übermittlung des Einver- nahmeprotokolls von A., eines Rundschreibens der B. GmbH und einer Preisliste der C. sowie einer CD vom 2. August 2011 an die ersuchende Behörde (Verfahrensakten Urk. 20d).
Dagegen reicht A. am 22. November 2011 Beschwerde beim Bundesstraf- gericht ein und beantragt, die Schlussverfügung vom 24. Oktober 2011 sei aufzuheben (act. 1). Das BJ und die Oberzolldirektion beantragen je die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 7 und 8). A. hält in seiner Replik vom 5. Januar 2012 vollumfänglich an seinem Rechtsbegehren fest (act. 12), was dem BJ und der Oberzolldirektion am 9. Januar 2012 zur Kenntnis mitgeteilt wird (act. 13).
D. Am 7. August 2012 hat die Beschwerdekammer bei der Beschwerdegegne- rin die der ersuchenden Behörde zu übermittelnden Dokumente, wie das
Einvernahmeprotokoll des Beschwerdeführers, ein Rundschreiben der B. GmbH und eine Preisliste der C. sowie eine CD vom 2. August 2011, ange- fordert. Diese Dokumente sind dem Gericht gleichentags bzw. am 8. Au- gust 2012 zugestellt worden (act. 15, act. 15.1-2, act. 16, act. 16.1-3).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Für die Rechtshilfe zwischen Deutschland und der Schweiz sind in erster Linie das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1), dem beide Staaten beigetreten sind sowie der zwischen ihnen abgeschlossene Zusatzvertrag vom 13. No- vember 1969 (ZV-D/EUeR; SR 0.351.913.61) massgebend. Überdies ge- langen die Bestimmungen der Art. 48 ff. des Übereinkommens vom 19. Ju- ni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62) zur Anwendung, wobei die zwi- schen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen unberührt bleiben (Art. 48 Abs. 2 SDÜ). Im Verhältnis zu Deutschland sind ab dem 9. April 2009 ebenfalls in Kraft ge- treten die Bestimmungen des Abkommens vom 26. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer- seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten ande- rerseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Hand- lungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (nachfolgend: Be- trugsbekämpfungsabkommen bzw. BBA; SR 0.351.926.81, BBl 2004 S. 6184 ff., 6503 ff.; ABl. der Europäischen Union L 46/8 vom 17. Febru- ar 2008, S. 6 f.). Günstigere Bestimmungen bilateraler oder multilateraler Übereinkünfte zwischen den Vertragsparteien bleiben auch hier unberührt (Art. 25 Ziff. 2 BBA).
1.2 Soweit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend re- gelt, gelangen das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Straf- sachen vom 20. März 1981 (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung über in- ternationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 IRSG; BGE 130 II 337 E. 1 S. 339; 128 II 355 E. 1 S. 357; 124 II 180 E. 1a S. 181). Das innerstaatliche Recht
gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn dieses geringere Anfor- derungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 137 IV 33, E. 2.2.2; 136 IV 82, E. 3.1; 129 II 462 E. 1.1 S. 464, m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c).
2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Schlussverfügung der ausführenden Bundesbehörde in internationalen Rechtshilfeangele- genheiten, gegen welche innert 30 Tagen ab der schriftlichen Mitteilung bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgericht Beschwerde geführt wer- den kann (Art. 80e Abs. 1 i.V.m. Art. 80k IRSG; Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG; Art. 19 Abs. 1 des Organisationsreglementes für das Bundesstraf- gericht vom 31. August 2010, SR 173.713.161). Die gegen die Schlussver- fügung vom 24. Oktober 2011 erhobene Beschwerde vom 22. November 2011 ist fristgerecht erhoben worden.
2.2 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 80h lit. b IRSG). Personen, ge- gen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, sind unter denselben Bedingungen beschwerdelegitimiert (Art. 21 Abs. 3 IRSG). Ein schutzwür- diges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgendeine Bezie- hung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom ein- schlägigen Bundesrecht erfasste "spezifische Beziehungsnähe" dargetan sein. Eine blosse mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (BGE 129 II 268 E. 2.3.3 S. 269; 128 II 211 E. 2.2 S. 216 f.; 127 II 104 E. 3 S. 107 ff.; 198 E. 2d S. 205; 126 II 258 E. 2d S. 259; 125 II 356 E. 3b/aa S. 361 f.; 123 II 153 E. 2b S. 156, je mit Hinweisen). Als persönlich und direkt betroffen (im Sinne von Art. 80h lit. b und Art. 21 Abs. 3 IRSG) wird im Falle von Hausdurchsuchungen der Eigentümer oder der Mieter angesehen (Art. 9a lit. b IRSV; BGE 122 II 130 E. 2b; TPF 2007 79 E. 1.6). Das Gleiche gilt nach der Rechtsprechung für Personen, gegen die unmittelbar Zwangs- massnahmen angeordnet wurden (BGE 128 II 211 E. 2.3-2.5 S. 217 ff.; 123 II 153 E. 2b S. 157, je mit Hinweisen).
Mit der angefochtenen Schlussverfügung wird die Herausgabe des Einver- nahmeprotokolls des Beschwerdeführers, zwei von diesem zu den Akten gegebene Dokumente (Rundschreiben der B. GmbH und ein Preisliste der C.) sowie die anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer beschlagnahmten elektronischen Daten verfügt (Verfahrensakten Urk. 20d). Bei dieser Sachlage gilt der Beschwerdeführer als beschwerde-
legitimiert im Sinne von Art. 9a lit. b IRSV. Auf seine Beschwerde ist dem- nach einzutreten.
Zulässige Beschwerdegründe sind die Verletzung von Bundesrecht (inklu- sive Staatsvertragsrecht), einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unzulässige oder offensichtlich unrichtige An- wendung ausländischen Rechts in den Fällen nach Art. 65 IRSG i.V. mit Art. 80i Abs. 1 IRSG. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts überprüft zudem die Richtigkeit und die Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Angemessenheit des angefoch- tenen Entscheides gemäss Art. 49 lit. b und c des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG (s. TPF 2007 57 E. 3.2).
Die Beschwerdekammer ist nicht an die Begehren der Parteien gebunden (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Sie prüft die Rechtshilfevoraussetzungen grundsätz- lich mit freier Kognition, befasst sich jedoch in ständiger Rechtsprechung nur mit Tat- und Rechtsfragen, die Streitgegenstand der Beschwerde bilden (vgl. BGE 132 II 81 E. 1.4; 130 II 337 E. 1.4, je m.w.H.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2007.34 vom 29. März 2007, E. 3; RR.2007.27 vom 10. April 2007, E. 2.3; s. ferner JdT 2008 IV 66 N. 331 S. 166). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich die urteilende Instanz sodann nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie kann sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es genügt, wenn die Behörde wenigstens kurz die Überlegungen nennt, von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (Urteil des Bundesge- richts 1A.59/2004 vom 16. Juli 2004, E. 5.2, mit weiteren Hinweisen).
5.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden. Zum einen hätten weder er noch sein Rechtsver- treter je die Möglichkeit gehabt, an der Ausscheidung der herauszugeben- den elektronischen Daten teilzunehmen, obschon der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mehrmals ausdrücklich darum gebeten habe. Damit sei es ihm verunmöglicht worden, seiner Obliegenheit, am Verfahren teilzu- nehmen, nachzukommen. Zum anderen sei die Schlussverfügung mangel- haft begründet worden. Es werde nicht dargelegt, welche und wie viele Stichworte letztlich bei der Auswahl der Dokumente gebraucht worden sei- en und nach welchen Kriterien bei der Wahl der Stichworte vorgegangen worden sei. Die Vorinstanz habe hierzu lediglich auf frühere Entscheide
des Bundesstrafgerichts verwiesen, was den Anforderungen an die Be- gründungspflicht aber nicht genüge (act. 1 S. 5 f.).
5.2 Im Bereich der internationalen Rechtshilfe wird der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör zum einen im Rechtshilfegesetz selber und zum anderen aufgrund des Verweises von Art. 12 Abs. 1 IRSG im Verwaltungsverfahrensgesetz, namentlich in Art. 26 ff. und Art. 29 ff. VwVG konkretisiert. Das Recht auf Teilnahme am Rechtshilfeverfahren ist in Art. 80b Abs. 1 IRSG festgelegt. Danach können die Berechtigten am Verfahren teilnehmen nehmen, soweit dies für die Wahrung ihrer Interes- sen notwendig ist. Berechtigt im Sinne von Art. 80b Abs. 1 IRSG ist, wer Parteistellung hat, mithin, wer im Sinne von Art. 80h lit. b IRSG beschwer- deberechtigt ist.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst auch das Recht des Be- rechtigten auf Teilnahme an der Aussonderung der beschlagnahmten Un- terlagen, welche an die ersuchende Behörde herauszugeben sind (BGE 126 II 258 E. 9b/aa). Nach der Rechtsprechung beinhaltet dieses Recht freilich nicht auch den Anspruch, in diesem Punkt persönlich gehört zu werden. Ebenso wenig ist es erforderlich, dass der Berechtigte sein Recht in Anwesenheit von Vertretern der ersuchenden oder ausführenden Behörde ausübt (Urteil des Bundesgerichts 1A.228/2006, mit weiteren Hin- weisen). In diesem Zusammenhang genügt es, wenn dem Berechtigten Gelegenheit gegeben wird, sich schriftlich zur Aussonderung zu äussern (Urteil des Bundesgerichts 1A.228/2006, mit weiteren Hinweisen). In der Regel setzt sie dem Berechtigten hierfür eine Frist an, die kurz sein kann, um in Bezug auf jeden einzelnen Beleg die Argumente zu nennen, die sei- nes Erachtens der Übermittlung entgegen stehen. Der vom Beschwerde- führer zitierte Entscheid BGE 130 II 14 E. 4.4, wonach die Triage in Anwe- senheit insbesondere des von der Massnahme Betroffenen zu erfolgen hat, skizziert dabei lediglich ein idealtypisches Vorgehen und schliesst andere Vorgehensweisen grundsätzlich nicht aus (statt vieler, zuletzt: Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2010.262 vom 11. Juni 2012, E. 6.3; auf eine dagegen erhobene Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil 1C_317/2012 vom 2. Juli 2012 nicht eingetreten).
In concreto muss die ausführende Behörde nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem gemäss Art. 80h lit. b IRSG und Art. 9a lit. b IRSV Berechtigten zur Wahrung des rechtlichen Gehörs vorgängig an den Erlass der Schlussverfügung auf konkrete und wirkungsvolle Weise die Gelegen- heit geben, sich zum Rechtshilfeersuchen zu äussern und unter Angabe der Gründe geltend zu machen, welche Unterlagen etwa in Anwendung
des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht herauszugeben sind (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG; BGE 130 II 14 E. 4.3 S. 16; 126 II 258 E. 9b/aa S. 262; Ent- scheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.24 vom 8. Mai 2007, E. 3.1). Da- nach erlässt die ausführende Behörde eine sorgfältig begründete Schluss- verfügung (BGE 130 II 14 E. 4.4), was ebenfalls aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt. Die Behörde hat dabei die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorg- fältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichti- gen (vgl. zum Ganzen BGE 126 I 97 E. 2b S. 102 f. m.w.H.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2007.55 vom 5. Juli 2007, E. 4.1; RR.2008.144 vom 19. August 2008, E. 4).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Grundrechts durch die ausführende Behörde führt jedoch nicht au- tomatisch zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene Person die Mög- lichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die ausführende Behörde verfügt (vgl. BGE 124 II 132 E. 2d S. 138 m.w.H.; Entscheid des Bundesstrafge- richts RR.2007.24 vom 8. Mai 2007, E. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, La Coo- pération judiciare internationale en matière pénale, S. 437 N. 472). Die Be- schwerdekammer entscheidet bei Beschwerden in Rechtshilfeangelegen- heiten mit umfassender Kognition (TPF 2007 57 E. 3.2; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2007.165 vom 14. Februar 2008, E. 4.2; RR.2007.143 vom 3. Dezember 2007, E. 2.1).
5.3 Aus den Verfahrensakten geht hervor und ist unbestritten, dass dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 1. Juni 2011 in den Räumlich- keiten der ZFA Lugano zwei Kopien der CD mit den am Wohnsitz des Be- schwerdeführers beschlagnahmten und aufgrund verschiedener Stichworte ausgeschiedenen Computerdaten ausgehändigt worden sind (Verfahrens- akten Urk. 9; act. 1 S. 3). Unbestritten ist ferner, dass der Beschwerdefüh- rer mit einer Eingabe vom 8. Juli 2011 an das ZFA Lugano im Wesentli- chen die seiner Ansicht nach zu allgemein gehaltene Auswahl der Stich- worte rügen liess (Verfahrensakten Urk. 13). Gestützt darauf liess das ZFA Lugano eine weitere Filtrierung der beschlagnahmten Daten durchführen, sodass sich die Datenmenge von 5778 auf 1067 Dateien reduzierte. Das ZFA habe dabei die Stichworte miteinander kombiniert und nachfolgend ei- ne Auslese von Hand durchgeführt (Verfahrensakten Urk. 14). Dem Rap- port der ZFA Lugano vom 19. August 2011 ist sodann zu entnehmen – und grundsätzlich unbestritten ist – dass dem Beschwerdeführer tags zuvor er-
neut eine CD, welche vom 2. August 2011 datiert, mit dem nun mehr redu- zierten Umfang übergeben wurde (Verfahrensakten Urk. 16; act. 1 S. 3). Mit Schreiben vom 29. August und 16. September 2011 an das ZFA Luga- no liess der Beschwerdeführer monieren, dass weder er noch sein Rechts- vertreter bei der Auswahl der Dateien anwesend gewesen seien, weshalb es nicht möglich sei, sich zu den einzelnen Dateien umfassend zu äussern (Verfahrensakten Urk. 17 und Urk. 19).
Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs war – wie bereits erwähnt – die An- wesenheit des Beschwerdeführers bei der Datenaussonderung nicht erfor- derlich. Die CD vom 2. August 2011 mit den herauszugebenden Daten wurde dem Beschwerdeführer gemäss Rapport der ZFA Lugano am 18. August 2011 zwecks Durchsicht und Vorbringen allfälliger Bemerkun- gen ausgehändigt. Dass dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang explizit eine Frist angesetzt worden wäre, um sich zu den einzelnen Daten zu äussern, geht aus den Akten nicht hervor. Die Schlussverfügung erging aber erst gut zwei Monate später, sodass es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, sich vor deren Erlass zu den einzelnen herauszugebenden 1069 Dokumenten in elektronischer Form (entspre- chend 702 MB) zu äussern (vgl. den Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2011.185 vom 9. Februar 2012, E. 4.3.1, indem festgehalten wurde, dass bei deiner ähnlich grossen Datenmenge von 1763 Bankunterlagen bzw. 70'650 KB eine Zeit von rund eineinhalb Monate ausreichend sei für die Durchsicht der CD und für eine allfällige Stellungnahme zu den Daten). Da die CD sodann eine Liste mit den für die Datenauswahl verwendeten Stichworte ("Bookmarks") enthält, kann sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen, ihm seien die Auswahlkriterien nicht bekannt gewesen. Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe sein Äusserungsrecht nicht wahr- nehmen können, geht daher fehl.
5.4 Hingegen ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass sich die Be- schwerdegegnerin in ihrer Schlussverfügung nicht näher mit den vom Be- schwerdeführer erhobenen Einwände auseinandersetzt. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, eine Passage des Schreibens der ZFA Lugano an den Beschwerdeführer vom 7. September 2011 wortwörtlich wieder- zugeben, wobei es sich hierbei um ein Zitat aus einer Schlussverfügung in einem ganz anderen Verfahren handeln soll. Im Übrigen verweist die Be- schwerdegegnerin pauschal auf einen früheren Entscheid des Bundes- strafgerichts RR.2009.260-262 vom 18. März 2010. Die Vorinstanz ist da- her in ihrer Schlussverfügung der verfassungs- und gesetzmässigen Be- gründungspflicht nicht nachgekommen. Mit Blick auf die obgenannte Rechtsprechung wird diese Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch
durch das vorliegende Verfahren geheilt. Es besteht kein Grund, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Der Gehörsverletzung ist bei der Kostenfolge Rechnung zu tragen (vgl. TPF 2008 172 E. 6).
6.1 Der Beschwerdeführer rügt die lückenhafte Sachverhaltsschilderung im Rechtshilfeersuchen, sodass das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit nicht überprüft werden könne. Ausserdem würden die angeblich verletzten deutschen Strafbestimmungen handels- oder wirtschaftspolitischen Cha- rakter aufweisen, weshalb dem Ersuchen gestützt auf Art. 3 Abs. 2 IRSG nicht entsprochen werden dürfe (act. 1 S. 9).
6.2 In formeller Hinsicht muss das Rechtshilfeersuchen insbesondere Angaben über den Gegenstand und den Grund des Ersuchens enthalten (Art. 14 Ziff. 1 lit. b EUeR). Ausserdem muss das Ersuchen in Fällen wie dem vor- liegenden die strafbare Handlung bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts enthalten (Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Art. 28 Abs. 2 und 3 IRSG i.V.m. Art. 10 IRSV stellen entsprechende Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen. Diese Angaben müssen der ersuchten Behörde die Prüfung erlauben, ob die doppelte Strafbarkeit gegeben ist (vgl. Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR), ob die Handlungen, wegen denen um Rechtshilfe er- sucht wird, nicht politische oder fiskalische Delikte darstellen (Art. 2 lit. a EUeR) und ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt wird (BGE 129 II 97 E. 3.1 S. 98 f. m.w.H.).
Die Rechtsprechung stellt an die Schilderung des Sachverhalts im Rechts- hilfeersuchen keine hohen Anforderungen. Von den Behörden des ersu- chenden Staates kann nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand des hängigen Strafverfahrens bildet, bereits lückenlos und völ- lig widerspruchsfrei darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens nicht vereinbar, ersucht doch ein Staat einen ande- ren gerade deswegen um Unterstützung, damit er die bisher im Dunkeln gebliebenen Punkte aufgrund von Beweismitteln, die sich im ersuchten Staat befinden, klären kann. Es reicht daher aus, wenn die Angaben im Rechthilfeersuchen den schweizerischen Behörden ermöglichen zu prüfen, ob ausreichend konkrete Verdachtsgründe für eine rechtshilfefähige Straf- tat vorliegen, ob Verweigerungsgründe gegeben sind bzw. in welchem Um- fang dem Begehren allenfalls entsprochen werden muss. Es kann auch nicht verlangt werden, dass die ersuchende Behörde die Tatvorwürfe be- reits abschliessend mit Beweisen belegt. Der Rechtshilferichter hat weder Tat- noch Schuldfragen zu prüfen und grundsätzlich auch keine Beweis- würdigung vorzunehmen, sondern ist vielmehr an die Sachdarstellung im
Ersuchen gebunden, soweit sie nicht durch offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet wird (BGE 133 IV 76 E. 2.2 S. 79; 132 II 81 E. 2.1 S. 85; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2009.39 vom 22. September 2009, E. 8.1; RR.2008.158 vom 20. November 2008, E. 5.3, je m.w.H).
6.3 Die Vertragsparteien des EUeR können sich das Recht vorbehalten, die Er- ledigung von Rechtshilfeersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen der Bedingung zu unterwerfen, dass die dem Ersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersu- chenden als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR). Die Schweiz hat für die Vollziehung von Rechtshilfeersuchen, mit welchen Zwangsmassnahmen beantragt werden, einen entsprechen- den Vorbehalt angebracht. Art. 64 Abs. 1 IRSG bestimmt für die akzessori- sche Rechtshilfe, dass prozessuale Zwangsmassnahmen nur angewendet werden dürfen, wenn aus der Sachverhaltsdarstellung im Ersuchen hervor- geht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale ei- nes nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist. Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Rechtshilfeersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90; 129 II 462 E. 4.4 S. 465). Zu prüfen ist mithin, ob der im Ausland verübte inkriminierte Sachverhalt, so- fern er – analog – in der Schweiz begangen worden wäre, die Tatbe- standsmerkmale einer schweizerischen Strafnorm erfüllen würde. Die Strafnormen brauchen nach den Rechtssystemen der Schweiz und des er- suchenden Staates nicht identisch zu sein (Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006 vom 10. August 2006, E. 2.1 m.w.H.). Dabei genügt es, wenn der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt unter einen einzigen Straftatbestand des schweizerischen Rechts subsumiert werden kann. Es braucht dann nicht weiter geprüft zu werden, ob darüber hinaus auch noch weitere Tatbestände erfüllt sein könnten (BGE 129 II 462 E 4.6 S. 466). Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass dem von der Rechtshilfemassnahme Betroffenen im ausländischen Strafverfahren selbst ein strafbares Verhal- ten zur Last gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 1A.245/2006 vom 26. Januar 2007, E. 3). Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob der Sachverhalt im Rechtshilfeersu- chen und dessen Ergänzungen genügend konkret dargestellt worden ist, damit eine Subsumtion unter einen schweizerischen Straftatbestand mög- lich ist.
6.4 Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, unter Mitwirkung von anderen Beschuldigten, namentlich D. und E. sowie F., mindestens seit 2009 durch den Pharmakonzern B. in Österreich hergestellte und ausschliesslich für den österreichischen Markt zugelassene Kontrazeptiva (G. und H.) über ein Geflecht von Firmen mit Sitzen in Spanien (I. S.L), Zypern (J. Ltd.) und England (ebenfalls J. Ltd.) unter anderem an Arztpraxen in Deutschland verkauft zu haben, obwohl keines der beiden Produkte in Deutschland zu- gelassen gewesen sei. Während die Rechnungsstellung jeweils über diese ausländischen Firmen stattgefunden habe, sei der Vertrieb bzw. das Inver- kehrbringen der Pharmazeutika über die K. GmbH in U. und L. GmbH, de- ren Geschäftsführer M. sei, vorgenommen worden. Der Beschwerdeführer sei Inhaber der Firma J. Ltd. (Verfahrensakten Urk. 1d).
Diese Sachverhaltsdarstellung vermag den gesetzlichen Anforderungen von Art. 28 Abs. 3 lit. a IRSG bzw. Art. 14 Ziff. 1 lit. b EUeR grundsätzlich insgesamt zu genügen und ist weder mit offensichtlichen Fehlern noch mit Lücken und Widersprüchen behaftet. Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Einleitung des Rechtshilfeverfahrens ohne Vorhandensein von Ver- dachtsmomenten und damit für ein missbräuchliches Vorgehen auf Seiten der ersuchenden Behörde. Solche Mängel, welche im Sinne der obigen Ausführungen die Sachverhaltsvorwürfe gemäss Rechtshilfeersuchen so- fort entkräften würden, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Den nachfolgenden Erwägungen ist folglich die Sachver- haltsdarstellung gemäss dem deutschen Rechtshilfeersuchen zu Grunde zu legen.
6.5 Nach schweizerischem Recht macht sich strafbar, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er vorsätzlich Arzneimittel unter anderem ohne Zulassung oder ohne Bewilligung in Verkehr bring, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt (Art. 86 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG, SR.812.21] bzw. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG, wenn keine Menschen gefährdet werden).
Gemäss deutschem Rechtshilfeersuchen handelt es sich bei den unrecht- mässig eingeführten Arzneimittel um die in Österreich unter den Namen G. und H. zugelassenen Kontrazeptiva. Ein Vergleich der Fachinformationen des österreichischen Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen (https://pharmaweb.ages.at/index.jsf) mit den auf der Website des Schwei- zerischen Heilmittelinstituts ("Swissmedic") publizierten Heilmitteldaten er- gibt, dass die in Österreich zugelassenen Kontrazeptiva G. und H. auch in der Schweiz zugelassen sind (H. unter dem Namen N.). Das Heilmittelge- setz lässt den Import eines Arzneimittels für ein in der Schweiz bereits zu-
gelassenes aus einem Land mit gleichwertigen Zulassungssystem einge- führtes Arzneimittel unter gewissen Voraussetzungen zu (Art. 14 Abs. 2 HMG, sog. Parallelimport). Österreich gilt als ein Land mit gleichwertigem Zulassungssystem (GERHARD SCHMID/FELIX UHLMANN, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, N 28 zu Art. 14 HMG; http://www.swissmedic.ch/zulassungen/00173/00819/index. html?lang=en). Über die Zulassung eines parallel importierten Arzneimittels hat Swissmedic in einem vereinfachten Zulassungsverfahren zu verfügen (Art. 14 Abs. 2 und 3 sowie Art. 16 HMG). Wer ohne, dass ein positiver Zu- lassungsentscheid von Swissmedic vorliegt, parallel Arzneimittel importiert, macht sich nach Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG bzw. (wenn keine Menschen ge- fährdet werden) nach Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG strafbar. Dem Beschwerde- führer wird im Rechtshilfeersuchen vorgeworfen, die beiden Kontrazeptiva ohne entsprechende Zulassung in Deutschland eingeführt zu haben. Ein derartiges Verhalten verstösse – wäre es in der Schweiz begangen worden – prima facie gegen Art. 14 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 16 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG. Damit ist das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit erfüllt.
Da sowohl die Schutznormen des Schweizerischen Heilmittelgesetzes wie auch jene des Deutschen Arzneimittelgesetzes einzig den Gesundheits- schutz von Mensch und Tier zum Ziel haben und weder handels- noch wirt- schaftpolitischen Zwecken dienen, geht die Rüge des Beschwerdeführers, die im Rechtshilfeersuchen zitierten Normen seien wirtschaftspolitischer Natur, fehl (PAUL RICHLI, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, N 12 und 15 ff. zu Art. 1 HMG; ADEM KOYUNCU, Kommentar zum Arzneimittelgesetz (AMG), 3. Auflage, Berlin/Heidelberg 2011, N 6 S. 10).
7.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass die zu generische und damit zu unbestimmte erste Auswahl der Stichworte gegen das Verbot der sog. "fishing expedition" verstossen habe. Erst bei der zweiten Auswahl seien die Kriterien eingeschränkt worden. Die Stichworte müssten aber von Anfang an präzis sein und auf das Rechtshilfeersuchen eingeschränkt wer- den (act. 1 S. 7). Konkret hätten die Dateien, die auch bei der zweiten Auswahl unter dem Stichwort "Q." aussortiert worden seien, nichts mit der dem Beschwerdeführer im Rechtshilfeersuchen vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu tun. Damit rügt er eine Verletzung des Verhältnismässig- keitsprinzips.
7.2 Ziel der Triage ist es, vor der rechtshilfeweisen Herausgabe der beschlag- nahmten Beweismittel diejenigen auszuscheiden, welche für die ausländi-
sche Strafuntersuchung offensichtlich nicht relevant sind. Das Prinzip der Verhältnismässigkeit, welchem Rechtshilfemassnahmen generell zu genü- gen haben (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 669 f., N. 715 mit Verweisen auf die Rechtsprechung; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.64 vom 3. September 2007, E. 3.2), gebietet ein solches Vorgehen. Die akzessori- sche Rechtshilfe ist nur zulässig, soweit sie für ein Verfahren in strafrechtli- chen Angelegenheiten im Ausland erforderlich erscheint oder dem Beibrin- gen der Beute dient (vgl. Art. 63 Abs. 1 IRSG). Umgekehrt kann die interna- tionale Zusammenarbeit nur abgelehnt werden, wenn die verlangten Unter- lagen mit der verfolgten Straftat in keinem Zusammenhang stehen und of- fensichtlich ungeeignet sind, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen nur als Vorwand für eine unzulässige Beweisausforschung (“fis- hing expedition“) erscheint. Die Sichtung der beschlagnahmten Unterlagen mit dem Ziel der Ausscheidung der für die ausländische Strafuntersuchung offensichtlich nicht relevanten Unterlagen hat dabei grundsätzlich durch die zuständige Rechtshilfebehörde zu erfolgen (vgl. BGE 122 II 367 E. 2c S. 371). Sie kann diese Pflicht nicht auf den ersuchenden Staat abschieben und ihm die Belege unsortiert übergeben (BGE 130 II 14 E. 4.3). Da der er- suchte Staat im Allgemeinen nicht über die Mittel verfügt, die es ihm erlau- ben würden, sich über die Zweckmässigkeit bestimmter Beweise im aus- ländischen Verfahren auszusprechen, hat er insoweit die Würdigung der mit der Untersuchung befassten Behörde nicht durch seine eigene zu er- setzen und ist verpflichtet, dem ersuchenden Staat alle diejenigen Akten- stücke zu übermitteln, die sich auf den im Rechtshilfeersuchen dargelegten Sachverhalt beziehen können (sog. potentielle Erheblichkeit). Nicht zuläs- sig ist es, den ausländischen Behörden nur diejenigen Unterlagen zu über- lassen, die den im Rechtshilfeersuchen festgestellten Sachverhalt mit Si- cherheit beweisen (zum Ganzen BGE 122 II 367 E. 2c S. 371; 121 II 241 E. 3a S. 242 f.; Urteile des Bundesgerichts 1A.115/2000 vom 16. Juni 2000, E. 2a; 1A.182/2001 vom 26. März 2002, E. 4.2; 1A.234/2005 vom 31. Januar 2006, E. 3.2; 1A.270/2006 vom 13. März 2007, E. 3 ; Ent- scheide des Bundesstrafgerichts RR.2007.24 vom 8. Mai 2007, E. 4.1; RR.2007.90 vom 26. September 2007, E. 7.2).
Für die vorzunehmende Ausscheidung der Unterlagen stützt sich die aus- führende Behörde auf den Inhaber der Unterlagen ab, welcher nicht nur das Recht auf Teilnahme an der Triage im vorgenannten Sinne, sondern auch die Obliegenheit hat, die Rechtshilfebehörde bei dieser Triage zu un- terstützen (vgl. BGE 130 II 14 E. 4.3 S. 16 f.; 126 II 258 E.9b/aa S. 262; 122 II 367 E. 2d S. 372, je mit Hinweisen). So ist es unter dem Gesichts- punkt von Treu und Glauben nicht zulässig, wenn der Inhaber der be- schlagnahmten Unterlagen die ausführende Behörde alleine die Ausschei-
dung der Belege vornehmen lässt, ohne ihr irgendwelche Unterstützung zu gewähren, und ihr dann vorzuwerfen, sie habe das Verhältnismässigkeits- prinzip missachtet. Es ist daher auch Sache des von der Rechtshilfemass- nahme Betroffenen, klar und genau aufzuzeigen, inwiefern die zu übermit- telnden Unterlagen und Auskünfte den Rahmen des Ersuchens überschrei- ten oder für das ausländische Verfahren von keinerlei Interesse sein sollen (BGE 122 II 367 E. 2c S. 371 f.). Er hat die Obliegenheit, schon im Stadium der Ausführung des Ersuchens (bzw. der erstinstanzlichen Rechtshilfever- fügung) an der sachgerechten Ausscheidung beschlagnahmter Dokumente nötigenfalls mitzuwirken, allfällige Einwände gegen die Weiterleitung ein- zelner Aktenstücke (bzw. Passagen daraus), welche für die Strafuntersu- chung offensichtlich entbehrlich sind, im Rahmen seiner Parteirechte ge- genüber der ausführenden Behörde rechtzeitig und konkret darzulegen und diese Einwände auch ausreichend zu begründen. Dies gilt besonders bei einer komplexen Untersuchung mit zahlreichen Akten. Kommt der Be- schwerdeführer dieser Obliegenheit nicht nach, hat er im Beschwerdever- fahren sein Rügerecht verwirkt. Die Rechtshilfebehörde bleibt in jedem Fall verpflichtet, eine Triage der beschlagnahmten Unterlagen vorzunehmen, selbst wenn die Berechtigten sich der Herausgabe nicht oder nicht genü- gend substantiiert widersetzen (BGE 130 II 14 E. 4.4 S. 17 f.). Die Be- schwerdeinstanz forscht nicht von sich aus nach Aktenstücken, die im aus- ländischen Verfahren (mit Sicherheit) nicht erheblich sein könnten (BGE 130 II 14 E. 4.3 S. 16; 126 II 258 E. 9b/aa S. 262; Urteile des Bun- desgerichts 1A.223/2006 vom 2. April 2007, E. 4.1, sowie 1A.184/2004 vom 22. April 2005, E. 3.1).
7.3 Der Beschwerdeführer hat sich vor Vorinstanz nach der ersten Auslese mit Schreiben vom 8. Juli 2011 zur Auswahl der sog. Bookmarks und summa- risch zu den unter den betreffenden Stichworten beschlagnahmen Dateien geäussert (Verfahrensakten Urk. 13). Nachdem durch die ZFA Lugano eine Einschränkung der Auswahl vorgenommen wurde, äusserte sich der Be- schwerdeführer nicht mehr zu den herauszugebenden Dateien. Ob der Be- schwerdeführer damit seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen ist, er- scheint fraglich, kann aber offenbleiben, da sich seine Rüge in der Sache grösstenteils als unbegründet erweist.
7.4 Die auf der CD vom 2. August 2011 gespeicherten Dateien wurden auf- grund folgender Stichworte ausgesucht: "R.", "S.", "T.", "E.", "C.", "AA.", "H.", "BB.", "CC.", "DD.", "EE.", "FF.", "GG.", "HH.", "II.", "JJ.", "KK." und "LL." (Verfahrensakten Urk. 14). Mit Ausnahme von R., CC., AA., KK., C. und BB. handelt es sich bei den übrigen Stichworten um Begriffe, die sich direkt aus dem Rechtshilfeersuchen ergeben. Den somit unter diesen
Stichworten gespeicherten Dateien ist eine potentielle Erheblichkeit zuzu- sprechen, zumal die Bookmarks untereinander kombiniert wurden und an- schliessend eine Auslese von Hand erfolgte.
Zu den Begriffen C. und BB. führte der Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme vom 23. März 2011 aus, dass der im deutschen Strafverfah- ren Mitbeschuldigte F. an der BB. beteiligt sei und dass die fraglichen Pharmazeutika H. und G. bei dieser Firma gekauft worden seien. Auch die von ihm betriebene und präsidierte Firma C. sei im Handel mit Arzneimittel tätig, allerdings sei über diese Firma nie mit den fraglichen Kontrazeptiva gehandelt worden (act. 15/1 S. 7 f.). Ob die C. tatsächlich nicht in den frag- lichen Pharmahandel involviert war, wird der deutsche Strafrichter zu ent- scheiden haben. Da die deutschen Behörden daran interessiert sind, sämt- liche Endverbraucher und Vertriebswege der Medikamente zu kennen und da nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch über die C. die Kontra- zeptiva vertrieben wurden bzw. ein derartiger Handel über die BB. gemäss Aussagen des Beschwerdeführers erfolgt ist, ist davon auszugehen, dass die unter den betreffenden Bookmarks "BB." und "C." gespeicherten Daten als potentiell erheblich einzustufen sind.
Bei dem unter "CC." gespeicherten E-Mail-Verkehr zwischen dem Be- schwerdeführer und einer weiteren Person geht es um den Handel von Medikamenten. Da die deutschen Strafverfolgungsbehörden die Vertriebs- wege eruieren müssen, kann es für sie von Nutzen sein, sämtliche Han- delspartner des Beschwerdeführers beim Vertrieb von Pharmaprodukten zu kennen. Aus dem gleichen Grund sind auch die unter "AA." gespeicherten Adressen von Geschäftsbeziehungen des Beschwerdeführers aus den Jah- ren 2009 und 2010 herauszugeben.
Ausserdem kann der Terminkalender von E., dem Sohn des Beschwerde- führers, für das Jahr 2007 betreffend seine Tätigkeit in Spanien (gespei- chert unter dem Stichwort "KK.") für die deutschen Behörden aufschluss- reich sein. Gemäss Ausführungen des Beschwerdeführers verfügte E. über eine Grosshandelslizenz im pharmazeutischen Bereich und verkaufte auch an die Firma BB. Ltd. in England (act. 15/1 S. 9). Die deutschen Behörden werfen dem Beschwerdeführer vor, die strafbaren Handlungen mindestens ab 2009 begangen zu haben. Der Terminkalender von E. bezieht sich zwar auf das Jahr 2007, da aber nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer bereits zu einem früheren Zeitpunkt im mutmasslich ille- galen Pharmahandel tätig war, sind auch diese Daten der ersuchenden Behörde herauszugeben.
Die schliesslich unter "R." gespeicherte Pdf-Datei ist beschädigt und lässt sich im Pdf-Format nicht öffnen. Gemäss Auskunft der Beschwerdegegne- rin sei die Datei bereits bei der forensischen Sicherung beschädigt bzw. ge- löscht worden. Es sei nicht möglich, das Pdf-Dokument wiederherzustellen (act. 17). Unter diesen Umständen ist das entsprechende unter dem Stich- wort "R." von der den deutschen Behörden zu übermittelnden CD zu ent- fernen und nicht herauszugeben. In diesem Sinne ist die Beschwerde zu einem sehr kleinen Teil gutzuheissen.
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, die unter dem Stichwort "R." gespeicherte Datei von der CD vom 2. August 2011 zu entfernen.
Die Beschwerde wird im Übrigen abgewiesen.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer im Umfang seines teil- weisen Obsiegens für das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht mit Fr. 150.-- inkl. MwSt. zu entschädigen.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem entsprechenden Betrag aus dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrechnet. Die Bundesstrafgerichtskasse wird angewiesen, dem Beschwerdeführer den Restbetrag von Fr. 500.-- zurückzuerstatten.
Bellinzona, 17. Oktober 2012
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).
Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine
Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).