Urteil vom 21. April 2011 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Peter Popp, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Miriam Forni, Gerichtsschreiber Thomas Held. Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Lienhard Ochsner, Staatsanwalt des Bundes, gegen
Oskar HOLENWEGER, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Lorenz Erni, Gegenstand
Urkundenfälschung, teilweise evtl. Anstiftung dazu; Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung; qualifizierte Geldwäscherei sowie untauglicher Ver- such dazu; Bestechung fremder Amtsträger, evtl. Ge- hilfenschaft dazu.
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: SK.2010.13
5 - und Mehrheitsaktionär, wegen des Verdachts auf Nichteinhaltung von Bewilli- gungsvorschriften und wegen der angespannten finanziellen Lage die KPMG Fi- des Peat als Beobachterin der Tempus Bank ein mit dem Auftrag, der EBK einen umfassenden Bericht über die Situation der Tempus Bank vorzulegen (cl. 115 pag. 18.3.1.3). Die KPMG wurde mit erheblichen Befugnissen ausgestattet und führte im Rahmen des ihr erteilten Mandats zahlreiche Befragungen mit Mitarbei- tern der Tempus Bank durch (Rubrik 18.2, Beilagenordner 1 und 2). D. Am 11. Dezember 2003 erliess die Bundesanwaltschaft Haftbefehl wegen ban- denmässiger Geldwäscherei gegen Oskar Holenweger (cl. 3 pag. 6.1.0.1), der gleichentags in seinem Haus in Männedorf angehalten und in Untersuchungshaft gesetzt wurde (cl. 3 pag. 6.1.0.3). Anschliessend erfolgten Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen in den Räumen der Tempus Bank (cl. 3 pag. 6.1.0.99), im Haus von Oskar Holenweger in Männedorf (cl. 3 pag. 6.1.0.88) sowie in sei- nem Ferienhaus in Champfèr (cl. 3 pag. 6.1.0.114). Am 28. Januar 2004 wurde Oskar Holenweger aus der Untersuchungshaft entlassen (cl. 3 pag. 6.1.0.230). E. Auf Antrag der Bundesanwaltschaft eröffnete das Eidg. Untersuchungsrichteramt am 15. März 2004 die Voruntersuchung gegen Oskar Holenweger und unbekannt wegen des Verdachts qualifizierter (bandenmässig begangener) Geldwäscherei. Mit Verfügung vom 5. Februar 2007 wurde das Verfahren auf gewerbsmässige Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB), qualifizierte Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 2 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB), even- tuell Gehilfenschaft dazu (Art. 25 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) so- wie Bestechung fremder Amtsträger (Art. 322 septies StGB), eventuell des Versuchs dazu (Art. 22 StGB), ausgedehnt (cl. 1 pag. 1.0.0.114). F. Im Rahmen des Verfahrens wurden zahlreiche Gegenstände und Schriftsachen sichergestellt und zum Teil beschlagnahmt sowie Depots und Konten gesperrt. Den im Rahmen der Voruntersuchung an das Fürstentum Liechtenstein, an Deutschland (jeweils Aktenedition) und Frankreich (Aktenedition, Hausdurchsu- chungen und Beschlagnahmen sowie Einvernahmen von Mitarbeitern verschiede- ner zur Alstom-Gruppe gehörender Gesellschaften) gestellten Rechtshilfegesu- chen wurde entsprochen. Am 9. Januar 2008 informierten die französischen Straf- verfolgungsbehörden, dass am 7. November 2007 eine Untersuchung gegen un- bekannt wegen „abus de biens sociaux“ im Zusammenhang mit der Finanzierung von 14 Projekten der Alstom-Gruppe eröffnet worden sei (cl. 23 pag. 18.6.0.658). Die anbegehrte Rechtshilfe bei den Strafverfolgungsbehörden in Singapur (cl. 21 pag. 18.5.0.1) um Beschlagnahme von Guthaben, Depots und Safes sowie Editi- on von Bankunterlagen wurde nicht gewährt.
6 - G. Fürsprecher B3, zu Verfahrensbeginn Verteidiger von Oskar Holenweger, wurde mit Schreiben vom 1. Juni 2004 erstmals Akteneinsicht gewährt (cl. 19 pag. 16.2.0.34). Sämtliche Dokumente betreffend den Einsatz des „VE-Diemer“ wurden vor jeder Einsichtnahme vollständig aus den Verfahrensakten entfernt. Anlässlich der Akteneinsicht am 20. April 2005 erlangte Fürsprecher B3 zufällig Kenntnis vom Einsatz des „VE-Diemer“, da ungewollt eines der nach jedem Ein- satz angefertigten Befragungsprotokolle nicht aus den Verfahrensakten entfernt worden war (cl. 19 pag. 16.2.0.48). Fürsprecher B3 legte dies Untersuchungsrich- ter B4 am 21. April 2005 offen und informierte Oskar Holenweger über diese Er- kenntnis (cl. 19 pag. 16.2.0.49). Am 22. April 2005 wurde Fürsprecher B3 das Pro- tokoll über die Befragung von „VE-Diemer“ vom 15. März 2005 (cl. 12 pag. 12.17.0.2) zugestellt. Fürsprecher B3 beendete das Mandat am 6. Juni 2005; neuer Verteidiger wurde Rechtsanwalt Erni (cl. 19 pag.16.2.0.63). Dieser verlang- te am 8. Juli 2005 vollständige Akteneinsicht, namentlich hinsichtlich angeblicher Erkenntnisse der BKP, wonach sich Oskar Holenweger in Kreisen der organisier- ten Drogenkriminalität als Geldwäscher anbiete, des Bewilligungsverfahrens für die Telefonkontrolle, der Anordnung und Aufzeichnung des Einsatzes des ver- deckten Ermittlers, insbesondere der Einsatzberichte und der Protokolle der Au- dioüberwachung (vgl. cl. 19 pag. 16.2.0.66). Diese erteilte der Untersuchungsrich- ter am 16. November 2005 (cl. 19 pag. 16.2.0.81). H. Oskar Holenweger wurde am 26. März 2007 vor dem Landeskriminalamt Stuttgart angehalten, und es wurden bei ihm unter anderem ein sog. H-Plan und Bilder ei- niger Flip-Charts sichergestellt (cl. 113 pag. 18.2.1.64; ...81–85). Am 14. August 2007 informierte die Bundesanwaltschaft die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates über einen Teil dieser Unterlagen, insbesondere über den H-Plan und die Flip-Charts (vgl. zum Ganzen den Zwischenbericht der Subkommission EJPD/BK der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 28. November 2007, veröffentlicht unter www.parlament.ch) . Am 5. September 2007 wurde die Öffentlichkeit von Mitgliedern der Geschäftsprüfungsdelegation über die Interpre- tation der bei Oskar Holenweger beschlagnahmten Papiere durch die Geschäfts- prüfungssubkommission informiert. I. Nachdem festgestellt worden war, dass der Einsatzbericht des „VE-Diemer“ vom
7 - den, und es stellte sich heraus, dass die inhaltlichen Abweichungen der gefälsch- ten Version gering waren. Das Verfahren wurde später an den Kanton Bern dele- giert und dort mangels Beweisen der Täterschaft eingestellt. Teile dieses Strafver- fahrens wurden zu den Akten erkannt (jetzt cl. 129 und 130 [Beilagenordner 1 und 2 zu Rubrik 18.8]). J. Am 28. Januar 2008 konnte Rechtsanwalt Erni erneut Einsicht in die Untersu- chungsakten nehmen. Dabei wurde ihm (höchstwahrscheinlich irrtümlich) auch ein Ordner „31“ mit Korrespondenz zwischen dem Untersuchungsrichter, der Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichtes und der BKP über den Komplex „Ramos“ sowie mit einzelnen Dokumenten mit den Aktennummern 31.1 ff. aus den polizeilichen Vorermittlungen betreffend die Vertrauensperson „Ramos“ vor- gelegt (cl. 27 pag. 24.1.0.26–27). Dabei handelte es sich um einen Ordner, der getrennt von den Verfahrensakten aufbewahrt worden war. In den ordentlichen Verfahrensakten wurde „Ramos“ nicht erwähnt. K. Am 24. Juni 2008 faxte sich Untersuchungsrichter B4 selbst einen Brief mit dem sinngemässen Text "Hören Sie mit den Ermittlungen gegen H. auf. Denken Sie an Ihre Familie“. Das von der Bundesanwaltschaft eingeleitete Verfahren wurde der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich übertragen und der Untersuchungsrichter B4 im April 2009 wegen Irreführung der Rechtspflege zu einer bedingten Geldstra- fe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 170.– und zu einer Busse von Fr. 1'700.– verur- teilt. Der Entscheid ist rechtskräftig (cl. 27 pag. 24.1.0.36). L. Das Verfahren gegen Oskar Holenweger wurde per 1. Oktober 2008 dem Stv. Eidg. Untersuchungsrichter B8 zugeteilt (cl. 1 pag. 1.0.0.126 ff.). Im Mai 2009 dehnte dieser es auf den Straftatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzge- schäften (Art. 305 ter StGB) aus (cl. 1 pag. 1.0.0.131). Im Juni 2009 stellte er fest, dass Teile der Verfahrensakten fehlten. Auf Nachfrage wurden ihm vom Untersu- chungsrichteramt drei weitere Bundesordner zugestellt, nämlich einer mit den pa- ginierten Rubriken 19 bis 24, ein "Ordner Untersuchung" mit Presseberichten so- wie interner Korrespondenz zwischen dem ehemaligen Untersuchungsrichter B4 und dem Bundesstrafgericht und der BKP (nachträglich als Beilagenordner 1 zu Rubrik 21.02 zu den Akten genommen) sowie ein Bundesordner mit der Aufschrift "nicht für die Gerichtsakten bestimmt", der unter anderem die Akten aus Ord- ner „31“ enthielt (nachträglich als Beilagenordner 2 zu Rubrik 21.02 zu den Akten genommen). Der Untersuchungsrichter nahm den Bundesordner mit den Rubriken 19 bis 24 zu den Akten und teilte dies dem Verteidiger mit (cl. 1 pag. 1.0.0.139). Die anderen beiden Bundesordner nahm er nicht zu den Verfahrensakten. Oskar Holenweger erhob am 30. Juni 2009 Beschwerde wegen Aktenmanipulation (cl. 26 pag. 21.2.0.1), woraufhin der Untersuchungsrichter mit seiner Vernehmlas- sung die beiden Ordner versiegelt der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafge-
8 - richts zustellte (cl. 1 pag. 1.0.0.150; cl. 26 pag. 21.2.0.62 ff.). Die I. Beschwerde- kammer entschied am 17. November 2009, beide Ordner seien mit wenigen Aus- nahmen zu den Akten zu nehmen (cl. 26 pag. 21.2.0.102). M. Am 20. Mai 2009 erfolgte an Oskar Holenweger die Mitteilung hinsichtlich sämtli- cher technischer Überwachungsmassnahmen (Art. 10 Abs. 2 aBÜPF; cl. 1 pag. 1.0.0.132). Gegen die durchgeführten Massnahmen wurden keine Be- schwerden erhoben. Gleichzeitig setzte der Untersuchungsrichter den Parteien Frist zur Stellung von Beweisergänzungsanträgen. Am 22. Juni 2009 beantragte der Verteidiger unter anderem den Beizug sämtlicher Unterlagen im Zusammen- hang mit „Ramos“ und dem Einsatz von „VE-Diemer“ (cl. 1 pag. 1.0.0.141). Dieser Antrag wurde vom Untersuchungsrichter mit Verfügung vom 24. Juni 2009 abge- wiesen (cl. 1 pag. 1.0.0.145 ff.). Die dagegen gerichtete Beschwerde von Oskar Holenweger wurde am 17. November 2009 von der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts teilweise gutgeheissen (TPF 2009 179). Verschiedene Akten wurden beigezogen und der Verteidigung wurde Einsicht in zwei Aktenordner ge- währt (cl. 26 pag. 21.2.0.102). N. Am 31. August 2009 informierte der Untersuchungsrichter die Bundesanwalt- schaft, es hätten sich Hinweise ergeben, „VE-Diemer“ habe von den ihm von der BKP übergebenen Geldern am 8. September 2003 EUR 1'200.– und am
10 - U. Am 11. März 2011 fand, gestützt auf Art. 332 Abs. 1 StPO, eine Telefonkonferenz zwischen dem Vorsitzenden und den Parteien zur Regelung organisatorischer Fragen hinsichtlich der bevorstehenden Hauptverhandlung statt. Den hierbei von der Bundesanwaltschaft gestellten Antrag auf thematische Zweiteilung des Ver- fahrens lehnte die Strafkammer mit Beschluss vom 15. März 2011 ab (cl. 139 pag. 139.449.1 ff.) V. Sämtliche dem Gericht von den Parteien eingereichten Dokumente wurden zu den Akten erkannt. Das Gericht holte von Amts wegen einen Auszug aus dem schwei- zerischen Strafregister (cl. 139 pag. 139.231.1) und Steuerunterlagen (cl. 139 pag. 139.271.2) von Oskar Holenweger ein und edierte bei der Eidg. Finanz- marktaufsicht Akten betreffend die Rapporttätigkeit der KPMG bei der Tempus Bank (cl. 139 pag. 139.448.1). Die Bundesanwaltschaft beantragte für die Haupt- verhandlung die Einvernahme einer Vielzahl von Zeugen. Die im Ausland ansäs- sigen Zeugen B9 (Singapur), B10 und B11 (beide Liechtenstein) leisteten den Vorladungen des Gerichts keine Folge. Die im Wege der Rechtshilfe beabsichtigte Videoeinvernahme der Zeugen B10 und B11 in Liechtenstein scheiterte an deren Einverständnis, woraufhin die Bundesanwaltschaft auf deren Einvernahme ver- zichtete (cl. 139 pag. 139.510.47 ff.). „VE-Diemer“ wurde im Rahmen einer vorge- zogenen Beweiserhebung auf dem Wege der Rechtshilfe in Anwesenheit des Ge- richts und der Parteien (mit Diskretionsmassnahmen) am 28. März 2011 in Stutt- gart einvernommen, da die deutschen Behörden seine Vernehmung in der Schweiz nicht bewilligten (cl. 139 pag. 139.684.3; ...11). Das Einvernahmeproto- koll wurde zu den Akten genommen (cl. 139 pag. 139.940.1 ff.). Anlässlich der Hauptverhandlung wurden B12 (KPMG-Mitarbeiter), B13, B14 (beides BKP- Beamte) und B15 (ehemaliger Staatsanwalt des Bundes) als Zeugen einvernom- men. Den Antrag auf Einvernahme von B16 (früherer Stagiaire bei der Tempus Bank) zog die Bundesanwaltschaft an der Hauptverhandlung zurück (cl. 139 pag. 139.920.8). W. Die Hauptverhandlung fand vom 11. bis 15. April 2011 in Anwesenheit der Partei- en am Sitz des Gerichts in Bellinzona statt. Das Urteil wurde am 21. April 2011 mündlich eröffnet und vom Vorsitzenden summarisch begründet (cl. 139 pag. 139.950.1–3).
11 - Das Gericht erwägt:
13 - vor, „Ramos“ zum Zwecke der Nachrichtenbeschaffung in die Schweiz zu holen und ihn dabei polizeilich zu überwachen. Nach weiteren Gesprächen zwischen dem Bundesanwalt und der BKP wurde ein entsprechendes Konzept ausgearbei- tet und eine polizeiliche Arbeitsgruppe („task force guest“) unter Leitung eines vom Bundesanwalt vorgeschlagenen Polizeibeamten geschaffen. Diese explo- rierte die Situation in den USA im Herbst 2002 und gewann im direkten Gespräch den Eindruck, „Ramos“ sei zwar verlässlich, verfüge jedoch über keine für die hiesige Verbrechensbekämpfung relevanten Direktinformationen. Sein Angebot, den eigenen Informationsstand „aufzufrischen“, liess den Bundesanwalt und den Chef BKP Ende Oktober 2002 beschliessen, „Ramos“ in die Schweiz zu bringen. Zwei Monate später reiste er ein. Die BKP erlaubte ihm, als ein ehemaliger „Dro- genbaron“ Kontakt zu den hiesigen „südamerikanischen Kreisen sowie diese un- terstützenden Finanzintermediären“ anzuknüpfen (cl. 130 pag. 21.2.2.164). Tat- sächlich machte sich „Ramos“ in der Folge im Zürcher Milieu bekannt und berich- tete der „task force guest“ über die dort gewonnen Informationen. Diese stellte das Geschilderte in Berichten dar, die sie an eine mit der strafrechtlichen Aus- wertung betraute Gruppe – sogenannte „task force go“ – weiterleitete, für welche im vorliegenden Falle der Ermittler B14 (BKP-Beamter) die Verantwortung trug (cl. 139 pag. 139.930.64; ...68). Aus seiner und der Befragung des BKP- Beamten B13 anlässlich der Hauptverhandlung (cl. 139 pag. 193.930.70 ff.) geht hervor, dass die beiden Polizeigruppen organisatorisch getrennt waren; es fan- den zwar unter Verantwortung des Letzteren Sitzungen mit dem Thema der Ko- ordination statt, aber die mit der ermittlungsbezüglichen Auswertung befassten Personen hatten keinen direkten Zugang zu „Ramos“, weder bei der Entgegen- nahme oder Prüfung seiner Angaben noch bei den Anweisungen für seine Tätig- keit. Der zuständige VP-Führer habe nach den Einsätzen die wichtigsten von „Alex“ (alias „Ramos“) gelieferten Informationen in Berichten festgehalten. Auf- grund dieser Berichte sei eine Zusammenfassung mehrerer Treffen zwischen „Ramos“ und dem Beschuldigten erstellt worden, die eine Synthese der zwischen diesen geführten Gespräche sowie eine globale Evaluation enthalten habe, wel- che der Zeuge B13 (BKP-Beamter) an den Ermittler B14 (BKP-Beamter) weiter- geleitet habe (cl. 139.930.76–79). Keiner von beiden hatte jemals persönlichen Kontakt mit „Ramos“, sondern hat sich ausschliesslich auf die ihm (von Dritten) gelieferten Informationen gestützt, ohne diese weiter zu hinterfragen. Die Bun- desanwaltschaft war bereits in diesem frühen Stadium polizeilicher Aktivitäten in- volviert: Staatsanwalt B15 begleitete die Ermittlungen der BKP, nach seiner Aus- sage vor Gericht in der Stellung als Berater (cl. 139 pag. 139.930.49). Der Bun- desanwalt selbst traf sich am 20. Mai 2003 mit „Ramos“ (cl. 125 pag. 18.8.1.157); Staatsanwalt B15 war dabei, konnte jedoch über den Inhalt dieses Treffens keine Angaben machen (cl. 139 pag. 139.930.50; ...56).
14 - b) In diesem operativen Rahmen berichtete „Ramos“ der polizeilichen Füh- rungsgruppe im Frühjahr 2003, er habe erfahren, dass ein „Banker“ in Zürich über seine Beteiligung an Geldwäschereihandlungen aus dem Drogenhandel des Pablo-Escobar-Clans berichtet habe. Er erklärte weiter, der Bankier sei immer noch in diesem Bereich tätig, dessen Namen kenne er aber nicht. „Ramos“ bot an, mit Hilfe einer seiner Kontaktpersonen einen Besprechungstermin beim Ban- kier zu erhalten. Gemäss Aufsichtszwischenbericht (cl. 130 pag. 21.2.2.166) wurde ihm dies polizeilicherseits gestattet, wobei „Ramos“ in der Folge rappor- tiert habe, dass es sich beim Bankier um den Beschuldigten handle und dieser sich unaufgefordert bereit erklärt habe, die Anlage von Vermögenswerten illega- len Ursprungs zu besorgen. Dies geht aus zwei (in Italienisch abgefassten) Pro- tokollen hervor, welche die Verteidigung produzierte, und die erst auf diesem Wege in die Akten des Hauptverfahrens gelangten (cl. 26 pag. 21.2.0.56–59): Das eine betrifft ein Gespräch der Polizei mit „Ramos“ vom 25. April 2003. Dieser wurde angewiesen, sich gegenüber dem – offenbar namentlich noch nicht be- kannten – Bankier nicht zu stark zu exponieren, um zu verhindern, dass er sich nach dem Gespräch an die Polizei wende. Würde sich die Person als eine tat- sächlich wichtige erweisen, so solle „Ramos“ mit ihr direkt verhandeln, unter Um- gehung von „Randy“, offenbar die oder eine Mittelsperson unter anderen. Das zweite Protokoll enthält den Bericht von „Ramos“’ über das Treffen mit dem Ban- kier vom 29. April 2003. Dabei soll „Ramos“ der „task force guest“ folgendes be- richtet haben: Er („Ramos“) habe sich gleichentags mit dem Beschuldigten, wel- cher ihm von „Randy“ vorgestellt worden sei, in den Räumlichkeiten der Tempus Bank in Zürich getroffen und zwar im Beisein von „Randy“. Der Bankier habe sich informiert, ob das Geld aus dem Drogenhandel stamme, und gesagt, dass er die Geldwäsche in jedem Fall organisieren könne. Er („Ramos“) habe dem Beschul- digten gesagt, dass es um Geld aus dem Drogenhandel gehe und dass monat- lich etwa EUR 40 Mio. zu waschen seien. Der Beschuldigte habe keine so grosse Summe erwartet und „Ramos” informiert, dass er Kontakt mit Leuten auf den Ba- hamas und mit dem „internationalen Direktor“ der Bank A7 aufnehmen werde. Eine zweite Möglichkeit habe darin bestanden, das Geld durch Zypern in die Schweiz kommen zu lassen, weil der Beschuldigte dort über gute Kontakte für die Wäsche von Geld aus der ehemaligen Sowjetunion verfüge. Der Bankier ha- be ihm auch gesagt, dass er Pablo Escobar kennen gelernt und immer noch Kontakte in Cali/Kolumbien habe. Ihm sei es sonderbar vorgekommen, dass die Ehefrau von „Randy“ ihm „das letzte Mal“ gesagt habe, mit den Bankier nie über Drogen, Waffen und Prostitution zu sprechen, während an jenem Tag der Ban- kier sogleich über Drogen gesprochen habe. Es sei ihm auch komisch vorge- kommen, dass der Bankier „Randy“ und „K“ (gemeint Ehefrau von „Randy“) er- laubt habe, beim Gespräch dabei zu sein. Der Beschuldigte bestätigte dieses Treffen vor Gericht, welches auf Initiative von „Randys“ Frau, einer früheren Bankmitarbeiterin, zustande gekommen sei und an welchem sie auch teilge-
15 - nommen habe; allerdings sei weder über Drogen noch Geldwäscherei gespro- chen worden, sondern nur darüber, dass „Ramos“ – als Mexikaner namens Ale- xander Sanchez auftretend – für eine mexikanische Finanzgruppe einen europäi- schen Bankkontakt suche (cl. 139 pag. 139.930.8–11). c) Welche weiteren Aktivitäten „Ramos“ nach diesem Kontakt mit dem Beschul- digten entfaltete und wie die weiteren polizeilichen Instruktionen an ihn lauteten, konnte das Gericht nur bruchstückhaft klären, weil ihm die entsprechenden poli- zeilichen Unterlagen vorenthalten wurden (siehe Buchstabe R zum Sachverhalt). Immerhin haben nach Auskunft des polizeilichen Zeugen B13 (BKP-Beamter) verschiedene Besprechungen mit der BKP in der Art derjenigen vom 29. April 2003 stattgefunden (cl. 139 pag. 139.930.079). Auch besprach sich der Bundes- anwalt mindestens einmal persönlich mit „Ramos“ (siehe vorstehend, E. 2.2 b). Ausserdem hat sich der deutsche Polizeibeamte, welcher im Gefolge von „Ra- mos“ als verdeckter Ermittler eingesetzt worden war („VE-Diemer“), zweimal mit diesem getroffen (cl. 139 pag. 139.940.38 ff.). 2.3 Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 24. Juli 2003 formell das Ermittlungsver- fahren (cl. 1 pag. 1.0.0.5) und zwar auf der Grundlage des Antrags der BKP vom
20 - Der vom Gesetz verlangte dringende Tatverdacht erheischt mehr als der hinrei- chende Tatverdacht, der für die Eröffnung eines Strafverfahrens vorausgesetzt wird (dazu E. 2.4). So ist im Haftprüfungsverfahren nach der Praxis des Bundes- gerichts „der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkrimi- nierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestands- merkmale erfüllen könnte“, vorausgesetzt (Urteil des Bundesgerichts 1S.2/2007 vom 24. Januar 2007, E. 3.1). Es müssen also Indizien nachgewiesen, nicht bloss behauptet werden, welche zwar die Strafbarkeit unter einem bestimmten Deliktstatbestand noch nicht als erstellt, aber doch auf signifikante Weise nahe liegend erscheinen lassen. 4.1.1 Die Bundesanwaltschaft ordnete gegen den Beschuldigten am 24. Juli 2003 eine Telefonkontrolle an und beantragte gleichentags die Genehmigung bei der da- mals zuständigen Gerichtsinstanz, dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts (Art. 7 Abs. 1 lit. a aBÜPF; vgl. cl. 8 pag. 9.1.0.5–13). a) Dem Gesuch lag der in E. 2.3 erwähnte polizeiliche Antrag bei. In diesem wurde der Verdacht auf der BKP vorliegende Informationen abgestützt, wonach sich der Beschuldigte in Kreisen der internationalen organisierten Drogenkrimina- lität als Geldwäscher anbiete, und zwar mit der Möglichkeit der Verschiebung von Vermögenswerten über Zypern oder Russland und anschliessender Rückführung in die Schweiz. Er verfüge für diesen Zweck über gute Beziehungen zu einem Mitarbeiter der Bank A7 und über Verbindungen zu ausländischen Banken. Er habe bereits für kolumbianische Drogenkartelle gearbeitet, Kontakte zum kolum- bianischen Drogenbaron Pablo Escobar gehabt und würde immer noch über per- sönliche Beziehungen nach Cali/Kolumbien verfügen. Über die Grundlage dieses Berichts wurde sein Verfasser, B14 (BKP-Beamter), richterlich als Zeuge befragt. Er erklärte (cl. 139 pag. 139.930.64–67), sich bei diesem Antrag ausschliesslich auf die Informationen gestützt zu haben, welche von „Ramos“ (der Zeuge nennt ihn „VP 101“) stammten, und die von dessen polizeilichen Führungspersonen in sogenannten Abschöpfungsberichten niedergeschrieben worden seien. Er erin- nerte sich an drei oder vier solcher Berichte, nicht jedoch an das ihm vorgelegte Protokoll des Gesprächs vom 29. April 2003 der BKP mit „Ramos“ (cl. 26 pag. 21.2.0.58–59). Es fällt auf, dass dem polizeilichen Antrag auf formelle Eröff- nung des Ermittlungsverfahrens jedoch gerade Informationen zugrunde gelegt wurden, welche aus diesem Gesprächsprotokoll hervorgehen (siehe dazu E. 2.2 b) und der Zeuge B14 (BKP-Beamter) denn auch bestätigte, dass der An- trag diesbezüglich ausschliesslich auf die Informationen von „Ramos“ gestützt worden sei. An eigenen Informationen standen dem Zeugen Auskünfte der EBK zur Verfügung, welche die finanzielle Situation des Beschuldigten und der Tem- pus Bank schon seit Längerem als angespannt erscheinen liessen. Dies wertete der Zeuge als Motiv für eine künftige Geldwäscherei und Beschreibung des „mo-
21 - dus operandi, der nicht zwingend in der Zukunft liegen muss“. Es ist wohl diese Einschätzung, welche ihn veranlasste, den Beschuldigten zu verdächtigen, die Geldwäscherei banden- und gewerbsmässig zu betreiben. b) Die Bundesanwaltschaft begründete ihr an den Präsidenten der Anklage- kammer gerichtetes Gesuch (cl. 8 pag. 9.1.0.10 ff.) wie die BKP damit, dass sich der Beschuldigte „als Geldwäscher in der internationalen organisierten (Drogen-) Kriminalität anbietet“ und dass er bereit sei, die Gelder über Zypern und/oder Russland in die Schweiz zu transferieren. Allerdings ging die Bundesanwaltschaft über die Sachverhaltsdarstellung im polizeilichen Antrag mehrfach hinaus: indem sie den Beschuldigten verdächtigte, „Transaktionen krimineller Gelder auf Num- mernkonti in der Schweiz“ zu besorgen, und weiter, dass er „zusammen mit an- deren Banken und einem höheren Angestellten der Bank A7 diese Geldwäsche- reihandlungen vornimmt“, indem sie den Verdacht auf „polizeiliche Ermittlungen im In- und Ausland“ abstützte, indem sie schliesslich den Tatverdacht ausdrück- lich als „dringend“ bezeichnete und ihn nicht mehr wie die Polizei als Vermutung umschrieb. Bezüglich einer möglichen Tatmotivation wies sie darauf hin, dass der Beschuldigte „zur Zeit kein steuerbares Einkommen“ habe (cl. 8 pag. 9.1.0.12). 4.1.2 Im polizeilichen Antrag bleibt es bei der Behauptung einer Geldwäschereitätigkeit des Beschuldigten. Es werden insbesondere keine Indizsachverhalte angeführt und die Quelle der Informationen bleibt verborgen. Der einzige Verdacht auf eine Katalogstraftat, nämlich qualifizierte Geldwäscherei, präsentiert sich dem Wort- laut nach eher auf Tatmöglichkeiten statt Tataktivitäten. Der staatsanwaltschaftli- che Antrag an das Bundesgericht geht darüber hinaus, indem er sich auf Ermitt- lungstätigkeiten in- und ausländischer Polizeistellen beruft. Ausserdem suggeriert der Hinweis, wonach die Zielperson zurzeit kein steuerbares Einkommen habe, ein konkreteres Tatmotiv als die finanzielle Situation der Bank. Für keines dieser Elemente gab es jedoch substantielle Hinweise. Staatsanwalt B15 bestätigte je- denfalls als Zeuge vor Gericht, die Bundesanwaltschaft habe ausser den im poli- zeilichen Antrag vermerkten Angaben keine weiteren Informationen zur Verfü- gung gehabt (cl. 139 pag. 139.930.55). Auch finden sich in den Akten weder poli- zeiliche Informationen aus dem Ausland noch Unterlagen zu den Steuerfaktoren im fraglichen Zeitraum. Der Antrag auf Genehmigung der Telefonüberwachung ist also mit teilweise unwahren, teilweise aufgebauschten Angaben begründet worden, wie die Zeugenbefragung bestätigte (cl. 139 pag. 139.930.51; ...55). Materiell war der Vorwurf einer bereits etablierten Geldwäschereiaktivität in ei- nem Ausmass, welche dem qualifizierten Tatbestand entspricht, in keiner Weise begründet. Letztlich gründete der Tatverdacht ausschliesslich auf den durch kei- ne weiteren Abklärungen überprüften Denunziationen von „Ramos“. Dessen An- gaben wurden offenbar auch nicht auf ihre Plausibilität überprüft, obwohl es un-
22 - wahrscheinlich erscheint, dass der Beschuldigte als damals unbescholtener Ban- kier beim ersten Treffen mit einem ihm Unbekannten, vermittelt durch eine ehe- malige Sekretärin und in deren Gegenwart, spontan das Waschen von Drogen- geldern in Millionenhöhe angesprochen haben könnte. Der Vorwurf, Drogengel- der gewaschen zu haben, ist übrigens bis heute durch Fakten nicht belegt. 4.1.3 Gemäss Art. 7 Abs. 4 aBÜPF dürfen Erkenntnisse aus einer Überwachung, für welche keine Genehmigung eingeholt oder für die sie verweigert wurde, nicht weiter verwendet werden, und zwar weder für den Schuldbeweis noch als Grund- lage für weitere Ermittlungen. Der Gesetzgeber hat nicht an ein Erschleichen der Bewilligung mit teilweise falschen Angaben gedacht. Wertmässig unterscheidet es sich jedoch nicht vom Verzicht auf ein Genehmigungsersuchen. Folglich muss die absolute Unverwertbarkeit auch für die Ergebnisse der Überwachung in ei- nem solchen Fall gelten. Dies zu beurteilen steht, entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft, auch dem Sachgericht zu (Botschaft vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 S. 4241 ff., 4275 [nachste- hend „Botschaft BÜPF und BVE“]). 4.2 Rechtmässigkeit des Einsatzes von „Ramos“ und „VE-Diemer“ 4.2.1 Wie die Aktivität von „Ramos“’ (siehe E. 2.2–2.3) zu qualifizieren sei, beantwor- ten die Parteien unterschiedlich. Während er aus Sicht der Bundesanwaltschaft eine Vertrauensperson darstellt, deren Einsatz vor der Eröffnungsverfügung der Bundesanwaltschaft unproblematisch ist, wirft die Verteidigung die Frage auf, ob die Grenze zur verdeckten Ermittlung nicht überschritten worden sei. a) Der Gesetzgeber hat die verdeckte Ermittlung auf Bundesebene per 1. Ja- nuar 2005 geregelt (Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermitt- lung [BVE; durch die StPO aufgehoben]). Vorher beruhte sie auf Richterrecht: In BGE 108 Ib 525 E. 8 setzte sich das Bundesgericht erstmals mit der Figur des verdeckten Ermittlers auseinander. Es erachtete die gesetzliche Rechtfertigung von Scheinkäufern im Drogenhandel als massgeblich auch für die Drogenbe- kämpfung im Ausland; Art. 23 Abs. 2 BetmG, auf den es sich dabei bezog, spricht freilich ausdrücklich von Beamten – um einen solchen ging es in jenem Rechtshilfefall –, aber nicht von Privatpersonen. Auf diese gesetzliche Regel nahm es in BGE 112 Ia 18 wieder Bezug und beantwortete die Frage, ob es für den Einsatz eines verdeckt ermittelnden Polizisten einer besonderen gesetzli- chen Grundlage bedürfe, negativ (zitierter BGE, E. 3); allerdings unterliege ein solcher Einsatz dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit staatlichen Verhaltens, was in diesem Zusammenhang das Bestehen eines konkreten Verdachts, die Zielperson werde eine gewichtige Straftat begehen, voraussetze (zitierter BGE,
23 - E. 4a). Der Gesetzgeber hielt gleichwohl eine gesetzliche Grundlage für uner- lässlich und schuf diese im BVE. Dabei versteht er unter verdeckter Ermittlung „das Knüpfen von Kontakten zu verdächtigten Personen, die darauf abzielen, die Begehung einer strafbaren Handlung festzustellen und zu beweisen, wobei vor- wiegend passiv die deliktische Aktivität untersucht wird“ (Botschaft BÜPF und BVE, S. 4283). Dieser Definition folgt auch das Bundesgericht (BGE 134 IV 266 E. 3.6.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_837/2009 vom 8. März 2010, E. 3.2). b) „Ramos“’ Rolle beschränkte sich keineswegs auf das blosse Rapportieren oder Beobachten in eigener Verantwortung. Er agierte vielmehr auf Anweisungen der BKP. Diese kann zwar im Bereich der organisierten Kriminalität auch ausser- halb eines Strafverfahrens tätig sein, allerdings nur, um interkantonale und inter- nationale Ermittlungen zu koordinieren und von aussen stammende Informatio- nen auszuwerten; der Kampf gegen das organisierte Verbrechen ist ihr allein in diesem Rahmen aufgegeben (Art. 2, 3 und 7 des Bundesgesetzes vom
24 - gemacht, bewilligten ihm die Beamten der „task force guest“ ein Zusammentref- fen mit diesem oder wiesen „Ramos“ sogar dazu an. In jenem Augenblick be- standen bei der Polizei keine Anhaltspunkte, wonach der Beschuldigte im Begrif- fe stand, eine bedeutende Geldwäschereihandlung vorzunehmen oder diese be- reits begangen zu haben; jedenfalls gehen solche Anhaltspunkte weder aus den Akten – Anzeigen oder Beobachtungen seitens von Drittpersonen, o. ä. – noch aus anderen im Verfahren liegenden Beweismitteln hervor. Wie sich aus den Er- klärungen des Zeugen B14 (BKP-Beamter) ergibt, beruhte noch bei der formellen Verfahrenseröffnung im Juli 2003 die Annahme, der Beschuldigte sei bereit, Geld zu waschen, ausschliesslich auf den Erklärungen von „Ramos“ (cl. 139 pag. 139.930.65–66), waren also gerade das Produkt und nicht die Grundlage seines Einsatzes. Solchermassen fehlte es an dem nach damaligem Richterrecht erforderlichen vorbestehenden Tatverdacht gegenüber dem Beschuldigten. d) Zum Inhalt seiner Tätigkeit ist zu bemerken, dass die Beamten der „task force guest“ „Ramos“ vier Tage vor dem Treffen mit dem Beschuldigten konkrete An- weisungen gaben, wie er sich dabei zu verhalten habe (vgl. das bereits erwähnte Protokoll, cl. 26 pag. 21.2.0.56). So solle er sich nicht um kleine Fische („pesci piccoli“) kümmern und deshalb gegenüber dem Bankier (Beschuldigten) hart auf- treten. Würde es sich bei diesem um eine wirklich wichtige Person handeln, so habe er „Randy“ zu überspringen und mit ihm direkt zu verhandeln. Einstweilen solle er sich gegenüber dem Bankier nicht zu offen zeigen, um auszuschliessen, dass dieser nach einem Treffen mit ihm („Ramos“) die Polizei informiere. Es wur- de ihm erlaubt, dem Bankier zu sagen, dass das Geld aus Drogen(-geschäften) stamme. Auf diese Weise hat die BKP „Ramos“ unter falschen Personalien ge- zielt auf den Beschuldigten angesetzt und seinen Einsatz gesteuert. Dieser ging über eine passive Informationsbeschaffung weit hinaus und erfüllt damit die We- sensmerkmale von Ermittlungstätigkeit. Vor dem Inkrafttreten des BVE durfte die Tätigkeit eines verdeckten Ermittlers nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts einer Person ausserhalb des Polizeikorps nicht übertragen werden. Unter dem BVE (so jetzt auch unter der weitergeführten Regelung in Art. 286 ff. StPO) bedurfte es in jedem Falle einer besonderen Bewilligung. Das BVE und die Vor- schriften der StPO können nicht so verstanden werden, dass der Gesetzes- und Bewilligungsvorbehalt für verdeckte Aktivitäten strafrechtlicher Ermittlung nur dann gelte, wenn sie von Polizeibeamten oder Polizisten auf Zeit ausgeübt wer- den, aber nicht, wenn die Polizei sich hiezu Personen bedient, welche keine Ge- währ für einen gesetzeskonformen Umgang mit Zielpersonen bieten oder emi- nente persönliche Eigeninteressen – hier am Aufenthalt im Land sowie an Be- zahlung, Kost und Logis und „Taschengeld“ durch den Staat (cl. 139 pag. 139.930.74) – verfolgen.
25 - Schon nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts durfte ein ver- deckt operierender Polizeibeamter nicht als Initiant oder gar Anstifter eine Straftat der Zielperson auslösen, zu der es sonst gar nicht gekommen wäre (BGE 112 Ia 18 E. 3b). Normativ wurde diese Schranke im Fairnessgebot gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK begründet (SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 241; BGE 124 IV 34 E. 3d/aa: Gebot der Redlichkeit). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in diesem Zusammenhang wie folgt geäussert: Eine Provokation seitens eines „agent infiltré“ sei „susceptible de priver ab initio et dé- finitivement l’accusé d’un procès équitable“. Eine solche Tatprovokation liege immer dann vor, wenn sich der verdeckte Ermittler hinsichtlich der in Frage ste- henden Straftat nicht rein passiv verhalte, sondern dergestalt auf die Zielperson einwirke, dass diese zu einer Straftat verleitet werde, die sie ansonsten nicht be- gangen hätte („Il y a provocation policière lorsque les agents impliqués – mem- bres des forces de l'ordre ou personnes intervenant à leur demande – ne se limi- tent pas à examiner d'une manière purement passive l'activité délictueuse, mais exercent sur la personne qui en fait l'objet une influence de nature à l'inciter à commettre une infraction qu'autrement elle n'aurait pas commise, pour en rendre possible la constatation, c'est-à-dire en apporter la preuve et la poursuivre.“; zum Ganzen: Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i. S. Rama- nauskas gegen Litauen vom 5. Februar 2008, Nr. 74420/01, Ziff. 54–55). Unter solchermassen unzulässige Aktivität falle es, wenn der „undercover agent“ die Initiative zu einem Kontakt mit der Zielperson ergreife, eine früher abgelehnte Of- ferte erneuere, beständig dränge („prompting“), den Preis überdurchschnittlich erhöhe oder an das Mitgefühl des Gegenübers appelliere (zusammenfassend Ur- teil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i. S. Bannikova gegen Russland vom 4. November 2010, Nr. 18757/06, Ziff. 47). Dafür, dass es nicht zu solchermassen verbotener Aktivität – welche die Kriterien einer Anstiftung nicht erreichen muss – gekommen sei, trägt nach dieser Rechtsprechung der Staat die Beweislast, sofern ein entsprechender Verdacht nicht völlig unwahrscheinlich ist (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i. S. Ramanauskas gegen Litauen vom 5. Februar 2008, Nr. 74420/01, Ziff. 70; Urteil des Europäi- schen Gerichtshofes für Menschenrechte i. S. Bannikova gegen Russland vom
26 - satzes von „Ramos“ in dieser Sache verfügte oder weil die in der „task force guest“ tätigen Polizisten als Zeugen nicht zur Verfügung standen, hat keine Be- deutung. e) Nach dem Gesagten wurde „Ramos“ durch die BKP als verdeckter Ermittler eingesetzt, obwohl ihm die dafür unentbehrlichen persönlichen Eigenschaften fehlten, und er überschritt dabei die für eine solche Tätigkeit zwingend zu wah- renden rechtlichen Schranken. Sein Einsatz im Zusammenhang mit diesem Strafverfahren war daher widerrechtlich. 4.2.2 „VE-Diemer“ wurde formell als verdeckter Ermittler eingesetzt und agierte im Verständnis der Parteien auch als solcher. Diese Aufgabe konnte nach dem be- reits Gesagten (E. 4.2.1 a) einem deutschen Polizeibeamten anvertraut werden (vgl. aus heutiger Sicht Art. 287 Abs. 3 StPO). Beim ersten Zusammentreffen am 12. August 2003 habe der Beschuldigte ge- mäss der bereits erwähnten Einsatzberichte zuerst nicht über einzulegende Gel- der, sondern von einem anderen Geschäft gesprochen. Es sei dabei anschei- nend um echte argentinische Peso-Geldscheine gegangen, die gerüchteweise anlässlich des „Staatscrashs“ von Regierungsmitgliedern entwendet worden sei- en. „VE-Diemer“ habe darauf eingewendet, es handle sich um eine nicht konver- tierbare Währung, und er könne eine Durchführbarkeit von Geschäften damit erst nach einer Besichtigung der Scheine beurteilen. Erst danach habe man über die vom „VE-Diemer“ einzubringenden Gelder gesprochen. In diesem Zusammen- hang habe der Beschuldigte von sich aus gesagt, er wisse um die Herkunft sei- nes Gegenübers und dass dieser „Dope-Geld“ verwalte; dabei würde es um ei- nen monatlichen Betrag von EUR 30–50 Mio. gehen (cl. 9 pag. 9.7.0.1–3). An- lässlich eines weiteren Treffens im Hotel A9 am 14. August 2003 sei es zunächst wieder um das Peso-Geschäft und allgemeine Gegenstände und erst danach um das einzubringende Bargeld gegangen. „VE-Diemer“ habe klar gemacht, dass es sich, wie vom Beschuldigten zuletzt genannt, um „Dope-Geld“ handle. Es sei dann über die Modalitäten des Einbringens von Bargeld gesprochen worden, wobei gemäss dem Beschuldigten nur ein Zehntel der beim letzten Mal genann- ten Summe von der Bank verarbeitet werden könne. Über die Strukturen, wie er die Gelder laufen zu lassen gedenke, sei der Beschuldigte im Allgemeinen geblieben. Immerhin sei man übereingekommen, am 28. August 2003 ein Konto samt Depot zu eröffnen, auf welches „VE-Diemer“ „EUR 1 Mio., ggf. in Tranchen“ einzahle (cl. 9 pag. 9.7.0.5–8). Am besagten Tag suchte „VE-Diemer“ die Tem- pus Bank zur Kontoeröffnung auf. Dabei soll der Beschuldigte die Sprache erneut auf das Peso-Geschäft und ein Finanzierungsgeschäft im Immobilienbereich von Berlin zur Sprache gebracht haben. Das Letztere habe „VE-Diemer“ für einen Nonsens gehalten, für den er keinesfalls auch nur einen Euro zur Verfügung stel-
27 - len würde. In der Folge habe der Beschuldigte ihm den Erwerb eines Anteils von gegen 50 % an seiner Tempus Bank vorgeschlagen. „VE-Diemers“ Gegenfrage, ob er in einem solchen Fall grössere Mengen in bar einbezahlen könne, sei ab- schlägig beantwortet worden (cl. 9 pag. 9.7.0.12–15). Am 8. September 2003 habe „VE-Diemer“ dann EUR 193'000.– Bargeld in die Tempus Bank gebracht, welches von der Schweizer Nationalbank zur Verfügung gestellt worden war. Dort sei es unter Mitwirkung von Mitarbeitern der Bank gezählt und „VE-Diemer“ eine Quittung über EUR 191'800.– ausgestellt worden. Unter vier Augen sei über den Rückfluss der einbezahlten Mittel gesprochen worden. Der Beschuldigte ha- be angekündigt, dafür einen schon mehrfach benutzten Weg zu gebrauchen: via eine bahamaische Scheinfirma, die über Konten bei der Bank A10 in Singapur verfüge, welche ein ihm seit Längerem bekannter Schweizer betreue. Im Einzel- nen heisst es im Einsatzbericht: „Aktuell würden über diesen Weg große Schmiergeldzahlungen einer europäischen Anlagebaufirma an Politiker in Asien, er nannte konkret die Länder Indonesien und Philippinen, abgewickelt. Die Gel- der würden jeweils im Vorfeld in bar über seine Tempus Bank in der Schweiz eingezahlt“ (cl. 9 pag. 9.7.0.20). Bei einem Treffen am 18. September 2003 habe der Beschuldigte Bedenken geäussert, die Gelder über die bahamaische Firma zu leiten, weil über deren Konto „derzeit Millionenbeträge einer (anderen) Firma laufen würden, die allesamt zu verschleiern seien, da diese Gelder als sogenann- te ‚Kickbacks‘ im Umlauf seien. Stattdessen sei die in Panama domizilierte Firma A2 S.A. vorzuziehen.“ Der Beschuldigte „habe bei ähnlichen Problemen seiner Kunden derartiges Vielfach praktiziert, und es sei nie zu Schwierigkeiten ge- kommen“ (cl. 9 pag. 9.7.0.27–28). Diese Entwicklung der Gespräche zeigt, dass der Einsatz von „VE-Diemer“ zeit- lich und inhaltlich auf Grundlagen beruhte, welche „Ramos“ geschaffen hatte. Das gilt insbesondere für die Bereitschaft, Drogengelder in grosser Höhe zu wa- schen, welche der Beschuldigte bekundet haben soll. Unter diesen Umständen ist zwar die Sichtweise „VE-Diemers“ erklärbar, wonach der Beschuldigte sich beim ersten Treffen mit ihm im Klaren darüber gewesen sei, wen er als Gegen- über habe, dass dieser „nochmals“ nach den Volumina der zu waschenden Gel- der gefragt habe – eine Aktivität, welche „VE-Diemer“ nicht „eingefordert“ habe (cl. 139 pag. 139.940.5). Tatsächlich bildete sein Einsatz nur einen Teil von ver- deckter Ermittlung, welche die Polizei steuerte und die Bundesanwaltschaft mit- einbezog. Das wird auch an den Legenden von „Ramos“ und „VE-Diemer“, so wie sie dem Beschuldigten präsentiert wurden, deutlich: nach „VE-Diemers“ Zeu- genaussage trat „Alex“ (alias „Ramos“) als südamerikanischer Drogenhändler auf und brachte dabei wohl zum Ausdruck, über millionenschwere Barmittel aus Dro- gengeschäften zu verfügen, während er selbst sich als Finanzverwalter eines südamerikanischen Drogenkartells in Deutschland und Nordeuropa ausgab (cl. 139 pag. 139.940.4; ...16). Stellt man in Rechnung, dass „VE-Diemer“ von
28 - „Ramos“ bei der Zielperson eingeführt wurde, so ergänzten sich die beiden Le- genden in der Weise, dass „Ramos“ die deliktische Anlegergruppe repräsentierte und „VE-Diemer“ deren europäischen Vermögensverwalter; nach Aussage von „VE-Diemer“ waren seine und die Legende von „Ramos“ aufeinander abgestimmt worden (cl. 139 pag. 139.940.38). „VE-Diemer“ hat aus seiner Sicht das von der Vertrauensperson vorbereitete Geschäft übernommen; er allein sei dann für des- sen Abwicklung zuständig gewesen (cl. 139 pag. 139.940.37). Die Folge dieses inneren Zusammenhangs ist, dass die Aktivität „VE-Diemers“ von der Rechtswid- rigkeit der mit „Ramos“ begonnen verdeckten Ermittlung erfasst wird. Diese bil- den im konkreten Fall ein integrales Instrument der Beweisbeschaffung; es kann nicht in verschiedene Beweismittel zum gleichen Beweisgegenstand aufgeteilt werden, welche von der Polizei trotz eines operativen Zusammenhangs durch – bildlich gesprochen – chinesische Mauern voneinander getrennt werden. Muss das Gericht annehmen, „Ramos“ habe den Beschuldigten zur Tat provoziert (vgl. E. 4.2.1 d), so traf „VE-Diemer“ objektiv nicht auf eine aus eigenem Ent- schluss tatbereite Person, womit es an den materiellen Voraussetzungen einer verdeckten Ermittlung durch ihn fehlte. Oder auf die subjektive Seite gewendet: Verschwiegen „Ramos“ und/oder die Polizei gegenüber „VE-Diemer“, dass die Tatbereitschaft der Zielperson nicht vorbestand, sondern durch den aktiven Bei- trag von „Ramos“ gefördert worden war, so handelte er als deren unwissendes Werkzeug. Allerdings erfüllt „VE-Diemers“ „Geschäftsabwicklung“ sogar dann die materiellrechtlichen Kriterien der Anstiftung, wenn er meinte, sein Gegenüber sei bereit, Drogengelder zu waschen; denn angestiftet werden kann auch der zur Tat Geneigte, solange er den Entschluss zur konkreten Tat noch nicht gefasst hat (BGE 128 IV 11 E. 2a; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht – Allgemei- ner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, § 13 N. 102). Die Einzelheiten der dem Beschuldig- ten vorgeworfenen Geldwäschereihandlungen waren aber noch offen, als „VE-Diemer“ in Aktion trat; wenigstens der initiale Betrag von EUR 1 Mio. geht auf seinen Vorschlag zurück (cl. 12 pag. 12.17.0.9). Allerdings konnte an dem Bargeld, welches „VE-Diemer“ einbrachte, der Tatbestand der Geldwäscherei nicht erfüllt werden. Ob die Anstiftung zu versuchter Tat strafbar sei, wird in der Doktrin kontrovers beantwortet (dafür SEELMANN, Strafrecht – Allgemeiner Teil,
StGB N. 42). Im Ganzen gesehen hatte der staatlich zu verantwortende Einfluss ein so grosses Übergewicht, dass die kriminelle Entscheidung des Beschuldigten weitgehend in den Hintergrund rückt. Das lässt vorliegend eine Einstellung als adäquate Rechtsfolge erscheinen.
30 - 4.3 Eventualiter ist die Frage der Verjährung zu beantworten. Diese tritt für das Grunddelikt der Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 1 StGB) mit Ablauf von 7 bezie- hungsweise 7 ½ Jahren ein (Art. 70 Abs. 1 lit. c aStGB/Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Mit Blick auf die in der Anklageschrift bezeichneten Handlungen ist dies spätes- tens am 4. Dezember 2010 der Fall gewesen. 4.3.1 Damit ist zu prüfen, ob die in Anklagepunkt 3.7 beschriebene Tat ein qualifizier- tes Delikt darstellt, insbesondere ob der Qualifikationsgrund der Gewerbsmäs- sigkeit erfüllt ist (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB). Dafür ist vorausgesetzt, dass der Täter, indem er während eines bestimmten Zeitraumes häufig handelt, sein Be- streben anzeigt, mit einer gewissen Regelmässigkeit einen bedeutenden Beitrag für seinen persönlichen Lebensunterhalt zu erzielen (BGE 123 IV 113 E. 2c; 129 IV 253 E. 2.1). Die Bundesanwaltschaft legt in ihrem Plädoyer dar, der Beschul- digte habe von den zwei Einzahlungen, welche „VE-Diemer“ leistete, EUR 1'200.– respektive EUR 3'250.– für sich behalten. Das entspricht der jewei- ligen Differenz zwischen den Beträgen, welche „VE-Diemer“ dem Beschuldigten in der Tempus Bank in bar ausgehändigt haben will und den Aufzeichnungen der Bank. Die Differenz der Summe von EUR 4'450.– bildete Gegenstand einer An- zeige des Beschuldigten gegen „VE-Diemer“; dieses Verfahren kam zum Ergeb- nis, es lasse sich nicht nachweisen, ob diese Summe durch den Ermittler, durch den Beschuldigten, durch eine Bankmitarbeiterin oder andere angeeignet worden sei oder ob ein Zählfehler vorliege (cl. 139 pag. 139.521.249 ff.). Ein finanzieller Gewinn des Beschuldigten ist somit nicht erwiesen. Aber auch der in Rede ste- hende Betrag ist nicht geeignet, einen wesentlichen Teil für den Lebensunterhalt einer Person mit der beruflichen Stellung eines Bankdirektors abzugeben. Im Üb- rigen fehlt es an der für die Annahme der Gewerbsmässigkeit regelmässigen Tä- tigkeit über einen längeren Zeitraum. Daran würde sich schliesslich auch nichts ändern, wenn das Gericht in den Anklagepunkten 3.1–3.6 zu einem Schuld- spruch wegen gewerbsmässiger Geldwäscherei käme; denn in diesen wird dem Beschuldigten vorgeworfen, im Interesse der Alstom-Gruppe Gelder, welche Al- stom-Kaderleute in strafbarer Weise aus dem Geschäftsvermögen ausgeschleust beziehungsweise zu Bestechungszwecken bestimmt hätten, gewaschen zu ha- ben. Mit diesen Handlungen steht die im Anklagepunkt 3.7 thematisierte Geldwä- scherei an (vermeintlichen) Geldern aus internationalem Drogenhandel in keinem Zusammenhang, weder in zeitlicher Hinsicht (anders einzig Anklagepunkt 3.6.4) noch im Tatbild, und sie muss daher als selbständige Handlung betrachtet wer- den (BGE 116 IV 121 E. 2, 3; ACKERMANN, Basler Kommentar, Art. 49 StGB N. 14). Andere Qualifikationsgründe sind nicht ersichtlich. 4.3.2 Gemäss Art. 329 Abs. 4 StPO ist nach Ablauf der Verjährungsfrist das Verfahren richterlich einzustellen.
31 -
32 - heiten für ihn (cl. 11 pag. 12.9.0.12–13). Bei der ersten Einvernahme stellte ihr die KPMG Fragen zur Zusammenarbeit innerhalb der Geschäftsleitung der Tem- pus Bank, zum Beschuldigten, zu einem Kundenvermittler, zu einem Anbieter von Offshorestrukturen im Finanzbereich, zu dessen Tätigkeit für einen Bank- kunden und allgemein zu „verdächtigen Geschäften“. Unter dem letzten Aspekt berichtete B17 davon, dass der Beschuldigte einer osteuropäischen Dame ein Konto habe eröffnen lassen und andere Dienstleistungen erbracht habe, welche mehr auf persönlichen Beziehungen beruht hätten, und dass er häufig in Deutschland und in Litauen unterwegs sei. Die Frage, ob der Beschuldigte über eine andere Bank Geld gewaschen habe, beantwortete sie negativ, berichtete je- doch, die Tempus Bank habe finanzielle Probleme gehabt, und die EBK habe mit dem Entzug der Lizenz gedroht. Der Beschuldigte habe Bank retten wollen und ab Frühjahr (2003) dauernd unter extremem Druck gestanden. Zur zweiten Be- fragung kam es auf Initiative von B17. Sie erklärte: „Mir ist zwischenzeitlich doch noch etwas in den Sinn gekommen, welches ich Ihnen mitteilen möchte. Eventu- ell wurde die Polizei bereits von Herrn Holenweger darüber orientiert, aber inner- halb der TPB (Tempus Bank) bin ich sicher die einzige, die von dieser Geschich- te weiss.“ In der Folge berichtete sie von Zahlungen über ein Konto der A4 bei der Bank A7 – zuerst in Zürich, dann in Singapur –, welche der Beschuldigte auf handschriftliche Instruktionen eines gewissen B19 veranlasst habe. Es sei ihm wichtig gewesen, dass niemand davon erfahre. Sie erwähnte ausserdem Konten im karibischen Raum mit der Bezeichnung „A2“, „A1“ und „A11“; an einen vierten Namen vermochte sie sich nicht zu erinnern. Ausserdem beantwortete sie Fra- gen zum Konto „BTL“, einem Kunden, den der Beschuldigte übernommen habe. Anlässlich der dritten Befragung gab B17 weitere Auskünfte zu den „Franzosen- Transaktionen“ und glaubte, B19 habe bei einer Firma „Dalstom“ gearbeitet. Der Beschuldigte habe sie gebeten, die Unterlagen „B19“ bei sich zu Hause aufzu- bewahren; er habe Angst gehabt, dass ihm etwas zustossen könnte. B17 wollte sich dieser Unterlagen entledigen und kündigte an, davon am Nachmittag der Bundespolizei zu berichten. Die KPMG behändigte diese Dokumentation im Um- fang von neun Ordnern und einer Mappe an ihrer Privatadresse (cl. 6 pag. 7.15.0.7). Tatsächlich wurde B17 am gleichen Tag durch die BKP vernom- men (cl. 11 pag. 12.9.0.11 ff.) und erklärte, sie habe „heute der KPMG aus eige- nem Antrieb Akten betreffend die Gesellschaften A2 S.A., A5 Corp., A13, A4, A3 Holding Ltd., A1 Anstalt und den Beschuldigten privat übergeben“. Über Vorgän- ge mit diesen Gesellschaften berichtete sie wie zuvor der KPMG. 5.3 Die Akten belegen, dass ein Anfangsverdacht auf strafbare Handlungen im Kon- text der Alstom-Gruppe ausschliesslich auf den Berichten „VE-Diemers“ gründe- te – ohne dass damals das Unternehmen bereits identifiziert gewesen wäre –, dass die Bundesanwaltschaft diese Hinweise an die EBK weiterleitete und diese eine aufsichtsrechtliche Abklärung anordnete, dass die von der EBK bestellte
33 - Beobachterin (KPMG) unter anderen eine Mitarbeiterin des Beschuldigten be- fragte, welche – wie sie in der Voruntersuchung erklärte (cl. 11 pag. 12.9.0.36–
35 - Die für die Anklage im Alstom-Komplex verwendeten Beweise sind mithin dann verwertbar, wenn sie in faktischer Abhängigkeit von der verdeckten Ermittlung erhoben worden sind und die Verwendung auf einem höherrangigen Verfol- gungsinteresse beruht. 5.3.3 Die Kausalität ist in casu offensichtlich: Die angeklagte Aktivität für die Alstom- Gruppe übte der Beschuldigte nicht als Bankdirektor aus sondern nebenher. Er hat sie auch in zeitlicher Hinsicht begonnen, bevor er Direktor der Tempus Bank wurde. Nach seiner Darstellung (cl. 139 pag. 139.930.23 [im Anschluss an die Befragung des Zeugen B12, Mitarbeiter der KPMG]) hat er damit schon vor sei- ner Banktätigkeit begonnen. Weil diese Geschäfte nichts mit denen der Bank zu tun hatten und gegenüber dieser geheim gehalten werden sollten (cl. 11 pag. 12.9.0.13), bewahrte B17 die diesbezüglichen Akten auf Wunsch des Be- schuldigten bei sich zu Hause auf. Ohne dass die Bundesanwaltschaft im Sep- tember 2003 von „VE-Diemer“ Hinweise auf Finanzdienstleistungen erhalten hät- te, welche der Beschuldigte in anderem Zusammenhang tätigte und die auf einen Geldwäschereizusammenhang deuteten, wäre es nicht zu ihrer Anzeige an die EBK gekommen; diese führten zu einem Ermittlungsauftrag der EBK an die KPMG, in dessen Rahmen B17 durch KPMG-Mitarbeiter befragt wurde. Von ihr erhielt die KPMG die umfangreichen Unterlagen, die sie bei sich zu Hause ver- wahrt hatte, und die zugehörigen mündlichen Informationen. Erst nachdem die KPMG ihren Bericht abgeliefert hatte, nahm der Untersuchungsrichter Ermittlun- gen in Richtung des Komplexes Alstom auf. Die Verhaftung des Beschuldigten ist den Bankmitarbeitern vom Verwaltungs- ratspräsidenten am 12. Dezember 2003 mitgeteilt worden (cl. 116 pag. 18.3.2.167) und muss B17, auch wenn sie wegen Urlaubs nicht im Bank- haus zugegen war, schon bekannt gewesen sein, als sie 3 Tage später ein ers- tes Mal einvernommen wurde. Erst bei der am nächsten Tag folgenden Befra- gung, um die sie selbst nachgesucht hatte, sprach sie sich über die Tätigkeit des Beschuldigten für die „Franzosen“ aus und übergab den KPMG-Mitarbeitern die bei sich verwahrten Akten. Ohne diese Einvernahme hätte B17, selbst wenn der Beschuldigte nur wegen der Handlungen gemäss Anklagepunkt 3.7 in Haft ge- kommen wäre, den Strafverfolgungsbehörden keine Angaben gemacht und keine Unterlagen übergeben; denn dieselben bezogen sich nicht auf den Komplex „VE-Diemer“. Sie äusserte sich ja gegenüber der Polizei auch erst, nachdem sie bei den KPMG-Mitarbeitern alle Kenntnisse über die Sache der „Franzosen“ of- fen gelegt hatte.
36 - 5.3.4 Damit ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. a) Was das Interesse an einer Bestrafung des Beschuldigten angeht, so ist in erster Linie das Gewicht der angeklagten Taten zu erwägen. Diese fallen unter Tatbestände, welche mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden. Al- lerdings kommt es nicht auf die abstrakte Strafdrohung an, sondern auf das Ge- wicht der dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen. In diesem Lichte er- scheinen Geldwäscherei im Umfang von rund Fr. 80 Mio. und die Gehilfenschaft an einem Teil diesbezüglicher Vortaten als gravierende Vorwürfe, an welche sich zwei Beteiligungen an Auslandsbestechung und eine Reihe von Urkundsdelikten mit der Bedeutung von Begleithandlungen reihen. Allerdings liegt der konkrete Strafantrag der Bundesanwaltschaft von 30 Monaten Freiheitsstrafe und einer nicht bezifferten Geldstrafe für alle angeklagten Taten nur wenig über der Kom- petenz des Einzelrichters (Art. 36 Abs. 2 StBOG i. V. m. Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO). Zwar wurden für dieses Mass die Dauer des Verfahrens und minimal auch der Einsatz eines verdeckten Ermittlers berücksichtigt; die Bundesanwalt- schaft sprach jedoch von einem erschreckenden Gebaren des Beschuldigten, von hoher krimineller Energie und von Profitgier als Tatmotiv. Sodann verfolgt die Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang eine weitere Person, den (freien) Alstom-Mitarbeiter B19, wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung. B19 soll einen nicht unerheblichen Teil der angeblich gewaschen Gelder in einer schwarzen, der Alstom-Gruppe nicht zugänglichen, Kasse verwaltet haben. Dieser Vorwurf steht zwar nicht im Umfang, wohl aber im Gewicht denjenigen gegen den Be- schuldigten nahe. Dem verdächtigen Alstom-Mitarbeiter hat die Bundesanwalt- schat hiefür die Einstellung wegen fehlendem Strafbedürfnis oder wegen Wie- dergutmachung (Art. 52 f. StGB) in Aussicht gestellt (cl. 139 pag. 139.510.588 ff., besonders 139.510.593). Überdies ist der Beschuldigte im Hauptanklagepunkt der (qualifizierten) ungetreuen Geschäftsbesorgung nur als Gehilfe (Extraneus) angeklagt, im Unterschied zu B19. Dies alles lässt das Strafverfolgungsbedürfnis gegenüber dem Beschuldigten als eher bescheiden erscheinen. Bei den öffentlichen Interessen gilt es jedoch auch die Art und Weise zu berück- sichtigen, wie das Strafverfahren geführt wurde. In dieser Beziehung fallen – ausser der langen Dauer – eine Vielzahl von nicht unwesentlichen Rechtsverlet- zungen auf: Einer der schriftlichen Rapporte über die vom verdeckten Ermittler gelieferten Informationen wurde nachträglich inhaltlich gefälscht (Schlussbericht, S. 33, cl. 27 pag. 24.1.0.33; vgl. Buchstabe I zum Sachverhalt); die Bundesan- waltschaft liess Untersuchungsakten, ohne dass es die laufende Strafuntersu- chung geboten hätte, einer Parlamentskommission zugehen, die sie öffentlich machte (Schlussbericht, S. 34 f., cl. 27 pag. 24.1.0.34 f.; vgl. Buchstabe H zum Sachverhalt); der (erste) Untersuchungsrichter fälschte ein an ihn selbst gerichte- tes Drohschreiben (Schlussbericht, S. 36, cl. 27 pag. 24.1.0.36; vgl. Buchstabe K
37 - zum Sachverhalt). Das enthielt die Aufforderung: „Hören Sie mit den Ermittlun- gen gegen H. auf. Denken Sie an Ihre Familie“ und war deshalb in hohem Masse geeignet, dem Beschuldigten oder ihm nahe stehenden Personen angelastet zu werden; die wahre Urheberschaft liess sich glücklicherweise nach kurzer Zeit klä- ren. Dazu kommt der Umstand, dass sich die Polizei eines (ersten) verdeckten Ermittlers mit mehr als zweifelhaftem Leumund bediente und dass sie mit der Bil- ligung von höchster Stelle (vgl. Buchstabe R zum Sachverhalt mit Hinweisen) die richterliche Wahrheitsfindung erheblich erschwerte, indem sie dem Gericht sach- dienliche Unterlagen über diese Ermittlung vorenthielt. Die hiefür vorgetragene Argumentation, es handle sich beim Einsatz „Ramos“’ um eine ausserhalb der Ermittlung liegende, geheim zu haltende polizeiliche Aktion, trifft nicht zu (E. 4.2.1); die anders lautende Beurteilung der I. Beschwerdekammer (cl. 139 pag. 139.683.3 ff.) bindet den Sachrichter nicht, steht die Entscheidung, ob und welche Akten zum Schutze polizeilicher und anderer Interessen geheim gehalten werden können, – als Ausfluss des Fairnessprinzips – doch gerade ihm alleine zu (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i. S. Rowe und Davis gegen Vereinigtes Königreich vom 16. Februar 2000, Nr. 28901/95, Ziff. 64–65). Im Lichte all dieser Faktoren kommt dem öffentlichen Interesse an Verurteilung und Bestrafung ein geringer Wert zu. b) Dem steht nicht nur ein allgemeines Interesse des Beschuldigten, freigespro- chen zu werden, gegenüber. Konkret wird dieses durch die lange Dauer des Ver- fahrens, durch mannigfache Berichterstattung in der Presse – wegen der Grund- information über das laufende Verfahren und den Beschuldigten nachteilig, selbst insoweit sie gegenüber den Behörden kritisch lautet – und dadurch akzentuiert, dass die strafrechtlichen Ermittlungen mit grossem Aufwand in belastende, aber kaum in entlastende Richtung geführt wurden, obwohl ein wenig verlässlicher An- fangsverdacht eine zurückhaltende Arbeitshypothese geboten hätte. Diese Um- stände bedeuten eine empfindliche Belastung. Dass der Beschuldigte seine Stel- lung in der Tempus Bank verlor, hat dem gegenüber weniger Gewicht, weil diese sich schon vor der Verhaftung des Beschuldigten in einer kritischen Situation be- fand und nur kurz nach dessen Haft ihre eigenständige Existenzgrundlage verlor (Schlussbericht, S. 104 f., cl. 27 pag. 24.1.0.104 f.), musste auch der dem Be- schuldigten nachfolgende Bankdirektor seine Stelle aufgeben. c) In der Gegenüberstellung hat das persönliche Interesse des Beschuldigten ein höheres Gewicht. Das führt zur Unverwertbarkeit der Beweise, welche die Anklagevorwürfe im Kontext Alstom belegen sollen. Die Folge ist ein Freispruch. 5.4 Unter dem Eventualgesichtspunkt ist es angebracht, im Folgenden (E. 6–9) zu prüfen, ob und allenfalls inwieweit sich der Beschuldigte bezüglich der Tatvor- würfe im Zusammenhang mit Alstom (alle Anklagepunkte mit Ausnahme von
38 - Ziff. 3.7) strafbar gemacht hätte, wenn die gegen ihn vorgelegten Beweise ge- richtlich verwertet werden könnten. Dies erscheint angezeigt, weil das Vorverfah- ren schwergewichtig auf diese Fragen ausgerichtet war, was auch im Schlussbe- richt des Untersuchungsrichters seinen Ausdruck fand, weil sich zum einen die Parteien dazu in ihren Vorträgen vor Gericht ausführlich geäussert und zum an- deren solche Aspekte auch in der Medienberichterstattung bedeutenden Raum eingenommen haben. Zum leichteren Verständnis wird in den folgenden Erwägungen durchweg der In- dikativ verwendet, auch wenn es sich um eine rein hypothetische Strafbarkeits- prüfung handelt.
40 - chen der Alstom-Gruppe nie Zweifel am tatsächlichen Verwendungszweck der Gelder gegeben. Er habe die von ihm vertraglich geschuldete Leistung (Weiter- leitung von Geld) erbracht; darüber hinaus habe es auch consultancy agree- ments gegeben, in die Dritte involviert gewesen seien, welche die vereinbarten Leistungen erbracht hätten (cl. 139 pag. 139.930.20–22). Hinsichtlich der ausgestellten Rechnungen und deren anschliessende Verwen- dung sagte der Beschuldigte, dass B22 für ihn die Schlüsselperson innerhalb der Alstom-Gruppe gewesen sei. B22 sei Direktor gewesen und habe nur zwei Stu- fen unter dem CEO gestanden. Er habe ihm stets versichert, dass das interne Prozedere bezüglich der von ihm erstellten Rechnungen korrekt gewesen sei. Dies ergebe sich auch aus dem Umstand, dass bei der Alstom-Gruppe nicht nur eine, sondern mehrere Personen die Rechnungen gebilligt und visiert hätten, was die bei den Akten befindlichen Belege bestätigten. Die von ihm erbrachten Leistungen hätten den Erwartungen seitens von Alstom entsprochen (cl. 139 pag. 139.930.22 f.). 6.2.3 Die dem Beschuldigten im Anklagepunkt 1.1.1 zur Last gelegte Urkundenfäl- schung ist mittlerweile verjährt (Art. 251 Ziff. 1 i. V. m. Art. 70 Abs. 1 aStGB re- spektive i. V. m. Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB). 6.2.4 Rechnungen als Buchhaltungsbelege 6.2.4.1 Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkun- dung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen, etwa dass eine Zahlung geleistet worden sei und mit welchem Zweck (BGE 132 IV 12 E. 8.1; 129 IV 130 E. 2.2; 126 IV 65 E. 2a; 125 IV 17 E. 2a/aa S. 23 mit Hinweisen). Die Zahlungsverbuchung belegt aber nicht, dass eine verbuchte und tatsächlich ge- leistete Zahlung sowie das ihr zugrunde liegende Schuldverhältnis mängelfrei sind, also beispielsweise nicht auf einem – etwa täuschungsbedingten – Irrtum beruhen. Dass die kaufmännische Buchführung auch insoweit Beweisfunktion hat, ergibt sich weder aus den gesetzlichen Bestimmungen noch aus anderen Umständen (Urteil des Bundesgerichts 6S.618/2001 vom 18. Januar 2001, E. 6d/bb). Auch erfüllt das Erstellen von inhaltlich unwahren Rechnungen, mit denen Entgelt für in Wirklichkeit nicht erbrachte Leistungen verlangt wird, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Rechnungen kommt also in der Regel keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu; sie erbringen nur Beweis für den in ihnen un- mittelbar bezeugten Sachverhalt, nämlich das Einfordern einer Vergütung, nicht aber für die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen desselben. Sie ent-
41 - halten auch keine ausdrückliche schriftliche Erklärung des Inhalts, dass die ent- sprechenden Beträge auch tatsächlich geschuldet sind (BGE 131 IV 125 E. 4.5 S. 131; 117 IV 35 E. 1c und 2b; BOOG, Basler Kommentar, a. a. O., Art. 251 StGB N. 67, alle mit Hinweisen). Der Aussteller solcher falscher Rechnungen macht sich selbst dann nicht der Falschbeurkundung strafbar, wenn die von ihm ausgestellte falsche Faktura Eingang in die Buchhaltung findet, denn diese ist regelmässig nicht an die Buchhaltung des Empfängers gerichtet. Er will mit ihr auch nicht in erster Linie dessen Buchhaltung fälschen (BGE 131 IV 125 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_421/2008 vom 21. August 2009, E. 5.4) und er keinen Einfluss darauf, ob seine Rechnung überhaupt bezahlt wird und als Bu- chungsbeleg in die Buchhaltung des Empfängers Eingang findet. Aufgrund des Vorgenannten liegt selbst dann, wenn man den von der Bundesanwaltschaft be- haupteten Sachverhalt als wahr unterstellen würde, im Ausstellen von Rechnun- gen für nicht erbrachte Leistungen durch den Beschuldigten keine Falschbeur- kundung im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB vor. Soweit sich die Bundesanwaltschaft auf das Urteil des Bundesgerichts 6S.6/2005 vom 6. Juni 2005 beruft, verkennt sie, dass das oberste Gericht nicht – wie be- hauptet – im Ausstellen fiktiver Rechnungen eine Falschbeurkundung erblickte. Urkundenqualität kam den Rechnungen erst dadurch zu, dass der zuständige Sachbearbeiter die von ihm verfassten Rechnungen nach Eingang mit einem (durch ihn visierten) Kontierungsstempel versah beziehungsweise ihnen einen Kontierungszettel beiheftete. Hierdurch habe – so das Urteil – der Sachbearbei- ter eine zusammengesetzte Urkunde erstellt, welche bestätigte, dass die Rech- nungen inhaltlich geprüft und rechnerisch für richtig befunden worden seien. Auf- grund des Ablaufs von Rechnungsprüfung und Zahlungsverkehr erkannte das Bundesgericht in dem zu entscheidenden Fall nur der Unterschrift und dem Vi- sum auf den mit der Rechnung verbundenen Stempeln des internen Sachbear- beiters eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Dieser Fall ist aber mit dem hier zu be- urteilenden nicht vergleichbar, da der Beschuldigte eben nicht die inhaltliche Richtigkeit der ausgestellten Rechnungen bestätigte und als externe Person auch gar nicht bestätigen konnte. Selbst die Bundesanwaltschaft führt in ihrem Plädoyer aus, die Rechnungen hätten bei den Alstom-Gesellschaften ein Verfah- ren zur Rechnungskontrolle, mit dem die materielle Berechtigung der Forderung überprüft und für richtig befunden worden sei, durchlaufen, weshalb den Rech- nungen ab diesem Moment erhöhte Glaubwürdigkeit zugekommen sei. Die Bes- tätigung der Rechtmässigkeit des Rechnungsinhalts mit nachfolgender Verbu- chung in der Buchhaltung des Rechnungsadressaten erfülle damit den Tatbe- stand der Falschbeurkundung (cl. 139 pag. 139.920.142, zweiter Absatz a. E.). Vorliegend war der Beschuldigte jedoch Rechnungssteller und nicht für die Über- prüfung von deren Rechtmässigkeit verantwortlich, weshalb sie bei der Ausstel- lung keine Urkundenqualität im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB hatten.
42 - 6.2.4.2 Selbst wenn man Rechnungen, die Eingang in fremde Buchhaltungen finden, grundsätzlich Urkundenqualität zugestehen würde, hätte sich der Beschuldigte in casu nicht strafbar gemacht. a) Die in den Anklageziffern 1.1.3–1.1.6 und 1.1.11–1.1.13 aufgeführten Rech- nungen sind nicht unterschrieben, so dass ihnen mangels erkennbaren Ausstel- lers keine Urkundenqualität zukommt; auch wäre ein Ausstellen durch den Be- schuldigten insoweit weder behauptet noch bewiesen. Dies gilt ebenfalls für die von B20 unterzeichnete Rechnung (Ziff. 1.1.2); denn eine irgendwie geartete Tat- handlung (Täterschaft, Anstiftung, Gehilfenschaft) ist diesbezüglich weder be- hauptet noch erstellt. b) Die Bundesanwaltschaft hat zudem keinen Beweis dafür erbracht, dass die in den Anklageziffern 1.1.1 bis 1.1.18 aufgezählten Rechnungen überhaupt Ein- gang in die Buchhaltung der Alstom-Gesellschaften gefunden haben. Die von der Bundesanwaltschaft rechtshilfeweise als Zeugen befragten Alstom-Mitarbeiter machten dazu unterschiedliche Aussagen. B19, früherer Finanzleiter der Alstom, erklärte, dass die Zahlungen an Holenweger nicht in der Buchhaltung aufgeführt worden seien (cl. 14 pag. 12.31.0.15; ...19, ...34). Er führte aus "cela ne peut pas apparaître puisque ce sont des fonds sortant d'Alsthom pour le paiement des argents à l'étranger et concernant des filiales étrangères. Pour A14, il n 'y avait aucune comptabilité donc pas de trace comptable pour ces opérations". Diese Aussagen wurden im Wesentlichen durch B23 bestätigt (cl. 14 pag. 12.29.0.46). Lediglich B24, Ingenieur, Leiter der Zone Asien und zwischen 1998 bis 2004 Ein- heitsleiter bei A15/Alstom, gab anlässlich einer Befragung im Jahre 2006 an, er glaube, dass es buchhalterische Spuren der Zahlungen an Holenweger gebe, konnte diese Annahme indessen nicht weiter konkretisieren (cl. 14 pag. 12.32.0.9). Beweise, die die Aussage von B24 bestätigt haben, gibt es nicht; insbesondere befinden sich in den Akten keinerlei Auszüge aus den Buchhaltun- gen und keine Buchhaltungsbelege der Alstom-Gesellschaften. Es bestehen in- soweit nicht auszuräumende Zweifel, dass die vom Beschuldigten ausgestellten Rechnungen in die Buchhaltung der jeweiligen Alstom-Gesellschaften Eingang fanden. c) Ob und inwieweit der Beschuldigte durch seine beiden Sekretärinnen B17 und B25 Rechnungen (in mittelbarer Täterschaft [BGE 120 IV 122 E. 5c/cc; BOOG, a. a. O., Art. 251 StGB N. 70 mit Hinweisen]) ausstellen lassen hat, kann aufgrund der vorstehenden Ausführungen offen bleiben. d) Letztlich ist zudem auch fraglich, ob die Rechnungen inhaltlich überhaupt falsch waren: nur der geltend gemachte Zahlungsgrund war simuliert, nicht aber die von den Alstom-Gesellschaften als Schuld anerkannten Rechnungsbeträge.
43 - 6.2.4.3 Soweit die Bundesanwaltschaft in ihrem Plädoyer vorbringt, „dem Beschuldigten werde vorliegend (Gehilfenschaft zur) Urkundenfälschung im Sinne der Ausstel- lung falscher Rechnungen als Buchhaltungsbelege zulasten der Buchhaltung des Alstom-Konzerns in Frankreich vorgeworfen“ (cl. 139 pag. 139.920.130, Ziff. 5.1), bildet dies nicht Gegenstand der Anklage. Zudem lägen bei einer blossen Gehil- fenschaft des Beschuldigten der Handlungs- und Erfolgsort (Art. 8 StGB bezie- hungsweise Art. 7 aStGB) der Haupttaten in Frankreich. Eine in der Schweiz be- gangene Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) begründet nach der Rechtsprechung kei- nen eigenen Ausführungsort, denn nach dem Grundsatz der Akzessorietät gilt die Teilnahme als dort verübt, wo der Haupttäter gehandelt hat (Urteil des Bun- desgerichts 6B_86/2009 vom 29. Oktober 2009, E. 2.3 mit zahlreichen Hinwei- sen). Allfällige Gehilfenhandlungen wären demnach nicht dem schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen (Art. 3 Abs. 1 StGB), sondern nach französischem Recht zu beurteilen (Art. 7 Abs. 1 StGB/Art. 6 Abs.1 aStGB). Die Strafbarkeit am Begehungsort ist Element des Sachverhalts und von der An- klagebehörde zu beweisen (BGE 104 IV 77 E. 7c S. 87; Urteil des Bundesge- richts 6S.293/2006 vom 10. Oktober 2006, E. 8.3.2; TRECHSEL/VEST, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch – Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 7 StGB N. 11). Dies ist nicht geschehen, denn die Anklageschrift enthält keine Ausfüh- rungen zur Strafbarkeit der dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen nach französischem Recht. Ausserdem ergibt sich: Die der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB entsprechende Fälschungsdelikte (art. 441-1 bezie- hungsweise 441-7 Code pénal français [nachfolgend „CP-F“]) verjähren nach französischem Recht nach drei Jahren (art. 8 Code de procédure pénale fran- çais). Die letzte als Urkundenfälschung aufgeführte Handlung datiert vom
44 - 6.3.2 Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine Vertragsurkunde lediglich, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Urkundencharakter hat ein Vertrag nur in Bezug auf die Tatsache, dass die Parteien entsprechende Erklärungen abgegeben haben, nicht aber, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen und diese die Verbindlichkeit des Vertragsinhalts anerkennen. Die Vertragsurkunde liefert insbesondere keinen Nachweis dafür, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien fehlen und keine Simulation vor- liegt (zum Ganzen: BGE 120 IV 25 E. 3e und f). Den consultancy agreements kommt also nur insoweit Urkundencharakter zu, als sie Beweis über die Tatsache erbringen, dass der Beschuldigte und die Vertreter der Alstom-Gessellschaften entsprechende Willenserklärungen abgegeben ha- ben. Ihnen kommt hingegen keine Beweiseignung zu, dass die vertraglich fest- gehaltenen Erklärungen auch dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprachen und insoweit keine Simulation vorlag. Die simulierten consultancy agreements können demnach nicht beweisen, dass die darin stipulierte Leistung rechtlich bindend vereinbart oder geschuldet war, weshalb ihnen mangels Beweiseignung insoweit kein Urkundencharakter zukommt. 6.4 Urkundenfälschung durch das Ausstellen von Formularen A (Anklageziffer 1.2) 6.4.1 Die Anklage legt dem Beschuldigten zur Last, in der Zeit vom 16. Juni 1995 bis zum 14. Mai 2003 im Kanton Zürich und „anderswo“ auf Formularen A falsche Angaben zur wirtschaftlichen Berechtigung gemacht und unterschriftlich bestätigt zu haben beziehungsweise durch B20 und in einem Fall durch diesen zusammen mit B21 habe machen und unterschriftlich bestätigen lassen, wobei die Unter- zeichner der Formulare A sich gegenüber Drittbanken als wirtschaftlich Berech- tigte des dort bezeichneten Vermögens ausgegeben haben sollen, obschon es sich um Vermögen (in Form von schwarzen Kassen) der Alstom-Gruppe gehan- delt habe. 6.4.2 Der Beschuldigte hat in der Voruntersuchung hinsichtlich der durch B20 und B21 unterzeichneten Formulare A keine Aussagen gemacht. In der Schlusseinver- nahme (cl. 17 pag. 13.1.0.499 ff.) erklärte er, die fraglichen Formulare seien in der Regel von B20 ausgefüllt und auch eingereicht worden. Auf Vorhalt, dass B20 kaum der wirtschaftlich Berechtigte gewesen sein könne, weil er nur ganz vereinzelt Rechnungen unterzeichnet habe und keiner der bei Alstom befragten Mitarbeiter B20 überhaupt erwähnt habe, antwortete er, B22 habe B20 persönlich gekannt; B20 habe nur als Treuhänder gehandelt und sich in dieser Funktion auch als wirtschaftlich berechtigt bezeichnen können. Auf Nachfrage, ob nicht eher er selbst der Treuhänder gewesen sei, erklärte der Beschuldigte, er sei der
45 - Vermögensverwalter gewesen; dies sei in den Eröffnungsunterlagen jeweils auch klar deklariert worden, indem er selbst unterschriftsberechtigt gewesen sei. Auf Vorhalt, dass man sich bei der A2 S.A. der A5 Corp., der A3 Holding Ltd. und der A4 allenfalls fragen könne, ob er selbst oder die Alstom als wirtschaftlich berech- tigt zu gelten habe, sicher aber nicht B20, antwortete der Beschuldigte, dass er als Vermögensverwalter sicher nicht wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Bei einer Offshore-Gesellschaft habe damals der Gründer als wirtschaftlich berech- tigt bezeichnet werden müssen, und das sei B20 gewesen. Weder B20 noch B21 konnten als Zeugen zu den hier in Frage stehenden Vorwürfen befragt werden. An der Hauptverhandlung äusserte der Beschuldigte, dass es sich bei dem auf den Konten befindlichen Vermögen um solches der Alstom-Gruppe handle, wel- ches ihm zur Verwaltung anvertraut worden sei (cl. 139 pag. 139.930.30 f.). Er bestätigte, gegenüber der Alstom-Gruppe ein Treuhandverhältnis zur Vermö- gensverwaltung ausgeführt zu haben. Zu den Formularen A befragt, sagte er dass die Vorwürfe der Bundesanwaltschaft völlig haltlos seien B20 sei ein aus- gesprochener Finanzexperte gewesen, dem er keine Vorschriften habe zu ma- chen brauchen. Die Formulare A seien korrekt ausgefüllt; dies hätten auch die Abklärungen des Untersuchungsrichters B8 ergeben, auf dessen Aktennotiz er verweise (cl. 6 pag. 7.16.0.1). Der Beschuldigte reichte durch seinen Verteidiger Kopien der Formulare A ein (cl. 139 pag. 139.920.22–23), die er selber unter- schrieben hatte, und sich auf die Anklageziffern 1.2.10 und 1.2.11 beziehen. Er wies darauf hin, dass diese nicht mit den sich bei den Akten befindlichen Formu- laren übereinstimmten. Der Beschuldigte führte hiezu aus, dass er diese zwei Formulare A unterschrieben habe, da nach dem Tod von B20 ein neuer wirt- schaftlich Berechtigter an den Konten habe eingetragen werden müssen. Ihm seien die Kopien seinerzeit anlässlich der Unterzeichnung von der Bank A7 aus- gehändigt worden, und er habe diese zu Hause aufbewahrt. Er habe sich selber nicht als wirtschaftlich Berechtigten an den auf den Konten befindlichen Vermö- genswerten bezeichnet. Den Pfeil auf das Kreuz, das ihn als wirtschaftlich Be- rechtigten ausweist, habe nachträglich ein Mitarbeiter der Bank A7 angebracht, der auch seine Adresse falsch geschrieben habe. Zudem handle es sich offen- sichtlich nicht um seine Handschrift (cl. 139 pag. 139.920.4). Er selber habe auf den beiden Formularen A lediglich das Datum eingetragen und unterschrieben; alle anderen Eintragungen stammten nicht von ihm (cl. 139 pag. 139.930.24). Dass auf den von ihm eingereichten Formularen A die Offshore-Gesellschaften als wirtschaftlich Berechtigte angeben seien, sei korrekt; daran ändere auch sein Treuhandmandat für die Alstom-Gruppe nichts (cl. 139 pag. 129.930.31). 6.4.3 Sämtliche in den Anklagepunkten 1.2.1, 1.2.2 und 1.2.4–1.2.8 aufgeführten For- mulare A sind von B20 alleine unterzeichnet worden, dasjenige gemäss Ankla- gepunkt 1.2.3 ausserdem von B21. Die Anklageschrift führt insoweit lediglich
46 - aus, der Beschuldigte habe „teilweise gemeinsam mit B20 und in einem Fall mit B21, eventuell als Anstifter“ gehandelt, „indem er falsche Angaben zur wirtschaft- lichen Berechtigung (...) durch B20 und in einem Fall mit B21 machen und unter- schriftlich bestätigen liess“ (Anklageschrift S. 27 unten, cl. 139 pag. 139.100.027). Eine wie auch immer geartete Mitwirkungshandlung des Be- schuldigten beim Erstellen dieser Formulare ist weder von der Bundesanwalt- schaft beschrieben noch aufgrund der Aktenlage erstellt worden. Darüber hinaus sind die in den Ziffern 1.2.1 und 1.2.2 angeklagten Falschbeurkundungen sowohl nach dem im Zeitpunkt der behaupteten Begehung geltenden Recht (Art. 70 Abs. 1, 71 Abs. 1 i. V. m. Art. 251 Ziff. 1 aStGB) als auch nach aktuellem Recht (Art. 97 Abs. 1 lit. b, 98 lit. a i. V. m. Art. 251 Ziff. 1 StGB) absolut verjährt. Der Beschuldigte hat sich demnach in den Anklagepunkten 1.2.1–1.2.8 nicht strafbar gemacht. 6.4.4 Hinsichtlich Anklagepunkt 1.2.9 ist zunächst festzuhalten, dass das Dokument weder vom Beschuldigten noch von einem Bankangestellten unterschrieben ist, weshalb mangels Ausstellers schon keine Urkunde vorliegt. Darüber hinaus han- delt es sich bei dem erwähnten Dokument um ein Kundenprofil, welches eine ausländische Bank angefertigt hat; diesem kommt jedoch kein Urkundencharak- ter im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB zu. Der Beschuldigte ist auch in diesem Anklagepunkt nicht schuldig. 6.4.5 Bei den laut Anklageziffern 1.2.10 und 1.2.11 vom Angeklagten am 14. Mai 2003 unterzeichneten Dokumenten handelt es sich um Formulare A einer inländischen Bank, der Bank A7, Zürich. Es stellt sich die Frage, ob Formulare A Urkunden im Sinne von Art. 251 StGB sind und ob der Beschuldigte falsche Angaben über den wirtschaftlich Berechtigten gemacht hat. 6.4.5.1 Gemäss Art. 4 f. Geldwäschereigesetz (SR 955.0, nachfolgend „GWG“) i. V. m. Art. 3 f. der Vereinbarung vom 28. Januar 1998 über die Standesregeln zur Sorg- faltspflicht der Banken (nachfolgend „VSB 1998“) trifft den Finanzintermediär die Pflicht, den wirtschaftlich Berechtigten der Vermögenswerte zu ermitteln, wozu er vom Vertragspartner eine schriftliche Bestätigung einholen muss. Nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung verpflichtet das Gesetz (im Umkehrschluss) den Vertragspartner des Finanzintermediärs, eine solche schriftliche Erklärung abzugeben (Urteil des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006, E. 8.2.1). Daraus folge, dass dem Formular A gemäss Art. 3 f. VSB (kraft Geset- zes) eine zentrale Funktion im Kampf gegen die Geldwäscherei zukomme und es gegenüber den Aufsichtsbehörden hinsichtlich der Erfüllung der Sorgfaltspflicht eine erhöhte Beweiskraft besitze. Formularen A komme daher strafrechtlich Ur- kundencharakter zu (Urteile des Bundesgerichts 6S.293/2005 vom 24. Februar 2006, E. 8.2.2 und 6P.144/2005 vom 15. Juni 2006, E. 7.2.2 mit weiteren Hinwei-
47 - sen). Diese Rechtsprechung wurde von der Verteidigung unter Hinweis auf Stimmen der Literatur kritisiert. Nach solchen richtet sich die Verpflichtung zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten ausschliesslich an den Finanzinterme- diär und nicht an den Erklärenden. Grundsätzlich komme der Erklärung des Kun- den keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, und es sei für Laien häufig auch gar nicht klar, wer nach der komplizierten Praxis der Aufsichtsbehörde richtigerweise als wirtschaftlich berechtigt angegeben werden müsse (ARZT, Bankkunden, Bank- formulare, Falschbeurkundung, recht 1/2010, S. 37 ff.). Sofern dem Kunden kei- ne besondere Vertrauensstellung zukomme, welche eine erhöhte Glaubwürdig- keit seiner Erklärung rechtfertige, solle Formularen A daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit zugeschrieben werden (BOOG, a. a. O., Art. 251 StGB N. 64, S. 1621 f. mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend war der Beschuldigte selbst Finanzintermediär im Sinne des GWG, als er die Formulare A ausfüllte. Er war Mehrheitsaktionär der von ihm gegründe- ten Tempus Bank und anschliessend als deren CEO tätig. Der Beschuldigte un- terlag als Bankier und Finanzintermediär selbst den Geldwäschereirichtlinien und verfügte zweifellos über das erforderliche Fachwissen, um im Sinne der Praxis der Aufsichtsbehörden richtig über die Frage der wirtschaftlichen Berechtigung Auskunft geben zu können. Zudem war er seinerzeit auf dem Schweizer Finanz- markt bekannt, weshalb für die Bank A7 kein Grund bestand, an den von ihm gemachten Angaben zu zweifeln. Er hatte demnach eine besondere Vertrauens- stellung inne, weshalb vorliegend den von ihm unterzeichneten Formularen A sowohl nach Ansicht der Rechtsprechung als auch der Literatur Urkundencharak- ter im Sinne von Art. 251 StGB zukommt. 6.4.5.2 Der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten ist Art. 3 VSB 1998 entnommen (BGE 125 IV 139 E. 3c). Danach ist für die Zuordnung der Vermögenswerte auf wirtschaftliche Gesichtspunkte abzustellen und sind formaljuristische Konstrukti- onen ohne Bedeutung; wirtschaftlich berechtigt ist somit derjenige, der über die Vermögenswerte faktisch bestimmen kann, dem sie mithin aus wirtschaftlicher Sicht gehören (Urteil des Bundesgerichts 6B_726/2009 vom 28. Mai 2010, E. 3.1.1; CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Bern 1996, Art. 305 ter StGB N. 16; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN, Schweizeri- sches Strafgesetzbuch – Praxiskommentar, a. a. O., Art. 305 ter StGB N. 9). Wirt- schaftlich Berechtigter an einer Sitzgesellschaft kann eine natürliche Person oder eine juristische Person sein, welche ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Eine Sitzgesellschaft kann nicht selbst wirtschaftlich Berechtigte sein (Art. 4 VSB 1998, Ziff. 36). Der Beschuldigte hat angegeben, dass die auf den fraglichen Konten liegenden Vermögenswerte der Alstom-Gruppe gehört hätten und er diese treuhänderisch
48 - verwaltet habe (cl. 139 pag. 139.930.21; ...30–31). Die beiden bereits bei den Akten liegenden Formulare A (cl. 40 pag. 7.2.9.29 und 7.2.9.116) weisen jedoch als wirtschaftlich Berechtigten nicht die Alstom-Gruppe aus und sind somit falsch. Unerheblich ist es insoweit, wenn der Beschuldigte vorbringt, dass nicht er selber sondern ein Mitarbeiter der Bank A7 ihn als wirtschaftlich Berechtigten an den auf den Konten befindlichen Vermögenswerte bezeichnet habe. Zwar erscheinen die hiezu gemachten Erklärungen durchaus plausibel und werden durch die vom Beschuldigten eingereichten Kopien belegt (cl. 139 pag. 139.920.22–23), jedoch sind diese ebenfalls falsch. Wirtschaftlich berechtigt waren nämlich nicht die vom Beschuldigten angegebenen Sitzgesellschaften A5 Corp. und A2 S.A. als Ver- tragspartnerin und Kontoinhaberin sondern die jeweilige Gesellschaft der Alstom- Gruppe, für die der Beschuldigte die Vermögenswerte treuhänderisch verwaltete. 6.4.5.3 Soweit der Beschuldigte in der Hauptverhandlung vorbrachte, er sei der Über- zeugung, die Formulare A seien richtig ausgefüllt, und sich hierbei auf die Tele- fonnotiz des Untersuchungsrichters B8 (cl. 6 pag. 7.16.0.1) beruft, vermag das Gericht seinen Ausführungen nicht zu folgen. Zum einen setzt er sich damit in Widerspruch zu seiner anlässlich der Schlusseinvernahme gemachten Aussage, er sei als Vermögensverwalter an den Konten sicher nicht wirtschaftlich berech- tigt (cl. 17 pag. 13.1.0.499 ff. ). Zum anderen ist die Bestreitung des Beschuldig- ten nicht glaubhaft, denn als Bankdirektor und treuhänderisch tätiger Finanzin- termediär mit langjähriger Erfahrung waren ihm die Vorschriften der VSB 1998 bekannt; zum anderen lässt sich auch einer Auskunft eines Mitarbeiters der Bank A16 (vgl. Aktennotiz URA, cl. 7 pag. 7.16.0.1) und der Aktennotiz des Untersu- chungsrichters nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn die dort geschilderte Fallkonstellation ist eine andere. Sie betraf Überweisungen, die gerade aufgrund respektive in Erfüllung vertraglicher Dienstleistungen durch die Offshore- Gesellschaft geleistet wurden und dieser folglich zustanden. Der Beschuldigte und die von ihm benutzten Offshore-Gesellschaften erhielten die Vermögenswer- te aber nicht für erbrachte Dienstleistungen, sondern es war Aufgabe des Be- schuldigten, die Gelder der Alstom-Gruppe in deren Interesse und auf deren Weisungen zu verwalten. Weder die Offshore-Gesellschaften noch der Beschul- digte konnten demnach frei über die Gelder verfügen. Zudem gibt auch der Be- schuldigte selbst an, die Gelder ausnahmslos im Sinne der Anweisungen der Alstom-Manager weitertransferiert zu haben (cl. 139 pag. 139.930.25). Das Ge- richt hat demnach keinen Zweifel an einer bewussten und gewollten Falschbeur- kundung durch den Beschuldigten. 6.4.5.4 In den Anklagepunkten 1.2.10 und 1.2.11 hat der Beschuldigte die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB erfüllt; er handelte zudem rechtswidrig. Ob in diesen Ankla- gepunkten vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebotes und des Prinzips
49 - des „fair trial“ ein Schuldspruch zu erfolgen hätte, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da die Prüfung der Strafbarkeit ohnehin nur hypothetisch erfolgt und der Beschuldigte bereits aus anderen rechtlichen Gründen freizusprechen ist (E. 5.3.4 c).
50 - grundsätzlich geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen. Selbst bei einer weiten Anwendung des in Art. 8 Abs. 1/Art. 7 aStGB verankerten Ubiquitätsprinzips, wonach sich entweder der Handlungs- oder Erfolgsort in der Schweiz befinden muss, bleibe jedoch ein Anknüpfungspunkt zur Schweiz unabdingbar. Als solcher genüge na- mentlich, dass im Ausland ertrogene Gelder auf einem Schweizer Bankkonto gutgeschrieben würden beziehungsweise sich die Aktiven auf einem Schweizer Bankkonto einer Gesellschaft, deren Sitz darüber hinaus in der Schweiz liegt, aufgrund einer Veruntreuung nicht vermehrten (BGE 133 IV 177 E. 6.3). Die in der Schweiz begangene Teilnahme an einer im Ausland ausgeführten Haupttat begründet keinen eigenen Ausführungsort und gilt nach dem Grundsatz der Akzessorietät als dort verübt, wo der Haupttäter gehandelt hat (BGE 108 Ib 301 E. 5 a. E.; 104 IV 77 E. 7b; zuletzt: Urteil des Bundesgerichts 6B_86/2009 vom 29. Oktober 2009, E. 2.3, jeweils mit Hinweisen; vgl. auch Ausführungen in E. 6.2.4.3). 7.2.2 Als Haupttat der ungetreuen Geschäftsbesorgung, nämlich als vermögensschä- digendes Verhalten, bezeichnet die Anklage die Zahlungsfreigabe der vom Be- schuldigten beziehungsweise der von ihm benutzten Offshore-Gesellschaften gestellten Rechnungen respektive das Abdisponieren der entsprechenden Beträ- ge. Die Anweisungen, soweit überhaupt von B22, B26, B2 und B19 erteilt, erfolg- ten in Frankreich am Firmensitz der jeweiligen zur Alstom-Gruppe gehörenden Gesellschaften. Dass die Alstom-Verantwortlichen in der Schweiz gehandelt hät- ten, behauptet die Anklage insoweit nicht und lässt sich auch den Akten nicht entnehmen. Ein Handlungsort der Alstom-Manager als Haupttäter der ungetreu- en Geschäftsbesorgung in der Schweiz ist nicht erstellt. Soweit die Anklage den Alstom-Verantwortlichen auch den Abschluss von Scheinverträgen und die Instruktion an den Beschuldigten, darauf gestützte Rechnungen zu stellen, zur Last legt, mag dies zwar eine unabdingbar notwendi- ge Voraussetzung für die erteilten Anweisungen und das spätere Abdisponieren der Geldbeträge darstellen, kann jedoch als blosse (straflose) Vorbereitungs- handlung zu ungetreuer Geschäftsbesorgung die Anwendbarkeit von schweizeri- schem Recht nicht begründen. Anders wäre es nur zu sehen, wenn man bereits den Abschluss der Beratungsverträge als Vermögensverfügung erachten wollte. Indessen ist ein solches Geschäft synallagmatischer Natur, und in der Anklage wird der blosse Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes nicht als schädigende Handlung dargestellt. Der strafrechtliche Erfolg besteht gemäss Anklage primär darin, dass Gelder der Verfügungsgewalt des Alstom-Konzerns ohne Gegenleistung entzogen worden
51 - seien. Ein solcher Nachteil wäre der Alstom-Gruppe demnach mit Abbuchung der entsprechenden Beträge von den Bankkonten der jeweiligen Konzern- Gesellschaften entstanden. Gemäss Anklageschrift gingen die Rechnungen, welche zu den inkriminierten Zahlungen führten, an französische Gesellschaften (vgl. auch Schlussbericht des Untersuchungsrichters, S. 50–51, cl. 27 pag. 24.1.0.50–51). Die Akten, auf welche die Bundesanwaltschaft im jeweiligen Zusammenhang hingewiesen hat, belegen durchwegs Überweisungen ab fran- zösischen Konten dieser Gesellschaften. Auch die weiteren Nachteile, welche der Alstom-Konzern laut Anklageschrift (Anklageschrift, S. 34–35, cl. 139 pag. 139.100.34–35) in Form der Abgeltung von Transaktionskosten oder eines Reputationsschadens erlitten habe, wären ebenfalls am Sitz der Gesellschaften in Frankreich eingetreten. Ein Einziehungsrisiko hat vielleicht in der Schweiz be- standen, aber das wirtschaftliche Eigentum der Alstom-Gruppe an zu strafbarer Bestechung bestimmten Geldern hätte keinen rechtlich geschützten Vermö- genswert dargestellt. Folglich fehlt es auch an einem Erfolgsort des Grundtatbe- standes der ungetreuen Geschäftsbesorgung in der Schweiz. Ein in der Schweiz eingetretener Begehungsort kann vorliegend auch nicht mit der Gutschrift der abdisponierten Gelder auf Konten einer schweizerischen Bank begründet werden. Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 7.2.1) gilt bei kupierten Erfolgsdelikten (wie Betrug) als Erfolgsort auch der Ort, an dem nach der Vorstellung des Täters die angestrebte Bereicherung ein- treten soll. Zwar lautet die Anklage auf Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, jedoch unterstellt und beschreibt die Anklage nur eine Be- reicherungsabsicht des Beschuldigten als Gehilfen, nicht aber der Alstom-Verant- wortlichen als Haupttäter (Anklageschrift, S. 35, cl. 139 pag. 139.100.35). Das subjektive Unrechtselement der Bereicherungsabsicht ist jedoch kein persönli- ches, sondern ein sachliches Merkmal des Tatbestandes, auf welches Art. 27 StGB nicht anwendbar ist. Das galt schon vor der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches. Nach dem Akzessorietätsprinzip muss die Bereiche- rungsabsicht beim Täter gegeben sein und wird alsdann dem Gehilfen zugerech- net (Urteil des Bundesgerichts 6B_86/2009 vom 29. Oktober 2009, E. 3.3 mit zahlreichen Hinweisen; STRATENWERTH, a. a. O., § 13 N. 147; FORSTER, Basler Kommentar, a. a. O., Art. 27 StGB N. 21; STRÄULI, Commentaire Romand, a. a .O., Art. 27 CP N. 19). Der Ort des Eintritts der Bereicherung kann somit kei- nen Tatort begründen, so wie das beim Erfolgsdelikt der Fall ist (vgl. zum Gan- zen: Entscheid des Bundesstrafgerichts SK.2010.8 vom 4. November 2010, E. 6.5). Eine allfällige, dem Beschuldigten als Gehilfen vorgeworfene Bereiche- rungsabsicht kann demnach nicht den Alstom-Managern als Haupttätern zuge- rechnet werden und selbst dann keine schweizerische Gerichtsbarkeit begrün- den, wenn eine von ihm beabsichtigte Bereicherung in der Schweiz hätte eintre- ten sollen. Würde man entgegen der Anklageschrift auch den Alstom-Managern
52 - eine Bereicherungsabsicht unterstellen, hätte diese nach deren Willen nicht in der Schweiz sondern bei den Zuwendungsempfängern in Südamerika eintreten sollen. Insofern sie einen Vermögensvorteil auf Seiten des Beschuldigten respek- tive der Inhaberinnen der für den Geldtransfer benutzten Bankkonten akzeptiert haben, handelt es sich dabei um eine notwendige Nebenfolge ihres Handeln, welche als Bezugspunkt einer Bereicherungsabsicht nicht in Frage kommen kann (BGE 101 IV 177 E. II/8, Urteil des Bundesgerichts 6B_689/2010 vom
53 - 7.3.3 Selbst wenn abstrakt von einer doppelten Strafbarkeit auszugehen wäre, ist fest- zuhalten, dass die erwähnten Untersuchungen der französischen Strafverfol- gungsbehörden, namentlich in Bezug auf die Zahlungen der Alstom-Gruppe an brasilianische Destinatäre, zum Ergebnis führten, dass weder Bestechung noch „abus des biens sociaux“ oder Hehlerei verübt worden war, weshalb das Verfah- ren eingestellt wurde. Zudem wären allfällige Straftaten im Sinne von art. 314-1 CP-F und art. L.242-6 Code de commerce nach französischem Recht verjährt. Bei beiden Tatbeständen handelt es sich nämlich um ein „délit“ (Vergehen), für das die Verjährung der Strafverfolgung (action publique) drei Jahre beträgt (art. 8 Code de procédure pénale française). Die letzte in der Anklageschrift als Tat- handlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung aufgeführte Überweisung datiert vom 5. April 2000. Das erwähnte Rechtshilfegesuch wurde am 9. Mai 2007, also zu einem Zeitpunkt gestellt, als die den Gegenstand der Anklage bildenden Handlungen der Alstom-Manager bereits verjährt waren und strafprozessuale Handlungen in Frankreich die Verjährung nicht mehr unterbrechen konnten. 7.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angeklagte Sachverhalt kein straf- bares Verhalten nach französischem Recht darstellt. Mangels strafbarer Haupttat kann kein Schuldspruch wegen Gehilfenschaft ergehen. 7.4 Strafbarkeit nach schweizerischem Recht Nach der von der Bundesanwaltschaft vertretenen Ansicht – welcher das Gericht aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht folgen konnte –, dass der ange- klagte Sachverhalt ausschliesslich nach schweizerischem Strafrecht zu beurtei- len sei, wäre zu prüfen, ob die französischen Verantwortlichen B22, B19, B26 und B2 sich im Anklagepunkt 2 der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB schuldig gemacht haben und der Beschuldigte hiezu Gehilfen- schaft geleistet hat. 7.4.1 Ungetreue Geschäftsbesorgung als Haupttat Der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwal- ten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Tatbestand der un- getreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt
54 - hat, und es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens kommt (BGE 129 IV 124 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 6S.587/2000 vom 15. März 2001, E. 2). In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). 7.4.2 Tatbestandserfüllung durch die Haupttäter 7.4.2.1 Schaden a) Ein Vermögensschaden ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1). b) Der tatbestandsmässige Schaden soll gemäss Anklageschrift (S. 34 f., cl. 139 pag. 139.100.34 f.) darin liegen, dass (1.) die an den Beschuldigten re- spektive an die von ihm zur Verfügung gestellten Offshore-Gesellschaften über- führten Vermögenswerte definitiv der Dispositionsbefugnis der jeweiligen Gesell- schaften der Alstom-Gruppe entzogen worden seien und die Gruppe mit Zah- lungseingang auf den Konten der Offshore-Gesellschaften hierüber nicht mehr hätte verfügen können, (2.) die Gelder wenigstens teilweise für Bestechungs- zwecke bestimmt gewesen seien und damit ein Einziehungs- und Reputationsri- siko bestanden habe und (3.) der installierte Zahlungsmodus bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unnötige Kosten generiert habe. c) Unzweifelhaft ist, dass die Gelder – unabhängig davon, ob sie in den Bilan- zen der Alstom-Gesellschaften erfasst waren oder nicht und auf welchem Konto sie sich befanden (respektive befinden) – dem Konzernvermögen zuzurechnen waren (und sind) und nach deren Abdisponierung die Gesellschaften auf diese nicht mehr unmittelbar sondern nur noch mittelbar über den Beschuldigten zu- greifen konnten. Dies führte jedoch nicht zu einem faktischen Vermögensverlust. Durch die Überweisung der Vermögenswerte an die Offshore-Gesellschaften des Beschuldigten verloren die Alstom-Gesellschaften nicht ihre Verfügungsmacht über die Gelder. Zwar erwecken die simulierten Verträge und Rechnungen für ei- nen nicht informierten und unbefangenen Dritten den Eindruck, der Beschuldigte respektive die Rechnung stellenden und Zahlung empfangenden Offshore-
55 - Gesellschaften hätten einen Rechtsanspruch auf die überwiesenen Gelder und wären mithin auch befugt gewesen, darüber im eigenen Interesse frei verfügen zu können und zu dürfen. Jedoch entsprach der verurkundete Wille nicht dem übereinstimmenden wirklichen Willen zwischen den Alstom-Gesellschaften und dem Beschuldigten. Nach Art. 18 Abs. 1 OR entfaltet das simulierte Geschäft – Zahlung einer nicht bestehenden Schuld der Alstom-Gruppe an die Offshore- Gesellschaften als Gläubiger – keine Rechtswirkungen. Massgebend waren die dissimulierten Verträge zwischen dem Beschuldigten und dem Alstom-Konzern. Zwar finden sich in den Akten keine Dokumente, die den tatsächlichen gemein- samen Geschäftswillen der Parteien belegen; dieser ergibt sich jedoch aus den Aussagen des Beschuldigten (cl. 139 pag. 139.930.20–22; ...27) und der als Zeugen einvernommenen Alstom-Manager B26 (cl. 14 pag. 12.28.0.1 ff.; ...15 ff.; ...54 ff.), B2 (cl. 14 pag. 12.30.0.1 ff.; ...14 ff.), B19 (cl. 14 pag. 12.31.0.1 ff.), B28 (cl. 14 pag. 12.37.0.1 ff.) und B29 (cl. 127 pag. 18.9.1.112 ff.; 18.9.1.161 ff.). Danach folgten die Zahlungen einem vor vie- len Jahren – schon vor dem durch die Anklage erfassten Zeitraum – mündlich vereinbarten und praktizierten Ablauf (cl. 127 pag. 18.9.1.126 [B29]; cl. 139 pag. 139.930.27 [Beschuldigter]). Die Vermögensverfügungen erfolgten nach übereinstimmenden Aussagen nicht in Erfüllung der fingierten Beratungsverträ- ge, sondern wurden von Alstom zum Zwecke der Abwicklung von Grossprojek- ten, namentlich in Lateinamerika und Asien, auf Anforderung der jeweiligen Pro- jektleiter ausgelöst (cl. 118 pag. 18.6.2.14 [B26]; cl. 139 pag. 139.930.21 [Be- schuldigter]). Der Beschuldigte löste mit entsprechenden Fakturen Zahlungen der Alstom-Gruppe aus, liess die Gelder auf den Konten der Offshore-Gesellschaften eingehen und leitete sie anschliessend auf Anweisung der Verantwortlichen des Alstom-Konzerns an ihm bezeichnete Gesellschaften oder Alstom-Mitarbeiter (namentlich B1) weiter (cl. 127 pag. 18.9.1.126 [B29]). Der Beschuldigte verfügte über die ihm anvertrauten Gelder nicht, ohne zuvor eine Anweisung von Alstom aus Paris erhalten zu haben (cl. 14 pag. 12.30.0.1 ff.; ...14 ff. [B2]; cl. 139 pag. 139.930.23; ...25 [Beschuldigter]). So wurden die Abmachungen erfüllt, welche namens der Alstom-Gruppe zur Finanzierung und Realisierung der Grossprojekte, und damit im Interesse des Konzerns, gemacht worden waren. Der Umweg über den Beschuldigten respektive die eingesetzten Offshore- Gesellschaften wurde als nötig erachtet, weil Kommissionen nur bis zu einem bestimmten Anteil den Projektkosten zugeschlagen werden konnten (cl. 14 pag. 12.28.0.20; ...57 f. [B26]; pag. 12.34.0.17 [B30]; cl. 127 pag. 18.9.1.172; ...176 f. [B29]) und weil die Empfänger Zahlungen auf anderen als den offiziellen Kanälen erwarteten (cl. 15 pag. 12.37.0.6 [B28]; cl. 139 pag. 139.930.21 f. [Be- schuldigter]). Die Aussagen werden durch die vielen sich bei den Akten befindli- chen schriftlichen Zahlungsanweisungen von Alstom-Verantwortlichen an den Beschuldigten unterlegt (etwa cl. 72 pag. 7.15.2.211 ff.). Beispielsweise wies B26 den Beschuldigten am 24. Juli 1998 per Fax zu drei Vergütungen von total
56 - FF 1 Mio. an, welche ab dem Bankkonto der A2 S.A. am 31. Juli 1998 ausgeführt wurden (cl. 72 pag. 7.15.2.212–213). Nachdem B26 im März 1999 innerhalb der Alstom-Gruppe einen anderen Aufgabenbereich übernommen hatte (cl. 14 pag. 12.28.7), erteilte B2 derartige Anweisungen (etwa cl. 119 pag. 18.6.3.63– 66). Diese Vorgänge wurden in den Geschäftsunterlagen der Alstom-Gruppe do- kumentiert, stammen doch die gerade genannten Unterlagen aus Hausdurchsu- chungen bei dieser (cl. 119 pag. 18.6.3.8–35). Zwischen dem Beschuldigten und dem Alstom-Konzern bestand demnach ein Treuhandverhältnis mit dem Auftrag zur Vergütung der von den Gesellschaften bezeichneten Empfänger. Der Verlust der direkten Dispositionsmöglichkeit des wirtschaftlichen Eigentümers ist jedem Treuhandverhältnis immanent. Eine ab- strakte Gefahr, dass ein Treuhänder ihm anvertraute Werte weisungswidrig ver- wendet, besteht immer; das allein kann aber das Treuhandverhältnis mit einer gesetzlich verankerten Weisungsgebundenheit des Beauftragten (Art. 397 Abs. 1 OR) nicht per se zu einer Schädigung der Treugeberin machen. Dass das Treu- handverhältnis hier nur im dissimulierten Vertrag gründet, ändert angesichts sei- ner rechtlichen Verbindlichkeit nichts. Auch war innerhalb des Alstom-Konzerns und zwar auf Leitungsebene bekannt, in welchem Umfang und mit welchem Verwendungsauftrag Geschäftsvermögen dem Beschuldigten übertragen wurde (cl. 119 18.6.3.49; ...58–62); sämtliche Banküberweisungen waren dokumentiert (vgl. Fussnoten in der Anklageschrift zu Ziffer 2, S. 31–34; cl. 139 pag. 139.100.31–34). Die Akten belegen ferner – wenn auch nicht lückenlos –, dass der Beschuldigte der Alstom-Gruppe in periodischen Abständen schriftlich Rechenschaft über die ihm anvertrauten Gelder erstattete (cl. 119 pag. 18.6.3.214–230; so auch der Beschuldigte: cl. 139 pag. 139.930.26). Die Gelder blieben insoweit im Herrschaftsbereich der Alstom-Gruppe, auch wenn sie darauf keinen direkten Zugriff mehr hatte; das Gesellschaftsvermögen war unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht geschmälert. Soweit die Bundesanwaltschaft argumentiert, ein Schaden liege vor, da die Gel- der ohne Gegenleistung abdisponiert wurden, kann ihr nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Die Gelder sollten und wurden ja gerade nicht zur Erfüllung der simulierten Beratungsverträge ausgezahlt, sondern zur Finanzierung der Gross- projekte. Dem Vermögensabgang beim Alstom-Konzern stand wegen des Treu- handverhältnisses der Anspruch auf sichere Aufbewahrung und weisungsge- mässe Verwendung gegenüber. Aufgrund des Ausgeführten kann auch den Aus- führungen der Bundesanwaltschaft in ihrem Plädoyer, es sei den Anteilseignern der Gesellschaften ein Schaden in Form einer verminderten Dividende aufgrund verfälschter Geschäftszahlen entstanden (cl. 139 pag. 139.920.156), nicht beige- treten werden. Ein solcher Schaden ist in der Anklageschrift nicht behauptet und
57 - im Übrigen nicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 158 StGB, da die Norm nur das Vermögen der Gesellschaft und nicht jenes der Aktionäre schützt. d) Dass sich der Beschuldigte die Gelder angeeignet und im eigenen Interesse und zu eigenen Zwecken verwendet oder nicht weisungsgemäss weitergeleitet hätte, behauptet die Anklage nicht und ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den Akten (im gleichen Sinne die bereits erwähnte Einstellungsverfügung der franzö- sischen Behörden, cl. 131 pag. 7.0.0.2–12). Die Gelder sind vielmehr so verwen- det worden, wie von den Alstom-Verantwortlichen gewünscht. Hätte der Be- schuldigte, entgegen der langjährigen Praxis im Umgang mit den ihm anvertrau- ten Geldern, gestützt auf die simulierten Verträge Ansprüche erhoben oder die überwiesenen Gelder für sich oder seine Gesellschaften beansprucht, wäre es für den Alstom-Konzern ein Leichtes gewesen, die Simulation der Beratungsver- träge und das dissimulierte Treuhandverhältnis darzulegen, namentlich aufgrund der schriftlichen Verwendungsanweisungen an den Beschuldigten (z. B. cl. 119 pag. 18.6.3.63–66). Dazu hatte sie im Übrigen in keinem Moment Anlass. Auch erfüllt nicht jede Verletzung vertraglicher Pflichten des Treuhandverhältnisses zugleich den Straftatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Nach ge- festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt in der Verletzung der vertrag- lich vereinbarten Herausgabepflicht der von Dritten angenommenen Gelder an den Treuherrn allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung. Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB sei – so das Bundesgericht – nur dann er- füllt, wenn der Empfänger durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergel- dern (an sich selbst) zu einem Verhalten verleitet werde, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richte und sich daher schädigend auswirke (BGE 129 IV 124 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom
58 - den. Darüber hinaus ist ungewiss, ob die zwischen dem Beschuldigten und B31 streitbefangenen Gelder aus den in der Anklageschrift aufgeführten Zahlungen stammen. Anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, sich zusammen mit dem Rechtsbeistand des Alstom-Konzerns in der Schweiz, Fürsprecher B32, um die schnellstmögliche Rückführung der Gelder in die Dis- positionsbefugnis des Alstom-Konzerns zu bemühen (cl. 139 pag. 139.930.29). Was schliesslich das Argument einer Schädigung durch unnötige Transaktions- kosten betrifft, so stand den Zahlungen der Altsom-Gruppe ein tatsächlicher Auf- wand des Treunehmers gegenüber, den auch andere Dienstleister beansprucht hätten. e) Soweit die Bundesanwaltschaft auf ein mögliches Reputationsrisiko als Ver- mögensgefährdung abstellt, ist fraglich, ob die Schaffung eines solchen Risikos den Tatbestand im Sinne von Art. 158 StGB überhaupt erfüllen könnte, denn ein Vermögensschaden bestimmt sich nach objektiv-wirtschaftlichen Gesichtspunk- ten (ARZT, Basler Kommentar, a. a. O, Art. 146 StGB N. 80). Die Bundesanwalt- schaft führt insoweit nicht aus, worin ein wirtschaftlicher Schaden hätte bestehen sollen. Eine Einziehungsgefahr hinsichtlich der überwiesenen Gelder für den Al- stom-Konzern ist ebenfalls nicht erstellt: Die Anklage führt nicht aus, in welchem Umfang über den Anklagepunkt 4 hinaus Gelder zu Bestechungszwecken hätten verwendet werden sollten. Für die dort angeführten Transaktionen ist eine Straf- barkeit jedoch gerade nicht gegeben (dazu E. 8.4–8.6), und es fehlt deshalb an einem Einziehungsrisiko. f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ein Schaden der Alstom- Gesellschaften nicht erstellt ist. 7.4.2.2 Pflichtwidrigkeit a) Die Anklageschrift (S. 34, cl. 139 pag. 139.100.34) bezeichnet als pflichtwid- riges Verhalten der Alstom-Manager kumulativ den Abschluss von Scheinverträ- gen, die Instruktion zur Anfertigung gefälschter Rechnungen, die Freigabe der jeweiligen Zahlung und die damit schliesslich erwirkte Verbuchung als Be- triebsaufwand; pflichtwidrig wäre mit anderen Worten der ganze „Zahlungsme- chanismus“. b) Die Tathandlung der ungetreuen Geschäftsbesorgung wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Sie besteht in der Verletzung jener spezifischen Pflichten, die den Täter in seiner Stellung als Geschäftsführer generell, aber auch bezüg- lich spezieller Geschäfte zum Schutz des Auftraggebers beziehungsweise Ge- schäftsherrn treffen (BGE 120 IV 190 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts
59 - 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.3.3). Der Inhalt der Treuepflicht des Ge- schäftsbesorgers ergibt sich aus dem jeweiligen Grundverhältnis und ist im Ein- zelfall näher zu konkretisieren. Massgebliche Basis sind insbesondere gesetzli- che und vertragliche Bestimmungen, aber auch Statuten, Reglemente oder Be- schlüsse der Generalversammlung, der Gesellschaftszweck oder branchenspezi- fische Usanzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010, E. 8.4.1). Die Treuepflicht der Organe von Gesellschaften besteht grundsätzlich gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Aktionären, wobei es in erster Linie um Treuepflichten in Bezug auf das Vermögen als Ganzes und nur sekundär um einzelne Handlungspflichten geht (Urteil des Bundesgerichts 6B_223/2010 vom 13. Januar 2011, E. 3.3.1 mit Hinweisen). c) Das Tatbestandselement der Pflichtwidrigkeit müsste durch Nachweis des französischen Gesellschaftsrechts oder massgeblicher betriebsinterner Normen der Alstom-Gruppe erstellt sein. Dies ist der Anklage nicht gelungen: Über die konkreten Anstellungsverträge der Alstom-Manager und deren Pflichten ist nichts bekannt. Die Bundesanwaltschaft führte in ihrem Plädoyer zum angeklagten Zah- lungsmechanismus aus, dass die Beraterverträge zwischen dem Beschuldigten und den Alstom-Verantwortlichen vereinbart (cl. 139 pag. 139.920.136; ...158) und in einem internen Prozedere genehmigt worden seien (cl. 139 pag. 139.920.138). Den Parteien sei klar gewesen, dass der Beschuldigte die in den Vertragsdokumenten (allgemein) genannten Dienstleitungen nicht erbringen werde, dass jedoch auf entsprechende Rechnungsstellung durch ihn Auszahlun- gen veranlasst würden, die zur Realisierung von Projekten des Alstom-Konzerns verwendet würden (Anklageschrift, S. 24, 25 und 27 [cl. 139 pag. 139.100.24; ...25; ...27], jeweils mit den entsprechenden Aktenverweisen). Die im Wege der Rechtshilfe einvernommenen Alstom-Verantwortlichen erklärten, dass der Ab- schluss von Beratungsverträgen und die hiermit im Zusammenhang stehenden Kommissionszahlungen an respektive über die vom Beschuldigten zur Verfügung gestellten Offshore-Gesellschaften mit Billigung der Konzernspitze seit langem üblich gewesen sei und es diesbezüglich interne Regelungen und Kontrollme- chanismen gegeben habe (cl. 14 pag. 12.28.0.7 f.; 12.30.0.6 f.; ...17; cl. 118 pag. 18.6.2.28 ff.). Sämtliche Beraterverträge und getätigten Zahlungen seien mit Einverständnis ihrer Vorgesetzten erfolgt (etwa cl. 14 pag. 12.28.0.4 f.; ...18; ...77; 12.32.0.8; ...18; ...20; 12.31.0.2; ...5). Aufgrund der Aktenlage ergeben sich demnach keine Hinweise darauf, dass der in der Anklage dargelegte Zah- lungsmechanismus von B22, B26, B2 und B19 ohne Wissen der obersten Ge- sellschaftsorgane installiert und umgesetzt worden wäre. Vielmehr unterlagen sowohl der Abschluss von Beraterverträgen als auch die Freigabe von Geld- überweisungen einem intern definierten Prozedere, welches die Genehmigung durch die Konzernführung erforderte. Eine Pflichtverletzung der in der Anklage-
60 - schrift aufgeführten Manager ist demnach hinsichtlich der Vertragsabschlüsse und der Zahlungsfreigabe nicht ersichtlich. Ob der Abschluss und das Erstellen simulierter Verträge mit den Sorgfaltspflich- ten eines Geschäftsführers generell unvereinbar ist, braucht vorliegend nicht ent- schieden werden, denn die simulierten Vereinbarungen lösten keinerlei Vermö- gensverfügungen aus, sondern dienten einzig dem Zweck, die Verfügung kon- zernintern unter einem anderen Titel zu erfassen. Soweit die Bundesanwaltschaft in ihrem Plädoyer vorbringt, die Alstom-Verantwortlichen (Geschäftsführer und Gesellschaftsorganen) hätten gegen ihre Vermögensbetreuungspflichten ver- stossen, indem sie die dem Beschuldigten anvertrauten Mittel nicht wieder in die Bankkonten der Gesellschaften rückgeführt hätten (cl. 139 pag. 139.920.146), bildet eine solche Unterlassung nicht Gegenstand der Anklage. d) Eine Pflichtverletzung der in der Anklageschrift aufgeführten Alstom- Verantwortlichen B19, B26, B2 und B22 ist also nicht erstellt. 7.4.2.3 Geschäftsführereigenschaft Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensin- teressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b je mit Hinweisen). Die Stellung als Geschäftsführer erfordert ein hinreichendes Mass an Selbst- ständigkeit, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unterneh- mens verfügen kann (BGE 120 IV 190 E. 2b; DONATSCH, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, ZStrR 120/2002, S. 1 ff., 2 f.; URBACH, Die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 158 StGB, Diss. Zürich 2002, S. 33 ff.). Nach herrschender Lehre und Praxis ist der Tatbestand des Treuebruchs namentlich auf selbstständige Geschäftsfüh- rer (sowie auf operationell leitende Organe) von juristischen Personen bezie- hungsweise Kapitalgesellschaften anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 6B_66/2008 vom 9. Mai 2008, E. 6.3.2 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtspre- chung). Die Pflichtwahrnehmung bezüglich fremder Interessen muss den typi- schen und wesentlichen Inhalt des Rechtsverhältnisses bilden, und die verwalte- ten Vermögensinteressen müssen von einigem Gewicht sein. Die Anklageschrift führt nicht aus, ob und inwiefern die Alstom-Mitarbeiter B22, B19, B26 und B2 über eine selbstständige Kompetenz zur Betreuung von Ge-
61 - sellschaftsvermögen gerade im Bereich der aufgelisteten Zahlungen verfügten. Soweit bezüglich der Funktionen der Alstom-Mitarbeiter auf die unter Ziffer 0.4 gemachten Vorbemerkungen verwiesen wird, kann dahin gestellt bleiben, ob die- se überhaupt Teil des Anklagesachverhaltes bilden, denn die dortigen Ausfüh- rungen geben keinerlei konkrete Hinweise auf die Funktionen und Befugnisse der genannten Personen, sondern beschränken sich auf die nicht weiter belegten Folgerungen der Bundesanwaltschaft, die Alstom-Mitarbeiter seien tatsächlich mit sehr weitgehenden eigenständigen Verfügungskompetenzen ausgestattet gewesen und hätten in dieser Funktion auch eine Garantenstellung für das Ge- sellschaftsvermögen gehabt (Anklageschrift, S. 6–10, cl. 139 pag. 139.100.6– 10). Andererseits wird die Geschäftsführereigenschaft der in der Anklageschrift genannten Manager vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt, sondern selber behauptet (cl. 139 pag. 139.930.22 f.; ...25; ...27; ...120). Aus den Befragungen der Alstom-Manager ergeben sich Hinweise auf die Art, wie Grossprojekte abge- wickelt wurden und auf die Tätigkeiten, die sie in diesem Zusammenhang, be- sonders bei der Abwicklung von Kommissionen, ausübten. Diese lassen vermu- ten, dass sie dabei selbständige Verantwortung trugen, geben aber kein umfas- sendes Bild vom allgemeinen Grad an Unabhängigkeit, wie er nach Praxis und Lehre für die Geschäftsführerqualität als wesentlich erachtet wird. Die Frage der Täterqualität kann jedoch offen bleiben, da der objektive Tatbestand der unge- treuen Geschäftsbesorgung bereits aus den vorstehend genannten Gründen (E. 7.4.2.1–7.4.2.2) nicht erfüllt ist. 7.4.3 Zusammenfassend steht mithin fest, dass es nach schweizerischem Recht an einer strafbaren Haupttat im Sinne von Art. 158 StGB, begangen durch die Al- stom-Mitarbeiter B19, B26, B2 und B22, fehlt. Ohnehin kommt mangels Bereicherungsabsicht der Alstom-Manager eine qualifi- zierte ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB nicht in Betracht (vgl. E. 7.2.2). Der Grundtatbestand verjährt in 7 respektive 7 ½ Jahren ab Tatzeitpunkt (Art. 158 Abs. 1 i. V. m. Art. 97 Abs. 1 lit. c und Art. 98 lit. a StGB resp. Art. 70 Abs. 1 lit. c und Art. 71 lit. a aStGB). Als jeweils letzten Handlungs- moment benennt die Anklage die Gutschrift auf den in den Rechnungen bezeich- neten Bankkonten. Konkret erfolgten alle Gutschriften bis spätestens am 5. April 2000 (Anklageschrift, S. 33–34, Ziff. 2.14 und 2.15, cl. 139 pag. 139.100.33–34). Demnach ist die 7-jährige Verjährungsfrist für alle (haupt-)täterschaftlichen Hand- lungen nach Anklagepunkt 2 eingetreten. 7.4.4 Gehilfenschaft Gemäss Art. 25 StGB ist strafbar, wer zu einem Verbrechen oder zu einem Ver- gehen vorsätzlich Hilfe leistet. Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen der
62 - strafbaren Gehilfenschaft nicht näher. Nach der Rechtsprechung gilt als Hilfeleis- tung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwir- kung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen, also einen kausalen Beitrag darstellen, und dadurch die Erfolgs- chancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre; die Förderung der Tat genügt. Subjektiv ist vorausgesetzt, dass der Gehilfe weiss oder damit rech- net, eine bestimmt geartete Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Voraussicht des Geschehensablaufs gehört. Ausreichend ist, dass der Gehilfe die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt, während er Einzelheiten der Tat nicht zu kennen braucht (zum Ganzen: BGE 121 IV 109 E. 3a S. 119; 120 IV 265 E. 2c/aa S. 272; Urteil des Bundesgerichts 6S.400/2004 vom 11. Okto- ber 2005, E. 6.1). Der Beschuldigte hat die Vorwürfe der Bundesanwaltschaft stets als unhaltbar bezeichnet und vorgebracht, er habe sich nie vorstellen können, dass bei Alstom etwas Illegales vorgefallen wäre. Der Beschuldigte weist in der Hauptverhand- lung auf den hohen Rang seiner Gesprächspartner hin (cl. 139 pag. 139.930.31) und erklärt, die Direktoren von Alstom hätten ihm stets versichert, dass die Ver- wendung des Geldes legal sei. Er habe hieran nie gezweifelt (cl. 139 pag. 139.930.32). Das Geld sei zudem aus offiziellen Konten der Alstom- Gesellschaften geflossen, und er habe seine Instruktionen immer direkt aus Paris erhalten. Er habe während all seiner Besprechungen in Paris nie den geringsten Zweifel daran gehabt, dass die an ihn getätigten Zahlungen konzernintern korrekt verlaufen seien. Hinsichtlich der durch ihn (für sich und B20) eingenommenen Kommissionen habe es einen Wechsel in der Berechnungsmethode gegeben, jedoch seien die Kommissionen in Höhe von Fr. 941'000.– von Alstom während seiner gesamten Tätigkeit für den Konzern seit 1979 nie beanstandet worden (cl. 139 pag. 139.930.27). Diese Aussagen sind plausibel und werden durch die Akten hinsichtlich der Zahlungsabläufe bestätigt (etwa cl. 118 pag. 18.6.2.286–306; cl. 119 pag. 18.6.3.244–272; ...338–348). Aufgrund der Aktenlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass der Beschuldigte in Betracht gezogen hat, die vom Alstom- Konzern getätigten Zahlungen resultierten aus strafbaren Handlungen oder seien zur Begehung solcher bestimmt, und dass er diese Straftaten durch den Ab- schluss simulierter Verträge und das Ausstellen fiktiver Rechnungen unterstützt habe. Dafür spricht auch der Umstand, dass er für die Verantwortlichen der Al- stom-Gruppe periodisch Abrechnungen und Aufstellungen über die Verwendung und den Verbleib der ihm anvertrauten Gelder machte (cl. 139 pag. 139.930.26).
63 - 7.5 Als Ergebnis steht fest, dass es auf Seiten der Alstom-Mitarbeiter B19, B26, B2 und B22 an einer Straftat sowohl nach französischem als auch nach schweizeri- schem Recht fehlt und dass sie überdies verjährt wäre. Das schliesst einen Schuldspruch wegen Gehilfenschaft aus, welchem zusätzlich der Mangel an Vorsatz des Beschuldigten der Unterstützung einer vorsätzlich begangenen Haupttat entgegenstünde. Der Beschuldigte ist demnach vollumfänglich vom Vorwurf der Gehilfenschaft zur ungetreuen Geschäftsführung (Anklagepunkt 2) freizusprechen.
64 - 8.1.2 Subjektiv ist Vorsatz erforderlich, wobei dolus eventualis genügt. Der Täter muss voraussehen und in Kauf nehmen, dass sein Angebot den Beamten beeinflussen könnte, d. h., er muss um den Bezug zwischen Leistung und Gegenleistung wis- sen und ihn auch wollen (BGE 126 IV 141 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6S.108/1999 vom 28. September 2000, E. 2d). 8.2 Die Bundesanwaltschaft wirft dem Angeklagten vor, er habe auf Instruktionen von B2 am 5. Juli 2000 einerseits den Betrag von FF 469'325.– ab dem Konto der A3 Holding Ltd. bei der Bank A17 und andererseits gleichentags den Betrag von FF 272'309.– (entsprechend EUR 41'529.75) ab einem Konto der A2 S.A. zu Gunsten der A18 Ltd., BVI, mit Konto 48059 bei der Bank A19 in Luxemburg ab- disponiert. Diese Beträge habe B33 namens der A18 Ltd. über verschiedene Konten zwecks Erfüllung eines von Unbekannt im Auftrag von Alstom an B35, damals Mitglied des brasilianischen Rechnungshofes, abgegebenen Zahlungs- versprechens weitergeleitet, damit dieser sich für die Vergabe des Vertrages B34 an A15 beziehungsweise Alstom beziehungsweise für dessen Finanzierung durch den Bundesstaat São Paulo einsetze. Die Bundesanwaltschaft führte in ih- rem Plädoyer aus, die (beiden) Schmiergeldzahlungen an B35 seien durch bei den Akten befindliche Dokumente und Aussagen (ehemaliger) führender Mitar- beiter der Alstom-Gruppe belegt (cl. 139 pag. 139.920.196). Zudem habe der Beschuldigte gegenüber dem verdeckten Ermittler geäussert, über von ihm ein- gerichtete Kontostrukturen Schmiergeldzahlungen an Politiker in Asien zu leisten. 8.3 Der Beschuldigte wies anlässlich der Hauptverhandlung die gegen ihn erhobe- nen Vorwürfe als haltlos zurück. Er habe nie Zweifel an der Rechtmässigkeit der von und für Alstom geleisteten Zahlungen gehabt (cl. 139 pag. 139.930.25). Auch kenne er B35 nicht (cl. 139 pag. 139.930.33). Der Verteidiger bestritt nicht, dass die beiden Zahlungen von seinem Mandanten an die A18 Ltd. getätigt worden sind. Die Alstom-Gruppe hätte direkte Beratungsverträge mit dieser Gesellschaft abgeschlossen und einen Teil der Beratungshonorare, die sich auf ein Vielfaches dessen belaufen würden, was der Beschuldigte überwiesen habe, direkt an die A18 Ltd. gezahlt. Die Anklage sei in diesem Punkt jedoch reine Spekulation, da nicht nachgewiesen sei, dass die von seinem Mandanten durchgeführten Zah- lungen letztendlich überhaupt an B35 geflossen seien (cl. 139 pag. 139.920.394; ...406). 8.4 Aufgrund der Aktenlage ist erwiesen, dass der Beschuldigte – wie in der Ankla- geschrift dargelegt – auf Anweisung von B2 die Überweisungen von FF 469'325.– ab dem Konto der A3 Holding Ltd. bei der Bank A17 und von FF 272'309.– (entsprechend EUR 41'529.75) ab dem Konto der A2 S.A. bei der Bank A7 jeweils „im Auftrag eines Kunden“ zu Gunsten von A18 Ltd. mit Kon- to 48059 bei der Bank A19 in Luxemburg veranlasste und dass die Beträge je-
65 - weils am 5. Juli 2000 abdisponiert wurden. Des Weiteren ist erstellt, dass die A18 Ltd. am 29. Oktober 1996 in Tortola/British Virgin Islands gegründet wurde und B33 ab dem 6. November 1996 deren Direktor (cl. 60 pag. 7.10.1.2 ff.) war. Daneben ergibt sich, dass die A18 Ltd. bei der Bank A20 in Zürich über ein Na- men-Konto lautend auf „A18 Ltd.“ verfügte. B33 und B36 waren gegenüber der Bank unterschriftsberechtigt (cl. 60 pag. 7.10.1.42); zudem war B33 als der wirt- schaftlich Berechtigte (cl. 60 pag. 7.10.1.44) angegeben. Aus den Akten ergibt sich ebenfalls, dass B33 verschiedene „invoices“ verfasste, welche er Alstom re- spektive A15 zustellte, mit der Anweisung, bestimmte Beträge zu überweisen, zuerst an die Bank A20 in Zürich (cl. 120 pag. 18.6.4.139) und spätestens ab
66 - 8.5 Zudem bestehen erhebliche Zweifel an einem tatbestandsmässigen Verwen- dungszweck der Mittel. Gegenstand der Anklage bildet der Vorwurf, dass B35 sich als Mitglied des Rechnungshofes von São Paulo für die Vergabe des Ver- trages B34 an A15 beziehungsweise Alstom beziehungsweise dessen Finanzie- rung durch den Bundesstaat São Paulo eingesetzt habe und hiefür entschädigt worden sei. 8.5.1 Von den französischen und schweizerischen Strafverfolgungsbehörden befragt, sagten Mitarbeiter der Alstom-Gruppe aus, dass Zahlungen zur Akquirierung und zur Durchführung von Verträgen sowie Kommissionen an die jeweiligen Agenten und Berater („agents“) vor Ort geleistet worden seien. Wie die Mittel von den Agenten und Beratern anschliessend (weiter-)verwendet wurden, vermochte die Mehrzahl der befragten Mitarbeiter jedoch nicht zu sagen (cl. 14 pag. 12.28.0.20; ...58 [B26]; 12.29.0.4–5; ...34; ...36 [B23]; 12.30.2; ...4; ...16–18 [B2]; 12.31.0.3 [B19]; 12.32.0.3; ...5–6 [B24]; 12.34.0.17 [B30]; cl. 15 pag. 12.37.0.4 [B28]). So- weit die Einvernommenen Auskunft über die weitere Verwendung der Gelder durch die örtlichen Agenten machen konnten oder wollten, handelte es sich um kaum mehr als Vermutungen (cl. 14 pag. 12.35.0.3 [B39]; 12.36.0.3 [B40]). Die Aussagen der Befragten stimmten grundsätzlich darin überein, dass keinerlei Bestechungszahlungen geleistet worden seien (cl. 14 pag. 12.28.0.3 [B26]; 12.31.0.3 [B19]; 12.32.0.5 [B24]). Soweit Zahlungen an Lobbyisten und politisch exponierte Personen geflossen seien, sei dies in den 80er und 90er Jahren auf dem internationalen Markt üblich und bis 2000 nicht strafbar gewesen (cl. 15 pag. 12.37.0.4 [B28]; 12.38.0.2 [B41]; 12.39.0.5 [B42]; cl. 127 pag. 18.9.1.170; ....175 [B29]). Diese Vorgehensweise habe sich jedoch im Jahr 2000 mit der Umsetzung der internationalen Korruptionsbestimmungen (gemeint das OECD- Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997, SR 0.311.21) ge- ändert (cl. 14 pag. 12.28.0.18 f. [B26]; 12.30.2; ...6; ...18 [B2]; cl. 15 pag. 12.37.0.4; ...6; 8–9 [B28]; 12.39.0.3 [B42]). Aufgrund dieser Aussagen bestehen Zweifel, dass die vom Beschuldigten im Jahre 2000 geleisteten Zahlungen zur Bestechung fremder Amtsträger bestimmt waren, auch wenn diese Möglichkeit nicht ganz ausgeschlossen ist. Beweis kön- nen auch die Aussagen des „VE-Diemer“ nicht bilden: Zum einen beziehen sie sich auf angeblich über den Beschuldigten an Amtsträger in Asien geflossene Bestechungszahlungen, die nicht Gegenstand der Anklage bilden; zum anderen sind die Aussagen nicht verwertbar (E. 4.2, 5.3). Es bestehen demnach nicht auszuräumende Zweifel daran, dass die der Anklage zugrunde liegenden Über- weisungen zu Bestechungszwecken gemacht wurden, weshalb der Beschuldigte auch aus diesem Grund freizusprechen ist.
67 - 8.5.2 Darüber hinaus bleibt unklar, ob und wenn ja inwieweit gerade B35 auf die Ver- tragsvergabe oder dessen Finanzierung amtlichen Einfluss hatte und diesen ausübte. Aufgrund eines in den Akten enthaltenen Zeitungsartikels (cl. 128 pag. 18.9.2.132 f.) und der im Internet zugänglichen Informationen (etwa http://1; http://2; http://3) kann unterstellt werden, dass B35 seit 1997 Mitglied des Rech- nungshofes von São Paulo und somit fremder Amtsträger im Sinne von Art. 322 septies StGB war. Der Zeuge B29 sagte zu möglichen Bestechungszahlun- gen im Zusammenhang mit dem Vertrag B34 aus, dieser sei bereits 1983 ausge- handelt und nicht öffentlich ausgeschrieben worden (cl. 127 pag. 18.9.1.125; ...166). Ende 1989 sei lediglich über die Durchführung des bereits geschlosse- nen Vertrages sowie über die Erweitung B34 verhandelt worden, welche eben- falls nicht (international) ausgeschrieben worden sei, weshalb das Firmenkonsor- tium aus A15, A23 und A24 keine internationale Konkurrenz gehabt habe (cl. 127 pag. 18.9.1.125). Insoweit kommt schon in zeitlicher Hinsicht eine Intervention von B35 in seiner Stellung als Berater des Rechnungshofes kaum in Betracht. Darüber hinaus obliegt dem Rechnungshof die Aufsicht über Buchführung, Haushaltspolitik, Wirtschaftsführung und Staatseigentum des Bundesstaates São Paulo sowie über entsprechende direkt oder indirekt verwaltete (Eigen-)Betriebe und durch diese institutionalisierten oder mandatierten Einrichtungen in Bezug auf Gesetzmässigkeit, Legitimität, Wirtschaftlichkeit und Verwendung von Sub- ventionen. Hingegen obliegt die Überprüfung natürlicher und juristischer Perso- nen, die mittels Abkommen, Verträgen, Übereinkünften oder anderer gleicharti- ger Vereinbarungen durch die öffentliche Hand genehmigte Unterstützungen, Subventionen oder Geldmittel verwenden, nicht dem Rechnungshof (vgl. http://www.tce.sp.gov.br/instituicao/sobre/competencia.shtm) . Einfluss auf die Vergabe oder Durchführung öffentlicher Projekte kommt dem Rechnungshof demnach nicht zu (cl. 127 pag. 18.9.1.172 [B29]). Inwieweit B35 in seiner Stel- lung als Amtsträger hätte intervenieren können, ist also nicht ersichtlich. 8.6 Schliesslich verfügt das Gericht über keine – verwertbaren – Informationen, die den Schluss hinreichend begründen, der Beschuldigte habe gewusst oder zu- mindest damit gerechnet, mit den genannten Transaktionen Bestechungsgelder zu verschieben. Der Beschuldigte sagte anlässlich der Hauptverhandlung aus, dass ihm von den Verantwortlichen der Alstom-Gruppe stets versichert worden sei, die Gelder würden nur für legale Zwecke verwendet (cl. 139 pag. 139.930.31).
68 - oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren. 9.1.1 Strafbar ist die Vereitelungshandlung als solche, unbesehen eines Vereitelungs- erfolgs. Die Geldwäscherei ist mithin ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 127 IV 20 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 6S.22/2003 vom 8. September 2003, E. 1.2.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 129 IV 322]). Tatobjekt der Geldwä- scherei sind alle Vermögenswerte, die einem Verbrechen entstammen (BGE 124 IV 274 E. 3 mit Hinweisen). Der Tatbestand verlangt aufgrund seines akzessori- schen Charakters neben dem Nachweis der Geldwäschereihandlung sowohl den Nachweis der Vortat als auch den Nachweis, dass die Vermögenswerte aus eben dieser Vortat herrühren. Für die strafbare Handlung ist charakteristisch das Bestreben des Täters, die deliktisch erworbenen Vermögenswerte durch Anony- misierung als legal erscheinen zu lassen, um sie von einer Beschlagnahme und Einziehung durch die Strafverfolgungsbehörden fernzuhalten, und gleichzeitig durch die Verwischung des "paper trail", d. h. der zum Ursprung führenden do- kumentarischen Spur, Rückschlüsse auf den Vortäter und den kriminellen Ur- sprung der Vermögenswerte zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts 6B_321/2010 vom 25. August 2010, E. 3.1; PIETH, Basler Kommentar, a. a. O., Art. 305 bis StGB N. 6). Vermögenswerte, die nicht (mehr) der Einziehung unter- liegen, scheiden daher als taugliche Tatobjekte von Art. 305 bis StGB aus (PIETH, a. a. O., N. 29; ACKERMANN, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, Zürich 1998, § 5/StGB 305 bis N. 242; CASSANI, Com- mentaire du droit pénal suisse, a. a. O., Art. 305 bis StGB N. 28; DONATSCH/WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2004, S. 400). Die Handlung muss typischerweise geeignet sein, die Einziehung zu gefährden. Nach der Konzeption von Art. 305 bis StGB stellt nicht jede Annahme oder Weitergabe von Verbrechenserlös eine Geldwäsche- reihandlung dar (ACKERMANN, a. a. O., N. 250, 261, 267; PIETH, a. a. O., Art. 305 bis StGB N. 35; CASSANI, a. a. O., Art. 305 bis StGB N. 32). Nach der Rechtsprechung kommt aber selbst einfachsten Tathandlungen die Eignung zu, die Einziehung zu vereiteln (BGE 128 IV 117 E. 7a; 127 IV 20 E. 3a; zum Gan- zen: Urteile des Bundesgerichts 6B_88/2009 vom 29. Oktober 2009, E. 4; 6B_321/2010 vom 25. August 2010; E. 3.1). Nach Art. 305 bis Ziff. 3 StGB wird der Täter auch bestraft, wenn die Haupttat im Ausland begangen wurde und diese ebenfalls am Begehungsort strafbar ist. Ob die im Ausland begangene Vortat als Verbrechen zu qualifizieren ist, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (BGE 126 IV 255 E. 3b/aa). 9.1.2 In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Nach Art. 12 Abs. 2 StGB begeht ein Verbrechen oder Vergehen vor- sätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Eventualvorsätzlich handelt,
69 - wer den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung der Tat für mög- lich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2; 133 IV 222 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 6P.141/2006 vom 28. Dezember 2006, E. 2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 131 IV 1], je mit Hinweisen). 9.2 Die Bundesanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er habe Geldwäscherei- handlungen begangen, indem er Gelder, die (1) durch qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung aus dem Gesellschaftsvermögen der Alstom-Gruppe aus- geschleust worden beziehungsweise (2) für die Erfüllung von Bestechungsver- sprechen bestimmt gewesen seien, grenzüberschreitend weitertransferiert habe (Anklageschrift Ziff. 3, S. 36; cl. 139 pag. 139.100.36). 9.3 Der Beschuldigte bestreitet nicht, die in der Anklageschrift aufgeführten Transak- tionen selber vorgenommen beziehungsweise Dritte dazu angewiesen zu haben. Nach seiner Einlassung rührten die Gelder nicht aus einer Straftat her; auch sei ihm von den Verantwortlichen der Alstom-Gruppe stets versichert worden, dass die Gelder nicht Bestechungszwecken dienten, und er habe keinen Grund ge- habt, hieran zu zweifeln (cl. 139 pag 139.930.31). 9.4 9.4.1 Die für die erste Alternative wesentliche Vortat bezeichnet die Anklageschrift als qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung. Auch wenn die geschädigte Person nicht genannt und die Vortatbegehung nicht umschrieben wird, geht die Kammer davon aus, dass damit Überweisungen gemeint sind, welche in ihrer Art – wenn auch in geringerem Umfang – im Anklagepunkt 2 als Haupttat umschrieben sind und von der Bundesanwaltschaft als qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung angesehen werden. Dieser Vorwurf ist unbegründet, weil es zu keiner Schädi- gung kam (E. 7.4.2.1) und in Ermangelung einer Bereicherungsabsicht der Al- stom-Manager insoweit kein Verbrechen vorliegt (E. 7.2.2 und 7.4.3). Für diese Alternative fehlt es daher an einer tatbestandsmässigen Vortat. 9.4.2 Hinsichtlich des zweiten Vorwurfs, der Verwendung zur Bezahlung von Beste- chungsversprechen, ist anzumerken, dass eine Tathandlung von vornherein hin- sichtlich der Transaktionen zu Gunsten von Gesellschaften als Endempfänger ausscheidet, da diese keine Amtsträger sein können. Zahlungen an Privatperso- nen scheiden ebenfalls als Vortaten einer Geldwäscherei aus, da Schmiergeld- zahlungen lediglich Vergehen darstellen (Art. 4a i. V. m. Art. 23 UWG). Soweit die Bundesanwaltschaft in den Anklageziffern 3.1.1, 3.1.6, 3.1.7, 3.1.9– 3.1.11, 3.1.14, 3.1.15, 3.1.18, 3.1.19, 3.1.21–3.1.24, 3.1.29, 3.1.31, 3.1.32,
70 - 3.1.34, 3.1.35, 3.1.37, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.7, 3.2.8 und 3.2.11–3.2.12 behauptet, dass Gelder an fremde Amtsträger geflossen seien, stellt sich die Frage, ob ein taugliches Handlungsobjekt vorliegt. Das dafür entscheidende gesetzliche Mo- ment des Herrührens „aus“ einem Verbrechen entspricht dem Erlangen aus einer Straftat, welches nur eine Variante des Einziehungstatbestandes (Art. 70 Abs. 1 StGB) darstellt. Wenn das Gesetz explizit den Deliktslohn einzuziehen erlaubt – „Verbrechen soll sich nicht lohnen“ –, so hat es ihn jedoch bewusst vom Tatbe- stand der Geldwäscherei ausgenommen. So wurde – entgegen den Vorschlägen Bernasconis – bereits im Entwurf des Bundesrates darauf verzichtet, das „Vor- waschen“ zu pönalisieren, denn damit wäre es zur indirekten Bestrafung ansons- ten gemäss Art. 22 StGB/ 21 aStGB strafloser Vorbereitungshandlungen ge- kommen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II S. 1061 ff., 1082; ACKERMANN, Kommentar Ein- ziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, a. a. O., § 5/StGB 305 bis
N. 155). Nur der gezahlte Verbrechenslohn, also die Belohnung oder Entschädi- gung für die Ausführung des Verbrechens, ist Tatobjekt der Geldwäscherei (ACKERMANN, a. a. O., N. 144). Wurde ein bestimmter Lohn lediglich verspro- chen, stellt dieser kein taugliches Geldwäschereiobjekt dar. Geldwäscherei am Tatwerkzeug (instrumentum sceleris) ist auszuschliessen, solange dieses nicht aus einem Verbrechen herrührt (ACKERMANN, Geldwäscherei – Money Launde- ring, Diss. Zürich 1992, S. 241 f.). Die zur Erfüllung von Bestechungsversprechen weitertransferierten Gelder resultieren jedoch nicht aus einem Verbrechen, son- dern sind höchstens zu einem solchen bestimmt. In der Tatbestandsalternative des Versprechens gehört aktive Bestechung zu den Verbrechen, die kein Ver- mögen generieren; dies ist nur bei der passiven Bestechung der Fall und zwar erst nach Gewährung des Vermögensvorteils beziehungsweise der Bezahlung. 9.4.3 Da der Beschuldigte vom Vorwurf der Geldwäscherei durch Erfüllung von Beste- chungsversprechen freizusprechen ist, selbst wenn der in der Anklage beschrie- bene Sachverhalt als wahr unterstellt würde, braucht auf die von der Verteidi- gung vorgebrachten Einwände der Verjährung des einzig hinreichend beschrie- benen Grundtatbestands der Geldwäscherei, des mangelnden Nachweises des behaupteten Sachverhaltes und der Verletzung des Anklageprinzips (keine Aus- führungen zu den objektiven und subjektiven Merkmalen des Qualifikationstatbe- standes, nicht-amtliche Tätigkeit des Geldempfängers und nicht dargelegte Strafbarkeit des Empfängers nach ausländischem Recht) nicht näher eingegan- gen zu werden.
72 - Hingegen haben die im Bankverkehr gebrauchten Formulare A Beweiskraft hin- sichtlich der wirtschaftlichen Berechtigung an Bankkonten. Dementsprechend wäre die Unterzeichnung zweier Formulare A durch den Beschuldigten strafbar (E. 6.4.5), während seine Urheberschaft in weiteren acht Fällen nicht nachgewie- sen und teilweise verjährt ist (E. 6.4.3). b) Das schweizerische Recht ist auf die Anklage wegen Gehilfenschaft zu unge- treuer Geschäftsbesorgung nicht anwendbar; denn die Geschäftsführer der Alstom-Gruppe handelten ausschliesslich in Frankreich und ein Schaden dieser Gruppe ist in der Schweiz nicht eingetreten (E. 7.2). Der Beschuldigte wäre als aussenstehender Gehilfe höchstens dann verantwortlich, wenn das Handeln der Geschäftsführer – so wie es die Anklage umschreibt – auch nach französischem Recht strafbar ist. Dies wurde nicht nachgewiesen. Schliesslich wären entspre- chende Handlungen nach französischem Recht nicht strafbar und verjährt (E. 7.3). Eine Beurteilung nach schweizerischem Recht würde zu keinem anderen Ergeb- nis führen (E. 7.4). Namentlich ist nicht belegt, dass die vereinbarte Verwaltung und Weiterleitung der dem Beschuldigten von der Alstom-Gruppe zugeleiteten Mittel bei dieser zu einem wirtschaftlichen Nachteil geführt hat; durch die Einstel- lung entsprechender französischer Verfahren gegen Verantwortliche der Alstom- Gruppe ist dies sogar widerlegt (E. 7.4.2.1). Ebenso wenig erstellt ist eine Pflichtwidrigkeit nach französischem Recht (E. 7.4.2.2). Ein Vorsatz, durch seine Handlungen eine ungetreue Geschäftsbesorgung seitens der Alstom- Verantwortlichen unterstützt zu haben, konnte dem Beschuldigten nicht nachge- wiesen werden (E. 7.4.4). Die Verjährung ist auch nach inländischem Recht ein- getreten, weil sich das Urteil, so wie die Anklage lautet, auf die nicht-qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung zu beschränken hat (E. 7.4.3). c) Nachdem der Zusammenhang zwischen Zahlungen des Beschuldigten an ei- ne uruguayische Gesellschaft und einem Vorteil eines brasilianischen Amtsträ- gers nicht erstellt wurde, zudem Zweifel an der erforderlichen exekutiven Kompe- tenz dieser Person und einer entsprechenden Vorstellung auf Seiten des Be- schuldigten bestehen, ist der Anklagevorwurf der Auslandsbestechung materiell unbegründet (E. 8.4–8.6). d) Nachdem weder ungetreue Geschäftsbesorgung noch Bestechung rechtsge- nüglich erstellt sind, fehlt es an der für die angeklagte Geldwäscherei vorausge- setzten Vortat, hinsichtlich des erstgenannten Deliktes auch an der erforderlichen Qualität als Verbrechen (E. 9.4).
73 -
75 - Die Honorare und Auslagen verstehen sich ohne Mehrwertsteuer (Art. 14 BStKR). 12.1.2 Die Entschädigung oder Genugtuung kann unter anderem herabgesetzt oder verweigert werden, wenn die beschuldigte Person rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat oder wenn die Aufwendungen der beschuldigten Person geringfügig sind (Art. 430 Abs. 1 lit. a und c StPO). 12.2 Rechtsanwalt Erni reichte anlässlich der Hauptverhandlung am 12. April 2011 eine Aufstellung der Schadensersatzforderungen des Beschuldigten ein (cl. 139 pag. 139.920.039 f.). Diese beläuft sich auf insgesamt Fr. 3'848'467.10 und um- fasst Anwaltskosten, weitere Beratungskosten sowie den geschätzten Er- werbsausfall. Innert der ihm gesetzten Frist übermittelte der Verteidiger sodann dem Gericht eine detaillierte Aufstellung der Leistungen von Fürsprecher B3 in diesem Strafverfahren (cl. 139 pag. 139.521.453–473.) sowie Steuerunterlagen des Beschuldigten für die Jahre 2002/2003 (cl. 139 pag. 139.521.474–491 ff.). 12.3 12.3.1 Der Beschuldigte macht Anwaltskosten für seine erbetene Verteidigung während des Strafverfahrens für die Zeit vom 13. Dezember 2003 bis 15. April 2011 von insgesamt Fr. 421'349.60 (ohne Aufwand und Auslagen für die Hauptverhand- lung, aber inkl. MwSt.) geltend. Die anwaltliche Verbeiständung war erforderlich, da die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. a, b und d StPO seit Beginn der anwaltlichen Tätigkeit vorlagen: Der Beschul- digte befand sich 49 Tage in Untersuchungshaft (cl. 3. pag. 6.1.0.1 ff.; ...222), ihm drohte eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (siehe Anträge der Bun- desanwaltschaft Ziff. III. 1, S. 3 dieses Urteils; cl. 139. pag. 139.920.436) und die Bundesanwaltschaft vertrat die Anklage persönlich während der Hauptverhand- lung. Der Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten ist damit dem Grunde nach ge- geben. 12.3.2 a) Der Straffall beinhaltete in mehreren Punkten Schwierigkeiten in tatsächlicher Hinsicht: Die Anklageschrift umfasste mehrere, im Kontext nicht miteinander zu- sammenhängende und zum Teil komplexe Sachverhalte. Das Verfahren respek- tive Akten, Einvernahmen und Verhandlung erforderten eine umfangreiche Sprachkompetenz (Deutsch, Französisch; ferner auch Englisch und Italienisch). In rechtlicher Hinsicht stellten sich anspruchsvolle Fragen der Beweiserhebung und -verwertung, des ausländischen Rechts und auch des Gesellschafts- und weiteren Privatrechts. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Punkte und in Anwendung der Vorschriften des BStKR ist ein Stundensatz in Höhe des gesetz- lichen Maximums von Fr. 300.– angemessen. Der Stundenansatz für die zu ver-
76 - gütende Reisezeit beträgt gemäss ständiger Praxis des Bundesstrafgerichts Fr. 200.– (vgl. statt vieler: Entscheide des Bundesstrafgerichts SK.2006.4 vom
78 - Gemäss Steuerunterlagen betrug das Bruttoeinkommen des Beschuldigten in den beiden Jahren vor seiner Verhaftung (2002 und 2003) Fr. 160'000.– (cl. 139 pag. 139.521.475) respektive Fr. 120'484.– (cl. 139 pag. 139.521.483). Zu seinen Einkommensverhältnissen nach seiner Entlassung machte der Beschuldigte nur vage und ausweichende Angaben. In der Schlusseinvernahme vom 29. April 2009 gab er an, er sei Berater und lebe von entsprechenden Einkommen sowie von Wertschriftentransaktionen (cl. 17 pag. 13.1.0.464). Anlässlich der Hauptver- handlung sagte der Beschuldigte, dass er immer noch über genügend liquide und angelegte Mittel verfüge. Seine finanziellen Ressourcen ermöglichten ihm zu le- ben, und er habe immer auch ein Einkommen erzielt. Seit 2004 habe er Vermö- gensgegenstände im Wert von über Fr. 1'000'000.– sowie sein Haus im Engadin im Wert von Fr. 1'500'000.– (netto) verkaufen müssen, um seinen Lebensunter- halt bestreiten und die Verfahrenskosten zahlen zu können. 2006 habe er gut Fr. 300'000.– aus dem Verkauf der Tempus Bank erhalten. Den in seiner Steuer- erklärung 2009 ausgewiesenen Verlust erklärte er damit, dass noch hohe Ein- künfte aus seiner Beratertätigkeit ausstünden, ohne diese näher zu beziffern oder auszuweisen; auch sage der deklarierte Verlust nichts über seine finanzielle Si- tuation aus (cl. 139 pag. 139.930.3 f.). Aus den Akten ergibt sich lediglich, dass der Beschuldigte seinen Lebensunterhalt aus selbständiger Unternehmensbera- tung und Vermögensverwaltung bestreitet (cl. 64 pag. 7.13.1.114); seit 2005 kümmert er sich zusätzlich um die Nachlassverwaltung von B20 für ein Honorar von rund Fr. 10'000.– monatlich (cl. 12 pag. 12.13.0.29–30). Dass der Beschuldigte seinen Lebens- und Finanzbedarf wesentlich mit dem Verkauf von Wertgegenständen alimentiert haben soll, vermag das Gericht nicht zu überzeugen, zumal der Beschuldigte eine berufliche Aktivität immerhin zuge- standen hat. Was sein Einkommen nach der Haftentlassung angeht, so kommen allein schon die Vergütungen für die Verwaltung des Nachlasses von B20 den in den Steuererklärungen 2002/2003 deklarierten Einkünften nahe. Berücksichtigt man ausserdem, dass der Beschuldigte nach der Haftentlassung noch weitere Mandate ausübte, über deren Inhalt und Honorar er keine Angaben machte, so ist ein Erwerbsausfall während des Strafverfahrens nicht erwiesen. Das entspre- chende Ersatzbegehren muss daher abgewiesen werden. 12.3.5 Der Entschädigungsanspruch des Beschuldigten beläuft sich damit auf total Fr. 381'838.35. 12.4 12.4.1 Der Beschuldigte verlangt eine angemessene Genugtuung für die erduldeten Zwangsmassnahmen der Hausdurchsuchung und Untersuchungshaft sowie we- gen seines „immensen Reputationsschadens“, überlanger Verfahrensdauer und
79 - des damit einhergehenden massiven Verlustes von Lebensqualität. Er hält eine Genugtuung von mindestens Fr. 50'000.– für angemessen. 12.4.2 Dem freigesprochenen Beschuldigten ist bei einer besonders schweren Verlet- zung seiner persönlichen Verhältnisse (im Sinne von Art. 28 ZGB oder Art. 49 OR) eine angemessenen Genugtuung auszurichten (Art. 429 lit. c StPO; Bot- schaft StPO, S. 1329). Der Genugtuungsanspruch setzt einen adäquaten Kau- salzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Staates und der immateriellen Unbill voraus (Urteil des Bundesstrafgerichts BK.2009.5 vom 19. Juni 2009, E. 3.1 mit Hinweisen). Haft stellt klarerweise eine schwere Verletzung der per- sönlichen Verhältnisse dar (Botschaft StPO, S. 1329; GRIESSER, in Do- natsch/Hansjakob/Lieber, a. a. O., Art. 429 StPO N. 7; SCHMID, Strafprozess- recht, 4. Aufl., a. a. O., N. 1224). Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für er- littene immaterielle Unbill beziehungsweise erlittenes Unrecht (BGE 132 II 117 E. 2.2.2), weshalb eine schwere Persönlichkeitsverletzung nicht zwingend in ei- ner Zwangsmassnahme (Verhaftung, Hausdurchsuchung, Beschlagnahme, etc.) und deren Folgen liegen muss, sondern auch andere Ursachen haben kann wie beispielsweise extensive Medienberichterstattung, schwere Beeinträchtigungen im persönlichen, beruflichen oder politischen Ansehen (WEHRENBERG/BERNHARD, Basler Kommentar, a. a. O., N. 28; GRIESSER, a. a. O., N. 7; SCHMID, a. a. O.). Zu entschädigen sind auch rechtmässige Zwangsmassnahmen (namentlich Unter- suchungshaft), die sich nachträglich als strafprozessual unbegründet erweisen (Urteil des Bundesgerichts 8G.122/2002 vom 9. September 2003, E. 3.2; WEHRENBERG/BERNHARD, a. a. O., N. 26 f.). Sowohl der Entscheid, ob eine Genugtuung geschuldet ist, als auch deren Be- messung sind Billigkeitsentscheide, die von der Würdigung der massgeblichen Kriterien abhängen (BGE 123 II 210 E. 3b/cc). Dem erkennenden Gericht steht hierbei ein weiter Ermessenspielraum zu. Bei dessen Ausübung kommt den Be- sonderheiten des Einzelfalles entscheidendes Gewicht zu. Mit Blick auf die Art und Schwere der Verletzung ist zunächst die Grössenordnung der in Frage kommenden Genugtuung zu ermitteln. In einem zweiten Schritt sind die Beson- derheiten des Einzelfalles, die eine Verminderung oder Erhöhung der zuzuspre- chenden Summe nahe legen, zu würdigen (zum Ganzen: Urteil des Bundesge- richts 6C_2/2008 vom 24. März 2009, E. 2.3, mit Hinweisen). 12.4.3 Für unbegründete Haft ist nach gefestigter Rechtsprechung eine Genugtuung zwischen Fr. 100.– und Fr. 300.– pro Tag unrechtmässig erlittenem Freiheitsent- zugs angemessen (Urteil des Bundesgerichts 6B_170/2009 vom 3. September 2009, E. 2.4). Bei kürzerer Dauer wird in der Regel Fr. 200.– pro Tag als ange- messene Genugtuung für ausgestandene Untersuchungshaft betrachtet, sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen. Dem Angeklagten ist für 49 Tage
80 - Untersuchungshaft (vgl. Buchstabe D zum Sachverhalt) eine Genugtuung von Fr. 10'000.– zuzusprechen. 12.4.4 Bei der Bemessung des weiteren immateriellen Schadens ist vorliegend die sub- jektive Betroffenheit des Beschuldigten im Zusammenhang mit besonders belas- tenden Begleiterscheinungen des Strafverfahrens zu würdigen. a) Was Ablauf und Begleiterscheinungen des Strafverfahrens betrifft, so ist des- sen Dauer von beinahe acht Jahren unverhältnismässig. Diesbezüglich trifft den Beschuldigten keine Verantwortung. Zudem wurde das Strafverfahren von Be- ginn an einseitig zu Lasten des Beschuldigten geführt. Auch war es mit erhebli- chen Fehlern behaftet (E. 5.3.4). Letztlich haben die Strafverfolgungsbehörden den Beschuldigten zu der Straftat der (versuchten) Geldwäscherei, die Aus- gangspunkt des Verfahrens war, angestiftet (E. 4.2.2). Neben der Verhaftung wurden beim Beschuldigten und an seiner Arbeitsstätte Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen vorgenommen – Zwangsmassnahmen, die sich nachträg- lich als strafprozessual unbegründet erwiesen haben. Über das Verfahren wurde über die gesamte Dauer von knapp acht Jahren zeitweise intensiv in den Medien berichtet, unter Nennung des Namens des Beschuldigten und des gegen ihn er- hobenen Vorwurfs begleitet; es wurde von einem Prestigefall der Bundesanwalt- schaft gesprochen. b) Für den bei Einleitung des vorliegenden Strafverfahrens strafrechtlich unbe- scholten Beschuldigten stellten die Verhaftung und die damit verbundenen Fol- gen einen schweren Einschnitt dar. Er musste die Leitung der vom ihm gegrün- deten und zum Grossteil ihm gehörenden Tempus Bank abgeben und konnte de- ren anschliessenden Verkauf nicht mitgestalten. Die Ermittlungen wurden unzu- lässigerweise auf Sachverhalte ausgedehnt, die mit dem ursprünglichen Ver- dacht der Geldwäscherei nichts zu tun hatten. Dadurch wurde der für einen Pri- vatbankier schwerwiegende Vorwurf der Geldwäscherei nochmals verstärkt und die soziale wie berufliche Stellung des Beschuldigten stark in Mitleidenschaft ge- zogen. Der Fall war Ausgangspunkt politischer Aktionen, mit denen der Beschul- digte in Zusammenhang gebracht wurde (etwa cl. 25 pag. 19.3.0.26–29; ...49–52). Besondere Brisanz kommt der Tatsache zu, dass die Medien Original- dokumente aus den Verfahrensakten und den sog. „Ramos“-Akten veröffentlicht haben, die weder dem Beschuldigten noch dem Gericht zur Verfügung standen und die nur von den Strafverfolgungsbehörden weitergegeben worden sein kön- nen. Der Beschuldigte gab an, dass er seine militärische Stellung als Oberst im Generalstab aufgrund des Strafverfahrens aufgegeben habe und die familiären Beziehungen stark gelitten hätten (cl. 139 pag. 139.930.3; ...5). Wie sich das Ge- richt davon überzeugen konnte, hat das fast acht Jahre dauernde Strafverfahren tiefe Spuren beim Beschuldigten hinterlassen.
81 - c) In Würdigung sämtlicher Umstände des vorliegenden Falles, die über die ge- wöhnlich mit einem Strafverfahren verbundenen Beeinträchtigung der persönli- chen Verhältnisse deutlich hinausgehen, ist dem Beschuldigten eine pauschale Genugtuung (inkl. Zinsen) von insgesamt Fr. 35'000.– aus der Bundeskasse (Bundesanwaltschaft) auszurichten. Damit werden alle immateriellen Nachteile des Strafverfahrens abgegolten.
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Rechtsmittelbelehrung Das Urteil wird von Amts wegen nicht schriftlich begründet (Art. 82 Abs. 1 StPO). Das Gericht stellt den Par- teien nachträglich ein begründetes Urteil zu, wenn eine Partei dies innert 10 Tagen nach Eröffnung des Dispositivs verlangt (Art. 82 Abs. 2 StPO). Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 27. September 2011