Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: SK.2009.7
Entscheid vom 8. September 2009 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Einzelrichter, Gerichtsschreiber Andreas Seitz Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Jacques Droux, Leiter des Rechtsdienstes
und
EIDGENÖSSISCHES FINANZDEPARTEMENT, Generalsekretariat EFD, vertreten durch Rechtsan- wältin Dina Beti,
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Georg Zondler,
Gegenstand
Widerhandlung gegen Art. 46 aBankG und Art. 69 AFG
II. Anträge der Verteidigung:
Sachverhalt: A. A. war Vizepräsident des Verwaltungsrats der am 18. Oktober 2000 gegründeten und in Zürich domizilierten B. AG (cl. 2 pag. A.37 f.). Am 22. November 2000 wurden C. als deren Präsident, A. als Vizepräsident und D. als Delegierter des Verwaltungsrats ins Handelsregister eingetragen (cl. 2 pag. A37). Mit Mutation vom 26. März 2001 wurden C. und mit Eintrag vom 27. Juni 2001 D. im Handels- register gelöscht (cl. 2 pag. A37), weshalb A. ab diesem Zeitpunkt als alleiniger Verwaltungsrat in der B. verblieb (cl. 5 pag. 5.910.18). Neben anderen führt das Handelsregister E. und F. auf, welche beide als Direktoren dieser Firma mit Kol- lektivunterschrift zu zweien eingetragen sind. Der Handelsregisterauszug nennt als Zweck der B. „Marketing-, Finanzberatung, Research und Projektmanage- ment von in- und ausländischen natürlichen und juristischen Personen“, wobei sich die Firma „an anderen Unternehmen beteiligen“ sowie „Grundstücke erwer- ben, halten und veräussern“ kann (cl. 2 pag. A.37). A. selbst bezeichnete die B. als Dienstleistungsgesellschaft „für Firmen, welche Investments suchen“ (cl. 5 pag. 5.910.17).
3 - A. und E. wirkten ferner als Vizepräsidenten mit Einzelunterschrift der G. Corpo- ration. E. fungierte zusätzlich als deren Kassier und Sekretär (cl. 3 pag. 182; pag. 7; cl. 1 pag. 34; cl. 5 pag. 5.910.17 f.). Präsident der G. war der Kanadier H. (cl. 3 pag. 181/2; cl. 1 pag. 285), als Vize-Präsident wurde I., Mitglied der Ge- schäftsleitung der Bank J. in Z., genannt (cl. 1 pag. 182; cl. 5 pag. 5.910.17). Die G. wurde am 11. Oktober 2000 in Wilmington, County of New Castle, State of Delaware, USA, als Gesellschaft nach US-amerikanischem Recht gegründet. Der statutarische Zweck dieser Firma ist die Ausübung jeglicher legalen Tätig- keit, die nach dem General Corporation Law of Delaware zulässig ist. A. nannte als Zweck der G. die „Beteiligung an anderen Firmen“ (cl. 5 pag. 5.910.17). Die G. war während der Zeit ihrer Geschäftstätigkeit nicht im schweizerischen Han- delsregister eingetragen (cl. 3 pag. 181/2; pag. 7). Erst am 8. Juli 2002 erfolgte ein Eintrag auf Anordnung der Eidgenössischen Bankenkommission (nachfol- gend: EBK), wonach sich die in Buchs/SG domizilierte Zeigniederlassung der G. in Liquidation befindet (cl. 5 pag. 5.430.2). Obwohl in Zürich domiziliert, führte die B. ihre operativen Geschäfte primär von Buchs/SG aus (cl. 3 pag. 19; pag. 7). B. Die EBK war aufgrund von Beschwerden wegen der Geschäftstätigkeit der B. und G. Ende Oktober 2001 auf diese aufmerksam geworden (cl. 1 pag. 34; cl. 2 pag. 36; insbesondere das Beschwerdeschreiben vom 24. Oktober 2001 cl. 2 pag. 38) und ernannte in der Folge die K. mittels superprovisorischer Verfügung vom 28. Februar 2002 zur „Beobachterin“ der beiden Gesellschaften (cl. 2 pag. A52 ff.). Die Beobachterin wurde darin beauftragt und ermächtigt, alle Ge- schäftstätigkeiten der beiden Firmen zu untersuchen und einen Bericht zu Han- den der EBK zu verfassen. Nachdem Juristen und Wirtschaftsprüfer der K. die Büroräumlichkeiten von B. und G. in Zürich und Buchs/SG besucht, die Ge- schäftsunterlagen sichergestellt (cl. 3 pag. 24 ff.) und die Akteure der Firmen zum Geschäftsbetrieb befragt hatten, reichte die K. am 6. März 2002 bei der Staatsanwaltschaft St. Gallen Strafanzeige gegen A., E., F. und I. wegen Ver- dachts auf Betrug und Veruntreuung ein (cl. 3 pag. 200 f.). Am 11. März 2002 reichte sie der EBK den Zwischenbericht zur Geschäftstätigkeit von B. und G. ein (cl. 3 pag. 2 ff.). C. Der Zwischenbericht der K. (cl. 3 pag. 2 ff.), die Verfügung der EBK vom 25. Juni 2002 (cl. 1 pag. 33 ff.) sowie die Aussagen der beteiligten Akteure zeichnen ein klares Bild des Geschäftssystems von B. und G.. Demnach nahm die G. bei In- vestoren Gelder in der Form von Genussrechten und Corporate Bonds mit ver- sprochenen 8 % Jahreszins und einer Laufzeit von 2002 bis 2007 auf (cl. 3 pag. 172 und pag. 178 ff.). Der Vertrieb der Genussrechte und Corporate Bonds erfolgte durch die B., welche ihrerseits über ein Netz von so genannten „Vermitt-
4 - lern“ verfügte, die für die Akquisition der Investoren zuständig waren (cl. 1 pag. 35; pag. 218 f.). Die Vermittler arbeiteten auf Provisionsbasis (cl. 3 pag. 126). Das Anheuern der Vertriebspartner erinnert gemäss Zwischenbericht der K. stark an ein „Schneeballsystem“ (cl. 3 pag. 9). Aus der bei der B. sicher- gestellten Liste der Vermittler ergibt sich, dass in der Schweiz zwischen 40 und 50 Personen für die B. beziehungsweise für die G. als Vermittler tätig waren (cl. 3 pag. 158). Die G. nahm bis 28. Februar 2002 Zeichnungen für Corporate Bonds im Umfang von insgesamt mindestens EUR 1'595’431.– von 52 privaten Schweizer Anlegern entgegen (cl. 3 pag. 167 f.). Gemäss dem Verkaufsprospekt der G. diente die Ausgabe dieser Unternehmensanleihen der Mitfinanzierung von zukunftsträchti- gen Wachstumsunternehmen und der Beteiligung an geeigneten Venture- und Hedgefonds (cl. 3 pag. 174). Rund 30 private Anleger aus der Schweiz zeichneten Genussrechte im Umfang von EUR 448'078.– (cl. 3 pag. 177), welche mit einem umfangreichen Verkaufs- prospekt beworben wurden (cl. 3 pag. 178 ff.). Der Verkaufsprospekt weist dar- auf hin, dass gewisse Kosten der G. durch die Kapitalanlagen finanziert würden, jedoch nicht mehr als 20 % der Zeichnungssumme für die Kosten des Vertriebes der Genussrechte verwendet werden dürften (cl. 3 pag. 187/2 f.). D. Die K. stellte fest, dass die G. über keine und die B. lediglich über eine nicht ord- nungsgemäss geführte Buchhaltung verfügten. Die Buchhaltung der B. war im Zeitpunkt des Zwischenberichts bis 31. Dezember 2001 nachgeführt, aber weder bereinigt noch geprüft worden (cl. 3 pag. 3 und 12). Ferner wurde festgestellt, dass die Kapitalanlagen teilweise zweckentfremdet und nicht der in den Verkaufsprospekten angegebenen Verwendung zugeführt worden waren. So hatte E. von der G. ein über Einlagegelder finanziertes Privat- darlehen in der Höhe von Fr. 82'500.– erhalten (cl. 3 pag. 13). Ebenso gewährte die G. der neu gegründeten G. AG Deutschland ein Darlehen von Fr. 75'000.–, welches dem Anlagezweck widersprach (cl. 3 pag. 15). Eine weitere Zweckent- fremdung des Zeichnungskapitals stellten die Aufwendungen von Fr. 60'000.– für die Gestaltung der Internet-Webpage dar (cl. 3 pag. 15). Die von der K. erstellte Zwischenbilanz zeigt auf, dass die B. ausserordentlich hohe Aufwendungen von insgesamt über Fr. 1'000'000.– auswies, welche über die Gelder der Investoren finanziert wurden und in der Bilanz schliesslich als Verlust ausgewiesen werden mussten (cl. 3 pag. 13 f.). In diesem Kontext erkannte das Kantonale Untersu- chungsrichteramt St. Gallen E. und F. mit Strafbescheid vom 13. November 2003 der ungetreuen Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft sowie der ordnungswidrigen Führung der Geschäftsbücher (dieses Delikt betrifft nur E.) schuldig (cl. 1
5 - pag. 156). Die Untersuchungsbehörden hatten darin festgestellt, dass E. und F. als verantwortliche Geschäftsführer der B. und G. neben den in den Verkaufs- prospekten vorgesehenen administrativen Aufwendungen der B. (Entgelt für den Vermögensverwalter von 3 % der Zeichnungssumme, Gewinnbeteiligung des Vermögensverwalters von 20 %, Administrationskosten von 3 %, Kapitalbeschaf- fungskosten von 20 % der gezeichneten Summe) weitere nicht überschaubare und unkontrollierte Kosten und Spesen verursacht hatten. So sind per Ende 2001 über 43 % und per Ende Februar 2002 immer noch 26 % des einbezahlten Genussrechts- und Bondkapitals der G. für unkontrollierte Kosten und Spesen eingesetzt worden. Mangels ordnungsgemässer Buchhaltung, Rechnungslegung und Kontrolle hatte es an einer Unterscheidung zwischen geschäftsmässiger Begründetheit der Auslagen und den privaten Lebenshaltungskosten gefehlt (cl. 1 pag. 152 ff. mit Bezug auf die einzelnen privaten Auslagen von E. und F. auf pag. 149 f.). Die EBK bezifferte den aus überhöhten und teilweise nicht ge- rechtfertigten Aufbaukosten für G. und B. sowie aus der Beteiligung mit fragwür- diger Werthaltigkeit resultierenden Verlust per 28. Februar 2002 auf rund Fr. 1'100'000.–. E. Mit Bezug auf seine Tätigkeit, Aufgaben und Pflichten als Verwaltungsrat von G. und B. gab A. zu Protokoll, er sei zwar alleiniger Verwaltungsrat der B. gewesen und habe im Verwaltungsrat der G. gesessen (cl. 5 pag. 5.910.18). Er habe je- doch in beiden Firmen weder beherrschenden noch bestimmenden Einfluss aus- geübt (cl. 1 pag. 268). Treibende Kraft bei B. sei E. gewesen (cl. 1 pag. 287), der auch die Idee zur Gründung der B. gehabt (cl. 1 pag. 284) und die verschiede- nen Akteure der beiden Gesellschaften miteinander bekannt gemacht habe (cl. 1 pag. 269). In der G. sei zudem deren amerikanischer Alleinaktionär H. mitbe- stimmend gewesen (cl. 1 pag. 285 f.). Gemäss Aussage von F. war es denn auch E. gewesen, der ihn aus seinem Freundeskreis rekrutiert hatte (cl. 1 pag. 246). Mit Bezug auf seine Tätigkeit innerhalb der B. und G. gab A. zu Proto- koll, er habe sich nicht um das Tagesgeschäft der Gesellschaften kümmern wol- len, sondern habe primär seine Analysefähigkeiten in die Gesellschaften einge- bracht (cl. 1 pag. 287 f.). Er sei deshalb in keiner der Firmen exekutiv tätig gewe- sen und habe sich primär um die Identifizierung von sinnvollen Investments ge- kümmert (cl. 5 pag. 5.910.17 f.; cl. 1 pag. 268). Das Finanz- und Rechnungswe- sen sowie die Buchhaltung der Firmen habe er dem Geschäftsführer E. überlas- sen (cl. 1 pag. 266). Deshalb habe er auch nie einen Zwischenabschluss der B. gesehen (cl. 1 pag. 277). Er habe sich in operativer Hinsicht voll auf E. verlassen und erst im Nachhinein die Fehler in der Geschäftsführung entdeckt (cl. 5 pag. 5.910.18 ff.). Die Form der Kapitalbeschaffung für die G. – Corporate Bonds und Genussrechte – sei im Verwaltungsrat diskutiert worden (cl. 1 pag. 286). Er sei sich bewusst gewesen, dass sie „fondsähnliche Gebilde“ angeboten hätten (cl. 1 pag. 268). Die Aussagen von A. werden bestätigt durch F., der angab, A.
6 - sei die zuständige Person für rechtliche Abklärungen gewesen, während sich E. um das „Operative“ gekümmert habe (cl. 1 pag. 247). Nach dem Gesagten ist erstellt, dass A. sich als alleiniger Verwaltungsrat nicht um die operative Leitung der B. gekümmert, sondern sich in erster Linie mit strategischen Fragen des In- vestments auseinandergesetzt hat. Er vertraute darauf, dass die Geschäfte – in- klusive Finanzbuchhaltung und Akquisition von Investoren – durch E. korrekt ge- führt würden. Hinsichtlich einer Bewilligungspflicht für die Geschäftstätigkeit von B. und G. gab A. an, es seien im Verwaltungsrat Abklärungen über das „möglicherweise gel- tende“ Schweizer Recht getroffen worden. Der damalige Vizepräsident der G., I., welcher ein erfahrener Banker gewesen sei, habe gesagt, bei einer beschränk- ten Anzahl von Investoren sei keine Bewilligung der EBK erforderlich (cl. 5 pag. 5.910.19; cl. 1 pag. 286). Ferner habe er – A. – sich beim Treuhänder L. über die Rechtslage informiert (cl. 5 pag. 5.910.23). Dieser habe ihm gesagt, ei- ne Bewilligung sei nicht erforderlich, falls für die Investitionen keine Werbung gemacht würde und weniger als 20 Schweizer Investoren beteiligt seien. L. bes- tätigte diese Angaben anlässlich seiner Befragung als Zeuge vor Bundesstrafge- richt (cl. 5 pag. 5.910.23 f.). A. gab ferner zu Protokoll, er sei davon ausgegan- gen, dass weniger als 20 der Investoren aus der Schweiz stammten (cl. 1 pag. 286; pag. 270; cl. 5 pag. 5.910.19). Von der Liste der Investoren hatte er nach eigener Aussage denn auch erst Kenntnis erhalten, als ihm diese in der Strafuntersuchung vorgehalten worden war (cl. 5 pag. 5.910.19). Gemäss E. war A. jedoch gesellschaftsintern der Fachmann und damit auch der Ansprechpart- ner für Bankenfragen gewesen, welche bei der Geschäftstätigkeit der beiden Gesellschaften auftraten (cl. 1 pag. 220). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass A. bei einem Treuhänder Abklärungen bezüglich der Bewilligungspflicht der Ge- schäftstätigkeit der G. getroffen hatte und eine solche mangels Kenntnis der tat- sächlichen Verhältnisse als nicht gegeben erachtete. Zur Aufsicht des Verwaltungsrates über die geschäftsführenden E. und F. führte A. an, innerhalb der B. sei ein Organisationsreglement aufgestellt worden. Er ha- be erst nach der superprovisorischen Verfügung der EBK vom 28. Februar 2002 bemerkt, dass E. ihn nicht offen über die Vorgänge innerhalb der B. und G. in- formiert habe (cl. 5 pag. 5.910.19). E. und F. hätten über Budgetvorgaben für den Aufbau der Gesellschaften verfügt und regelmässig dem Verwaltungsrat Be- richt erstattet. Er habe aufgrund der monatlichen Spesenabrechnungen keinen Missbrauch feststellen können (cl. 1 pag. 266 f.). Er sei von jährlichen Kosten für den Aufbau der B. sowie G. von Fr. 300'000.– bis 400'000.– ausgegangen, nicht von über einer Million (cl. 1 pag. 267). Er habe sich auf die Aussagen E.s verlas- sen, wonach die Ausgaben für den Aufbau der Firmen begründet seien und nicht aus dem Ruder laufen würden (cl. 1 pag. 271). Schliesslich habe er E. vertraut
7 - und nichts von früheren gegen ihn hängigen Strafverfahren wegen Anlagebe- trugs oder von dessen Schulden aus diversen Firmenkonkursen gewusst (cl. 1 pag. 269 f.). F. Die EBK erliess am 28. Februar 2002 eine superprovisorische Verfügung, worin sie der B. und der G. jegliche Geschäftstätigkeit in der Schweiz und von der Schweiz aus untersagte (cl. 1 pag. 34; cl. 2 pag. A60 f.). Anzeichen, wonach sich die betroffenen Firmen nicht an diese Verfügung gehalten hätten, sind nicht ak- tenkundig. G. Mit Verfügung vom 25. Juni 2002 stellte die EBK fest, die G. und B. hätten gegen das Verbot der Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen und ein un- bewilligtes ausländisches anlagefondsähnliches Sondervermögen geäufnet. Sie verfügte deshalb die sofortige Liquidation der B. Buchs und Zürich und bestätigte den vorgängig mit superprovisorischer Verfügung festgesetzten Entzug der Handlungsmacht der Organe beider Gesellschaften endgültig (cl. 1 pag. 33 ff.). H. Die EBK reichte am 5. September 2003 beim Eidgenössischen Finanzdeparte- ment (nachfolgend: EFD) eine verwaltungsstrafrechtliche Anzeige gegen die ehemaligen Direktoren und Verwaltungsräte der B. und G. – E., F., A., I. und M. – wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) und unbewilligten ausländischen Anlagefonds (Art. 69 Abs. 1 lit. a AFG) ein (cl. 1 pag. 1 ff.). I. Das EFD verfasste am 7. November 2008 das Schlussprotokoll in diesem Ver- waltungsstrafverfahren. Mit dem darauf gestützten Strafbescheid vom
Der Einzelrichter erwägt:
9 - 1.4 A. hat bei dem von den Tatvorwürfen erfassten Lebenssachverhalt als Organ und Vertreter der B. und der G. gehandelt. Im Verwaltungsstrafrecht sind bei Wider- handlungen in „Geschäftsbetrieben“ grundsätzlich die natürlichen Personen zu bestrafen (HAURI, a.a.O., S. 13 f.). So sind gemäss Art. 6 Abs. 1 VStrR, der das Täterprinzip im Verwaltungsstrafprozess kodifiziert, Widerhandlungen beim Be- sorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person jener natürlichen Person anzulasten, welche für die juristische Person gehandelt hat. Die Handlungen oder Unterlassungen der B. und G. sind mithin auch dem Angeklagten anzulasten. 1.5 Der Angeklagte macht in prozessualer Hinsicht geltend, die ihm vorgeworfenen Taten seien verjährt. Ausgehend vom Datum des Erlasses der superprovisori- schen Verfügung der EBK vom 28. Februar 2002 als Beginn des Fristenlaufs hätte ein erstinstanzliches Urteil vor dem 13. August 2009 ergehen müssen. Selbst wenn die Liquidationsverfügung der EBK vom 25. Juni 2002 als Beginn des Fristenlaufs heranzuziehen wäre, seien die vorgeworfenen Taten mittlerweile verjährt (cl. 5 pag. 5.910.11). 1.5.1 Das Gericht prüft die Verjährung der angeklagten Delikte von Amtes wegen (BGE 116 IV 80 E. 2a S. 81 f.; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 41 N 13). Die spezialrechtlichen Ver- jährungsbestimmungen der Finanzmarktgesetze weichen von den allgemeinen Regelungen gemäss Art. 11 VStrR sowie vom Allgemeinen Teil des Strafgesetz- buches ab. Die Verfolgungsverjährung richtet sich mithin nach dem spezielleren Recht. Die allgemeinen Verjährungsnormen des StGB und VStrR sind allenfalls subsidiär heranzuziehen (BGE 134 IV 328 E. 2.1 S. 330 f.). Die dem Angeklag- ten angelasteten Delikte – nämlich die unbewilligte Entgegennahme von Publi- kumseinlagen und das unbewilligte Äufnen eines ausländischen anlagefonds- ähnlichen Sondervermögens – sind zwischen Mitte 2001 und Frühling 2002 be- gangen worden (Sachverhalt lit. C.). Seit Tatbegehung wurde das Anlagefonds- gesetz durch das Kollektivanlagengesetz (Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen [KAG; SR 951.31]) ersetzt. Ferner wurden die Ver- jährungsbestimmungen des Bankengesetzes mit Inkrafttreten des FINMAG auf- gehoben und in diesem neu geregelt. Grundsätzlich ist das zum Tatzeitpunkt gel- tende Recht anzuwenden, es sei denn, das neue Recht ist für den Beschuldigten das mildere. Der Grundsatz der „lex mitior“ (Art. 2 Abs. 2 StGB) gilt auch in Be- zug auf die Verjährung (BGE 133 IV 112 E. 9.2 S. 114 m.v.H.; SCHUBARTH, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, ZStrR 120 [2002] S. 334). Damit ist zunächst die Dauer der Verjährungsfrist sowie der Beginn und Ende des Fristen- laufs jeweils nach altem und neuem Recht zu bestimmen. 1.5.2 Nach altem Recht stellt eine fahrlässig begangene Verletzung von Art. 69 AFG entgegen dem anders lautenden Titel eine Übertretung dar, da die Widerhand-
10 - lung einzig mit Busse bis zu Fr. 100'000.– bedroht wird (Art. 69 Abs. 2 aAFG i.V.m. Art. 103 StGB). Die relative Verfolgungsverjährung für Übertretungen be- trägt fünf Jahre. Die Verjährung kann durch Unterbrechung um höchstens die Hälfte hinausgeschoben werden (Art. 71 Abs. 2 aAFG). Dieselben Verjährungs- fristen sieht Art. 51 Abs. 3 aBankG für fahrlässig begangene Widerhandlungen gegen das Bankengesetz vor (Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 3 aBankG). Die Strafverfolgung ist demnach nach altem Recht in jedem Fall nach 7 ½ Jahren absolut verjährt. Wie in Erwägung 1.5.5 f. zu zeigen sein wird, kann die Frage, ob und wann die altrechtliche Verjährung unterbrochen wurde, offen bleiben, da die Verjährung in jedem Fall eingetreten ist. 1.5.3 Nach neuem Verjährungsrecht, welches keine Unterbrechung mehr kennt, ver- jähren die eingeklagten Übertretungen bereits nach 7 Jahren: Mit Inkrafttreten des Kollektivanlagengesetzes auf 1. Januar 2007 wurde das An- lagefondsgesetz ausser Kraft gesetzt. Dem Beschuldigten wird zunächst die Ver- letzung von Art. 69 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 aAFG vorgeworfen. Da das Kollek- tivanlagengesetz in Art. 148 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 KAG mit redaktionellen Änderungen dasselbe tatbeständliche Handeln unter Strafe stellt, wie die alte Bestimmung des Anlagefondsgesetzes, ist das eingeklagte Verhalten auch nach neuem Recht strafbar. Im Gegensatz zum Anlagefondsgesetz findet sich im Kol- lektivanlagengesetz jedoch keine Verjährungsbestimmung mehr. Gemäss der Generalklausel von Art. 2 FINMAG kommen in einem solchen Fall die Bestim- mungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes zur Anwendung. Gestützt auf Art. 52 FINMAG verjährt die Verfolgung von Übertretungen der Finanzmarktge- setze – wozu auch das Kollektivanlagengesetz und das Bankengesetz gehören (Art. 1 Abs. 1 lit. c und d FINMAG) – nach 7 Jahren. Ferner wird dem Beschul- digten die Verletzung von Art. 46 Abs. 1 lit. d und f i.V.m. Abs. 2 aBankG vorge- worfen. Diese Bestimmung wurde mit Inkrafttreten des Finanzmarktgesetzes re- vidiert, wobei der Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. d aBankG (unbefugtes Ver- wenden der Begriffe „Bank“, „Bankier“ oder „Sparen“ in der Firma) wegfiel. Die unbefugte Entgegennahme von Publikums- oder Spareinlagen gemäss lit. f aBankG, welche Kern der vorliegenden Anklage bildet, bleibt jedoch in Art. 46 Abs. 1 lit. a des neuen BankG weiterhin strafbar. Da im Zuge der Revision die Verjährungsbestimmung von Art. 51 Abs. 3 aBankG aufgehoben wurde, beträgt die Frist der Verfolgungsverjährung auch hinsichtlich der Übertretungen nach neuem Bankenrecht gestützt auf Art. 52 FINMAG (i.V.m. Art. 1 und 2 FINMAG) 7 Jahre.
11 - 1.5.4 Sowohl nach altem als auch nach neuem Recht beginnt die Verfolgungsverjäh- rung bei zu verschiedenen Zeiten ausgeführten strafbaren Handlungen mit dem Tag zu laufen, an dem der Täter die letzte Tätigkeit ausführt (Art. 71 Abs. 2 aStGB und Art. 98 lit. b StGB). Die EBK erliess am 28. Februar 2002 eine superprovisorische Verfügung, worin sie der B. und G. jegliche Geschäftstätigkeit in der Schweiz und von der Schweiz aus untersagte. Ferner sperrte sie sämtliche auffindbaren Konten der beiden Ge- sellschaften und setzte die K. als Beobachterin ein (cl. 1 pag. 34; cl. 3 pag. 1 f.). Die EBK unterband damit weitere Geschäfte der B. und der G. unmittelbar und wirksam. Dadurch wurden die noch nicht investierten liquiden Gelder der Investo- ren dem Zugriff der Akteure von B. und G. entzogen und neue Investments – aber auch die Rückzahlung an Anleger – wurden verunmöglicht. Die beiden Ge- sellschaften waren faktisch nicht mehr handlungsfähig. Es war mithin die super- provisorische Verfügung, welche der als deliktisch eingeklagten Geschäftstätig- keit ein Ende setzte. Nach dem Gesagten ist bezüglich der Verjährung auf die superprovisorische Verfügung vom 28. Februar 2002 und nicht auf die Liquidati- onsverfügung der EBK vom 25. Juni 2002 abzustellen. Die Verjährungsfrist – sowohl nach altem als auch nach neuem Recht – begann somit spätestens am
1.5.7 Die Rechtsnatur der Verjährung und die daran zu knüpfenden Rechtsfolgen sind umstritten. Das Bundesgericht hat die Frage bislang offen gelassen, ob die Ver- jährung eine Einstellung des Verfahrens oder einen formellen Freispruch zur Fol- ge habe (TRECHSEL, StGB Praxiskommentar, Zürich 2008, N 5 f. zu Vor Art. 97 StGB). Wird die Verjährung materiell-rechtlich betrachtet, so führt sie zu einem Freispruch; bei prozessrechtlicher Betrachtungsweise ist das Verfahren einzustellen (MÜLLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, N 40 ff. zu Vor Art. 97 StGB). Nach ständiger Praxis der Strafkammer führt die Verjährung zu ei- nem Freispruch (Entscheide TPF SK.2006.14 E. 1.2.1; SK_001_04 E. 6.5). A. ist somit zufolge Verjährung vom Vorwurf der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 69 AFG und Art. 46 aBankG freizusprechen. 2. Verfahrenskosten 2.1 Art. 173 Abs. 2 BStP sieht vor, dass der freigesprochene Angeklagte zur Tra- gung von Kosten verurteilt werden kann, wenn er die Einleitung der Untersu- chung durch schuldhaftes Benehmen verursacht oder das Verfahren durch tröle- risches Verhalten wesentlich erschwert hat. Gemäss Rechtsprechung des Bun- desgerichts können einem Angeklagten bei Freispruch dann Kosten auferlegt werden, wenn er in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm klar verstossen und dadurch die Einleitung des Strafverfahrens veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat (BGE 116 Ia 162, E. 2d S. 171). Es handelt sich hierbei um eine den Grundsät- zen des Zivilrechts angenäherte Haftung für ein widerrechtliches und vorwerfba- res Verhalten (Entscheid des Bundesgerichts 6B_770/2008 vom 2. April 2009 E. 2.2). Die Kostenfolge ist nur in dem Umfange erlaubt, als zwischen der aus- serstrafrechtlichen Normwidrigkeit und den staatlichen Auslagen ein Kausalzu- sammenhang besteht, wenn also das Verhalten des Angeklagten adäquate Ur- sache für die Einleitung (oder Erschwerung) des Strafverfahrens war (HAU- SER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 565 f. N 20 und 23). Das Verletzen von bloss moralischen oder ethischen Pflichten, welches zur Einleitung des Verfahrens An-
13 - lass gab, stellt kein die Kostenauflage rechtfertigendes leichtfertiges oder ver- werfliches Verhalten dar. Zur Kostenauflage können nur qualifiziert rechtswidrige und zudem rechtsgenüglich nachgewiesene Sachverhalte führen, vorab die Ver- letzungen besonderer gesetzlicher Pflichten, auf die der Staat vernünftigerweise nicht anders als mit der Einleitung eines Strafverfahrens reagieren konnte. Die Verletzung von Standesrecht kann ebenfalls zur Annahme eines verwerflichen Handelns führen (SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, § 66 N 1207). 2.2 Anlass für die Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen A. bildete die Einreichung der Strafanzeige der EBK vom 5. September 2003 beim EFD. Darin warf ihm die EBK die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen und die Bildung eines unbewilligten ausländischen Anlagefonds vor (Sachverhalt lit. H.). Die EBK stützte sich in ihren Anschuldigungen im Wesentlichen auf den Zwischenbericht der K. vom 11. März 2002. Zur Einsetzung der K. mittels super- provisorischer Verfügung vom 28. Februar 2002 als Beobachterin der B. und G. führte letztlich die fehlende Kooperationsbereitschaft der Organe dieser Gesell- schaften gegenüber der EBK (cl. 2 pag. 54 ff.). So war die EBK aufgrund von Beschwerden wegen der Geschäftstätigkeit der B. und G. Ende Oktober 2001 auf diese aufmerksam geworden (cl. 1 pag. 34; cl. 2 pag. 36; insbesondere das Beschwerdeschreiben vom 24. Oktober 2001 cl. 2 pag. 38). Die EBK hatte die B. in der Folge mit Schreiben vom 8. November 2001 auf eine mögliche Bewilli- gungspflicht aufmerksam gemacht und der B. mit der Einsetzung eines Beobach- ters und der möglichen Liquidation gedroht, für den Fall, dass sie nicht einen rechtsgenüglich unterzeichneten Fragebogen, sämtliche Werbeunterlagen, die Standardverträge mit den Vermittlern und Anlegern sowie eine Jahresrechnung einreiche (cl. 2 pag. 24 f.). Diesen Vorgaben ist die B. beziehungsweise deren Geschäftsführer E., welcher primär mit der EBK kommunizierte, nicht nachge- kommen (cl. 2 pag. 54). Die fehlende Kooperation der Organe der B. mit der EBK war somit kausal für die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen A.. 2.3 Es stellt sich mithin die Frage, ob A. in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhaltensnorm verstossen hat, als die Organe der B. beziehungsweise der G. trotz Aufforderung durch die EBK nicht mit dieser kooperierten. 2.3.1 A. oblagen als Mitglied des Verwaltungsrats der B. und G. unübertragbare Auf- gaben, welche in Art. 716a OR aufgezählt sind. Er war ab 27. Juni 2001 alleini- ges Mitglied des Verwaltungsrates der B. (Sachverhalt lit. A.). Als solches war er ab diesem Zeitpunkt nicht nur für die Oberleitung der Gesellschaft und Erteilung aller erforderlichen Weisungen verantwortlich, sondern es kam ihm auch die Fi- nanzverantwortung und die alleinige Oberaufsicht über die mit der Geschäftsfüh- rung betrauten Personen – namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Geset-
14 - ze, Statuten, Reglemente und Weisungen – als unübertragbare und unentzieh- bare Aufgaben des Verwaltungsrats zu (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1, 3 und 5 OR). Zur Oberleitung einer Gesellschaft gehören das Risikomanagement und die Risiko- beurteilung, wobei letztere nach heute allgemein akzeptiertem betriebswirtschaft- lichen Verständnis neben der Risikoidentifikation und -abschätzung auch die Ri- sikoeinschränkung umfasst (WATTER/ROTH PELLANDA, Basler Kommentar,
15 - Vorkehren treffen konnte. Er erkundigte sich zwar bei seinem Treuhänder L. über die allgemeinen Voraussetzungen einer Bewilligungspflicht, worauf ihm dieser mitteilte, ab einer Grösse von 20 Schweizer Investoren sei eine Bewilligung der EBK erforderlich (cl. 5 pag. 5.910.24 f.). Trotz dieser Abklärungen war A. jedoch nicht im Besitz der für die strategische Führung der B. und G. zentralen Informa- tionen betreffend die Herkunft der Geldmittel. Er begründete dies damit, er sei davon ausgegangen, die B. beziehungsweise die G. hätte primär in Deutschland Investoren gesucht, weshalb er nicht von 20 Schweizer Investoren ausgegangen sei und für sich eine Bewilligungspflicht verneint habe (cl. 5 pag. 5.910.17). Ein Blick auf die Liste der Vermittler (cl. 3 pag. 167 ff.) hätte offenbart, dass die B. ausschliesslich über Schweizer Vermittler verfügte. Überdies war A. bekannt, dass mit I. gerade ein Schweizer Bankangestellter einer der erfolgreichsten Ver- mittler der B. war. Bei dieser Sachlage ist es nahe liegend, dass ein Vermittler die Investoren zunächst in seinem Bekannten- und Wirkungskreis, welcher nota- bene in der Schweiz liegt, anzuwerben versucht. Damit hat A. nach allgemeiner Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge spätestens in dem Mo- ment, als er über die quantitativen Voraussetzungen der Bewilligungspflicht in- formiert war, damit rechnen müssen, dass die B. und G. möglicherweise eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt. Indem er sich dennoch nicht um die An- gelegenheit kümmerte und die Geschäftsleitung weiterhin sich selbst überliess, ist er seinen ihm als alleinigem Verwaltungsrat der B. unentziehbar zukommen- den aktienrechtlichen Oberaufsichtspflichten nicht nachgekommen. 2.4 Diese Unterlassung von A. ist kausal für die Eröffnung des Verwaltungsstrafver- fahrens gegen ihn. So hätte eine gesetzeskonforme Überwachung des Ge- schäftsführers die Bewilligungspflicht offenbart und der B. beziehungsweise G. die Möglichkeit eingeräumt, die von der EBK geforderten Vorkehren rechtzeitig zu treffen. Da A. untätig blieb, verfügte die EBK am 25. Juni 2002 die mit einem absehbaren finanziellen Verlust für die Investoren (Sachverhalt lit. D.; cl. 1pag 33 ff.) verbundene Zwangsliquidation der B. bzw. der G. (Schweiz) und am 5. September 2003 die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen ihn. A. hat nach dem Gesagten die Einleitung dieses Verfahrens durch schuldhafte Unterlassung verursacht und ist zur Tragung der Kosten zu verpflichten (Art. 173 Abs. 2 BStP). 2.5 In Streitigkeiten, in denen die Strafkammer in einzelrichterlicher Besetzung ent- scheidet, beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 1’000.– bis Fr. 20’000.– (Art. 2 des Reg- lements über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.7.11.32] i.V.m. Art. 82 VStrR). In casu ist es angemessen, die Gebühr im untersten Be- reich des Rahmens festzusetzen, nämlich auf Fr. 1'000.–. Die Auslagen des Bundesstrafgerichts belaufen sich auf Fr. 231.– für die Zeugenentschädigung (cl. 5 pag. 5.710.1). Ferner sind A. die Kosten für das Verfahren vor dem EFD in
16 - der Höhe von Fr. 1'670.– aufzuerlegen. Damit betragen die von A. zu tragenden Verfahrenskosten insgesamt Fr. 2’901.–.
Entschädigung A. beantragt Entschädigung für seine Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 21'931.40 (cl. 5 pag. 5.910.12). Art. 176 BStP sieht vor, dass im Falle der Freisprechung das Gericht über die Entschädigung an den freigesprochenen Angeklagten gemäss den Grundsätzen von Art. 122 Abs. 1 BStP zu entscheiden hat. Nach dieser Bestimmung kann die Entschädigung verweigert werden, wenn der Beschuldigte die Untersuchungshandlungen durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verschuldet oder erschwert hat. Wie in E. 2.3 f. darge- legt, trifft dies auf A. zu, weshalb sein Begehren um Entschädigung abzuweisen ist.
Eröffnung Nach Art. 79 Abs. 2 VStrR wird das Urteil den Parteien schriftlich eröffnet.
Vollzug und Mitteilung 5.1 Die FINMA ist zuständig für den Vollzug des FINMAG und der Finanzmarktge- setze, wozu auch das Kollektivanlagengesetz und das Bankengesetz zu zählen sind (Art. 56 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Diese generelle Vollzugskompetenz bezieht sich nach der ratio legis nicht auf den Vollzug eines gestützt auf ein Fi- nanzmarktgesetz ergangenen Strafurteils. So bezweckt die Finanzmarktaufsicht nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und die Stärkung des Ansehens und der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz (Art. 5 FINMAG). Art. 50 FINMAG i.V.m. Art. 81 f. VStrR verweisen hingegen für den Strafprozess auf die Bestimmungen der Bundesstrafprozessordnung. Diese sowie darauf ab- gestütztes Verordnungsrecht weisen die Kompetenz für den eigentlichen Straf- vollzug der Bundesanwaltschaft zu (Art. 240 BStP i.V.m. Art. 26 der Organisati- onsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-
II. Dieser Entscheid wird den Parteien schriftlich eröffnet und Rechtsanwalt Georg Zondler (Verteidiger von A.), der Bundesanwaltschaft und dem Eidgenössischen Finanzdepartement zugestellt.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an:
FINMA
19 - Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).