Entscheid vom 20. September 2023 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Nathalie Zufferey, Gerichtsschreiberin Inga Leonova
Parteien
A., c/o Justizvollzugsanstalt,
Beschwerdeführer
gegen
STAATSANWALTSCHAFT DES KANTONS BASEL-STADT, Kriminalpolizei,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Deutschland
Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG); unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 VwVG)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: R R . 20 23. 47 N ebe nv erf ahr en : R P .2 023 .1 6
Sachverhalt:
A. Der albanische Staatsangehörige A. wurde am 6. Dezember 2020 bei der Einreise in die Schweiz am Grenzübergang Z. vom Grenzwachtkorps ange- halten. Anlässlich der Einreisekontrolle wurden bei A. ein Mobiltelefon und ein Kryptomobiltelefon von Sky ECC sowie in einem eingebauten Geheim- fach des von ihm gelenkten Fahrzeugs rund 10 kg Kokain sichergestellt. In der Folge wurde A. festgenommen und mit Urteil des Strafgerichts Basel- Stadt vom 22. September 2021 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Mo- naten verurteilt (act. 5.12).
B. Die Staatsanwaltschaft Aachen (D) führt gegen A. unter dem Aktenzeichen 901 Js 184/21 ein Strafverfahren wegen des Verdachts der unerlaubten Ein- fuhr und des Handels von resp. mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in mehreren Fällen. In diesem Zusammenhang gelangte die Ober- staatsanwaltschaft Aachen mit Rechtshilfeersuchen vom 26. Februar 2022 an die Schweiz und führte aus, dass A. zur Durchführung seiner Rauschgift- geschäfte ein Kryptomobiltelefon des Providers EncroChat genutzt habe, bei welchem der Zugriff auf handelsübliche Messenger-Apps und Browser ver- wehrt und die Hardware vor dem Verkauf von den Providern mit einer ge- sonderten Software sowie SIM-Karte ausgestattet werde. Hierdurch werde die Verwendung der Geräte ausschiesslich auf die vorinstallierte Software zum Datenaustausch und eine Kommunikation mit den Nutzern entspre- chend eingerichteter Smartphones beschränkt. Im Rahmen eines von den französischen Strafverfolgungsbehörden gegen die Betreiber des Providers EncroChat geführten Verfahrens seien die Daten entschlüsselt worden und dabei sei A. als Nutzer mit dem Spitznamen «B.» identifiziert worden. Allein anhand der gesicherten Chatverläufe seien zwischen A. und seinen Chat- partnern im Zeitraum vom 3. April bis 23. Mai 2020 11 Betäubungsmittelge- schäfte über mehrere Kilogramm Kokain und Cannabis festgestellt worden. Da A. bei seiner Verhaftung am 6. Dezember 2020 ein Kryptomobiltelefon von Sky ECC sowie ein weiteres Mobiltelefon mit sich geführt habe, ersuch- ten die deutschen Behörden um Übersendung des Urteils betreffend des Sachverhalts vom 6. Dezember 2020 (allenfalls mit Rechtskraftvermerk), um Übermittlung der ausgelesenen Daten des sichergestellten Mobiltelefons bzw. der sichergestellten Mobiltelefone von A. sowie der Sky ECC-PIN bzw. des Sky ECC-Nutzernamens des von ihm bei der Festnahme mitgeführten Kryptomobiltelefons (act. 5.3).
C. Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 20. März 2023 ordnete die Staats- anwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend «StA BS») die Heraus- gabe der Aktenkopie mit dem Aktenzeichen VT.2020.20666, beinhaltend das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. September 2021 sowie ausge- lesene Daten des sichergestellten Mobiltelefons bzw. der sichergestellten Mobiltelefone von A. sowie den Sky ECC-PIN des von ihm bei der Fest- nahme mitgeführten Kryptomobiltelefons bzw. des Sky ECC-Nutzernamens an die ersuchende Behörde an (act. 1.2).
D. Dagegen liess A. am 19. April 2023 bei der Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts Beschwerde erheben. Er beantragt die kostenfällige Aufhe- bung der Eintretens- und Schlussverfügung und das Abweisen des deut- schen Ersuchens, soweit darauf eingetreten werden könne. Des Weiteren sei seiner Rechtsvertreterin die Akten zur Einsicht zuzustellen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren (act. 1).
E. Mit Schreiben vom 25. April 2023 beantragt das Bundesamt für Justiz (nach- folgend «BJ») das Nichteintreten auf die Beschwerde (act. 4). Die StA BS beantragt mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2023, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen (act. 5). Die Beschwer- deantworten (samt Aktenverzeichnis) wurden A. am 5. Mai 2023 zugestellt (act. 6). Hierzu liess sich A. innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 vernehmen und hielt an den in der Beschwerde gestellten Begehren fest (act. 9). Die StA BS und das BJ teilten dem Gericht mit Schreiben vom 23. und 26. Juni 2023 mit, auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme zu verzichten (act. 11, 12).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Deutschland sind primär das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1), das hierzu ergangene zweite Zusatzproto- koll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) sowie der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EUeR und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.351.913.61) massgebend. Ausser- dem gelangen die Bestimmungen der Art. 48 ff. des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) zur Anwendung, wobei die zwischen den Vertragsparteien geltenden weitergehenden Bestimmungen aufgrund bilateraler Abkommen unberührt bleiben (Art. 48 Abs. 2 SDÜ; Art. 26 Abs. 2 und 3 EUeR; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5. Aufl. 2019, N. 18-21, 28-40, 77, 109).
1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, gelangen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn es geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 145 IV 294 E. 2.1; 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1; 123 II 595 E. 7c; TPF 2016 65 E. 1.2).
1.3 Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes [StBOG; SR 173.71]), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 IRSG).
2.1 Die Schlussverfügung der ausführenden kantonalen Behörde oder Bundes- behörde unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenverfügun- gen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG). Die Beschwerdefrist gegen die Schlussverfügung beträgt 30 Tage ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung (Art. 80k IRSG).
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Eintretens- und Schluss- verfügung vom 20. März 2023 der Beschwerdegegnerin und bildet ein
gültiges Anfechtungsobjekt. Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben.
2.2 2.2.1 Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 21 Abs. 3 und 80h lit. b IRSG). Ein schutzwürdiges Interesse liegt nicht schon dann vor, wenn jemand irgend- eine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr muss eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste «spezifische Beziehungsnähe» dargetan sein. Eine bloss mittelbare Betroffenheit genügt hingegen nicht (BGE 137 IV 134 E. 5.2.1; 128 II 211 E. 2.3; TPF 2020 180 E. 2.1). So ist für bloss indirekt Betroffene, insbesondere Personen, die zwar in den erhobe- nen Unterlagen erwähnt werden, aber nicht direkt von Zwangsmassnahmen betroffen bzw. Inhaber von sichergestellten Dokumenten sind, die Beschwer- debefugnis grundsätzlich zu verneinen (BGE 137 IV 134 E. 5.2.2; 128 II 211 E. 2.3; 123 II 153 E. 2b, je m.w.H.). Bei Beschlagnahmungen gilt grundsätz- lich der Inhaber des beschlagnahmten Objekts – in Analogie zur Rechtslage bei Hausdurchsuchungen (vgl. Art. 9a lit. b IRSV; BGE 137 IV 134 E. 6.2; TPF 2007 79 E. 1.6 S. 82; 136 E. 3.1 und 3.3) – als persönlich und direkt betroffen (vgl. zum Ganzen TPF 2014 113 E. 3.2.2 S. 117 f. m.w.H.; s.a. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2020.285 vom 11. Juni 2021 E. 2.2.1).
2.2.2 Ordnet die ausführende Behörde die rechtshilfeweise Herausgabe von Akten eines schweizerischen Strafverfahrens oder Teile davon an, vermag der Um- stand, dass in jenem Verfahren unmittelbar Zwangsmassnahmen angeord- net worden waren, per se nicht, die Legitimation der von jenen Zwangsmass- nahmen betroffenen Person zur Beschwerde im Rahmen der Rechtshilfe zu begründen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und Bun- desstrafgerichts stellt die Übermittlung von Beweismitteln, die sich im Zeit- punkt des Rechtshilfeersuchens bereits im Besitz der schweizerischen Un- tersuchungsbehörden befinden, keine Zwangsmassnahme dar (BGE 126 II 462 E. 4b S. 464 f.; Urteile des Bundesgerichts 1C_624/2014 vom 18. Feb- ruar 2015 E. 1.2 und 1A.89/2005 vom 15. Juli 2005 E. 4.2; je mit Hinweisen; TPF 2007 79; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2020.187-190 vom 28. September 2020 E. 3.2.3; RR.2019.5 vom 20. Februar 2019 E. 2.3.2; RR.2016.180 vom 19. Dezember 2016 E. 3.2; RR.2014.217-221 vom 3. März 2015 E. 3.2 und RR.2011.178 vom 30. Januar 2012 E. 3.2; GLESS/SCHAFFNER, Basler Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, Art. 21 IRSG N. 65).
Auch wo von den schweizerischen Strafakten polizeiliche Rapporte, andere im Verfahren erstellte Unterlagen oder (gerichtliche) Entscheide rechtshilfe- weise herausgegeben werden sollen, sind Personen, gegen die sich das be- treffende schweizerische Verfahren richtete, mangels persönlicher und di- rekter Betroffenheit, im Rechtshilfeverfahren nicht beschwerdelegitimiert (Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2023.1 vom 11. Mai 2023 E. 1.3.2.1; RR.2022.182 vom 1. März 2023 E. 3.2.1; RR.2021.35 vom 2. No- vember 2022 E. 2.4.3; RR.2020.187 vom 28. September 2020 E. 3.2.3; RR.2016.58 vom 2. Juni 2016; RR.2012.206 vom 19. Dezember 2012 E. 2.3).
2.2.3 Vorliegend ist die Herausgabe der Aktenkopie mit dem Aktenzeichen VT.2020.20666, beinhaltend das rechtskräftige Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. September 2021 sowie ausgelesene Daten des sicher- gestellten Mobiltelefons bzw. der sichergestellten Mobiltelefone des Be- schwerdeführers sowie der Sky ECC-PIN des von ihm bei der Festnahme mitgeführten Kryptomobiltelefons bzw. seines Sky ECC-Nutzernamens an die ersuchende Behörde zu beurteilen (act. 1.2). Dabei handelt es sich um Verfahrensakten der schweizerischen Behörde. Personen, gegen die sich das betreffende schweizerische Verfahren richtete, sind nicht Inhaber dieser Unterlagen; mangels persönlicher und direkter Betroffenheit sind sie im Rechtshilfeverfahren nicht beschwerdelegitimiert und können die rechtshil- feweise Herausgabe von polizeilichen Rapporten sowie anderen im Verfah- ren erstellten Unterlagen oder (gerichtlichen) Entscheiden nicht anfechten (supra E. 2.2.2).
Dementsprechend ist dem Beschwerdeführer die Beschwerdelegitimation in Bezug auf die Herausgabe des rechtskräftigen Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. September 2021 abzusprechen.
Das oben Gesagte gilt ebenso in Bezug auf die Herausgabe der ausgelese- nen Daten der sichergestellten Mobiltelefone des Beschwerdeführers und der Zugangsdaten des Kryptomobiltelefons. Die Mobiltelefone wurden an- lässlich seiner Anhaltung am 6. Dezember 2020 sichergestellt, weshalb der Beschwerdeführer im Falle deren Herausgabe an die ausländische Behörde beschwerdebefugt gewesen wäre (supra E. 2.2.1). Indes hat die Beschwer- degegnerin vorliegend lediglich die Herausgabe der aus den Mobiltelefonen ausgelesenen Daten und nicht der Mobiltelefone selbst angeordnet. Damit sind von der Herausgabe Unterlagen bzw. Beweismittel betroffen, die von den Strafbehörden erstellt worden sind. Die von der Herausgabe betroffenen ausgelesenen Daten sowie die Zugangsdaten zum Kryptomobiltelefon wur- den damit im schweizerischen Strafverfahren gewonnen bzw. von den
Strafverfolgungsbehörden verfasst und befanden sich zum Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens bereits im Besitz der Beschwerdegegnerin. Die her- auszugebenden Daten und Zugangsdaten für das Kryptomobiltelefon stam- men aus dem inländischen Strafverfahren und damit «aus den Händen» der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer war auch diesbezüglich nicht unmittelbar einer Zwangsmassnahme ausgesetzt. Der Beschwerdeführer ist in seiner Stellung als Eigentümer der Mobiltelefone von der Rechtshilfemass- nahme nicht betroffen, da von der Rechtshilfemassnahme lediglich ein Satz ausgelesener, d.h. kopierter Daten betroffen ist und ein Rückgabeanspruch des Beschwerdeführers bezüglich dieser Kopie nicht zur Diskussion steht. Aus diesem Grund ist die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. u.a. Ent- scheide des Bundesstrafgerichts RR.2020.285 E. 2.2.1; RR.2007.112 vom 19. Dezember 2007 E. 2.5) vorliegend nicht einschlägig. Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung zur Herausgabe von Einvernahme- protokollen (vgl. TPF 2020 180 E. 4.8.3) wird vom Beschwerdeführer nicht ausdrücklich geltend gemacht (vgl. aber infra E. 3.1 in fine). Angesichts der Natur der hier in Frage stehenden Daten und Informationen wäre es wohl zu bejahen. Diese Problematik braucht indes nicht näher vertieft zu werden, da die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen materiell abzuweisen ist.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt in materieller Hinsicht im Wesentlichen vor, im Ersuchen werde explizit festgehalten, dass er allein anhand der gesicherten Chatverläufe in den Fokus der Ermittlungen geraten sei. Der Tatverdacht ge- gen ihn gründe einzig auf den durch die französischen Behörden entschlüs- selten Daten aus dem EncroChat. Diese seien jedoch nicht verwertbar, da sie weder nach schweizerischem, französischem noch nach deutschem Recht rechtmässig erhoben worden seien und auf einer unzulässigen Be- weisausforschung gründen würden. Aus dem Ersuchen gehe weder hervor, wie die französischen Behörden an diese Daten gelangt seien, noch wie diese Daten anschliessend nach Deutschland übermittelt worden seien. Aus den öffentlichen Medien sei bekannt, dass bis heute völlig unklar sei, wie es möglich gewesen sei, den «Code» von EncroChat zu «knacken». Die fran- zösischen Behörden hätten den «Code» auch auf dem Schwarzmarkt von Hackern erwerben oder gar durch Folter erlangt haben können. Der franzö- sische Kassationsgerichtshof habe am 11. Oktober 2022 ein Urteil des Ap- pellationsgerichts Nancy teilweise aufgehoben, da den ermittelnden Daten die erforderliche Authentifikationsbescheinigung gefehlt habe. In der Be- schwerde an den Kassationshof habe sich der dortige Beschwerdeführer ge- gen das Abfangen, Speichern und Verwerten der über das EncroChat-Sys- tem gesendeten Daten gewehrt. Das Urteil belege, dass die
Überwachungsmassnahmen nicht im Einklang mit dem französischen Straf- verfahrensrecht gestanden und somit rechtswidrig erhoben worden seien. Bevor die Schweizer Behörden Rechtshilfe leisten, müsse abgeklärt werden, wie die EncroChat-Daten entschlüsselt und übermittelt worden seien. Der Beschwerdeführer müsse im Rahmen des rechtlichen Gehörs selber über- prüfen können, ob die einschlägigen Verfahrensbestimmungen gewahrt wor- den seien. Ausserdem seien sämtliche Nutzer des EncroChats unabhängig eines konkreten Tatverdachts ausgeforscht worden, weshalb verschiedene Datenschützer und Rechtsexperten den «Hack» von EncroChat kritisiert hät- ten. Da das deutsche Verfahren schwerwiegende Mängel aufweise, könne diesem nicht entsprochen werden. Zudem handle es sich bei der Verwertung der EncroChat-Daten um einen Eingriff in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK, da sie aus einer heimlichen technischen Infiltration des Mobiltelefons des Be- schwerdeführers stammen würden. Die Daten seien systematisch sowie ver- dachtsunabhängig gesammelt und durchsucht worden. Eventualiter sei die Privatsphäre im Hinblick auf das «normale/private» Mobiltelefon des Be- schwerdeführers zu schützen. Auf diesem würden sich keine deliktischen In- halte befinden, weshalb es ohne jegliche Löschung von Daten nach Aufhe- bung der Beschlagnahme dem Beschwerdeführer zurückgegeben worden sei. Auf diesem Mobiltelefon würden sich intime Daten und Fotos befinden, da der verheiratete Beschwerdeführer über dieses Mobiltelefon mit seiner Geliebten korrespondiert habe. Diese Daten seien durch die Schweizer Strafbehörden bereits ausgewertet und für strafrechtlich irrelevant befunden worden, weshalb deren Herausgabe an Deutschland unverhältnismässig sei (act. 1, S. 3 ff.; act. 9).
3.2 3.2.1 Einem Rechtshilfeersuchen wird nicht entsprochen, wenn Gründe für die An- nahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht (Art. 2 lit. a IRSG). Art. 2 IRSG soll verhindern, dass die Schweiz die Durchführung von Strafverfahren oder den Vollzug von Strafen unter- stützt, in welchen den Personen die ihnen in einem Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die EMRK und den UNO-Pakt II umschriebenen Minimalgarantien nicht gewährt werden oder welche den internationalen Ordre public verletzen (BGE 130 II 217 E. 8.1 S. 227; 129 II 268 E. 6.1 S. 271, je m.w.H.). Dies ist von besonderer Bedeutung im Auslieferungsver- fahren, gilt aber grundsätzlich auch für andere Formen von Rechtshilfe (BGE 130 II 217 E. 8.1; 129 II 268 E. 6.1 S. 270 f.; TPF 2010 56 E. 6.3.2 S. 62).
3.2.2 Einer gemeinsamen Medienmitteilung von Europol und Eurojust vom 2. Juli 2020 ist zu entnehmen, dass es den Polizeibehörden aus Frankreich und den Niederlanden im Juni 2020 gelungen war, in die Infrastruktur von Encro- Chat einzudringen und dadurch an zahlreiche Nachrichten der EncroChat Benutzer zu gelangen (Medienmitteilung von Europol vom 2. Juli 2020, ab- rufbar unter https://www.europol.europa.eu/media-press/news- room/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through- organised-crime-groups-across-europe, besucht am 12. September 2023). Am 23. Juli 2023 gab Europol bekannt, dass gestützt auf die Auswertung dieser Daten mehr als 6'500 Personen festgenommen, mehr als 300 Tonnen Betäubungsmittel beschlagnahmt sowie mehr als EUR 900 Mio. beschlag- nahmt oder zumindest eingefroren worden seien. Bei den Straftaten handle es sich mehrheitlich um Delikte aus der organisierten Kriminalität (Medien- mitteilung von Europol vom 10. März 2021, abrufbar unter https://www.euro- pol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-encrypted-crimi- nal-encrochat-communications-leads-to-over-6-500-arrests-and-close-to- eur-900-million-seized, besucht am 12. September 2023). Nach der Operation der Strafverfolgungsbehörden zum Nachteil des Provi- ders EncroChat wechselten viele der Nutzer zur bei Straftätern ebenfalls be- liebten Plattform Sky ECC. Sky ECC ist resp. war ein end-to-end verschlüs- selter Kommunikationsdienst des kanadischen Unternehmens Sky Global, der als Nachfolger des niederländischen Kommunikationsanbieters Encro- Chat galt (s. GALL/HASKAYA, Die (Un-)Verwertbarkeit der durch ausländische Behörden generierten Daten von verschlüsselten Kommunikationsdiensten wie Sky ECC, in: forumpoenale 4/2023, S. 302). Sky ECC bot wie EncroChat spezielle Smartphones sowie zugehörige Softwares an, bei denen Kameras, Mikrofone und GPS von vornherein deaktiviert waren. Ausgetauschte Nach- richten wurden verschlüsselt und nach 30 Sekunden automatisch gelöscht. Mit einem «Panik-Passwort» liessen sich sämtliche Inhalte auf dem entspre- chenden Gerät löschen (GALL/HASKAYA, a.a.O., S 302; s.a. Artikel in der Heise online vom 11. März 2021, abrufbar unter https://www.heise.de/news/Nach-Encrochat-Europaeische-Ermittler-wollen- auch-Sky-ECC-gehackt-haben-5078547.html, besucht am 12. September 2023). Laut den Angaben von Europol sei es den Justiz- und Strafverfol- gungsbehörden in Belgien, Frankreich und den Niederlanden mit der Hilfe von Europol und Eurojust gelungen, Einblicke in Hunderte von Millionen von Nachrichten des Sky ECC zu erlangen (Medienmitteilung von Europol vom 10. März 2021, abrufbar unter https://www.europol.europa.eu/media- press/newsroom/news/new-major-interventions-to-block-encrypted-commu- nications-of-criminal-networks, besucht am 12. September 2023).
3.2.3 Eindeutig und unbestritten ist die Unverwertbarkeit der u.a. von Frankreich erhaltenen EncroChat-Daten in der Lehre und Rechtsprechung nicht, wie dies vom Beschwerdeführer behauptet wird. Vielmehr ist diese Frage sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz nicht abschliessend geklärt (GALL/HASKAYA, a.a.O., S. 303; ZIMMERMANN, Die Verwertbarkeit von Aus- landsbeweisen im Lichte der EncroChat-Ermittlungen, in: ZFISTW, abrufbar unter https://www.zfistw.de/dat/artikel/2022_2_1480.pdf; s.a. Artikel im Deutschlandfunk Kultur vom 14. Februar 2022, abrufbar unter https://www.deutschlandfunkkultur.de/encro-chat-hack-ueberwachung-da- ten-100.html, alle besucht am 12. September 2023). Das Sky ECC war zum Zeitpunkt der Festnahme des Beschwerdeführers im Dezember 2020 und laut Angaben der Beschwerdegegnerin auch im Laufe der Auswertung der Mobiltelefone im Januar und Februar 2021 im Schweizer Strafverfahren zum damaligen Zeitpunkt noch kein Thema (act. 5, S. 5). Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt erwähnt in seinem begründeten und von der Heraus- gabe an die deutschen Behörden betroffenen Urteil vom 22. September 2021 das Kryptomobiltelefon nicht, weshalb davon auszugehen ist, dass die Sky ECC Daten für die Verurteilung des Beschwerdeführers kein Beweismit- tel bildeten. Soweit ersichtlich stützte das Strafgericht seine Erwägungen auf die Aussage des Beschwerdeführers sowie die Auswertung der auf seinem privaten Mobiltelefon befindlichen Daten (act. 5.12). Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt hatte sich indes Anfang dieses Jahres in einem ande- ren Fall als erstes und soweit ersichtlich bisher einziges Gericht mit den Sky ECC-Chats beschäftigt und deren Verwertbarkeit in einem Strafverfah- ren wegen Kokainhandels im Tonnenbereich bejaht (GALL/HASKAYA, a.a.O., S. 301, 307).
In Deutschland sind hingegen bereits mehrere Urteile im Zusammenhang mit den von den französischen Behörden erhaltenen EncroChat-Nachrichten er- gangen, wobei sich die deutschen Gerichte offenbar uneinig sind, ob diese in nationalen Strafverfahren verwertbar sind (GALL/HASKAYA, a.a.O., S. 303; s.a. diverse Artikel in den deutschen Medien https://www.heise.de/news/En- crochat-Hack-Bundesverfassungsgericht-weist-Klagen-von-Betroffenen-ab- 9295621.html, https://www.heise.de/news/Bundesgerichtshof-EncroChat- Daten-duerfen-verwertet-werden-6633531.html, https://www.heise.de/news/Verschluesselung-Encrochat-Hack-wird-Fall- fuer-den-Europaeischen-Gerichtshof-7325058.html, alle besucht am 12. September 2023). Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) er- klärte die EncroChat-Nachrichten zur Aufklärung von schweren Straftaten als verwertbar (Pressemitteilung des BGH vom 25. März 2022, abrufbar un- ter https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Pressemitteilun- gen/DE/2022/2022038.html; s.a. den Artikel in der LTO vom 4. März 2022,
abrufbar unter https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/6str63921-bgh-encro- chat-hack-beweise-beweisverwertungsverbot/, alle besucht am 12. Septem- ber 2023). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE) hat sich zwar mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten befasst, sich jedoch bisher materiell hierzu nicht geäussert. Derzeit sind noch diverse Fälle beim BVerfGE hängig (Pressemitteilung des BVerfGE vom 5. September 2023, abrufbar unter https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilun- gen/DE/2023/bvg23-077.html, besucht am 12. September 2023). In einem Fall hat das Landgericht Berlin einen ähnlich gelagerten Fall zu EncroChat ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Auslegung der Richtlinie über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen (EEA) zur Vorabentscheidung vorgelegt (s. Artikel in Heise online vom 31. Oktober 2022, abrufbar unter https://www.heise.de/news/Verschluesselung-Encro- chat-Hack-wird-Fall-fuer-den-Europaeischen-Gerichtshof-7325058.html, be- sucht am 12. September 2023).
3.2.4 Bei Ländern mit bewährter Rechtsstaatskultur – insbesondere jenen West- europas – liegen regelmässig keine ernsthaften Gründe für die Annahme, dass der Verfolgte dem Risiko einer Art. 3, 5 und 6 EMRK verletzenden Be- handlung ausgesetzt sein könnte, vor (zuletzt u.a. Entscheid des Bun- desstrafgerichts RR.2021.84 vom 13. Mai 2022 E. 3.3). Soweit ersichtlich wurde bis dato der Öffentlichkeit nicht im Detail dargelegt, wie die involvier- ten Behörden von Frankreich, Belgien und den Niederlanden auf die fragli- chen Daten des Providers EncroChat und Sky ECC zugegriffen haben (GALL/HASKAYA, a.a.O., S 302 f.). Hinweise für die Behauptung des Be- schwerdeführers, wonach sich die deutschen oder französischen Behörden z.B. durch Folter Zugang zum EncroChat beschafft hätten, ergeben sich we- der aus den vorliegenden Verfahrensakten noch den oben zitierten Medien- berichten bzw. Urteilen. Ebenso nicht ersichtlich ist, dass der Beschwerde- führer in Deutschland einer Verletzung von Art. 6 EMRK ausgesetzt sein könnte. Vielmehr zeigt das oben Dargelegte, dass die Frage der Verwertbar- keit der aus Frankreich erhaltenen EncroChat-Nachrichten von deutschen Gerichten nicht einheitlich beantwortet wird und eine endgültige Entschei- dung seitens der höchsten Gerichte noch aussteht. Dass eine Rechtsfrage umstritten und von Gerichten unterschiedlich beantwortet wird, hat nicht zur Folge, dass dem Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 EMRK droht. Der Beschwerdeführer wird die Frage der Rechtmässigkeit des Erlangens sowie der Verwertbarkeit der aus Frankreich erlangten Chatnachrichten im deutschen Verfahren vorbringen können. Dies ist nicht vom Schweizer Rechtshilferichter abschliessend zu beurteilen.
Was das vom Beschwerdeführer zitierte (jedoch nicht ins Recht legte) Urteil des französischen Kassationshofes anbetrifft, sei Folgendes angemerkt: So- weit ersichtlich betrifft dieses Urteil nicht den Beschwerdeführer. Gegenteili- ges wird von ihm jedenfalls nicht behauptet. Zudem soll der französische Kassationshof – den Angaben des Beschwerdeführers zufolge – das ange- fochtene Urteil mit der Begründung aufgehoben haben, dass die Vorinstanz in Nancy sich mit den Vorbringen des dortigen Beschwerdeführers nicht aus- einandergesetzt habe (act. 1, S. 4). Damit hat das Kassationsgericht entge- gen der Behauptung des Beschwerdeführers eine Verletzung des französi- schen Strafprozessrechts bei Erhebung und Analyse der EncroChats nicht explizit festgestellt.
3.2.5 Schliesslich lässt sich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers dem hier zu beurteilenden Ersuchen nicht entnehmen, dass die deutschen Behörden im gegen ihn geführten Verfahren nur über eine Analyse der EncroChat-Nachrichten verfügen würden und keine weiteren Ermittlungs- handlungen vorgenommen hätten. Im Ersuchen wird lediglich ausgeführt, dass allein aufgrund der analysierten Chatverläufe in einem Zeitraum von eineinhalb Monaten 11 Betäubungsmittelgeschäfte über Kokain und Canna- bis in grossen Mengen festgestellt werden konnten (act. 5.3, S. 2 ff.). Auch wenn im Ersuchen keine weiteren Ermittlungshandlungen erwähnt werden, lässt sich gestützt auf die Angaben im Ersuchen nicht zwingend der Schluss ziehen, dass den deutschen Behörden keine weiteren Beweismittel vorlie- gen.
3.2.6 Nach dem Gesagten ist eine Verletzung von Art. 2 IRSG nicht zu erkennen.
3.3 3.3.1 Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Schutz der Privatsphäre beruft, übersieht er, dass der Anspruch auf Privatsphäre (Art. 13 BV) im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen keinen über das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip hinausgehenden Rechtsschutz bietet (Urteil des Bundesge- richts 1A.331/2005 vom 24. Januar 2006 E. 2.1; Entscheid des Bundesstraf- gerichts RR.2009.139 vom 6. Oktober 2009 E. 6). Wie im Nachfolgenden darzulegen sein wird, hält der angefochtene Entscheid vor dem Verhältnis- mässigkeitsgrundsatz stand.
3.3.2 Rechtshilfemassnahmen haben generell dem Prinzip der Verhältnismässig- keit zu genügen (statt vieler vgl. Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2011.193 vom 9. Juli 2012 E. 8.2). Die internationale Zusammenarbeit kann nur abgelehnt werden, wenn die verlangten Unterlagen mit der verfolg- ten Straftat in keinem Zusammenhang stehen und offensichtlich ungeeignet
sind, die Untersuchung voranzutreiben, so dass das Ersuchen nur als Vor- wand für eine unzulässige Beweisausforschung («fishing expedition») er- scheint (BGE 142 II 161 E. 2.1.2 S. 166 f.; 139 II 404 E. 7.2.2 S. 424; 136 IV 82 E. 4.1 S. 85). Ob die verlangten Auskünfte für das Strafverfahren im er- suchenden Staat nötig oder nützlich sind, ist eine Frage, deren Beantwortung grundsätzlich dem Ermessen der Behörden dieses Staates anheimgestellt ist. Der ersuchte Staat ist verpflichtet, dem ersuchenden Staat alle diejenigen Aktenstücke zu übermitteln, die sich auf den im Rechtshilfeersuchen darge- legten Sachverhalt beziehen können; nicht zu übermitteln sind nur diejenigen Akten, die für das ausländische Strafverfahren mit Sicherheit nicht erheblich sind (sog. potentielle Erheblichkeit; BGE 128 II 407 E. 6.3.1 S. 423; 122 II 367 E. 2c; TPF 2009 161 E. 5.1 S. 163 m.w.H.). Hierbei ist auch zu beachten, dass für das ausländische Strafverfahren nicht nur belastende, sondern auch entlastende Beweismittel von Bedeutung sein können, um einen bestehen- den Verdacht allenfalls zu widerlegen (TPF 2011 97 E. 5.1 S. 106 m.w.H.).
Dabei darf die ersuchte Rechtshilfebehörde über ein im Rechtshilfeersuchen gestelltes Begehren nicht hinausgehen (Übermassverbot; BGE 136 IV 82 E. 4.1 S. 85 f.). Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz derweil insofern präzisiert, als das Rechtshilfeersuchen nach Massgabe des Zwecks der an- gestrebten Rechtshilfe weit ausgelegt werden kann, solange alle Vorausset- zungen für die Gewährung der Rechtshilfe erfüllt sind. Auf diese Weise kann eine andernfalls notwendige Ergänzung des Rechtshilfeersuchens vermie- den werden (BGE 136 IV 82 E. 4.1 S. 86; vgl. zum Ganzen auch TPF 2009 161 E. 5.1 S. 164).
3.3.3 Gemäss den für den Rechtshilferichter verbindlichen Ausführungen im Ersu- chen besteht im deutschen Verfahren der Verdacht, dass der Beschwerde- führer zur Durchführung seiner Rauschgiftgeschäfte ein Kryptomobiltelefon des Providers EncroChat genutzt habe (act. 5.3, S. 2). Anlässlich der Anhal- tung des Beschwerdeführers an der Schweizer Grenze wurden beim Be- schwerdeführer nebst einer grossen Menge Betäubungsmittel, nebst seines «normalen» Mobiltelefons auch ein Kryptomobiltelefon sichergestellt. Von der verfügten Herausgabe betroffen sind lediglich der Benutzername und der PIN für den Sky ECC Dienst als Nachfolger des Providers EncroChat. Der Inhalt des Kryptomobiltefons bildet nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung, dieser diente im nationalen Verfahren nicht als Beweismittel (supra E. 3.2.3). Ausserdem wurde die Herausgabe der ausgelesenen Daten des normalen Mobiltelefons des Beschwerdeführers verfügt (act. 1.1). Bei den herausgelesenen Daten handelt es sich um diejenigen Daten, die bereits im Schweizer Verfahren als Beweismittel dienten. Diese wurden von den Strafverfolgungsbehörden vorgängig ausgesondert und die Auswertung des
Mobiltelefons war (gemäss den Ausführungen im Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 22. September 2021) vom Zwangsmassnahmengericht ge- nehmigt worden (act. 5.12, S. 8). Somit waren die Daten auf dem Mobiltele- fon im Schweizer Strafverfahren als beweisrelevant qualifiziert worden und können auch im in Deutschland geführten Verfahren von Bedeutung sein. Die sich auf dem Mobiltelefon befindlichen Kontakte können sich insbeson- dere zur Identifizierung der mit dem Beschwerdeführer in Kontakt gestande- nen Personen oder der vom Beschwerdeführer zur Navigation eingegebe- nen Daten als notwendig erweisen. Dies gilt ebenso für die seiner Angaben nach in Albanien befindlichen Geliebten des Beschwerdeführers. Das Straf- gericht des Kantons Basel-Stadt berücksichtigte namentlich die Fotos mit der mutmasslichen Geliebten im Zusammenhang mit der Beurteilung der Glaub- würdigkeit der vom Beschwerdegegner gemachten Angaben (act. 5.12, S. 8). Dies zeigt exemplarisch, weshalb die Daten des privaten Mobiltelefons des Beschwerdeführers auch für die ersuchende Behörde relevant sein kön- nen. Ein Zusammenhang zwischen den von der Herausgabe betroffenen Da- ten und der deutschen Untersuchung ist somit zu bejahen. Die in der Schlussverfügung genannten Unterlagen können für das ausländische Straf- verfahren von Bedeutung sein und sind der ersuchenden Behörde deshalb herauszugeben.
3.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die verfügte Herausgabe der in der Schlussverfügung bezeichneten Unterlagen vor dem Verhältnismässigkeits- prinzip standhält. Andere Hindernisse, welche der zu gewährenden Rechts- hilfe entgegenstünden, werden weder geltend gemacht noch sind solche er- sichtlich.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist.
5.1 Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -verbei- ständung (RP.2023.16, act. 1).
5.2 Die Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und bestellt dieser einen Anwalt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung ist Ausfluss von Art. 29 Abs. 3 BV. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Prozessbegehren
als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich gerin- ger erscheinen als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476 f.; 139 III 396 E. 1.2; 138 III 217 E. 2.2.4).
5.3 Nach dem oben Ausgeführten ist auf die vorliegende Beschwerde nicht ein- zutreten. Darüber hinaus ist sie auch materiell vollumfänglich unbegründet. Unter diesen Umständen ist sie als offensichtlich aussichtslos zu bezeich- nen. Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbei- ständung bereits aus diesem Grund abzuweisen, weshalb sich die Prüfung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers erübrigt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 5'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun- desstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]).
Demnach erkennt die Beschwerdekammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung wird abge- wiesen.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
Bellinzona, 20. September 2023
Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Zustellung an
Advokatin Angela Agostino-Passerini
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Kriminalpolizei
Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe II
17 -
Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).