Entscheid vom 16. Dezember 2009 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Daniel Kipfer Fasciati, Vorsitz, Jean-Luc Bacher und Stephan Blättler Gerichtsschreiber Thomas Held Parteien BUNDESANWALTSCHAFT
gegen
A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Kai Burkart
Gegenstand
Mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: SK.2009.23
4 - E. Mit Verfügung vom 1. Juli 2008 wies das Untersuchungsrichteramt das Gesuch der Bundesanwaltschaft auf Einholung der Zustimmung des Bundesstrafgerichts zur Verwertung der durch die italienischen Strafverfolgungsbehörden mittels GPS- Überwachung erlangten Bewegungsdaten von A. mit der Begründung ab, es handle sich insoweit nicht um Zufallsfunde (cl. 17 pag. 16.1.043 ff.). Der Schluss- bericht datiert vom 18. August 2009 (cl. 19 pag. 22.3.001 ff.). F. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 stellte die Bundesanwaltschaft das Ermitt- lungsverfahren gegen A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz hinsichtlich der Sachverhalte „Fahrt Nr. 2 vom 23. Juni 2005“, „Fahrt Nr. 4 vom 19./20. Juli 2005“, „Fahrt Nr. 5 vom 24. Juli 2005“ und „Fahrt Nr. 6 vom 8./9. August 2005“ sowie hinsichtlich des Vorwurfs des Einführens fal- schen Geldes ein. Die auf die eingestellten Verfahrensteile entfallenden Verfah- renskosten bezifferte sie mit Fr. 2 000.–, die sie vollumfänglich A. auferlegte (cl. 19 pag. 22.4.001 ff.). Die Verfügung blieb unangefochten. G. Die Bundesanwaltschaft erhob am 14. Oktober 2009 beim Bundesstrafgericht Anklage gegen A. wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Be- täubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3–6 BetmG i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG, im Fall I.3 eventualiter wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4–6 BetmG i.V.m. Art. 25 StGB (cl. 20 pag. 22.5.001 ff.). H. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht beim Gefängnis Meilen einen Führungsbericht (cl. 25 pag. 25.251.002 f.) über A. ein. Die Bundesanwalt- schaft übermittelte dem Gericht einen Auszug aus dem italienischen Strafregister (cl. 25 pag. 25.231.003 f.). I. Mit Schreiben vom 17. November 2009 informierte die Bundesanwaltschaft die Strafkammer, dass die italienische Staatsanwaltschaft beim ordentlichen Gericht Mailand A. den Abschluss der gegen ihn und weitere Angeschuldigte geführten Voruntersuchung mitteilte habe (cl. 25 pag. 25.510.005 ff.). Die ihm von den italie- nischen Strafverfolgungsbehörden zur Last gelegten Sachverhalte sind zum Teil identisch mit denen von der Bundesanwaltschaft im vorliegenden Verfahren ange- klagten. J. A. erklärte sich mit der formlosen Auslieferung an Italien wegen der im Haftbefehl des Untersuchungsrichteramtes Mailand vom 6. Juli 2009 erwähnten Straftaten einverstanden (cl. 25 pag. 25.510.027 f.; 25.910.010). K. Die Hauptverhandlung fand am 16. Dezember 2009 in Anwesenheit der Parteien vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts am Sitz des Gerichts statt.
5 - Die Strafkammer erwägt:
6 - 1.2.2 Die dem Angeklagten gemäss Anklagepunkte I.1, I.2 und I.4 zur Last gelegten Handlungen umfassen verschiedene Stufen des illegalen Umgangs mit Drogen innerhalb ein und desselben Handlungskomplexes mit von in Art und Menge identischen Betäubungsmitteln. In der zeitlichen Abfolge steht jeweils die vorge- worfene Übernahme von Drogen in Italien am Anfang; diese ist als Auslandstat jedoch nur strafbar, wenn der Täter nicht an das Ausland ausgeliefert wird (Art. 19 Ziff. 4 BetmG). Diese negative Bedingung kann grundsätzlich erst dann als erfüllt angesehen werden, wenn die ausländischen Behörden ausdrücklich auf eine Auslieferung verzichten (BGE 118 IV 416 E. 2a). Dies ist vorliegend nicht der Fall, denn die italienischen Strafverfolgungsbehörden haben rechtshil- feweise die Auslieferung des Angeklagten – wenn auch nicht hinsichtlich aller drei der vorgenannten Anklagepunkte - verlangt (cl. 25 pag. 25.510.023 ff.). Vor- liegend steht insoweit der Vorwurf der anschliessenden Einfuhr in die Schweiz im Vordergrund, weshalb die Zuständigkeit des Bundesstrafgerichts gestützt auf Art. 337 Abs. 1 StGB in Anwendung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung hinsichtlich der vorstehenden Anklagepunkte nicht in Frage zu stellen ist. 1.2.3 In Anklagepunkt I.3 wirft die Bundesanwaltschaft dem Angeklagten vor, Mittäter oder eventuell Gehilfe des wegen Anstalten-Treffens verurteilten B. sowie von C. und D. gewesen zu sein, indem er B. in Como (I) den Schlüssel zu einer Gara- genbox in Zürich übergeben habe, in der Übernahme, Ausbau und Deponierung von rund 3,1 kg reinem Heroin erfolgen sollten, welches in die Schweiz eingeführt worden war. Art. 3 StGB/aStGB regelt den räumlichen Geltungsbereich des schweizerischen Strafgesetzes und bestimmt damit die Reichweite der nationalen Strafgewalt (BGE 128 IV 145 E. 2d S. 151). Was als inländische Tatverübung gilt, folgt aus Art. 7 aStGB respektive Art. 8 StGB. Nach Abs. 1 beider Normen gilt ein Verbre- chen oder Vergehen sowohl am Begehungs- als auch am Erfolgsort als began- gen. Bei Mittäterschaft begründet inländisches Handeln eines Beteiligten einen Handlungsort für alle anderen; gleichermassen wirkt der Erfolg jedes Mittäters als Anknüpfungspunkt für alle (POPP/LEVANTE, Basler Kommentar, 2. Aufl., Art. 8 StGB N. 13 mit weiteren Hinweisen). Gehilfenschaft (Art. 25 StGB/aStGB) gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Berufung auf den Grundsatz der Akzessorietät nur als am Ausführungsort der Haupttat begangen (BGE 104 IV 77 E. 7b), wohingegen die herrschende Lehre als Erfolgsort ebenfalls den Ort anerkennt, an dem die Unterstützungshandlung erfolgt (POPP/LEVANTE, a.a.O., Art. 8 StGB N. 14; TRECHSEL/VEST, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis- kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 8 StGB N. 8). Die dem Angeklagten zur Last gelegte Tathandlung in Form der Schlüsselübergabe für das Drogendepot in Zürich erfolgte in Italien, wobei die Tat des Anstalten-Treffens von B. hinsichtlich der beabsichtigten Übernahme nebst Ausbau und Deponierung des Heroins in
7 - der Schweiz begangen wurde (Ausführungsort). Somit ist unabhängig davon, ob der Angeklagte hinsichtlich des Anklagepunktes I.3 als Mittäter oder Gehilfe an der Tat beteiligt gewesen sein sollte, vorliegend die schweizerische Gerichtsbar- keit sowohl nach Rechtsprechung als auch Literatur gegeben. 1.2.4 Die Strafkammer des Bundesstrafgerichts ist somit gemäss Art. 26 lit. a SGG i.V.m. Art. 337 Abs. 1 StGB zur Entscheidung hinsichtlich aller Anklagepunkte zuständig. 1.3 Ne bis in idem Der Grundsatz ne bis in idem (Verbot der Doppelbestrafung) ergibt sich unmittel- bar aus der Bundesverfassung sowie aus Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 vom
11 - ner Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet. Er ist dann allenfalls Gehil- fe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1–5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 133 IV 187 E. 3.2.; 130 IV 131 E. 2.2.2. S. 136). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Gehilfenschaft zum An- stalten-Treffen strafbar (BGE 130 IV 131 E. 2.4 f.; so auch Entscheid des Bun- desstrafgerichts SK.2006.26 vom 11. Dezember 2008, E. 3.3.3). 3.1.2 Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dies ist der Fall, wenn sein Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 76 E. 2.7 mit Hinweisen; zum Mittäterschaftsbegriff vgl. TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schwei- zerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, vor Art. 24 StGB N. 12; FORSTER, Basler Kommentar, 2. Aufl., vor Art. 24 StGB N. 7 ff.). Bei Betäubungsmitteldelikten ist Mittäterschaft anzunehmen, wenn der Betreffende eine der gesetzlichen Tatformen in direktem Zusammenwirken mit einem anderen verübt oder wenn er die Tatausführung anderer durch Planung respektive Schaffung von Rahmenbedingungen wesentlich prägt (vgl. zum Gan- zen: Entscheide des Bundesstrafgerichts SK.2006.14 vom 5. April 2007, E. II.1.5 und SK.2007.15 vom 26. September 2007, E. II.1.4). 3.1.3 Demgegenüber ist Gehilfe, wer zu einer Straftat vorsätzlich Hilfe leistet (Art. 25 StGB). Als Hilfeleistung gilt dabei nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwir- kung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Die Förderung der Tat genügt (BGE 120 IV 265 E. 2c.aa; Urteil des Bundesgerichts 6S.38/2005 vom 2. Oktober 2006, E. 4.3). Gehilfenschaft liegt bei Betäubungsmitteldelikten dann vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich lediglich auf einen unter- geordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag be- schränkt (BGE 119 IV 266 E. 3a; 113 IV 90 E. 2a). 3.2 Nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäu- bungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die relevante Grenzmenge beträgt für Heroin 12 g und für Kokain 18 g (BGE 109 IV 143 E. 3b); massgeblich ist stets die Menge des reinen Stoffes (BGE 119 IV 180 E. 2d). Art. 19 Ziff. 2 BetmG erwähnt neben dem mengenmäs- sig schweren Fall auch die bandenmässige Tatbegehung (lit. b) und den ge- werbsmässigen Handel (lit. c) als schwere Fälle. Ist ein Qualifikationsgrund ge-
12 - geben, muss nicht geprüft werden, ob allenfalls noch ein weiterer Qualifikations- grund vorliegt (BGE 124 IV 286 E. 3 mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Widerhandlungen nach Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG sind nur bei Vorsatz strafbar, wobei Eventualvorsatz genügt (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 230 mit Hin- weisen). Der auf Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bezogene Vorsatz erfordert in erster Linie die Kenntnis des Täters über Art und Menge der von ihm in tatbestands- mässiger Weise tangierten Betäubungsmittel. Massgebend dafür ist das Be- wusstsein des Täters, dass die von seiner Handlung betroffene Drogenmenge geeignet ist, die Gesundheit vieler Menschen in beträchtlichem Ausmasse zu ge- fährden (BGE 104 IV 211 E. 2; ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 233). 3.3.2 Bei der Mittäterschaft ist darüber hinaus noch ein gemeinsamer Tatentschluss aller Beteiligten erforderlich (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., vor Art. 24 N. 13 mit Hinweisen). 3.3.3 Bei Gehilfenschaft muss sich der Vorsatz nicht nur auf die Förderung einer frem- den Tathandlung, sondern auch auf die Art und Weise der Ausführung der Haupt- tat beziehen; Eventualvorsatz genügt. Der Gehilfe muss demnach jedenfalls in groben Zügen eine Vorstellung des von ihm unterstützten Drogengeschäfts ha- ben; das betrifft namentlich Art und Menge der involvierten Drogen (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 N. 177 mit Hinweisen; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., Art. 25 StGB N. 10).
13 - um den Kauf und Verkauf von Autos gegangen (vgl. cl. 14 pag. 13.2.037, ...053 ff.; ...209 f.; ....246; cl. 25 pag. 25.910.011 f.). Ihm sei gesagt worden, dass C. im Import und Export tätig sei, er wisse aber nicht, womit jener handle (vgl. cl. 14 pag. 13.2.042; cl. 25 pag. 25.910.012). Bezüglich D. machte der Angeklagte wi- dersprüchliche Angaben: Nachdem er anfänglich bestritten hatte, D. zu kennen (cl. 14 pag. 13.2.142; ...197; ...268 f.), gab er - nachdem ihm diverse, konspirativ geführte Telefonate zwischen ihm und D. vorgespielt worden waren - zu, diesen mehrmals getroffen zu haben und identifizierte ihn ebenfalls auf Fotobögen (cl. 14 pag. 13.2.271 f., ...325 f.). Diese Aussage revidierte er anlässlich einer Konfrontationseinvernahme mit D. (cl. 25 pag. 25.510.031 f.) sowie in der Haupt- verhandlung vor dem Bundesstrafgericht. Soweit er sich erinnern könne, habe er D. nie kennen gelernt. Die Polizei habe ihn bei den vorherigen Einvernahmen in dieser Sache „forciert", weshalb er angegeben habe, D. zu kennen (cl. 25 pag. 25.910.012 f.). Eine Stellungnahme des Anklagten zur Beweislage fehlt, da in keiner seiner Einvernahmen vertieft auf diesen Anklagevorwurf eingegangen wurde. 4.2.1 Aufgrund des überwachten Telefonverkehrs der drei Operationen GRASSE, LAST MINUTE und RAPIDO ist davon auszugehen, dass C. und D. - wie in der Anklageschrift dargestellt - Ende April 2005 einen Drogentransport nach Italien organisiert haben. Die Drogen, bei denen es sich aller Wahrscheinlichkeit nach um Heroin handelte, sind danach mutmasslich am 24. oder 25. April 2005 von Italien her (teilweise) in die Schweiz eingeführt worden (cl. 22 pag. 9.076–081; pag. 9.084–88). Des Weiteren lässt sich anhand der konspirativen Telefonge- spräche des wegen Widerhandlungen gegen das BetmG verurteilten F. mit D. und anderen zum Teil wegen Drogendelikten verurteilten Personen erstellen, dass ein Teil des in die Schweiz gelieferten Heroins für die in Genf tätige Grup- pierung um F. bestimmt war (cl. 22 pag. 9.079-085; ...089; ...093-098). Dieser Geschehensablauf wird durch die Tatsache erhärtet, dass der für F. als Drogen- kurier tätige G. im Anschluss an die konspirativen Telefongespräche zwischen F. und D. hinsichtlich des Erwerbs von Heroin am 25. April 2005 mit gut 500 g He- roingemisch von Zürich herkommend am Genfer Hauptbahnhof festgenommen worden ist (cl. 20, Beilage 1 zur Anklageschrift [B1], pag. BA 18.1.2.2.637). So- wohl G. als auch F. haben eingeräumt, die Drogen in Zürich erworben zu haben, wobei letzterer präzisierte, diese über D. bezogen zu haben (cl. 20, B1, pag. BA 18.1.2.2.679 f.; ...691). Diesen Sachverhalt legte auch das Tribunal de Police in Genf seinem Urteil vom 28. März 2006 gegen F., G. und andere Betei- ligte zu Grunde (cl. 20, B1, pag. BA 18.1.2.2.786 f.). Den Angeklagten betreffend steht fest, dass er bereits seit (spätestens) anfangs April 2005 mit C. und D. in Kontakt stand und konspirative Telefongespräche führte (cl. 14 pag. 13.2.285 ff.), was dafür spricht, dass der Angeklagte bereits
14 - vor dem Drogentransport vom 24./25. April 2005 in die Schweiz für C. und D. im Drogengeschäft tätig war oder zumindest um solche wusste. Dies wird auch durch die Tatsache bekräftigt, dass C. unmittelbar vor dem Drogentransport am
16 - 5.2.3 Die kodierten Telefongespräche zwischen C. und D. legen die Annahme nahe, dass sie für Ende Juni/Anfang Juli 2005 einen Transport harter Drogen in die Schweiz organisierten. Hierfür spricht zum einen das ständige Wiederholen der Zahl fünf bei den ansonsten wenig zusammenhängenden Gesprächen sowie der Umstand, dass von einem Treffen mit dem Direktor in der Agentur gesprochen wurde. Es stellte sich im Rahmen der Ermittlungen heraus, dass die Bezeichnung „Direktor“ als Codewort für Kuriere gebraucht wurde (cl. 15 pag 13.3.076; ....104- 122; ...207-218). Die GPS-Daten belegen auch, dass das Auto des Angeklagten am 3. Juli 2005 um 23.24 Uhr in unmittelbarer Nähe der von C. ebenfalls als Drogenversteck genutzten Büroräumlichkeiten in der W.-Strasse in Zürich stand (cl. 14 pag. 13.2.359). Das Auto wurde anschliessend am 4. Juli 2005 um 02.25 Uhr vor der Garagenbox in der V.-Strasse in Zürich, geortet (cl. 14 pag. 13.2.360), welche C. und D. als Hauptdrogenversteck und zum Ein- und Ausbau zwecks Transports von Drogen in Autos nutzten (vgl. Entscheide des Bundesstrafgerichts SK.2007.26 vom 22. Januar 2008 [E.] und SK.2009.9 vom 8. September 2009 [B.]; cl. 14 pag. 13.3.287. ff.; ...305). Dies macht es zwar über- aus wahrscheinlich, dass der nächtliche Aufenthalt des Angeklagten an beiden Drogenverstecken in irgendeiner Weise im Zusammenhang mit Drogengeschäf- ten oder –lieferungen stand, genügt hingegen aber nicht zum Nachweis, dass der Angeklagte bei der Einreise in die Schweiz oder der Ausreise nach Deutschland Drogen transportierte. So ist bereits zweifelhaft, dass die Drogenlieferung erst am Wochenende des 2./3. Juli 2005 nach Zürich gebracht wurde. Zwar führte C. in einem Gespräch mit D. vom 27. Juni 2005 aus, „wir haben abgemacht, dass es Anfang Monat ankommt und wir alle Angelegenheiten beenden“, jedoch wieder- holten beide während des gleichen Gesprächs mehrmals, dass C. morgen, also am 28. Juni 2005, mit dem Direktor in der Agentur sei (cl. 22 pag. 9.122-127, insb. ...125.). Dies lässt es wahrscheinlich erscheinen, dass die Drogen bereits am 28. Juni und nicht erst am 3. Juli 2005 nach Zürich transportiert wurden. Dar- über hinaus ist auch nicht erstellt, inwieweit der Angeklagte an dem Drogen- transport beteiligt gewesen sein soll. Hinsichtlich des Vorwurfs der Einfuhr ist festzuhalten, dass es der Bundesanwaltschaft aufgrund der vorhandenen Indi- zien nicht möglich ist zu bestimmen, woher und wie die Drogen tatsächlich nach Zürich kamen. Da die Organisation über weitere Routen als jene über Italien ver- fügte (E.; B.), ist ein Transport durch den Angeklagten nicht erstellt. Soweit es um den eventualiter erhobenen Vorwurf der Ausfuhr von Drogen nach Deutschland geht, ist zu beachten, dass selbst im Falle der Annahme einer eingetroffenen Drogenlieferung von insgesamt 5 kg harter Drogen in Zürich jegliche Indizien hin- sichtlich der allfällig weitertransportierten Drogenmenge fehlen. Letztlich er- scheint eine Kurierfahrt des Angeklagten am 3. oder 4. Juli 2005 unwahrschein- lich, da er bei beiden Grenzübertritten von C. begleitet wurde (CD-TK cl. 22 pag. 001; cl. 14 pag. 13.2.377 [vorgehaltene Gespräche 8.3 und 9]). Letzterer a- gierte als einer der Hauptorganisatoren der Drogentransporte stets im Hinter-
17 - grund und nahm an grenzüberschreitenden Kurierfahrten grundsätzlich nicht teil (vgl. Anklageschrift zu I.4, cl. 20 pag. 22.5.016 und nachstehend E. 7). Die Be- weislage genügt nicht, dem Angeklagten die Einfuhr oder Ausfuhr von Drogen am 3./4. Juli 2005 nachzuweisen. Er ist daher auch von diesem Tatvorwurf frei- zusprechen.
18 - lich und wird im Übrigen von der Bundesanwaltschaft nicht vorgetragen, weshalb der Vorwurf neben den vorgenannten Gründen auch nicht den Anforderungen des Anklageprinzips genügt (Art. 126 Abs. 1 BStP). Dass die Schlüsselübergabe einen wesentlichen Tatbeitrag für die Drogenübernahme darstellte, wie B. angab (cl. 15 pag. 13.3.289), erscheint zweifelhaft, da die Drogen auch in der W.- Strasse hätten gelagert werden können. Eine Mittäterschaft des Angeklagten beim Anstalten-Treffen zur Übernahme, Ausbau und Deponierung von 3,1 kg He- roin ist demnach nicht gegeben. 6.2.2 Allerdings hat der Angeklagte durch die Schlüsselübergabe objektiv das Anstal- ten-Treffen von B. unterstützt, denn er verschaffte diesem die Möglichkeit, die Drogen an einem nicht einsehbaren und geschützten Ort in Ruhe und mit gerin- gem Risiko zu übernehmen und zu deponieren. Dass es hierzu letztlich infolge der Verhaftung von E. nicht kam, ist vorliegend unerheblich, denn Gehilfenschaft verlangt keine Kausalität. Es genügt, dass der Angeklagte die Erfolgschancen der Drogenübernahme durch die Schlüsselübergabe erhöhte und B. anschlies- send tatbestandsmässig handelte. Der Angeklagte hat demnach den objektiven Tatbestand der Gehilfenschaft zum Anstalten-Treffen zum Besitz durch B. ver- wirklicht. Ob er damit auch das Anstalten-Treffen zur Abgabe an und/oder durch C. und D. unterstützt hat, kann offen bleiben (E. 3.1.1). 6.2.3 Das Aussageverhalten des Angeklagten im Laufe der Einvernahmen zeigt, dass er immer nur so viel zugibt, wie erforderlich ist, um sich nicht in klaren Wider- spruch zur Beweislage zu setzen. Seine Einlassung, er sei davon ausgegangen, der Schlüssel sei für etwas „Legales“ bestimmt, erweist sich als Schutzbehaup- tung (cl. 25 pag. 25.910.018). Wäre dies tatsächlich der Fall gewesen, hätte er dessen Übergabe nicht bis zur Konfrontationseinvernahme mit B. bestritten. Es ist ihm zwar nicht nachzuweisen, dass er alle Details hinsichtlich der Drogenliefe- rung vom 10. Oktober 2005 kannte; dies ist auch nicht erforderlich. Denn der An- geklagte wusste zumindest in groben Zügen um die Tätigkeit der Gruppierung um C. und D., mit denen er seit spätestens April 2005 in Kontakt war. Er kannte ebenfalls das Drogenversteck, an dem er bereits am 4. Juli 2005 geortet wurde (E. 5.2.2 f.). Da die Schlüsselübergabe auf Geheiss und nach den Anweisungen von C. erfolgte, er den Schlüssel von diesem erhalten hatte und in Anbetracht der Vorgeschichte, wusste der Angeklagte, dass der Schlüssel zur Garagenbox ge- hörte. Dies umso mehr, als selbst B. bei seinem ersten und einzigen Drogen- transport um die Wichtigkeit des Schlüssels wusste und dass dieser den Zugang zum Drogenversteck ermöglichte (cl. 15 pag. 13.3.288 f.). Es steht deshalb jen- seits vernünftiger Zweifel fest, dass der Angeklagte ebenfalls wusste oder zumin- dest annahm, dass die Schlüsselübergabe im Zusammenhang mit einem Trans- port einer grösseren Menge von harten Drogen stand, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Er hat somit vorsätzlich gehandelt. Da-
19 - mit hat er sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge- setz in Gehilfenschaft nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 BetmG und Art. 25 StGB schuldig gemacht.
21 - mass ergibt (BGE, a.a.O., E. 7.1). Die Freiheitsstrafe gilt immer als einschnei- dender als die Geldstrafe, unabhängig von den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten. Freiheitsentziehende Massnahmen des alten und des neuen Rechts sowie Busse und Geldstrafe sind qualitativ gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden (BGE, a.a.O., E. 7.1–7.2.4). Hin- sichtlich derselben Tat ist entweder nur das alte oder das neue Recht anzuwen- den, eine kombinierte Anwendung ist ausgeschlossen (BGE, a.a.O., E. 6.2.3; Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2008.5 vom 26. Januar 2009, E. 8.1, je- weils mit Hinweisen). 8.1.2 Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches wurde der Strafrahmen von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG für schwere Fälle nur insofern geändert, als dass die frühere Möglichkeit einer fakultativ mit der Freiheitsstrafe zu verbindenden Busse von maximal einer Million Franken durch die fakultative Möglichkeit, die Freiheitsstrafe mit einer Geldstrafe von maximal 360 Tagessät- zen zu höchstens Fr. 3 000.– (Art. 34 Abs. 2 StGB), das heisst von höchstens Fr. 1 080 000.–, zu verbinden, ersetzt worden ist. In Bezug auf die Gehilfenschaft hat Art. 25 StGB eine Änderung hinsichtlich der Rechtsfolge erfahren. Nach neuem Recht kann das Gericht nicht mehr über die Strafmilderung entscheiden, diese ist vom Gesetz zwingend vorgeschrieben. Die obligatorische Strafmilderung ist Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, wo- nach im Rahmen der Strafzumessung der Umstand, dass „der Gehilfe, im Ge- gensatz zum Mittäter, weder die Tatherrschaft innehat noch den «animus aucto- ris» besitzt“ (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizeri- schen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwen- dung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht; BBl 1998 II S. 2013, Ziff. 212.62), stärker strafmil- dernd zu berücksichtigen ist. Vorliegend erweist sich demnach das neue Recht für den Angeklagten als das mildere und ist demnach anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB). 8.2 8.2.1 Der schwere Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wobei diese mit einer Geldstrafe verbunden werden kann (Art. 19 Ziff.1 Abs. 9 BetmG). Die Höchstdauer der Frei- heitsstrafe beträgt 20 Jahre (Art. 40 StGB), das Maximum der Geldstrafe 360 Ta- gessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB). Der allgemeine Strafrahmen reicht damit von ei- nem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe und von einem bis zu 360 Tagessätzen Geldstrafe. Der Angeklagte hat mehrere Widerhandlungen begangen, weshalb der konkrete Strafrahmen anhand der Konkurrenzregel zu bestimmen ist. Diese sieht vor, dass das Gericht den Täter zu der Strafe der schwersten Straftat verur-
22 - teilt und diese angemessen erhöht; dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Der Strafrahmen reicht vorliegend bis zum gesetzlich festgelegten Höchstmass für Freiheitsstrafen (20 Jahre) und kann somit nicht mehr erhöht werden. 8.2.2 Hinsichtlich des Anklagepunktes I.3 ist der Angeklagte als Gehilfe zu bestrafen und die Strafe insoweit zu mildern (Art. 25 StGB). Das Gericht ist hinsichtlich die- ser Tat nicht an die angedrohte Mindeststrafe gebunden und kann auf eine ande- re als die angedrohte Strafart erkennen (Art. 48a Abs. 1 StGB). Da die Strafmil- derung jedoch nur eine der beiden Taten betrifft, hat dies keine Auswirkungen auf den Strafrahmen. 8.3 8.3.1 Das Gericht bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters und berück- sichtigt dessen Vorleben und persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden bestimmt sich nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Tä- ters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umstän- den in der Lage war, die Tat zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). 8.3.2 Auch bei Betäubungsmitteldelikten ist die Strafe vor allem nach dem Verschulden des Täters zu bemessen und nicht allein nach der Gefahr, die von den jeweiligen Drogen ausgeht. Diese Gefahr ist zwar eines der Elemente, die das Verschulden des Täters ausmachen, doch muss sie zusammen mit den übrigen verschuldens- relevanten Momenten gewertet werden. Weder dem Reinheitsgrad noch der Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung eine vorrangige Bedeutung zu. Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad wer- den umso weniger wichtig, je deutlicher der Mengen-Grenzwert im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen) über- schritten wird (zum Ganzen: BGE 132 IV 132 nicht publ. E. 7.4 mit Hinweisen). 8.4 8.4.1 Zu den Tatkomponenten ist festzuhalten, dass der Angeklagte innert kurzer Zeit zweimal vorsätzlich gegen das Betäubungsmittelgesetz verstiess, wobei es je- weils um grosse, den qualifizierenden Grenzwert weit überschreitende Mengen von Heroin ging. Auch wenn nicht erwiesen ist, dass er genaue Kenntnis von Qualität und Quantität der Drogenlieferungen hatte, so wusste er doch, dass die- se eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen darstellen. Verschuldens- mässig am schwersten wiegt hierbei die Kurierfahrt vom 27. Oktober 2005, bei der er 4,385 kg reines Heroin bei sich führte, was von einem hohen Grad an kri- mineller Energie zeugt. Sein Verschulden wiegt insoweit schwer. Der Schlüssel-
23 - übergabe kam als Unterstützungshandlung zum Anstalten-Treffen hinsichtlich ei- nes grossen Drogenimportes nur untergeordnete Bedeutung zu. Sie sollte ledig- lich den Ausbau der Drogen erleichtern, war für deren Übernahme aber nicht entscheidend. Sie erfolgte auch zu einem Zeitpunkt, in dem noch nicht sicher war, ob die Kurierin tatsächlich mit den Drogen ankommen würde. Angesichts der obligatorischen Strafmilderung nach Art. 25 StGB ist das Verschulden des Angeklagten insoweit als eher leicht einzustufen und führt nur zu einer geringen Straferhöhung. Straferhöhend wirkt sich ebenfalls aus, dass der Angeklagte in- nerhalb einer Gruppierung tätig war, die einen hohen Organisationsgrad aufwies. Unabhängig davon, ob es sich hierbei um eine Bande im Rechtssinne handelte oder nicht, ging von ihr eine erhöhte Gefährlichkeit aus, da sie im grossen Stil mit harten Drogen hohen Reinheitsgrades handelte. Strafmindernd wirkt sich aus, dass der Angeklagte innerhalb der Gruppierung nur eine Stellung von unterge- ordneter Bedeutung einnahm. Er wurde lediglich auf Geheiss von C. tätig und handelte strikt nach dessen Instruktionen. Er betätigte sich im Wesentlichen als Transporteur, also auf einer Zwischenstufe, die insgesamt weniger schwer wiegt, als die Teilnahme am eigentlichen Drogenumschlag (WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Art. 47 StGB N. 75). Andererseits genoss der Angeklagte das Vertrauen der Organisatoren, beauftragten diese ihn doch mit Kurierfahrten im Kilobereich und lagerten erhebliche Mengen an Drogen bei ihm zu Hause, ohne Zugang zu seinen Räumlichkeiten zu haben. Die Beweggründe des Ange- klagten sind unbekannt. Er konsumiert selbst keine Drogen (cl. 14 pag. 13.2.029). Dass finanzielle Motive den Ausschlag gaben, ist somit sehr wahrscheinlich, jedoch nicht erwiesen. Diese handlungsbezogenen Aspekte ha- ben ein nicht unerhebliches Gewicht und sind innerhalb des Strafrahmens ver- schuldensmässig im mittleren Bereich anzusiedeln. 8.4.2 Der Angeklagte ist heute 61 alt. Er wurde in X. in Italien, dessen Staatsangehöri- ger er ist, geboren und wuchs bei seinen Eltern auf. Der Angeklagte besuchte in Italien die Schule und absolvierte die Oberstufe. Seine Mutter starb als er 25 Jah- re alt war. Mit 26 Jahren machte er sich als Fahrlehrer selbstständig. Zwei Jahre später heiratete er H., mit der er eine Tochter und einen Sohn hat. Die Ehe wurde nach fünf Jahren gerichtlich getrennt, aber nicht geschieden. Es bestehen wei- terhin familiäre Bindungen: so lebt seine Frau mit den Kindern nach wie vor im Haus, welches der Angeklagte von seinen Eltern geerbt hatte. Dies hat er zwi- schenzeitlich unentgeltlich seinem Sohn übertragen (cl. 14 pag. 13.2.092 f.; cl. 25 pag. 25.910.011). Seit 2004 lebte er zusammen mit seiner neuen Lebenspartne- rin in Y. (I), die Opfer eines Gewaltverbrechens wurde, als der Angeklagte sich in Untersuchungshaft befand. Im schweizerischen Strafregister findet sich ein Ein- trag wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln aus dem Jahre 2005 (cl. 1 pag. 3.017); im italienischen Strafregister ist der Angeklagte wegen Gefängnis- flucht im Jahre 2000 und wegen Beleidigung/Beschimpfung im Jahre 2001 ver-
24 - merkt (cl. 1 pag. 3.020). Der Angeklagte ist gesundheitlich angeschlagen. Er lei- det unter Bluthochdruck (cl. 14 pag. 13.2.090 ff.) und hatte während der Untersu- chungshaft eine Operation wegen Prostatakrebs (cl. 25 pag. 25.910.010). Seine finanziellen Verhältnisse sind bescheiden. Vor seiner Verhaftung verdiente er mit seiner Fahrschule zwischen € 5 000 und 7 000 monatlich, womit er seinen Le- bensunterhalt sowie die Auslagen und Löhne für seine Fahrschule bezahlen musste. Er hat offne Steuerschulden in Höhe von € 40 000.– bis € 50 000.–. Der vom Gefängnis Meilen eingeholte Bericht bescheinigt dem Angeklagten eine her- vorragende Führung während der Haft (cl. 25 pag. 25.251.002 f.). Der Angeklag- te brachte in der Hauptverhandlung eine gewisse Reue und Einsicht hinsichtlich seiner Taten zum Ausdruck (cl. 25 pag. 25.910.006; ...022). Das Vorleben des Angeklagten, namentlich die nicht einschlägigen Vorstrafen, wirken sich nicht auf die Strafzumessung aus. Leicht strafmindernd sind die er- höhte Strafempfindlichkeit des Angeklagten aufgrund seines Alters- und Gesund- heitszustandes sowie die lange Dauer der Untersuchungshaft zu berücksichtigen, die von dem Angeklagten als sehr hart empfunden wurde (cl. 25.910.022). Ge- ringfügig mindernd wirken sich ebenfalls die gute Führung in der Untersuchungs- haft sowie die vom Angeklagten spät offenbarte Einsicht und Reue aus, welche er nur indirekt äusserte, weil er Angst davor zu haben scheint, die Haupttäter zu belasten. 8.5 Aufgrund der Gesamtwürdigung aller genannten Faktoren ist eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren verschuldensangemessen; einer zusätzlichen Geldstrafe (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG) bedarf es – auch in Anbetracht der bescheidenen finanziel- len Verhältnisse des Angeklagten – vorliegend nicht. 8.6 Auf die ausgesprochene Freiheitsstrafe sind dem Angeklagten 1 511 Tage Un- tersuchungshaft (27. Oktober 2005 bis 16. Dezember 2009 [einschliesslich erster und letzter Hafttag]) anzurechnen (Art. 51 StGB). Die Freiheitsstrafe ist durch den Kanton Zürich zu vollziehen (Art. 241 Abs. 1 BStP).
25 - die Entlassung aus der Sicherheitshaft vor Rechtskraft des Entscheids zu befin- den hat. Die Strafkammer entscheidet in ständiger Praxis vor Eintritt der Rechts- kraft des Entscheids über die Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug. In Anwendung von Art. 44 BStP ordnet das Gericht die Entlassung des Verurteilten an, wenn die Voraussetzungen der bedingten Entlassung (Art. 86 StGB) erfüllt sind (vgl. TPF 2008.147). Dies gilt auch bei einer Entlassung aus der Untersu- chungs- bzw. Sicherheitshaft. 9.2 Die zuständige Behörde entlässt den Gefangenen nach Verbüssung von 2/3 der Freiheitsstrafe bedingt, wenn es sein Verhalten während des Strafvollzugs recht- fertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Straftaten begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Der Angeklagte befindet sich seit dem 27. Oktober 2005 ununterbrochen in Un- tersuchungs- bzw. Sicherheitshaft, die ihm auf die Freiheitsstrafe anzurechnen sind (Art. 51 i.V.m. Art. 110 Abs. 6 StGB); er hat demnach mehr als 2/3 der aus- gefällten 5-jährigen Freiheitsstrafe verbüsst. Der Führungsbericht des Justizvoll- zugs des Kantons Zürich attestiert dem Angeklagten eine tadellose, über- durschnittlich gute Führung. Während des gesamten Aufenthaltes von mehr als 4 Jahren habe es nie Grund zur Beanstandung gegeben (cl. 25 pag. 25.251.002 f.). Aufgrund des fortgeschrittenen Alters und des schlechten Gesundheitszustandes des Angeklagten sowie in Anbetracht der Tatsache, dass er in Italien im Anschluss an dieses Verfahren mit einer weiteren Freiheitsstrafe zu rechnen hat, ist nicht anzunehmen, dass er nach seiner Entlassung aus dem dortigen Strafvollzug weitere Straftaten begehen wird. Auch die Bundesanwalt- schaft hat während der Hauptverhandlung ihr Einverständnis zu einer bedingten Entlassung des Angeklagten zwecks Auslieferung an Italien zum Ausdruck ge- bracht, indem sie - wie der Angeklagte selbst - auf Rechtsmittel gegen Ziffer 5 des Urteilsdispositivs verzichtet hat. Die Voraussetzungen einer bedingten vorzeitigen Entlassung des Angeklagten gemäss Art. 86 Abs. 1 und 2 StGB sind somit vorliegend erfüllt. Der Angeklagte ist aus der Haft zu entlassen. 9.3 Der Angeklagte erklärte sich mit der formlosen Auslieferung an Italien wegen der im Haftbefehl des Untersuchungsrichteramtes Mailand vom 6. Juli 2009 erwähn- ten Straftaten einverstanden (cl. 25 pag. 25.510.010; ...027 f.). Er ist zwecks Auslieferung an die italienischen Strafverfolgungsbehörden zuhanden der Kan- tonspolizei Zürich zu überstellen.
26 -
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
Bundesanwaltschaft
Strafregisterbehörde
32 -
Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).