Urteil vom 16. März 2011 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Walter Wüthrich, Präsident, Sylvia Frei und Miriam Forni, Gerichtsschreiber Hanspeter Lukács Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Adriano Robbi, Staatsanwalt des Bundes
gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Eduard M. Bar- cikowski,
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Pornografie
Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: SK.2010.23
3 - Prozessgeschichte: A. Die Bundesanwaltschaft eröffnete am 29. Januar 2008 ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen A. und Weitere wegen Verdachts der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, ausgehend von einer krimi- nellen Organisation (cl. 1 pag. 1.0.1). Am 30. Juni 2008 dehnte sie das Verfahren auf B. und am 2. September 2009 gegen A. auf den Vorwurf der Pornografie ge- mäss Art. 197 StGB aus (cl. 1 pag. 1.0.2, 1.0.3). B. Die Bundesanwaltschaft leitete am 12. Dezember 2008 einen Meinungsaustausch mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau zur Frage der sachlichen Zustän- digkeit ein, da sich der die Bundesgerichtsbarkeit begründende Tatverdacht (Art. 260 ter StGB) bis anhin nicht erhärtet habe (cl. 1 pag. 2.1.1 ff.). Gestützt dar- auf verfügte sie am 16. September 2009, dass das Strafverfahren gegen A. durch die Behörden des Bundes weitergeführt werde (cl. 1 pag. 2.1.7 f.). C. Das Eidgenössische Untersuchungsrichteramt eröffnete am 18. Juni 2010 eine Voruntersuchung gegen A. in Bezug auf die vorgenannten Vorwürfe. Gleichzeitig setzte es den Parteien Frist an zur Stellung von Anträgen gemäss Art. 119 Abs. 1 aBStP sowie zur Stellungnahme bezüglich der Durchführung einer abgekürzten Voruntersuchung unter Verzicht auf einen Schlussbericht im Sinne von Art. 119 Abs. 3 aBStP (cl. 1 pag. 1.0.9). Von den Parteien wurden keine Beweiserhebun- gen oder Aktenergänzungen beantragt. Der Verteidiger erklärte am 30. Juni 2010, dass A. dem vorgeschlagenen Vorgehen zustimmt (cl. 10 pag. 16.2.68). Die Bun- desanwaltschaft erhob keine Einwendungen (cl. 10 pag. 16.4.3). In der Folge gin- gen die Akten an die Bundesanwaltschaft zurück. D. A. wurde am 4. Dezember 2008 in Untersuchungshaft gesetzt (cl. 3 pag. 6.1.1. ff). Am 5. Juli 2010 stellte er Antrag auf Bewilligung des vorzeitigen Strafantritts (cl. 3 pag. 6.1.81 = cl. 10 pag. 16.4.5). Mit Verfügung vom 28. Juli 2010 gab die Bun- desanwaltschaft seinem Begehren statt (cl. 3 pag. 6.1.85 f.). E. Die Bundesanwaltschaft erhob am 4. November 2010 Anklage gegen A. wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und Pornografie (cl. 34 pag. 34.100.1 ff.). F. Am 16. März 2011 fand die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Bundes- strafgerichts in Anwesenheit der Parteien am Sitz des Gerichts statt (cl. 34 pag. 34.920.1 ff.).
4 - Die Strafkammer erwägt: I. Prozessuales
StGB; Prozessgeschichte lit. A). Nach Ausdehnung auf den weiteren, kantonaler Gerichtsbarkeit unterliegenden Straftatbestand der Pornografie gemäss Art. 197 StGB ordnete sie eine Vereinigung der Verfahren in der Hand der Bundesbehör- den an (Prozessgeschichte lit. B). Demnach ist das Bundesstrafgericht für die Beurteilung der vorliegenden Anklage zuständig, auch wenn das Verfahren mit Bezug auf den die Bundeszuständigkeit begründenden Tatbestand des Art. 260 ter StGB nicht weitergeführt und insoweit keine Anklage erhoben wurde. 1.4 Grundsätzlich nicht zu hinterfragen ist im heutigen Zeitpunkt, ob das zusätzliche Erfordernis von strafbaren Handlungen „zu einem wesentlichen Teil im Ausland“ bzw. „ohne eindeutigen Schwerpunkt in einem Kanton“, das auch nach Art. 337 aStGB (in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) bestand, erfüllt
5 - war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht darf die Strafkammer des Bundesstrafgerichts die Bundesstrafgerichtsbarkeit nach An- klageerhebung nur noch aus besonders triftigen Gründen verneinen (BGE 133 IV 235 E. 7.1). Von dieser Rechtsprechung ist wohl auch unter neuem Recht aus- zugehen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass seit Inkrafttreten der Schweize- rischen Strafprozessordnung bei einem Wechsel der Zuständigkeit während oder nach abgeschlossenem Vorverfahren ein Wiederholen von Prozesshandlungen zwecks Einhaltung von (vormals kantonalrechtlichen) Formvorschriften entfällt (vgl. BGE 133 IV 235 E. 7.2). Die Verfahrensökonomie und die Effizienz der Strafverfolgung sind mithin nur noch tangiert, wenn sich die kantonale Strafbe- hörde mit unverhältnismässigem Aufwand in umfangreiche Untersuchungsakten einarbeiten müsste (vgl. BGE 133 IV 235 E. 7.2; 128 IV 225 E. 3.5). Nach erfolg- ter Anklageerhebung kann eine allfällige Verletzung des Beschleunigungsgebots gegen eine Änderung der Zuständigkeit sprechen. Im Übrigen muss aber die Ein- haltung der Bestimmungen über die sachliche Zuständigkeit Vorrang geniessen. Vorliegend fällt auf, dass sich nach Auffassung der Bundesanwaltschaft bereits in einem relativ frühen Zeitpunkt des Verfahrens – kurz nach der Verhaftung des Beschuldigten im Dezember 2008 – abzeichnete, dass sich der Vorwurf der kri- minellen Organisation nicht erhärten lassen würde (cl. 1 pag. 2.1.1). Ein Wechsel der Zuständigkeit im damals – trotz mehrerer, anfänglich aus einem anderen Ver- fahren übernommener Telefonkontrollen, deren polizeilicher Auswertung sowie Hausdurchsuchungen und einer Edition (cl. 2 pag. 5.1.1 ff., 5.1.72 ff., 5.1.83 f., 5.1.84) – noch nicht weit fortgeschrittenen Verfahren hätte sich daher aufge- drängt, dies umso mehr, als zwei der laut Anklage mittäterschaftlich handelnden Beteiligten im Kanton St. Gallen bzw. in Österreich verfolgt und beurteilt wurden (cl. 34 pag. 34.100.3, 34.100.7) und ein weiterer mutmasslicher Mittäter seit Sommer 2008 flüchtig ist (cl. 5 pag. 5.1.81). Der untersuchte Sachverhalt ist zu- dem mit dem BGE 133 IV 235 zu Grunde liegenden nicht vergleichbar; dort be- stand der Verdacht, dass von einer unbestimmten Personengruppe im Rahmen eines internationalen Drogenhandels aus mehreren Ländern (USA, Dominikani- sche Republik, Venezuela) monatlich 40 kg Kokain in die Schweiz eingeführt werden sollten, um hier im grossen Stil einen Kokainhandel aufzuziehen (a.a.O., E. 4.5). Die der vorliegenden Anklage vorausgegangene Untersuchung hatte demgegenüber zur Hauptsache zwei im Frühjahr 2008 vom Kosovo in die Schweiz erfolgte bzw. versuchte Heroineinfuhren zum Gegenstand, wobei sich der Tatverdacht anfänglich gegen fünf, später gegen vier Personen richtete (cl. 2 pag. 5.1.114 f.). Nachdem sich der Kanton Aargau an einer Übernahme des Ver- fahrens gegen den Beschuldigten nicht interessiert zeigte und einer Weiterfüh- rung desselben durch die Bundesbehörden zustimmte (cl. 1 pag. 2.1.3), kann die getroffene Vereinbarung gerade noch als im Rahmen des der Bundesanwalt-
6 - schaft zustehenden Ermessens liegend betrachtet werden (vgl. BGE 133 IV 235 E. 7.1 S. 246; 132 IV 89 E. 2 S. 94). Insgesamt ist auf die Anklage einzutreten.
7 - Das Bundesgericht hält unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) fest, Ziel sei es, dem Beschul- digten in Gewährung eines fairen Verfahrens und zur Wahrung der Waffen- gleichheit eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt des Zeugnisses selbst oder später. Danach genüge es grundsätzlich, wenn der Beschuldige im Laufe des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhalte. Damit die Verteidigungs- rechte gewahrt seien, sei erforderlich, dass die Gelegenheit zur Befragung an- gemessen und ausreichend sei und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden könne. Der Beschuldigte müsse namentlich in der Lage sein, die Glaub- haftigkeit einer Aussage zu prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können. Das Abstellen auf belasten- de Aussagen, welche unter Missachtung eines Verteidigungsrechts (so z.B. die wirksame Ausübung des Fragerechts) zustande gekommen seien, sei nur unter der Voraussetzung zulässig, dass es sich bei dieser Aussage nicht um das aus- schlaggebende Beweismittel für einen Schuldspruch handle (zum Ganzen: Urtei- le des Bundesgerichts 6B_432/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.2; 6B_92/2008 vom 20. Juni 2008 E. 3.3.1; BGE 133 I 33 E. 3.1; 132 I 127 E. 2; 131 I 476 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die eigene und die Rechtsprechung des EGMR). Beruft sich bei einer Konfrontationseinvernahme eine Auskunftsperson auf ihr Recht zu schweigen oder ein Zeuge auf sein Zeugnisverweigerungsrecht, nach- dem er seine unkonfrontierten belastenden Aussagen gemacht hat, oder be- schränkt sich die Auskunftsperson oder der Zeuge anlässlich der Konfrontations- einvernahme darauf, die Angaben zu bestätigen, die in einem früheren Verfahren gemacht wurden und schweigt in der Folge, nehmen das Bundesgericht und die Lehre unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EGMR an, dass solche Aussa- gen unverwertbar sind, wenn die Behörden diesen Umstand zu vertreten haben (BGE 131 I 476 E. 2.3.4). Haben die Behörden nicht zu vertreten, dass die Aus- kunftsperson oder der Zeuge in der Konfrontationseinvernahme nach Bestäti- gung der früher gemachten belastenden Aussagen schweigt, verneint der EGMR in einer solchen Fallkonstellation eine Konventionsverletzung bei Abstellen auf die belastenden Aussagen, sofern es sich nicht um das einzige Beweismaterial handelt (Urteil des EGMR vom 26. April 1991, Asch c. Österreich, Nr. 203 Ziff. 30 = EuGRZ 19 [1992] 474; BGE 131 I 476 E. 2.2). 4.2 Wie es sich vorliegend mit der Verwertbarkeit in Bezug auf einzelne belastende Aussagen verhält, wird, soweit nötig, im Rahmen der Beweiswürdigung geprüft.
8 -
1.1 Gemäss dem Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG sind alle Formen einer Beteiligung am unbefugten Drogenverkehr strafbar, das heisst sowohl die Verbreitung wie auch schon der Erwerb von Betäubungsmitteln. Gesetzgeberi- sches Ziel ist die Verhinderung oder Eindämmung einer unkontrollierten Verbrei- tung der Betäubungsmittel (ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäu- bungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 N. 1 ff.). Das Gesetz erwähnt in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG etwa das unbefugte Herstellen, Verarbeiten, La- gern, Befördern, Einführen, Anbieten, Verkaufen, Vermitteln, Abgeben, Besitzen, Aufbewahren oder Erlangen von Betäubungsmitteln. Die detaillierte Tatbe- standsumschreibung erfüllt eine wichtige Beweisfunktion, indem sie die Rechts- anwendung erleichtert und Beweislücken möglichst vermeidet (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 N. 4). Bei den einzelnen Tathandlungen handelt es sich um verschiedene Entwicklungsstufen derselben deliktischen Tätigkeit (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 N. 185; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl., Bern 2011, S. 524; TPF 2006 221 E. 2.1.1). Eingeklagte Auslandtaten müssen nicht nachgewiesen sein, falls sie sich in ein einheitliches, in der Schweiz strafba- res Geschehen einordnen lassen; die Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 4 BetmG sind bei einer solchen Konstellation nicht zu prüfen (TPF 2006 221 E. 2.2.2). Die im Ausland vorangegangenen Handlungen können jedoch aus Gründen der Be- weisführung und im Hinblick auf die Strafzumessung nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden (Entscheide des Bundesstrafgerichts SK.2006.14 vom 5. April 2007 E. II.2.2.2 und SK.2007.15 vom 26. September 2007 E. II.2.2.2). Nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG macht sich überdies strafbar, wer zum unbefugten Betäubungsmittelhandel oder -einfuhr Anstalten trifft. Damit werden sowohl der Versuch als auch gewisse qualifizierende Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbstständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (ALBRECHT, a.a.O. Art. 19 N. 115).
10 - Wo das Gesetz zur Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes vorbereitende Verhaltensweisen neben dem Vollendungstatbestand gesondert unter Strafe stellt, so dass man es mit verschiedenen Entwicklungsstufen desselben delikti- schen Angriffs zu tun hat, da geht auch der abgebrochene Vorbereitungstatbe- stand im späteren Vollendungstatbestand auf, wenn die Mehrheit der Einzelakte kraft ihres engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei natürlicher Be- trachtung als ein einheitliches Tun erscheinen und auf ein und demselben Wil- lensentschluss beruhen (BGE 111 IV 144, 149 E. 3 b). Diese Konstellation kann vorliegen, wenn jemand eine Drogeneinfuhr ins Auge gefasst hat und dann auf verschiedenen Wegen versucht, eine solche zu realisieren (Kontaktnahme mit verschiedenen möglichen Verkäufern; Suche nach Transportmöglichkeiten für ein noch nicht genau definiertes Quantum aus noch nicht definierter Quelle), aber auch, wenn jemand im Hinblick auf eine erwartete Lieferung über deren Absatz verhandelt. Trifft dies zu, so ist die Tat, welche sich schlussendlich konkret abwi- ckelte, als eine einzige zu verstehen, die alle vorbereitenden Handlungen mit um- fasst. In diesem Falle stehen die nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG grundsätzlich strafbaren Vorbereitungshandlungen in einem Verhältnis der Subsidiarität zum Drogendelikt, welches einen höheren Konkretisierungsgrad erreicht hat, selbst wenn dieses Letztgenannte das Stadium des Anstaltentreffens auch nicht über- schritten hat. Die Bestrafung erfolgt dann nur wegen Begehung des Letzteren, die grössere oder kleinere Intensität der grundsätzlich strafbaren Handlungen ist jedoch insgesamt bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. 1.2 Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn der Tä- ter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Ge- fahr bringen kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung beträgt die rele- vante Grenzmenge für Heroin 12 g und für Kokain 18 g (BGE 109 IV 143 E. 3b S. 144 f.). Ist diese Grenze nicht erreicht, ist die objektive Voraussetzung der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht erfüllt. Massgeblich ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 119 IV 180 E. 2d S. 185 f.; 111 IV 100 E. 2 S. 101 f.). Art. 19 Ziff. 2 BetmG erwähnt auch die bandenmässige Tatbegehung (lit. b) und den gewerbsmässigen Handel (lit. c) als schwere Fälle. Ist ein Qualifikations- grund gegeben, muss nicht geprüft werden, ob noch ein weiterer Qualifikations- grund vorliegt (BGE 124 IV 286 E. 3 S. 295; 122 IV 265 E. 2c S. 267 f. m.w.H.). 1.3 Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbstständigen Straftatbestandes, so dass der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hin- weisen). Mittäter ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer soge-
11 - nannte „Tatherrschaft“ ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 76 E. 2.7 mit Hinweisen; zum Mittäterschaftsbegriff vgl. DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, S. 168 f.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Trechsel, Schweizerisches Strafge- setzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, vor Art. 24 StGB N. 12 f.; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2004, S. 204; FORSTER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, vor Art. 24 StGB N. 7 ff.). Bei Betäubungsmitteldelikten ist Täterschaft anzuneh- men, wenn der Betreffende eine der gesetzlichen Tatformen in direktem Zusam- menwirken verübt oder wenn er die Tatausführung anderer durch Planung re- spektive Schaffung von Rahmenbedingungen wesentlich prägt (Entscheide des Bundesstrafgerichts SK.2006.14 vom 5. April 2007 E. II.1.5 und SK.2007.15 vom
2.1 Die Bundesanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, vorsätzlich, mengen- und bandenmässig qualifiziert, in Mittäterschaft mit B., in der Zeit von Januar bis Feb- ruar 2008 in U. und anderswo 500 g Heroingemisch entgegengenommen, bei sich zu Hause aufbewahrt und an C. übergeben zu haben, mithin unbefugt He- roingemisch besessen, aufbewahrt sowie abgegeben bzw. in Verkehr gesetzt zu haben (Anklagepunkt I.1.1), sowie vorsätzlich, mengen- und bandenmässig qua- lifiziert, in Mittäterschaft mit B., im Januar/Februar 2008 in V. und anderswo 250g Heroingemisch nach V. befördert und in das Fahrzeug von B. gelegt zu haben, worauf C. es aus dem Fahrzeug von B. genommen und weiterverkauft habe, mit- hin habe der Beschuldigte unbefugt Betäubungsmittel besessen, befördert sowie abgegeben bzw. in Verkehr gebracht (Anklagepunkt I.1.2).
Weiter wirft die Bundesanwaltschaft dem Beschuldigten vor, im April/Mai 2008 bis zum 18. Mai 2008 als Mittäter mit B. und C. (Anklagepunkt I.1.3) sowie von Mai 2008 bis zum 1. Juni 2008 als Mittäter mit B. und D. (Anklagepunkt I.1.4) in mengen- und bandenmässig qualifizierter Weise vorsätzlich die Einfuhr von He- roingemischen aus dem Kosovo in die Schweiz, beim ersten Mal von 7,845 kg (Reinheitsgrad 35-37%) und beim zweiten Mal von 10,430 kg (Reinheitsgrad 32,1-35,9%), geplant, mitorganisiert und unterstützt und diese Betäubungsmittel befördert lassen zu haben sowie Anstalten zum Erlangen, eventuell zum Besitz derselben getroffen zu haben. 2.2 2.2.1 Alle die vorerwähnten Anklagepunkte betreffenden Sachverhalte umfassen ver- schiedene Stufen des illegalen Umgangs mit Drogen innerhalb ein- und dessel- ben Handlungskomplexes. Es handelt sich um diverse Formen der Beteiligung am unbefugten Verkehr mit Betäubungsmitteln, also um mehrere Entwicklungs- stufen ein- und derselben deliktischen Tätigkeit. Für einen Schuldspruch genügt es daher, wenn von mehreren eingeklagten Handlungen, die sich jeweils auf die gleiche Drogenart und -menge beziehen, eine Handlung tatsächlich erwiesen ist und rechtlich unter eine Tatbestandsvariante von Art. 19 Ziff. 1 BetmG fällt. Damit wird verhindert, dass dieselbe Drogenmenge mehrfach gezählt bzw. addiert wird. Die Auslandtaten müssen nicht nachgewiesen sein (vorne E. II.1.1).
14 - 3.2 Die Sachdarstellung des Beschuldigten wurde von C. im gegen ihn geführten Strafverfahren dahingehend bestätigt, als er am 19. Juni 2008 zusammengefasst aussagte, er (C.) habe B. gesagt, dass er einen Araber kenne, welcher ein hal- bes Kilo (Heroin) wolle, worauf B. A. (Beschuldigter) angerufen habe. Sie seien dann miteinander zu A. gefahren und hätten in der Wohnung von A. ein halbes Kilo (Heroin) geholt, welches er (C.) danach an H. weitergegeben habe (cl. 16 pag. 4.52). In der Einvernahme vom 20. August 2008 führte C. aus, A. habe ihm die 500 Gramm geliefert, nachdem er (C.) von B. eine Probe erhalten hätte. Er (C.) habe B. in W. getroffen und ihm gesagt, dass der Araber gesagt habe, das Heroin sei gut und er wolle jetzt 500 Gramm. B. habe danach eine Person ange- rufen; es habe sich herausgestellt, dass es A. war, ein alter Bekannter von ihm (C.). Er (C.) sei mit seinem Auto A. bis zu dessen Wohnung nach YY. nachgefah- ren. Er sei A. in die Wohnung gefolgt, habe im Gang gewartet und das Material entgegengenommen. Danach sei er nach X. gefahren, wo er (C.) das Heroin an H. übergeben habe. Es habe sich um Heroin gehandelt; dieses habe er nicht ge- sehen, es sei als Block verpackt gewesen (cl. 16 pag. 4.74 f.). Rechtshilfeweise im Strafverfahren gegen D. als Zeuge befragt, sagte C. am 2. Dezember 2008 aus, er habe über D. B. in W. bei einer albanischen Musikveranstaltung kennen- gelernt. B. habe ihm eine Probe für H. mitgegeben; dieser habe sie geprüft und für gut befunden. Danach habe er sich wieder mit B. in W. getroffen. B. habe das Geld (für das Heroin) sofort haben wollen, was ihm (C.) nicht möglich gewesen sei. Nachdem D. B. das Entgelt für den Stoff garantiert habe, sei A. zu der alba- nischen Musikveranstaltung gekommen. Er (C.) und A. seien dann zu A. nach Hause gefahren, wo er das halbe Kilo Heroin von A. erhalten habe (cl. 17 pag. 5.256, 5.266). In der Konfrontationseinvernahme vom 31. März 2010 wie- derholte und bestätigte C. als Auskunftsperson, dass er den Beschuldigten schon lange kenne, diesen aber in W. zum ersten Mal mit B. getroffen habe. Am Tag, als er B. wegen der 500 Gramm Heroin getroffen habe, habe B. A. gerufen. Dann habe er (C.) das Heroin in der Wohnung von A. abgeholt. Er sei nur in der Türe gestanden und habe gesehen, dass A. das Heroin aus einer Schublade einer Kommode genommen habe; es sei als Block verpackt gewesen. Bezüglich der Bezahlung des Heroins habe er alles mit B. abgemacht, mit A. habe er nie über den Preis gesprochen (cl. 8 pag. 12.2.6-12.2.9). C. wurde bezüglich dieses Sachverhalts mit Entscheid des Kreisgerichts Rhein- tal/SG vom 16. September 2009 schuldig gesprochen, was mit Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. April 2010 bestätigt wurde (cl. 17 pag. 5.398 ff. und 5.412 ff.). 3.3 Zusammenfassend ist aufgrund der glaubwürdigen Aussagen erwiesen, dass der Beschuldigte 500 Gramm Heroingemisch, die von B. stammten, während einiger
15 - Zeit, mindestens jedoch während mehrerer Tage, in seiner Wohnung hatte und sie dann an C. aushändigte. 3.4 Dem Beschuldigten werden als Tathandlungen unbefugtes Besitzen und Aufbe- wahren sowie Abgeben bzw. in Verkehr bringen von 500 g Heroingemisch vor- geworfen. Es handelt sich hierbei um diverse Formen der Beteiligung am unbe- fugten Verkehr mit Betäubungsmitteln im Rahmen eines einheitlichen Gesche- hens, weshalb für einen Schuldspruch genügt, wenn eine der eingeklagten Hand- lungen rechtlich unter eine Tatbestandsvariante von Art. 19 Ziff. 1 BetmG fällt (vorne E. II.2.2). 3.4.1 In Frage stehen zunächst das Besitzen bzw. das Aufbewahren von Betäubungs- mitteln gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG. Besitz im Sinne des Betäubungsmit- telgesetzes meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, nämlich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zu- stands. Besitz setzt entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herr- schaftsmöglichkeit (tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet) und Herrschaftswille (Wille, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen) voraus. Bei Sachen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit festgestellt wer- den kann, genügt ein entsprechender genereller Herrschaftswille (BGE 119 IV 266 E. 3c S. 269 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hielt fest, wer einem andern für das Verstecken von Betäubungsmitteln seine Wohnräumlichkeiten zur Verfü- gung stelle, dulde nicht passiv deren Hinterlegung und sei deshalb nicht Gehilfe, sondern mache sich selbstständig strafbar (BGE 119 IV 266 E. 3c S. 270). Der Wille des Beschuldigten war darauf gerichtet, die Betäubungsmittel in seiner Wohnung für B. aufzubewahren. Er wusste um den Inhalt des Pakets, welches B. – nachdem der Beschuldigte zunächst bei diesem zu Hause gewesen war – bei ihm deponierte, und drängte nicht darauf, dass B., nachdem er mit dem Beschul- digten offenbar im Ausgang war, das zuvor mitgebrachte Drogenpaket wieder mitnehmen würde (cl. 9 pag. 13.1.301; cl. 34 pag. 34.930.5). Sein Verhalten kann nur so verstanden werden, dass er in seiner Wohnung für B. die mitgebrachten Drogen aufbewahren wollte. Er hatte die tatsächliche Möglichkeit der Herrschaft über die Drogen, da sie sich in seiner Wohnung – offenbar in einer Kommode – befanden. Er hatte zudem den Willen, die Drogen ihrer Bestimmung gemäss zu beherrschen, indem er sie bis zur Anweisung von B., sie an C. zu übergeben, bei sich behielt. Dadurch hat der Beschuldigte an den in seinem Zugriffsbereich be- findenden Betäubungsmitteln Besitz erlangt. Er hat demnach den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG objektiv erfüllt.
16 - 3.4.2 Ob mit der Übergabe des fraglichen Drogenpakets an C. in rechtlicher Hinsicht auch das Abgeben bzw. in Verkehr bringen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG erfüllt sind, braucht bei dieser Sachlage nicht näher geprüft zu werden. 3.5 Der Beschuldigte hat die subjektiven Tatbestandselemente des Besitzes erfüllt. Er gab im Vorverfahren an, gewusst zu haben, dass sich in dem von B. mitge- brachten und in der Folge bei ihm aufbewahrten Paket 500 g Heroin befunden hätten. Dass er vor Gericht erklärte, er habe gewusst, dass in dem Paket Drogen gewesen seien, er aber den Unterschied nicht gekannt und nicht gewusst habe, um welche Drogen es sich gehandelt habe, vermag ihn nicht zu entlasten (cl. 34 pag. 34.930.5). Aufgrund seiner Aussagen im Vorverfahren und der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass dem Beschuldigten bewusst war, dass es sich um „harte“ Drogen (Heroin, Kokain) gehandelt haben musste. 3.6 Der Reinheitsgehalt der vom Beschuldigten aufbewahrten bzw. in Besitz gehab- ten Drogenmenge ist nicht erstellt, doch darf ohne weiteres angenommen wer- den, dass 500 g Heroingemisch – selbst bei blosser „Gassenqualität“, d.h. etwa im Bereich eines Reinheitsgehalts von 10% – die Menge von 12 g reinen Heroins übersteigen und deshalb geeignet sind, die Gesundheit vieler Personen in Ge- fahr zu bringen (E. II.1.2). Aufgrund des vorstehend Gesagten (E. II.3.6) ist so- dann erstellt, dass dem Beschuldigten bekannt war oder er annehmen musste, dass damit die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann. Der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mithin das Vorliegen ei- nes schweren Falles, ist somit sowohl objektiv als auch subjektiv zu bejahen. 3.7 Ob auch der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit erfüllt ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden. Immerhin kann gesagt werden, dass in den Akten kei- ne entsprechenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, nachdem im Anklagepunkt I.1.2 ein Freispruch zu erfolgen hat (E. II.4 nachstehend) und die Anklagepunkte I.1.3 und I.1.4 keinen Zusammenhang zum vorliegenden Sachverhalt aufweisen.
22 - Telefongespräche und SMS-Verkehr des Beschuldigten vor der Fahrt von C. vom Kosovo in die Schweiz:
am 3. Mai 2008, 03:10:18 Uhr, teilt B. dem Beschuldigten per SMS mit: „... ich habe es alles für Mittwoch gesehen. Neffe, ich warte auf dich ...“ (cl. 9 pag. 13.1.149);
am 4. Mai 2008, 23:06:40 Uhr, führt der Beschuldigte ein Gespräch mit einer Frau mit Vornamen J. (vgl. cl. 9 pag. 13.1.255 und 13.1.282), woraus hervor- geht, dass B. am 3. Mai 2008 im Kosovo war (cl. 9 pag. 13.1.150; vgl. dazu cl. 2 pag. 5.1.98);
am 8. Mai 2008, 13:13:06 Uhr, stellt B. dem Beschuldigten offenbar ein Ge- schäft in Aussicht, das am Wochenende oder bis Mitte folgender Woche klap- pen könnte, worauf der Beschuldigte entgegnet, dass er am 21. wieder in der Schweiz sein müsse; es wird vereinbart, dass der Beschuldigte am nächsten Tag (9. Mai 2008) früh abfahren und am übernächsten Tag (10. Mai 2008) am Nachmittag ankommen werde, wobei B. zu Hause bleiben (bzw. warten) wer- de; der Beschuldigte erwähnt, er wolle „über das Wasser“ fahren, 3 oder 4 Tage bzw. 4 oder 5 Tage bleiben, „das Auto machen“ und dann zurückkom- men (cl. 9 pag. 13.1.151-153 = pag. 13.1.328-330 [wie hinten ausgeführt, reis- te der Beschuldigte per Fähre von Italien nach Albanien und zurück [cl. 2 pag. 5.1.184 f., 5.1.192 f.]; vgl. dazu cl. 9 pag. 13.1.310 ff., 13.1.361 f.); SMS-Verkehr des Beschuldigten mit C. ab dessen Abreise aus dem Kosovo:
während der Fahrt vom Kosovo bis zu seiner Festnahme in der Schweiz sand- te C. 5 SMS an den Beschuldigten, wobei die ersten beiden auch an B. gingen und die weiteren drei nur noch an den Beschuldigten; 3 SMS wurden während dieser Zeit vom Beschuldigten an C. gesandt (Telefonnummer Beschuldig- ter 1, Telefonnummer C. 2);
in der Zeit nach der Festnahme von C. gingen weitere SMS des Beschuldigten (Telefonnummer 1) an C., woraus ersichtlich ist, dass C. vermisst wurde; aus- serdem erfolgte ein Anrufversuch ab der Telefonnummer des Beschuldigten (3) an die Telefonnummer von K. (Mutter von C., die zusammen mit C. vom Kosovo in die Schweiz unterwegs war; cl. 16 pag. 4.279 ff.); Telefon- und SMS-Verkehr des Beschuldigten nach der Verhaftung von C.:
am 18. Mai 2008, 21:13:44 und 22.32:21 Uhr, erkundigt sich B. beim Beschul- digten, ob er mit C. gesprochen habe, worauf der Beschuldigte entgegnet,
23 - C. nehme das Telefon nicht ab; der Beschuldigte vereinbart danach mit B., sich bei der Freundin von B. zu treffen (cl 9 pag. 13.1.372 und 13.1.374; vgl. dazu die Aussage des Beschuldigten, cl. 9 pag. 13.1.363 f.);
am 18. Mai 2008, 21:41:35 Uhr, macht der Beschuldigte einen Anrufversuch; er wundert sich, weshalb die angerufene Person das Telefon nicht abnehme, obwohl sie mehr Kredit auf dem Handy habe als er (cl. 9 pag. 13.1.132, 13.1.146);
am 21. Mai 2008, 19:45:33 Uhr, erkundigt sich der Beschuldigte im Gespräch mit J., wo C. sei (cl. 9 pag. 13.1.155); am 24. Mai 2008, 18:16:33 Uhr, erkun- digt sich der Beschuldigte bei J. erneut nach C. (cl. 9 pag. 13.1.156);
am 26. Mai 2008, 20:16:23 Uhr, spricht A. mit „L.“; aus diesem Gespräch geht hervor, dass C. immer noch gesucht wird und dessen Vater kontaktiert wurde, welcher aber auch nichts wusste (cl. 9 pag. 13.1.157);
am 2. Juni 2008, 22:50:39 Uhr, erhält der Beschuldigte von „M.“, der Freundin von B. (vgl. cl. 9 pag. 13.1.363), ein SMS, woraus ersichtlich ist, dass C. wei- terhin vermisst wird (cl. 9 pag. 13.1.338, 13.1.316);
am 2. Juni 2008, 23:06:43 Uhr, erwähnt der Beschuldigte gegenüber M. in ei- nem Gespräch, in welchem es hauptsächlich um D. geht (vgl. E. II.6.4.1), dass es für diesen noch nicht lang sei, aber für den anderen übertrieben lang, für D. noch nicht (cl. 9 pag. 13.1.342);
am 3. Juni 2008, 04:37:37 Uhr, sagt der Beschuldigte zu B., er habe jeman- den zu C. geschickt, doch wüssten sie auch nichts; er wolle nun eine Frist von zwei Tagen ansetzen (cl. 9 pag. 13.1.346 [der Beschuldigte sagte dazu aus, er habe P. zur Familie von C. geschickt, um zu erfahren, wo C. sei und was passiert sei; cl. 9 pag. 13.1.318-320]);
im Telefon- und SMS-Verkehr ab 9. Juli 2008 werden zwischen dem Beschul- digten und B. wiederholt die Situation wegen der Verhaftung von C. sowie dessen voraussichtliche Haftentlassung thematisiert und es wird besprochen, was nun zu tun sei (cl. 2 pag. 5.1.93 ff.). 5.4.2 Weitere Umstände, die für eine Beteiligung des Beschuldigten sprechen, sind:
die Verwendung von verschiedenen Rufnummern bzw. mehreren SIM-Karten;
24 -
die Verwendung je einer neuen SIM-Karte durch den Beschuldigten und C., welche zur Kontaktaufnahme während des Transports bestimmt waren und auch so gebraucht wurden;
die „verschlüsselte“ Sprache zwischen den Beteiligten in Telefongesprächen und im SMS-Verkehr, wobei der Beschuldigte wusste, dass C. während des Transports für die Angabe seines jeweiligen Standorts Namen wählen würde, deren Anfangsbuchstabe mit jenem des jeweiligen Landes übereinstimmt;
C. wurde auf seiner Fahrt vom Kosovo in die Schweiz vom Beschuldigten per SMS kontaktiert; bis zu seiner Verhaftung meldete er dem Beschuldigten je- weils seinen Standort per SMS (cl. 2 pag. 5.1.214; cl. 9 pag. 13.1.363);
am 9. Mai 2008 verliess der Beschuldigte die Schweiz und reiste am
am 17. Mai 2008 verliess der Beschuldigte den Kosovo via Mazedonien und Albanien, reiste per Fähre (cl. 2 pag. 5.1.192) nach Italien und weiter in die Schweiz (cl. 2 pag. 5.1.184 f., 5.1.193; siehe dazu Schlussbericht der Bun- deskriminalpolizei vom 12. August 2009 [cl. 2 pag. 5.1.109, Reise Nr. 6]); ge- mäss Randdaten der Telefonüberwachung reiste er im Tessin in die Schweiz ein (Antennenstandorte am 18.5.2008: 21:12:20 Uhr Vernate/TI, 21:13:44 Uhr Lugano/TI, 21:19:42 Uhr Rivera/TI, 21:41:35 Uhr San Vittore/GR, 21:46:18 und 21:48:20 Uhr Lostallo/GR, 21:50:00 Soazza/GR, 22:32:21 Uhr Andeer/GR [cl. 21 pag. 9.308-9.315; cl. 9 pag. 13.1.372, 13.1.373, 13.1.146, 13.1.374]);
B. wie auch der Beschuldigte befanden sich anlässlich der Übergabe des Transportfahrzeugs an C. im Kosovo (cl. 2 pag. 5.1.112 f.; cl. 16 pag. 4.78);
nach seiner Ankunft in der Schweiz begab sich der Beschuldigte an den Wohnort von C. um nachzuschauen, ob dieser angekommen sei (cl. 9 pag. 13.1.364); C. gab in der Konfrontationseinvernahme vom 31. März 2010 an, dass das Transportfahrzeug bei ihm hätte abgeholt werden sollen (cl. 8 pag. 12.2.9);
das sichergestellte Transportfahrzeug, ein Citroën Picasso, wurde vom Be- schuldigten mit Liefertermin vom 19. Januar 2007 zum Preis von Fr. 14'900.-- von der Garage N. in Y. erworben (cl. 2 pag. 5.1.144);
25 -
die am 18. Mai 2008 bei C. im Citroën Picasso sichergestellten Heroinpakete hatten alle ein Gewicht von je ca. 500 g (cl. 17 pag. 5.100 ff.) und waren mit braunem Klebeband umwickelt (cl. 17 pag. 5.119-5.121; cl. 2 pag. 5.1.151);
bei einem dieser Heroinpakete (Paket Nr. 16) konnte auf der Klebebandinnen- seite ein Fingerabdruck des Beschuldigten (cl. 17 pag. 5.111) und auf den Aussenseiten der 16 sichergestellten Drogenpakete konnten DNA-Spuren des Beschuldigten festgestellt werden (cl. 17 pag. 5.138/2);
C. sagte im gegen ihn geführten Strafverfahren auf entsprechende Frage (wie er sich erklären könne, dass das von ihm und das von D. transportierte Heroin genau gleich, in GG.-Säcke, eingepackt gewesen sei, und ob er schon einmal ein solches Heroinpaket gesehen habe) aus, als er mit A. das halbe Kilo He- roin geholt habe, habe er ein solches Paket gesehen, die Packung sei diesel- be gewesen, nur ohne den GG.-Schriftzug, aber gleich gross und mit braunem Klebeband umwickelt (cl. 17 pag. 5.263);
das „Deponieren“ eines Pakets mit 500 g Heroingemisch durch B. in der Woh- nung des Beschuldigten im Januar/Februar 2008 (Anklagepunkt I.1.1), was für ein zwischen beiden bereits bestehendes Vertrauensverhältnis spricht. 5.5 Das Beweisergebnis lässt insgesamt nur den Schluss zu, dass der Beschuldigte im Zusammenhang mit der am 18. Mai 2008 erfolgten Einfuhr von 7,845 kg He- roingemisch mittäterschaftlich handelte. Seine Rolle beschränkte sich nicht dar- auf, die Durchführung des Drogentransports durch C. vom Kosovo in die Schweiz zu überwachen. Dazu hätte er gar nicht in den Kosovo zu reisen gebraucht, konnte er doch den SMS-Kontakt mit C. ebensogut von der Schweiz aus herstel- len. Dem Beschuldigten kam nicht bloss eine Gehilfenstellung im Verhältnis zu B. zu, sondern er war bei den Vorbereitungen, dem Transport und der Einfuhr des Heroins in aktiver Weise und in massgeblicher Zusammenarbeit mit B. beteiligt. Er trat damit bei der Entschliessung, Planung und Ausführung der Drogeneinfuhr als Mittäter in Erscheinung. Dafür spricht namentlich, dass er das Kurierfahrzeug kaufte, dieses an B. weitergab, die Fahrzeugpapiere an C. vor dessen Abreise in den Kosovo übergab und ihm half, das Fahrzeug auf seinen bzw. dessen Mutters Namen einzulösen. Die massgebliche Beteiligung des Beschuldigten zeigt sich auch in den Telefongesprächen und im SMS-Verkehr im Vorfeld des Transports, namentlich in den Absprachen mit B. bezüglich zeitlicher und örtlicher Durchfüh- rung des Transports und seines eigenen Einsatzes, sowie nach dessen Durch- führung, insbesondere in der langwierigen „Suche“ nach C. und in seiner Sorge um dessen Verbleiben. In einer untergeordneten Rolle hätte sich der Beschuldig- te nach seiner Rückkehr in die Schweiz kaum derart intensiv um das weitere, ü- ber längere Zeit hinweg unbekannte Schicksal von C. gekümmert. Diese Bemü-
26 - hungen bestärken den Schluss, dass der Beschuldigte mit dem Überwachen des Kuriers nicht bloss einen „Freundesdienst“ gegenüber B. erweisen wollte, son- dern dass er ein eigenes Interesse am Gelingen der Heroineinfuhr hatte. Sodann sprechen auch die Reise des Beschuldigten in den Kosovo und zurück, welche genau in den Zeitraum fiel, als C. und B. dort waren und Letzterer C. das Trans- portfahrzeug übergab, sowie die auf einzelnen Drogenpaketen festgestellten DNA-Spuren und Fingerabdrücke für eine massgebliche Beteiligung des Be- schuldigten bei der Organisation des Drogentransports. 5.6 Angeklagt ist primär das unbefugte Einführen von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG. Unter Einfuhr ist die physische Überführung aus dem Ausland in die Schweiz zu verstehen (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 BetmG N. 62). Mit der Einfuhr des Heroins auf schweizerisches Hoheitsgebiet, das heisst ab dem Moment, als die Droge als Einfuhrgut hätte deklariert werden müs- sen, ist die Einfuhr „vollendet“; beendet wäre diese erst, wenn die Droge ihrem Bestimmungsort oder -zweck zugeführt worden wäre. Die Tatbestandsvariante des unbefugten Einführens von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG ist nach dem Gesagten objektiv erfüllt. Ob die weiteren angeklagten Tatbestandsvarianten des Beförderns (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG) und des Anstaltentreffens zum Erlangen oder zum Besitzen der Betäubungsmittel (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Ziff. 1 Abs. 5 BetmG) in rechtlicher Hinsicht erfüllt sind, braucht nicht weiter geprüft zu werden (vorne E. II.1.1). 5.7 Bei der Einreise von C. in die Schweiz am 18. Mai 2008 wurden in 16 Paketen 7,845 kg Heroingemisch sichergestellt. Der Reinheitsgehalt des Heroins bzw. der stichprobenweise geprüften Pakete liegt zwischen 35% und 37%; der rechneri- sche Durchschnittswert liegt bei 36% (cl. 17 pag. 5.102 f.). Auch bei Annahme eines Mindestreinheitsgehalts von 35% beträgt die Menge reinen Heroins 2,745 kg. Der mengenmässig schwere Fall ist gegeben (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; vorne E. II.1.2). 5.8 In subjektiver Hinsicht ist erwiesen, dass der Beschuldigte wusste, dass es um die Einfuhr einer grösseren Menge von Betäubungsmitteln ging, und dass er die- se Einfuhr auch wollte. Er hatte von B. vor dem Transport und vor seiner eigenen Reise in den Kosovo Kenntnis erhalten, dass es um eine Menge von rund 8 kg Heroin ging; jedenfalls wusste er, dass es sich um harte Drogen handelte (E. II.5.2). Selbst ohne Kenntnis des Reinheitsgrads musste der Beschuldigte aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgehen, dass es sich bei der Einfuhr einer grösseren Menge Heroins nicht um solches in blosser „Gas- senqualität“ handeln konnte. Die tatsächliche Menge reinen Heroins ist ihm dem- nach subjektiv anzurechnen. Die auf einzelnen Drogenpaketen festgestellten
27 - DNA-Spuren bzw. der Fingerabdruck des Beschuldigten weisen darauf hin, dass der Beschuldigte beim Einbau der Pakete in das Transportfahrzeug anwesend war und Hand anlegte. Auch daraus ist zu schliessen, dass er wusste, dass es sich um eine grössere Menge Heroin handelte, und dass er dessen Transport in die Schweiz wollte. Die Bemühungen des Beschuldigten zum Auffinden des Ku- riers in der Schweiz zeigen ebenfalls auf, dass er selber die Drogeneinfuhr woll- te. Wie bereits erwähnt (E. II.3.5), wusste er auch um die Gefährlichkeit dieser Droge. Das Vorliegen eines schweren Falles ist somit auch subjektiv zu bejahen. 5.9 Ob auch der in der Anklage geltend gemachte Qualifikationsgrund der Banden- mässigkeit erfüllt ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden (E. II.1.2).
30 - und detaillierte Angaben. Er gab zusammengefasst an, A. habe ihn ab Febru- ar 2008 immer wieder aufgefordert, einen Herointransport vom Kosovo in die Schweiz zu machen; wegen Geldproblemen habe er Anfang Mai 2008 einem Transport zugestimmt. Den Auftrag für den Drogentransport habe er von A. er- halten. Er habe gewusst, dass er Drogen – Heroin – transportieren müsse. A. habe ihm gesagt, dass das Fahrzeug bereits im Kosovo und für den Transport gut vorbereitet sei und die Drogen gut versteckt werden könnten. Er habe die Papiere erhalten, mit denen er das für den Transport vorgesehene Fahrzeug auf seinen Namen habe anmelden müssen; das habe er auch gemacht (cl. 19 pag. 7.44 f., 7.51 f., 7.55). Es sei vereinbart gewesen, dass A. ihn zum Flughafen Zürich-Kloten fahren würde. Am Abreisetag habe A. angerufen und gesagt, er werde gleich bei ihm sein; wenig später habe A. wieder angerufen, als er bei sei- ner Wohnung angekommen sei. Er habe seine Reisetasche mitgenommen, in welcher sich die Nummernschilder und der Fahrzeugausweis für den Renault Mégane befunden hätten, und A. habe ihn zum Flughafen gefahren. Da er nur einen Flug für den Nachmittag habe buchen können, habe A. ihn wieder nach Hause gefahren. Seine Frau habe ihn am Nachmittag zum Flughafen gebracht, da A. keine Zeit gehabt habe; um 15.30 Uhr sei er nach Pristina abgeflogen (cl. 19 pag. 7.25, 7.52). Am Flughafen von Pristina sei er abgeholt und von B. in ein Hotel gebracht worden; seine Reisetasche mit den Autokennzeichen und dem Fahrzeugausweis habe er B. übergeben müssen. B. habe ihn später im Ho- tel abgeholt. Auf dem Beifahrersitz seines Autos habe sich eine Plastiktasche mit Heroinpaketen befunden. B. habe ihm gesagt, dass er diese transportieren müs- se, es seien 10 oder 11 kg Heroin. Sie seien dann zu einem abgelegenen Ge- bäude gefahren, in welchem der Renault Mégane gestanden habe, und hätten die Autokennzeichen und den Fahrzeugausweis sowie das Heroin dort deponiert. Am folgenden Tag sei B. ins Hotel gekommen, habe ihm die Autoschlüssel ge- geben und gesagt, der Renault stehe in der Tiefgarage des Hotels. B. habe ihm gesagt, er müsse über Ungarn und Österreich in die Schweiz fahren. B. habe ei- ne neue SIM-Karte in sein Natel eingesetzt und ihn angewiesen, nur diese Karte zu benützen. Danach sei er losgefahren, über Serbien und Ungarn. Auf die Fra- ge, wem er das Heroin in der Schweiz hätte übergeben sollen, erklärte er, dass B. ihm bei der Abfahrt gesagt habe, er müsse sich in der Schweiz mit A. in Ver- bindung setzen; dessen Telefonnummer hätte B. ihm nach der Ankunft in der Schweiz übermittelt. D. betonte, die Organisatoren des Transports seien eindeu- tig B. und A. gewesen: A. habe ihm in der Schweiz den Auftrag gegeben, den Herointransport durchzuführen, während B. ihm im Kosovo den Auftrag erteilt habe, das Heroin über Ungarn und Österreich in die Schweiz zu transportieren. Die Person „BB.“, welche er anfänglich als Auftraggeber des Drogentransports bezeichnet hätte (cl. 19 pag. 7.15 ff., 7.24, 7.26, 7.32, 7.36), habe er zu seinem Schutz erfunden (cl. 19 pag. 7.15 f., 7.25 f., 7.51-55, 7.67, 7.70 f.).
31 - D. wurde bezüglich dieses Herointransports mit Urteil des Landgerichts Eisen- stadt/A vom 11. Februar 2009 der Verbrechen des Suchtgifthandels gemäss § 28a Abs. 1, 2 und 4 öSMG und der Verbrechen der Vorbereitung von Sucht- gifthandel gemäss § 28 Abs. 1, 2 und 3 öSMG schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren verurteilt (cl. 19 pag. 7.133 ff.). Der gegen dieses Ur- teil bezüglich Strafzumessung erhobenen Berufung gab das Oberlandesgericht Wien mit Entscheid vom 4. Juni 2009 keine Folge (cl. 19 pag. 7.141 ff.). 6.3.2 Auf Ersuchen der Bundesanwaltschaft befragte die Staatsanwaltschaft Krems a.d. Donau/A am 10. Februar 2010 D. rechtshilfeweise als Zeuge; der Beschul- digte konnte zusammen mit seinem Verteidiger dieser Befragung mittels Video- konferenz in der Schweiz beiwohnen und erhielt Gelegenheit, Fragen an den Zeugen stellen (cl. 8 pag. 12.1.2 ff.). D. erklärte zu Beginn der Einvernahme, dass die Aussagen, die er im Strafverfahren vor Landesgericht Eisenstadt ge- macht habe, richtig seien. Weiter erklärte er, dass die Angaben, die er in den ers- ten Einvernahmen bei der Polizei gemacht habe, nicht richtig seien; seine Anga- ben in den letzten polizeilichen Einvernahmen seien richtig, wobei er eine – hier nicht weiter interessierende – Aussagestelle zu C. als nicht richtig protokolliert bemängelte, da dessen Name trotz seinerseits erfolgter Angabe nicht aufgeführt sei. Er erklärte, den Beschuldigten in der Videoübertragung als A. zu erkennen. Im Übrigen gab er zu Protokoll, dass er keine weiteren Aussagen mache (cl. 8 pag. 12.1.3 f.). Im Hauptverfahren fragte die Verfahrensleitung bei der Staatan- waltschaft Krems a.d. Donau/A an, ob D. zu weiteren Aussagen als Zeuge in die- sem Strafverfahren bereit sei (cl. 34 pag. 34.381.1). D. erklärte gegenüber dem Staatsanwalt, dass er keine weiteren Angaben in einer Einvernahme machen werde und bei seinen in der Videokonferenz gemachten Aussagen bleibe (cl. 34 pag. 34.681.2 f.). Dies wurde den Parteien am 3. Februar 2011 mitgeteilt (cl. 34 pag. 34.480.3). Aufgrund dieser Sachlage verzichtete das Gericht auf eine erneu- te Befragung von D. (cl. 34 pag. 34.430.1, 34.920.4). Bis zum Schluss des Be- weisverfahrens stellte keine Partei Antrag auf eine Zeugeneinvernahme von D. (cl. 34 pag. 34.920.4). Aufgrund seiner Erklärung in der Einvernahme vom 10. Februar 2010 ist davon auszugehen, dass D. die Angaben ab der fünften Beschuldigteneinvernahme, das heisst die seit dem 31. Oktober 2008 gemachten Angaben, als richtig be- zeichnete. Zu Beginn der Einvernahme vom 31. Oktober 2008 erklärte er, er wol- le ein umfangreiches Geständnis ablegen; bisher habe er aus Angst vor den Per- sonen, für die er den Drogentransport durchgeführt habe, gelogen. Da die von C. gegen ihn erhobenen Anschuldigungen bezüglich Suchtmittelhandels – welche ihm zu Beginn der rechtshilfeweisen Einvernahme vom 7. Oktober 2008 vor- gehalten und von ihm sogleich bestritten worden waren (cl. 19 pag. 7.44) – nicht stimmten, sei er nun bereit, über alles Auskunft zu geben. Er gab zu Protokoll,
32 - dass er die anfänglich als Auftraggeber bezeichnete Person „BB.“ zu seinem Schutz erfunden habe, und bezeichnete den Beschuldigten und B. als seine Auf- traggeber und Organisatoren des Drogentransports (cl. 19 pag. 7.49, 7.55). Die österreichischen Gerichte erwogen, dass D. den wesentlichen Beitrag zur Wahr- heitsfindung, die Bekanntgabe der Hintermänner, erst bei der fünften Einvernah- me vier Monate nach seiner Festnahme gemacht habe, nachdem er von den ge- gen ihn gerichteten Belastungen von C. erfahren hatte (cl. 19 pag. 7.140, 7.143). Das spricht ebenfalls für die inhaltliche Richtigkeit der ab der fünften Beschuldig- teneinvernahme gemachten Aussagen. Dabei fällt auf, dass die zuvor gemachten Angaben hinsichtlich des Geschehensablaufs nicht völlig unterschiedlich sind; so bezeichnete D. bereits in der zweiten Einvernahme vom 13. Juni 2008 „einen gewissen A.“ als jene Person, die ihn am 31. Mai 2008 zum Flughafen Zürich- Kloten geführt haben soll (cl. 19 pag. 7.25). Auf Grund der grundsätzlichen inhalt- lichen Übereinstimmung mit den späteren Aussagen als Beschuldigter kann ü- berdies davon ausgegangen werden, dass D. bereits in der rechtshilfeweisen Einvernahme vom 7. Oktober 2008 als Auskunftsperson Aussagen machte, die den Sachverhalt richtig wiedergeben. 6.3.3 Die Verteidigung macht geltend, die österreichischen Einvernahmeprotokolle seien bezüglich der Verfahrensrechte ordre public-widrig (cl. 34 pag. 34.521.5 f.). Der ordre public ist verletzt, wenn die Nichtbeachtung fundamentaler und allge- mein anerkannter Verfahrensgrundsätze zum Rechtsempfinden in einem uner- träglichen Widerspruch steht (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 60 N. 6). Die Verteidigung bringt im Einzelnen vor, die Bestimmungen von § 61 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 der österreichischen Strafprozessordnung (öStPO) seien nicht gewahrt, da bei keiner Einvernahme ein Verteidiger anwesend gewesen sei; da- mit sei der Mindeststandard von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht gewahrt. Vorab ist festzuhalten, dass die zitierte Konventionsbestimmung gerade das Recht des Beschuldigten garantiert, sich selbst zu verteidigen (zum Verhältnis zwischen diesem Recht und dem Institut der notwendigen Verteidigung vgl. LIEBER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 130 StPO N. 6 ff.). Wohl trifft zu, dass § 61 öStPO – welcher unter der Marginale „Beigebung eines Verteidigers“ die notwendige Verteidigung regelt – in Abs. 1 Ziff. 1 bestimmt, dass der Beschuldig- te im gesamten Verfahren, wenn und solange er in Untersuchungshaft oder ge- mäss § 173 Abs. 4 in Strafhaft angehalten wird, durch einen Verteidiger vertreten sein muss (vgl. zur früheren und heutigen Rechtslage im Bundesstrafprozess Art. 36 Abs. 1 aBStP bzw. Art. 130 StPO). Das Gericht gibt dem Beschuldigten von Amtes wegen einen Verteidiger bei, wenn er oder sein gesetzlicher Vertreter trotz Aufforderung keinen Verteidiger bevollmächtigen (§ 61 Abs. 3 öStPO). Ein
33 - Verfahrensmangel im Sinne eines gesetzlichen Nichtigkeitsgrundes liegt indes- sen nur vor, wenn der Beschuldigte nicht in der ganzen Hauptverhandlung vor dem Landesgericht als Geschworenen- oder Schöffengericht verteidigt war (§ 61 Abs. 1 Ziff. 4 i.V.m. § 281 Abs. 1 Ziff. 1a öStPO; ERNST EUGEN FABRIZY, Die ös- terreichische Strafprozessordnung, Kurzkommentar, 10. Aufl., Wien 2008, § 281 N. 11 und 31a i.V.m. § 61 N. 5). Auch ein Angeklagter, der auf einen Verteidiger verzichtet hat, kann diesen Nichtigkeitsgrund geltend machen (ERNST EUGEN FABRIZY, a.a.O., § 281 N. 31). Gegen ein Urteil des Landesgerichts als Schöffen- gericht ist ein Nichtigkeitsgrund mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Obersten Ge- richtshof geltend zu machen (§ 280 öStPO); dieser hat sich auf die ausdrücklich oder doch durch deutliche Hinweise geltend gemachten Nichtigkeitsgründe zu beschränken (§ 290 Abs. 1 Satz 1 öStPO; ERNST EUGEN FABRIZY, a.a.O., § 281 N. 7, § 290 N. 1). D. befand sich vom 1. Juni 2008 bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. Februar 2009 in Untersuchungshaft (cl. 19 pag. 7.134). Er verzichtete in der Strafuntersuchung bei sämtlichen Einvernah- men durch die Polizei nach erfolgter Rechtsbelehrung jeweils ausdrücklich auf den Beizug eines Verteidigers und wurde jeweils ohne Verteidiger befragt (cl. 19 pag. 7.12-7.74). Er hatte jedoch sowohl in der Hauptverhandlung vor dem Lan- desgericht Eisenstadt, welches als Schöffengericht tagte, als auch in der Beru- fungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht Wien einen Verteidiger (vgl. § 61 Abs. 1 Ziff. 4 und 6 öStPO; cl. 19 pag. 7.133, 7.141). Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne der vorstehenden Ausführungen besteht mithin nicht. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Verteidigungsrechte von D. auch im Lichte von Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK in hinreichender Weise gewahrt wurden. Ein gesetzlicher Nichtigkeitsgrund besteht im weitern darin, wenn ein Protokoll oder ein anderes amtliches Schriftstück über eine nichtige Erkundigung oder Be- weisaufnahme im Ermittlungsverfahren trotz Widerspruchs des Beschwerdefüh- rers in der Hauptverhandlung verlesen wurde (§ 281 Abs. 1 Ziff. 2 öStPO). Ein in diesem Sinne nichtiger prozessualer Akt ist nur anzunehmen, wenn das Gesetz einen bestimmten Vorgang ausdrücklich für nichtig erklärt, beispielsweise beim Beweisverwertungsverbot gemäss § 166 öStPO (ERNST EUGEN FABRIZY, a.a.O., § 281 N. 32). Eine polizeiliche Einvernahme ohne Beizug eines Verteidigers kann schon deshalb kaum als nichtiger Akt angesehen werden, weil es sich nicht um eine schwer wiegende Verletzung fundamentaler Grundsätze handelt, die eine spätere Sanierung nicht mehr zulässt (vgl. ERNST EUGEN FABRIZY, a.a.O., § 166 N. 4). Der österreichische Strafprozess ist durch das Unmittelbarkeitsprinzip ge- prägt; in der Hauptverhandlung sind die Beweise aufzunehmen, auf Grund deren das Urteil zu fällen ist, während im Ermittlungsverfahren die Beweisaufnahme in erster Linie der Entscheidung über die Erhebung der Anklage dient (§ 13 öStPO). Bei abweichenden Aussagen des Beschuldigten vor Gericht können die Einver- nahmeprotokolle des Ermittlungsverfahrens vorgelesen werden (§ 245 Abs. 1
34 - öStPO). Dass die Protokolle des Ermittlungsverfahrens gemäss österreichischem Strafprozessrecht unverwertbar seien, kann aber auch deshalb verneint werden, weil der Verteidiger von D. im Hauptverfahren diesbezüglich offensichtlich keinen Widerspruch erhoben hatte (vgl. § 281 Abs. 1 Ziff. 2 öStPO; ERNST EUGEN FABRI- ZY, a.a.O., § 281 N. 12, 32) und das Landesgericht Eisenstadt in der Beweiswür- digung auf diese abstellte (cl. 19 pag. 7.137); im Berufungsverfahren bildete ein- zig die Strafzumessung Prozessgegenstand (cl. 19 pag. 7.143). Auch der weitere Einwand der Verteidigung, dass D. nicht lesen könne und die Einvernahmeprotokolle deshalb nicht verwertbar seien, ist nicht stichhaltig. D. er- klärte in der zweiten Beschuldigteneinvernahme zwar, dass er nicht lesen könne, aber sehr gut deutsch verstehe (cl. 19 pag. 7.24). Die Beschuldigtenprotokolle – auch das erste vom 1. Juni 2008 sowie die rechshilfeweise erstellten Protokolle – wurden ihm vorgelesen, worauf er Korrekturen anbringen konnte bzw. die Rich- tigkeit des Protokolls unterschriftlich bestätigte (cl. 19 pag. 7.24, 7.29, 7.32, 7.46, 7.59, 7.67, 7.71; cl. 8 pag. 12.1.4). Die Beschuldigteneinvernahme vom
35 - 6.4.1 Ergebnis der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (vgl. tabellarische Zusam- menstellung in cl. 2 pag. 5.1.215; Aussagen des Beschuldigten, vorne E. 6.2):
Gespräch vom 29. Mai 2008 (Donnerstag), 14:32:14 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.375): der Beschuldigte spricht mit D. und sagt ihm, dass der von unten „B.“ gesagt habe, er (D.) solle morgen nach unten gehen (vgl. dazu die diesbezügliche Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.366);
Gespräch vom 29. Mai 2008, 16:44:31 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.159 f.): der Be- schuldigte spricht mit B. und sagt, dass er mit D. gesprochen habe und dieser gesagt habe, es wäre für ihn besser, erst am Samstag zu kommen; B. sagt schlussendlich auch, es sei besser, wenn er (D.) am Samstag komme (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.142);
Gespräch vom 29. Mai 2008, 17:12:37 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.376): der Beschul- digte sagt D., dass er mit B. gesprochen und dieser gesagt habe, er (D.) solle am Samstag kommen; D. antwortet, es sei aber auch möglich, dass er doch bereits morgen gehen werde, er werde es heute abend noch mitteilen (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.366);
Gespräch vom 30. Mai 2008, 20:09:07 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.218): D. sagt dem Beschuldigten, er solle ihn morgen zum Flughafen bringen, er müsse gegen 05.30 Uhr dort sein; der Beschuldigte antwortet, er werde gegen 04.30 Uhr bei ihm sein (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.172);
Gespräch vom 30. Mai 2008, 20:18:13 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.219): B. fragt den Beschuldigten, wie es mit der Arbeit gehe, worauf dieser sagt, dass D. nicht für morgen reserviert habe; er (der Beschuldigte) müsse ihn morgen zum Flughafen bringen und er werde hingehen, ihn abholen und dorthin bringen (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.172 f.);
Gespräche vom 31. Mai 2008, 04:31:04, 04:46:37, 04:56:02, 05:04:19, und 05:21:53 Uhr (cl. 9 pag 13.1.221-225): aus diesen Gesprächen geht hervor, dass der Beschuldigte zu D. unterwegs ist, aber dessen Wohnung zunächst nicht findet (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.174 f.);
Gespräch vom 31. Mai 2008, 05:41:51 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.226): der Beschul- digte teilt einem CC. mit, dass er mit D. unterwegs zum Flughafen ist (vgl. Aussagen des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.175 f.);
am 31. Mai 2008, in der Zeit von 06:11.58 bis 06:16:02 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.228), erfolgen sechs vergebliche Anrufversuche des Beschuldigten
36 - an B. (gemäss seiner Aussage wollte er B. mitteilen, wann D. abfliege, da B. am Tag zuvor danach gefragt habe; cl. 9 pag. 13.1.176);
Gespräch vom 31. Mai 2008, 06:16:15 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.229): der Beschul- digte erkundigt sich bei S., dem Bruder von B., wo dieser sei, da er ihn nicht erreichen könne, und bittet ihn, B. auszurichten, dass er zurückrufen solle (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.177);
am 31. Mai 2008, in der Zeit von 09:10:07 bis 09.58:00 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.230), erfolgen fünf vergebliche Anrufversuche von B. an den Be- schuldigten (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.177);
Gespräch vom 31. Mai 2008, 14:03:14 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.231): D. teilt dem Beschuldigten mit, dass er um 15.15 Uhr seinen Flug habe, und antwortet auf dessen Frage, dass er das demjenigen „unten“ schon gesagt habe (vgl. Aus- sage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.177 f.);
Gespräch vom 31. Mai 2008, 14:06:04 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.232): der Beschul- digte und B. unterhalten sich darüber, dass D. erst um 15 Uhr abfliege und dass dieser vorhin mitgeteilt habe, dass er gerade am Check-in sei; sie be- sprechen weiter, man werde sich später hören, um zu wissen, was er gemacht habe, und dass „es“ für heute zu spät würde, „schlussendlich dann morgen“ (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.178);
SMS-Mitteilung vom 1. Juni 2008, 02:02:22 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.323): B. teilt dem Beschuldigten mit, dass er mit „Q.“ und „D.“ sei (vgl. Aussage des Be- schuldigten, wonach gemeint sei, dass B. mit Q., dem Bruder des Beschuldig- ten, und mit dem anderen D. („T.“), dem Chauffeur des zweiten Transports, zusammen sei: cl. 9 pag. 13.1.305);
SMS-Mitteilung vom 1. Juni 2008, 03:17:41 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.233 f.): B. teilt dem Beschuldigten mit, dass er schlafen gehe, weil er „T.“ morgen ins Aus- land schicken müsse (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.179);
SMS-Mitteilung vom 1. Juni 2008, 03:19:49 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.235 f.): der Beschuldigte schreibt B.: „...mach’s gut mit dem ‚T.’. Sag’ gute Reise; ich las- se Euch grüssen“ (vgl. Aussage des Beschuldigten, wonach mit „T.“ D. ge- meint sei: cl. 9 pag. 13.1.179 f.);
Gespräch vom 1. Juni 2008, 18:50:26 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.237): B. teilt dem Beschuldigten mit, dass „er“ gegen 12 weg gewesen sei, und ergänzt auf Nachfrage, dass gegen 12 die „DD.“ weggegangen sei. Beide sprechen wei-
37 - ter: Dann ist gut... Dann werden wir sehen... was geschehen wird... o.k.... (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.180);
Gespräch vom 1. Juni 2008, 20:02:40 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.238): B. teilt dem Beschuldigten mit, dass das Tier jetzt auf die andere Seite zu „EE.“ gegangen sei und „gut gesund“ gesagt habe (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.180 f.); obwohl der Beschuldigte verneinte, dass „EE.“ ein Codewort für Ungarn (Hungary) sei, ist auf Grund seiner Aussage zum ersten Heroin- transport (vorne E. 5.2) anzunehmen, dass damit gemeint war, dass D. die Grenze zu Ungarn überschritten habe und nun in Ungarn sei;
SMS-Mitteilungen vom 1. Juni 2008, 23:08:19 und 23:08:22 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.239 und 13.1.241): der Beschuldigte teilt seinem Bruder mit, dass er vorher mit B. gesprochen habe, und dass D. gegen acht Uhr zu „EE.“ gegan- gen sei (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.181); auch hier ist wie vorstehend anzunehmen, dass der Beschuldigte seinem Bruder mitteilte, dass D. gegen acht Uhr in Ungarn angekommen sei;
Gespräch vom 2. Juni 2008, 02:19:33 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.377): der Beschul- digte telefoniert mit B.. Dieser sagt: „Der Junge mit dem ist bei EE. als Gast ... mal schauen, irgendwann morgen Nachmittag ... Was hast du für dort ge- macht? Er sagte mir, dort könne er es nicht erledigen, es wäre besser bei ihm ...“ Der Beschuldigte entgegnet: „Ah ja, bei ihm. Wir sind so verblieben, dass es besser bei ihm ist ... weil er nicht wollte, es dorthin zu schicken ... Lassen wir es dort, ich werde es dann dorthin bringen, das ist kein Problem ... Wohin soll es gehen, zu dem Alten?“ B. sagt: „Nein, nein, nein, nur dort.“ Der Be- schuldigte erwidert: „Ah, nur dort, ist kein Problem.“ Weiter sagt B.: „Es sind so 10,30.“ Der Beschuldigte fährt fort: „Ich habe einen Termin und ich weiss nicht, wann er ankommen wird, es wäre besser, es für irgendwann am Nach- mittag zu lassen.“ B. bestätigt: „Ja, Nachmittag...“ Der Beschuldigte sagt: „Ich werde gegen vier gehen, um es zu wechseln.“ B.: „Ja, ja... es ist so 10,30“ (vgl. Aussage des Beschuldigten, dass er D. den Schlüssel hätte wegnehmen müssen, sobald dieser in der Garage sei, und B. ihm gesagt habe, dass es sich um 10,3 kg Heroin handle: cl. 9 pag. 13.1.367 f.);
Gespräch vom 2. Juni 2008, 13:36:09 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.334): der Beschul- digte wird von seinem Bruder gefragt, ob er mit dem R. (D.) gesprochen habe, und sagt “noch nicht“ (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.314);
Gespräch vom 2. Juni 2008, 16:48:15 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.335): der Beschul- digte spricht mit B.; beide sagen, dass sie noch nichts von „ihm“ gehört hätten. B. sagt, als er bei „EE.“ gewesen sei, habe er ihm (B.) eine Rakete (SMS) ge-
38 - schickt, nachher nicht mehr. Der Beschuldigte schlägt vor, dass man dorthin gehen solle, um zu schauen; er wolle jetzt starten (vgl. Aussage des Beschul- digten, wonach B. von D. noch nichts gehört habe, und er bei diesem zu Hau- se nachschauen werde: cl. 9 pag. 13.1.315);
Gespräch vom 2. Juni 2008, 16:56:35 Uhr (cl 9 pag. 13.1.343): der Beschul- digte unterhält sich mit „M.“, der Freundin von B. (cl. 9 pag. 13.1.318 und 13.1.363), welche ihn fragt, wie es ihnen mit D. gehe, worauf der Beschuldigte entgegnet, das sei es, dass sie gar nichts wüssten. M. fragt, ob aber D. schon gestartet sei. Der Beschuldigte bejaht dies und sagt, jetzt sollte man dorthin gehen und ihn suchen. M. fragt weiter, ob er scherze oder ob D. wirklich nicht angekommen sei. Der Beschuldigte entgegnet, er wisse es nicht, er sei nicht gekommen, seit gestern Abend wisse man nichts; er werde jetzt gehen um zu sehen, er müsse sowieso hingehen um D. zu suchen, normalerweise hätte er heute Mittag da sein sollen (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.318);
SMS-Mitteilung vom 2. Juni 2008, 20:27:47 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.336): der Be- schuldigte erhält ein SMS von B., worin dieser mitteilt: „Gehe mal zum Ar- beitsplatz von der Hure, weil er macht mich verrückt“ (vgl. Aussage des Be- schuldigten, wonach B. ihm schreibt, dass er bei der Garage von D. nach- schauen solle: cl. 9 pag. 13.1.315 f.);
Gespräch vom 2. Juni 2008, 22:50:30 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.338): M. sagt zum Beschuldigten: „...beruhige dich sehr schnell, du wirst C. und D. sehen, mach dir keine Sorgen, ...ihr tut mir leid, B. und du...“ (vgl. Aussage des Beschuldig- ten: cl. 9 pag. 13.1.316);
Gespräch vom 2. Juni 2008, 23:06:43 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.340): der Beschul- digte und M. wundern sich, wo D. geblieben ist. Der Beschuldigte sagt: „... Ich bin kaputt vom Suchen, es ist aber nichts ... Er meldet sich, aber es kommt drauf an wie ... oh, beide werden sich melden, aber sie verursachen uns Ver- spätung.“ M. entgegnet: „Er (B.) ist schon damals, das erste Mal, von D. be- schissen worden ... Es tut mir leid für ihn und für dich hier.“ Der Beschuldigte meint: „Was kann man machen, man muss Geduld haben ... Etwas ist schon, aber wir wissen nicht, was.“ Dann sagt er, dass er zur Garage gehe, um etwas zu erfahren, schon seit vier bis fünf Tagen gehe er dorthin (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.317 f.);
Gespräch vom 3. Juni 2008, 04:37:37 Uhr (cl. 9 pag. 13.1.346): B. fragt den Beschuldigten, ob es etwas gebe, was dieser verneint. B. sagt, dass er auch nichts wisse (vgl. Aussage des Beschuldigten: cl. 9 pag. 13.1.318).
39 - 6.4.2 Weitere Umstände, die für eine Beteiligung des Beschuldigten sprechen, sind:
die Verwendung von verschiedenen Rufnummern bzw. mehreren SIM-Karten;
die Übergabe einer neuen SIM-Karte an D. vor der Abreise aus dem Kosovo, welche zur Kontaktaufnahme während des Transports bestimmt war und auch so gebraucht wurde;
die „verschlüsselte“ Sprache zwischen den Beteiligten in Telefongesprächen und im SMS-Verkehr, wobei davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte wusste, dass D. während des Transports für die Angabe seines jeweiligen Standorts Namen wählen würde, deren Anfangsbuchstabe mit jenem des je- weiligen Landes übereinstimmt;
B. befand sich anlässlich der Übergabe des Transportfahrzeugs an D. im Ko- sovo und stand in telefonischem Kontakt mit dem Beschuldigten;
D. sollte nach seiner Ankunft in der Schweiz den Beschuldigten anrufen, und zwar auf eine zu diesem Zweck vorgesehene neue Telefonnummer;
als von D. während des Transports keine Meldungen mehr eingingen, begab sich der Beschuldigte nach der voraussichtlichen Ankunftszeit in der Schweiz an den Wohnort von D. um nachzuschauen, ob dieser inzwischen angekom- men ist; der Beschuldigte bestätigte, dass er von D. den Schlüssel des Trans- portfahrzeugs hätte in Empfang nehmen sollen;
das Transportfahrzeug Renault Mégane war bis am 30. Oktober 2007 auf B. und danach bis am 12. März 2008 auf den Beschuldigten eingelöst; an- schliessend stand es ausser Verkehr, bis es am 29. Mai 2008 gemäss Anwei- sung des Beschuldigten von D. eingelöst wurde (cl. 2 pag. 5.1.107);
das Transportfahrzeug wurde vom Beschuldigten in den Kosovo verschoben;
die Identität der Verpackungsart (cl. 2 pag. 5.1.151 und 5.1.156, pag. 5.1.132), des Gewichts der 21 einzelnen Heroinpakete (je ca. 500 g; cl. 2 pag. 5.1.132) sowie der Herkunft des Heroins (cl. 8 pag. 10.2.1-10.2.3; cl. 2 pag. 5.1.134) mit dem von C. am 18. Mai 2008 transportierten Heroin (vorne E. 5.1);
das „Deponieren“ eines Pakets mit 500 g Heroingemisch durch B. in der Woh- nung des Beschuldigten im Januar/Februar 2008 (Anklagepunkt I.1.1), was für ein zwischen beiden bereits bestehendes Vertrauensverhältnis spricht.
40 - 6.5 In Bezug auf die Vorbereitung des durch D. am 1. Juni 2008 ausgeführten He- rointransports lässt sich das Beweisergebnis wie folgt zusammenfassen: Das Transportfahrzeug Renault Mégane war zunächst auf den Beschuldigten eingelöst und wurde von diesem im Februar/März 2008 in den Kosovo verbracht. Der damalige Aufenthalt des Beschuldigten im Kosovo ist dadurch belegt, dass er dort mit dem Fahrzeug am 9. März 2008 in eine Geschwindigkeitskontrolle ge- riet und wegen zu schnellen Fahrens gebüsst wurde (cl. 2 pag. 5.1.111). Eben- falls erstellt ist, dass der Beschuldigte das Fahrzeug im Kosovo liess und es nach seiner Rückkehr in die Schweiz ausser Verkehr setzte. Den annullierten Fahr- zeugausweis gab der Beschuldigte an B., welcher ihn wenige Tage vor der Ab- reise von D. wieder dem Beschuldigten aushändigte; der Beschuldigte übergab diesen danach D., welcher das Transportfahrzeug am 29. Mai 2008 auf seinen Namen einlöste. Erstellt ist weiter, dass der Beschuldigte mit D. zwei Tage vor dessen Abreise telefonierte und ihm sagte, er müsse in den Kosovo reisen, und dass D. antwortete, er könne erst einen Tag später fliegen. Diese Information gab der Beschuldigte umgehend an B. weiter. Erstellt ist weiter, dass es der Beschul- digte war, der D. am 31. Mai 2008 zum Flughafen Zürich-Kloten brachte, ihn dort bei der Flugreservation begleitete und ihn wieder nach Hause brachte, nachdem er erst für den Nachmittag ein Flugbillett erhalten hatte. Auch dies wurde umge- hend zwischen dem Beschuldigten und B. besprochen, und beide wurden schliesslich telefonisch von D. informiert, als dieser am Nachmittag am Flughafen beim Check-in war, da er vom Beschuldigten nicht persönlich hingebracht wer- den konnte. Erstellt ist sodann, dass D. am 31. Mai 2008 nach Pristina flog. E- benso ist erstellt, dass der Beschuldigte wusste, dass der Zweck der Reise von D. darin bestand, einen Herointransport vom Kosovo in die Schweiz zu machen, und dass es sich um eine Menge von 10,5 kg Heroin handeln würde. Für den Zeitraum der Durchführung des Drogentransports ist erstellt, dass B. von D. über dessen jeweiligen Standort informiert wurde und alsdann den Beschul- digten darüber in Kenntnis setzte. Für die Zeit nach der Verhaftung von D. ist er- stellt, dass der Beschuldigte wiederholt bei der Garage, das heisst dem Wohnort von D., vorbeiging um nachzuschauen, wo dieser war, und dass er diesbezüglich in Kontakt mit B. und dessen Freundin stand. Erstellt ist auch, dass der Beschul- digte bei der Ankunft von D. sogleich das Transportfahrzeug in Empfang nehmen sollte und dass der Beschuldigte und B. miteinander besprachen, wohin das He- roin vorerst verbracht werden sollte; sie erwähnten dabei auch die Menge des transportierten Heroins. Bewiesen ist im weitern, dass der Beschuldigte wusste, dass D. mit einer Ladung von rund 10,5 kg Heroin vom Kosovo in Richtung Schweiz unterwegs war.
41 - Das Beweisergebnis lässt insgesamt nur den Schluss zu, dass der Beschuldigte auch im Zusammenhang mit dem am 1. Juni 2008 erfolgten Drogentransport von 10,430 kg Heroingemisch mittäterschaftlich handelte. Der Beschuldigte war bei der Planung, Vorbereitung und Durchführung dieses Drogentransports aktiv be- teiligt und leistete hierzu einen wesentlichen Tatbeitrag. Seine Rolle beschränkte sich entgegen seiner Darstellung nicht darauf, als blosser Gehilfe den Kurier D. bei der Abreise in den Kosovo zum Flughafen Zürich-Kloten zu bringen und ihm nach der Ankunft in der Schweiz die Schlüssel des Transportfahrzeugs abzu- nehmen. Er besprach die Vorbereitung und die Durchführung des Drogentrans- ports detailliert mit B., verschob das Transportfahrzeug in den Kosovo, liess es danach in der Schweiz auf den Namen des Kuriers registrieren, kümmerte sich darum, dass der Kurier am vorbestimmten Abreisetag zum Flughafen kam und ein Flugbillett nach Pristina erhielt, stand während des Aufenthalts des Kuriers im Kosovo in Kontakt mit B. und liess sich von B. über die Abfahrt und die Standorte des Kuriers während des Drogentransports informieren. Er sollte das Transport- fahrzeug bzw. dessen Schlüssel gleich bei der Ankunft des Kuriers in Empfang nehmen – er hatte hiermit eine Aufgabe, die aufgrund ihrer Wichtigkeit kaum ei- ner untergeordneten Hilfsperson übertragen würde. Der Beschuldigte bemühte sich aus eigenem Antrieb, den Kurier zu finden, als dieser nicht zur erwarteten Zeit in der Schweiz eintraf, und beriet sich diesbezüglich mit B.. Ohne eigenes In- teresse am Gelingen des Drogentransports hätte er sich kaum grosse Sorgen über das Ausbleiben des Kuriers gemacht. 6.6 Angeklagt ist das unbefugte Erlangen, Besitzen und Befördern, eventuell das Anstaltentreffen zum unbefugten Einführen oder Erlangen von Betäubungsmit- teln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 bzw. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Sämtliche Handlungen des Beschuldigten erfolgten – mit Ausnahme des Ver- schiebens des späteren Transportfahrzeugs in den Kosovo – in der Schweiz und waren auf das unbefugte Einführen von Betäubungsmitteln in die Schweiz gerich- tet (zum Tatbestand des Einführens vgl. E. II.5.6). Nachdem die beabsichtigte Einfuhr der Drogen in die Schweiz durch die österreichische Polizei verhindert worden ist, liegt in objektiver Hinsicht Versuch bzw. Anstaltentreffen zum Einfüh- ren von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG vor. Ob die weiteren angeklagten Tatbestandsvarianten des Erlangens, Besitzens und Beförderns (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG) bzw. des Anstaltentreffens zum Erlangen von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m. Ziff. 1 Abs. 5 BetmG) in rechtlicher Hinsicht erfüllt sind, ist nicht zu prüfen (vorne E. II.1.1). 6.7 Die bei der Einreise von D. nach Österreich am 1. Juni 2008 in 21 Paketen si- chergestellte Menge von 10,430 kg Heroingemisch weist einen Reinheitsgrad
42 - von 32,1-35,9 % auf (cl. 2 pag. 5.1.100 ff., 5.1.133, 5.1.158 f.). Der rechnerische Durchschnittswert liegt bei 34%. Bei Annahme eines Mindestreinheitsgehalts von 32,1% beträgt die Menge reinen Heroins 3,348 kg. Der mengenmässig schwere Fall ist gegeben (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; vorne E. II.1.2). 6.8 In subjektiver Hinsicht ist erwiesen, dass der Beschuldigte wusste, dass es bei diesem Transport durch D. einzig darum ging, rund 10,5 kg Heroin in die Schweiz zu bringen. Es ist im weitern auch erstellt, dass der Beschuldigte diese Einfuhr wollte, was sich insbesondere in seinen Bemühungen, den Aufenthalt des Ku- riers bei dessen unerwartetem Ausbleiben ausfindig zu machen, zeigt. Selbst ohne Kenntnis des Reinheitsgrads musste der Beschuldigte aufgrund der allge- meinen Lebenserfahrung davon ausgehen, dass es sich bei der Einfuhr einer grösseren Menge Heroin nicht um solches in blosser „Gassenqualität“ handelt. Die festgestellte Menge reinen Heroins ist ihm demnach subjektiv anzurechnen. Wie bereits erwähnt (E. II.3.5), wusste er um die Gefährlichkeit dieser Droge. Das Vorliegen eines schweren Falles ist somit auch subjektiv zu bejahen. 6.9 Ob auch der in der Anklage geltend gemachte Qualifikationsgrund der Banden- mässigkeit erfüllt ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden (E. II.1.2).
1.1 Dem Beschuldigten wird unter Anklageziffer I.2 zusammengefasst vorgeworfen, er habe von einer unbekannten Person einen Kurzfilm namens „HH.“, welcher sexuelle Handlungen mit Tieren zum Inhalt habe, konkret sexuelle Handlungen eines jungen Mannes mit einer Eselstute, auf sein Mobiltelefon übermittelt erhal- ten oder diesen selbst vom Internet heruntergeladen; er habe diesen Film auf seinem Mobiltelefon gespeichert und im Speicher belassen, ihn Kollegen vorge- führt und allenfalls an Kollegen weitergeleitet. Dadurch habe er sich der Porno- grafie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB schuldig gemacht. 1.2 Der äussere Sachverhalt ist unbestritten: Auf dem beim Beschuldigten anlässlich seiner Festnahme sichergestellten und von ihm benutzten Mobiltelefon war ein
3.1 Die inkriminierten Bildaufnahmen stellen sexuelle Handlungen mit einem Tier – Eindringen eines menschlichen Glieds in die Vagina, eventuell in den Anus einer Eselstute – dar (cl. 2 pag. 5.1.82, 5.1.141, 5.1.222 f., 5.1.228). Sie sind damit ob- jektiv pornografisch im Sinne von Art.197 Ziff. 1 StGB (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1). Aufgrund der Einbezug eines Tieres in die sexuellen Handlungen ist auch eines der weiteren Tatbestandselemente gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB objektiv erfüllt.
Hinsichtlich der Tathandlung ist auszuschliessen, dass die Filmaufnahmen selbst vom Beschuldigten physisch hergestellt worden sind; es steht jedoch fest, dass der Kurzfilm frei vom Internet heruntergeladen werden kann (cl. 2 pag. 5.1.223). Dass indes der Beschuldigte eine solche Handlung vorgenommen hat, mithin den Kurzfilm selber vom Internet heruntergeladen und auf seinem Mobiltelefon gespeichert und damit im rechtlichen Sinn eine Bildaufnahme hergestellt hat, ist nicht erstellt; seine Aussage, er habe den Film von einer unbekannten Person – offenbar ohne eigenes Zutun – erhalten, erscheint insoweit glaubhaft, auch wenn er anfügte, dass er nicht wisse, wann und wo er den Film auf sein Handy geladen habe. Auf Grund seiner Einlassung ist jedoch erwiesen, dass der Beschuldigte den Inhalt des Films zur Kenntnis nahm und danach anderen Kollegen zeigte. Damit ist eine der Handlungsvarianten von Art. 197 Ziff. 3 StGB objektiv erfüllt.
Eine mehrfache Verletzung dieser Bestimmung wird dem Beschuldigten zu recht nicht vorgeworfen. Zum Einen wird nicht behauptet, er habe den Film seinen Kol- legen wiederholt gezeigt. Selbst wenn das Zeigen des (gleichen) Films mehrmals erfolgt sein sollte, müsste zum Andern auf Grund des zeitlichen Zusammenhangs (E. III.3.2) wohl noch von einer rechtlichen Handlungseinheit gesprochen werden.
3.2 Die Auswertung des Mobiltelefons ergab, dass der Kurzfilm gemäss der (zuletzt) registrierten Änderungszeit mit grosser Wahrscheinlichkeit am 18. April 2008, 04:20 Uhr, auf dem Handy gespeichert wurde (cl. 2 pag. 5.1.222 f.); fest steht je- denfalls, dass der Kurzfilm seit jenem Tag auf dem Handy des Beschuldigten ge- speichert war. Damit kann mit hinreichender Sicherheit gesagt werden, dass das Zeigen der Filmaufnahmen – wie dies auch in der Anklageschrift (S. 8) behauptet wird – mit grosser Wahrscheinlichkeit zwischen jenem Datum und der Verhaftung des Beschuldigten am 4. Dezember 2008 (cl. 3 pag. 6.1.4 f.) erfolgte. In diesem Zeitraum befand sich der Beschuldigte zwar nicht immer in der Schweiz (cl. 2 pag. 5.1.109). Hinsichtlich des Tatorts wird in der Anklageschrift indes behauptet, dass die strafbaren Handlungen vermutlich in Z., das heisst am Wohnort des Be- schuldigten, und anderswo ausgeführt worden seien, was vom Beschuldigten nicht in Abrede gestellt worden ist. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Straf- barkeit seines Handelns in der Schweiz zu bejahen ist (Art. 3 Abs. 1 StGB).
1.1 Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte ist wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungs- mittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 BetmG) und wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB zu verurteilen. Letztere Bestimmung droht Freiheitsstra- fe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe an. Der schwere (qualifizierte) Fall der Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wird mit Freiheitsstrafe nicht un- ter einem Jahr bestraft, wobei diese mit einer Geldstrafe verbunden werden kann
Hinsichtlich der Pornografie gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB kann noch von einem geringen Verschulden gesprochen werden. Der pornografische Kurzfilm dauert
48 - weniger als eine Minute, beschränkt sich auf eine einzelne pornografische Szene und wurde vom Beschuldigten Kollegen gezeigt; zu seinen Gunsten wird davon ausgegangen, dass es sich dabei nicht um einen grossen Personenkreis handelt. 2.2 Der Beschuldigte ist 33 Jahre alt. Er wurde im Kosovo geboren und wuchs im Elternhaus als jüngstes Kind zusammen mit zwei Brüdern und vier Schwestern auf. Als er ein Jahr alt war, kam sein Vater wegen der Arbeit in die Schweiz. Der Rest der Familie verblieb mit der Mutter im Kosovo, wo der Beschuldigte die Schulen besuchte. Er kam 1993, ein Jahr nach Beendigung der Schule, im Rah- men eines Familiennachzuges in die Schweiz und wohnte zu Beginn bei seinem Vater in XX.. Nach dem Besuch eines Deutschkurses arbeitete der Beschuldigte bis 2000 vorwiegend in der Gastronomiebranche als temporär Angestellter; zwi- schendurch, ca. 1997, war er einmal arbeitslos und stand in einem Beschäfti- gungsprogramm. Ab 2000 bis Ende Februar 2008 hatte er bei der Firma FF. AG eine Festanstellung; die Stelle wurde ihm gekündigt, weil er nicht regelmässig zur Arbeit erschien. Seither ist er arbeitslos. Im Jahre 2004 heiratete der Beschuldig- te eine Schweizerin, von welcher er mittlerweile geschieden ist. Er hat zwei Kin- der (Zwillinge, Jahrgang 2005), die bei der Mutter (in der Schweiz) leben. Grund- sätzlich steht ihm gemäss Scheidungsurteil ein monatliches Besuchsrecht zu, welches er aber wegen des Freiheitsentzugs nicht wahrnehmen kann. Seine fa- miliäre Unterhaltspflicht wurde auf ca. Fr. 2'000.-- monatlich festgesetzt. Der Be- schuldigte verdiente bei der letzten Stelle monatlich Fr. 5'600.-- netto. Danach bezog er bis zur Verhaftung monatlich Fr. 2'100.-- Arbeitslosenunterstützung, ei- nen weiteren Betrag von rund Fr. 2'500.-- erhielten seine Ehefrau und die beiden Kinder. Er hat Kredit- und Steuerschulden von ca. Fr. 50'000.--. Die nach Ermes- sen erfolgte Steuerveranlagung 2008 beziffert ein steuerbares Einkommen von Fr. 68'810.-- und null Vermögen. Für die Wohnung bezahlte er damals Fr. 600.-- Miete. Der Beschuldigte ist gesund; im Vorverfahren klagte er über sich zeitweise manifestierende psychische Probleme, die offenbar auf die Trennung von seiner Ehefrau zurückzuführen waren (cl. 9 pag. 13.1.16 ff., 13.1.354 f.; cl. 2 pag. 5.1.106; cl. 34 pag. 34.251.4, 34.271.2 f., 34.930.2 ff., 34.930.7). Der Be- schuldigte befindet sich seit dem 7. September 2010 im vorzeitigen Strafvollzug (cl. 3 pag. 6.1.92), wo er seit dem Eintritt als Schlosser beschäftigt wird (cl. 34 pag. 34.251.3, 34.930.3). Die Führungsberichte der Haft- und der Vollzugsanstalt vom 7. März 2011 attestieren ihm eine tadellose Führung (cl. 34 pag. 34.251.3 f., 34.251.5). Die persönliche und familiäre Situation des Beschuldigten sprechen nicht für eine erhöhte Strafempfindlichkeit. Es bestehen namentlich keine An- haltspunkte dafür, dass sich eine zu erwartende mehrjährige Freiheitsstrafe auf den Beschuldigten ausserordentlich hart auswirken würde (vgl. WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 47 StGB N. 117 ff.).
49 - Der Beschuldigte wuchs in geregelten Familienverhältnissen auf, konnte jedoch keinen Berufsabschluss machen. Insoweit bestehen keine strafmindernd in Be- tracht zu ziehenden Faktoren (vgl. WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 96). Er ist nicht Drogenkonsument (cl. 8 pag. 10.1.1 f., 10.1.3 f.; cl. 9 pag. 13.1.19). Sein Tatmotiv war offenbar rein finanzieller Natur, nachdem er aussagte, von B. zwar keinen Lohn, aber „immer wieder“ Geldbeträge von ca. 400-500 Franken erhalten zu haben (cl. 34 pag. 34.930.7). Der Beschuldigte bezog nach seiner Stellenent- lassung, welche zeitlich mit dem Beginn der hier zu beurteilenden Straftaten zu- sammenfällt, Arbeitslosenentschädigung und konnte trotz laufender Betreibungen den Lebensunterhalt für sich und seine Familie bestreiten. Es kann daher nicht von einer finanziellen Notlage im Tatzeitpunkt gesprochen werden. Diese Um- stände wirken sich insgesamt weder straferhöhend noch -mindernd aus. Die für den Tatzeitraum vorgebrachten psychischen Probleme infolge Trennung von sei- ner Ehefrau sowie der Stellenverlust sind keine derart gravierenden Umstände, dass sie strafmindernd in Betracht zu ziehen wären. Der Beschuldigte hat sich seit den Straftaten wohl verhalten; allerdings befindet er sich seit seiner Verhaf- tung am 4. Dezember 2008 im Freiheitsentzug, weshalb sich dies nicht zu seinen Gunsten auswirken kann. Hingegen ist sein im Vorverfahren abgelegtes Teilges- tändnis in leichtem Masse strafmindernd zu berücksichtigen (WIPRÄCHTIGER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 131 f.). Der Beschuldigte zeigte weder Einsicht noch Reue, sondern beschränkte sich darauf, die Bedeutung seiner schwersten Straf- taten als Gehilfe zu relativieren; insoweit besteht kein Strafminderungsgrund. Vorstrafen sind straferhöhend zu gewichten (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Der Be- schuldigte weist eine Vorstrafe aus dem Jahr 2007 auf; damals wurde er wegen verschiedener, teilweise mehrfach begangener Delikte, darunter Pornografie ge- mäss Art. 197 Ziff. 3 bis StGB, zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt (hinten E. IV.4). Dies hielt ihn nicht da- von ab, kurz danach wieder straffällig zu werden. Angesichts des eher geringen damaligen Strafmasses, was für ein leichtes Verschulden spricht, wirkt sich die Vorstrafe nur leicht straferhöhend aus. 2.3 Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB liegen nicht vor. 2.4 Dem Tatverschulden angemessen ist in Berücksichtigung der vorgenannten Strafzumessungsfaktoren eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren. Eine Verbindung mit einer Geldstrafe ist nicht angezeigt; dies ist denn auch nicht beantragt worden. 2.5 Auf die Freiheitsstrafe ist die ausgestandene Untersuchungshaft von 642 Tagen (4. Dezember 2008 bis 7. September 2010) anzurechnen (Art. 51 StGB).
50 - 2.6 Die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Strafvollzugs ist auf Grund des Strafmasses von Gesetzes wegen ausgeschlossen (Art. 42 und 43 StGB).
4.1 Begeht ein Verurteilter während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei kann es auf ei- ne unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen von Art. 41 StGB erfüllt sind (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Strafta- ten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
Das Begehen einer neuen Straftat stellt für sich allein keinen Widerrufsgrund dar; eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. auf Grund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Dem Gericht steht dabei ein Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 140 E. 4.2, 4.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_971/2009 vom 22. März 2010 E. 2.2). In der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs ist zu be- rücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Voll- zugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe voll- zogen wird. Art und Schwere der erneuten Delinquenz sind insoweit zu berück- sichtigen, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck kommende Ver- schulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt. Die Prognose für den Entscheid über den Widerruf kann mithin umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5; Urteil des Bundesgerichts 6B_971/2009 vom 22. März 2010 E. 2.2). Die Anforderungen an die Bewährung des Verurteilten gemäss Art. 46 Abs. 2 StGB entsprechen jenen von Art. 42 Abs. 1 StGB. Bei der Prüfung des Widerrufs dürfen – wie unter altem Recht – weder strengere noch mildere Anforderungen an die Prognose gestellt werden als bei der Gewährung des bedingten Strafvollzugs (SCHNEIDER/GARRÉ, Basler Kommentar, 2. Aufl., Ba- sel 2007, Art. 46 StGB N. 35; vgl. zum Ganzen BBl 1999 1979 ff., 2055 ff.).
1.1 Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient ha- ben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder
1.2 Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Person, sei- ne Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). 2. 2.1 Gemäss Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 4. November 2010 wurde die Beschlagnahme folgender Gegenstände und Vermögenswerte im Hinblick auf das Hauptverfahren aufrecht erhalten (cl. 34 pag. 34.100.9 f.):
21 Minigrip-Säcklein Heroingemisch à ca. 5 Gramm
Natel Nokia inkl. SIM-Karte Sunrise Nr. 4
Mobiltelefon Nokia 6500 silber, PIN-Code 5, inkl. Ladegerät und SIM-Karte Sunrise Nr. 6
SIM-Karte ipko Nr. 7
SIM-Karte Vodafone Nr. 8
SIM-Karte T-Mobile Nr. 9
Pass Kosovo Nr. 10, lautend auf A.
Pass Jugoslawien Nr. 11, lautend auf A.
Kaufvertrag für Personenwagen Opel Vectra vom 30./31. Juli 2007
Kaufvertrag für Personenwagen Citroën Picasso vom 19. Januar 2007
Gelbe Kopie des Fahrzeugausweises für Personenwagen Renault Mégane
Kopie zweier Führerausweise, lautend auf A.
54 -
diverse Unterlagen der Firmen II. / JJ. betreffend A.
Bargeld von CHF 701.40
Bargeld von EURO 1'003.-- 2.2 In den beschlagnahmten 21 Minigrip-Säcklein befinden sich Proben à je ca. 5 g Heroingemisch aus dem Transport von D. vom 1. Juni 2008 (E. II.6.1); diese Pro- ben wurden der Bundesanwaltschaft in Erfüllung eines Rechtshilfeersuchens von der Staatsanwaltschaft Eisenstadt übermittelt (cl. 3 pag. 8.5.10; cl. 11 pag. 18.4.15 f.). Das übrige in Österreich sichergestellte Heroin wurde im dorti- gen Strafverfahren gegen D. eingezogen (cl. 19 pag. 7.134). Die vorgenannten Proben dienten im vorliegenden Strafverfahren für Beweiszwecke, indem unter- sucht wurde, ob das von C. und das von D. transportierte Heroin Übereinstim- mungen aufwiesen (vorne E. II.6.4.2). Nach Abschluss dieses Strafverfahrens werden die Proben nicht mehr benötigt. Die Minigrip-Säcklein mitsamt dem He- roin sind daher einzuziehen und zu vernichten (Art. 69 StGB). 2.3 Die beschlagnahmten Mobiltelefone und SIM-Karten dienten zur Begehung von Straftaten (Einfuhr bzw. Anstaltentreffen zur Einfuhr von Heroingemisch; cl. 2 pag. 5.1.72 ff.). Dabei handelt es sich um Alltagsgegenstände. Ob von ihnen in der Hand des Beschuldigten eine konkrete künftige Gefahr für die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung ausgeht, kann offen ge- lassen werden, da selbst bei gegebenen Einziehungsvoraussetzungen das Prin- zip der Subsidiarität gebietet, die deliktischen Daten auf Kosten des Verurteilten unwiederbringlich zu löschen und anschliessend die elektronischen Datenträger samt Kopien der darauf enthaltenen legalen Daten wieder zurückzugeben (Urteil des Bundesgerichts 6B_1067/2009 vom 31. Mai 2010 E. 3 mit Hinweis). Die vom Beschuldigten im Rahmen der Begehung der Betäubungsmitteldelikte gesandten und erhaltenen SMS sowie die auf den Mobiltelefonen bzw. auf den SIM-Karten gespeicherten Telefonnummern stellen keine deliktischen Daten dar. Die Mobilte- lefone und die SIM-Karten sind den Berechtigten unverändert zurückzugeben. Anders verhält es sich beim Mobiltelefon Nokia 6500 mit der SIM-Karte mit der Rufnummer 6, auf welchem der Kurzfilm mit pornografischem Inhalt gespeichert ist (vorne E. III). Von diesen Gegenständen geht eine Gefahr für die Sittlichkeit und die öffentliche Ordnung aus, kann doch der Kurzfilm jederzeit wieder gezeigt oder anderen Personen zugänglich gemacht werden. Auf Grund des einschlägi- gen Rückfalls besteht die Gefahr, dass der Beschuldigte das Mobiltelefon und die SIM-Karte wieder in gleicher oder ähnlicher Weise verwenden wird. Das Prinzip der Subsidiarität kann hier mithin nicht zur Anwendung kommen. Die Gegens- tände sind deshalb einzuziehen (Art. 197 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
55 - 2.4 Der jugoslawische Reisepass wurde vom Beschuldigten im Rahmen des durch C. durchgeführten Drogentransports benützt (vorne E. II.5.2 und II.5.4.2; cl. 2 pag. 5.1.108 f., 5.1.176 ff.). Der kosovarische Reisepass wurde am 15. Septem- ber 2008 ausgestellt und vom Beschuldigten erst nach den Herointransporten verwendet (cl. 2 pag. 5.1.108 f., 5.1.197). Der zur Begehung einer Straftat ver- wendete jugoslawische Pass stellt keine konkrete künftige Gefahr für die öffentli- che Ordnung dar. Beide Reisepässe sind dem Beschuldigten zurückzugeben. 2.5 Hinsichtlich der beiden Automobilkaufverträge und des Fahrzeugausweises (gel- be Kopie) steht zwar fest, dass zwei dieser Personenwagen – der Citroën Picas- so und der Renault Mégane – als Kurierfahrzeug benutzt wurden (vorne E. II.5 und II.6). Die Dokumente selbst wurden als Beweismittel beschlagnahmt (cl. 3 pag. 8.5.6 f.). Von diesen Dokumenten geht keine konkrete künftige Gefahr für die Öffentlichkeit aus, weshalb sie den Berechtigten zurückzugeben sind. Die bei den Firmen II. / JJ. edierten und als Beweismittel beschlagnahmten Un- terlagen stehen in keinem Zusammenhang mit den vorliegenden Straftaten. Sie sind deshalb den Berechtigen zurückzugeben. 2.6 Die beiden Bargeldbeträge wurden am 4. Dezember 2008 anlässlich der Verhaf- tung des Beschuldigten in dessen Effekten vorgefunden und mit Verfügung vom
2.1 Die Bundesanwaltschaft macht gestützt auf die im Zeitpunkt der Einreichung der Anklage geltenden Bestimmungen Gebühren von Fr. 16’000.-- für das gerichts- polizeiliche Ermittlungsverfahren, von Fr. 1'000.-- für die Voruntersuchung und von Fr. 3'000.– für die Anklageerhebung und –vertretung geltend, mithin Gebüh- ren von total Fr. 20'000.-- für das gesamte Vorverfahren (cl. 34 pag. 34.100.11).
Anwendbar sind die seit 1. Januar 2011 geltenden Bestimmungen (E. VI.1). Für die polizeilichen Ermittlungen werden im Falle der Eröffnung einer Untersuchung eine Gebühr von 200–50'000 Franken (Art. 6 Abs. 3 lit. b BStKR) und für die Un- tersuchung im Falle einer Anklageerhebung eine Gebühr 1’000–100'000 Franken erhoben (Art. 6 Abs. 4 lit. c BStKR). Die Gebühr für die polizeilichen Ermittlungen und die Untersuchung darf den Betrag von 100'000 Franken nicht überschreiten (Art. 6 Abs. 5 BStKR). Der Beschuldigte hat wenig zur Klärung des Sachverhalts beigetragen; seine finanzielle Situation ist angespannt. Aufgrund dieser Umstän- de und des getätigten Aufwandes – Telefonüberwachungen, Hausdurchsuchun- gen und Editionen, nationale und internationale Rechtshilfeverfahren – erscheint die beantragte Gebühr von total Fr. 20'000.-- für das Vorverfahren angemessen. Für das erstinstanzliche Hauptverfahren vor dem Kollegialgericht besteht ein Gebührenrahmen von 1’000-100'000 Franken (Art. 7 lit. b BStKR). Für das Ver- fahren vor der Strafkammer ist die Gerichtsgebühr – einschliesslich der pauschal zu bemessenden Auslagen (hinten E. VI.2.2) – auf Fr. 3'000.-- festzusetzen.
2.2 Die Bundesanwaltschaft macht für das Vorverfahren Auslagen von Fr. 144'431.-- geltend (cl. 34 pag. 34.100.11, 34.100.69 f.; cl. 12 pag. 20.1.1 ff.). Davon sind Fr. 41'340.25 auferlegbar (Fr. 40'040.-- Kosten der Telefonüberwachung gemäss Verfügung über die Kostenaufteilung A./B.; Fr. 503.90 Kosten der Konfrontati- onseinvernahme mit C. vom 31. März 2010; Fr. 796.35 Arztkosten). Die weiteren Auslagen sind nicht auferlegbar; sie fielen an wegen Untersuchungshaft (Fr. 99'350.65; vgl. Art. 422 StPO und Art. 9 Abs. 2 BStKR; GRIESSER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 422 N. 18 f.), Transports und externen Aufenthalts des Beschuldigten (Fr. 665.--) sowie für Dolmetscher (Fr. 1’275.--). Die Akontozahlung an die amtliche Verteidigung wird nachfolgend berücksichtigt. Die Auslagen im gerichtlichen Verfahren bestehen im Kanzleiaufwand; dieser ist bereits in der Gerichtsgebühr pauschal berücksichtigt (vgl. Art. 424 Abs. 2 StPO).
3.1 Die beschuldigte Person trägt die Kosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Sie hat lediglich diejenigen Kosten zu tragen, die mit der Abklärung des zur Verurteilung führenden Delikts entstanden sind, d.h., es muss ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben sein (GRIESSER, a.a.O. Art. 426 StPO N. 3). Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten nicht, die der Staat durch unnöti- ge oder fehlerhafte Verfahrenshandlungen verursacht hat (Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO). Die durchgeführten Untersuchungshandlungen waren für die Aufklärung der Straftaten notwendig. Die Kausalität der angefallenen Verfahrenskosten ist gege- ben. Der Freispruch in Anklagepunkt I.1.2 rechtfertigt keine Kostenausscheidung, da diesbezüglich kein Mehraufwand entstanden ist. Da im Übrigen ein Schuld- spruch erfolgt, hat der Beschuldigte grundsätzlich die ganzen Kosten zu tragen. 3.2 Forderungen aus Verfahrenskosten können von der Strafbehörde gestundet oder unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der kostenpflichtigen Person herabgesetzt oder erlassen werden (Art. 425 StPO). Diese Bestimmung ist auch bei der Festsetzung bzw. Auferlegung der Verfahrenskosten anwendbar. Im Vordergrund steht dabei der Resozialisierungsgedanke (GRIESSER, a.a.O. Art. 425 StPO N. 2; SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom- mentar, Zürich/St. Galle 2009, Art. 425 N. 3 f.). Auf Grund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten (vorne E. IV.2.2) erscheint es angezeigt, ihm zur Erleichterung der Resozialisierung nach Verbüs- sung der Freiheitsstrafe die Verfahrenskosten nur zu einem Teil aufzuerlegen. Es werden ihm deshalb Kosten im reduzierten Umfang von Fr 25'000.-- auferlegt. 4. 4.1 Der Beschuldigte wird seit dem 6. Januar 2009 erbeten verteidigt (cl. 10 pag. 16.2.5 f.). Zuvor hatte ihm die Bundesanwaltschaft mit Verfügung 4. De- zember 2008 in der Person von Fürsprecher Martin Schmutz einen amtlichen Verteidiger bestellt; dieses Mandat wurde ab 7. Januar 2009 für die Dauer der erbetenen Verteidigung sistiert (cl. 10 pag. 16.1.1 f., 16.1.5 f.). Da die erbetene Verteidigung noch andauert, ist der amtliche Verteidiger zu entlassen (Art. 134 Abs. 1 StPO). 4.2 Das urteilende Gericht legt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung am Ende des Verfahrens nach dem Anwaltstarif des Bundes fest (Art. 135 Abs. 1
60 - nisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 StPO). Die Strafbehörde prüft den Anspruch von Amtes wegen (Art. 429 Abs. 2 Satz 1 StPO). In analoger Anwendung der Überlegungen zur Verlegung der Verfahrenskosten (E. VI.3.1) rechtfertigt der teilweise Freispruch keine Entschädigung oder Genug- tuung. Weder war der Verteidigungsaufwand deswegen merklich grösser noch wäre ohne Anschuldigung nach Anklagepunkt I.1.2 die Untersuchungshaft nicht angeordnet worden oder im Verlauf des Verfahrens eine Haftentlassung erfolgt.
61 - Die Strafkammer erkennt: I.
A. hat der Eidgenossenschaft für diesen Betrag Ersatz zu leisten, sobald er dazu in der Lage ist. IV. Dieser Entscheid wird in der Hauptverhandlung eröffnet und durch den Präsidenten mündlich begründet. Den Parteien wird das Dispositiv ausgehändigt.
Ein Dispositiv wird ausserdem zugestellt an
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Eine auszugsweise schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Im Namen der Strafkammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an
Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig)
63 - Rechtsmittelbelehrung Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Urteilsausfertigung Be- schwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG). Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entschädigungsentscheid innert 10 Tagen schriftlich und be- gründet Beschwerde bei der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Postfach 2720, 6501 Bellinzo- na, einlegen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG). Mit der Beschwerde können gerügt werden: a. Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; b. die unvollständige oder un- richtige Feststellung des Sachverhalts; c. Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO).
Versand: 01.03.2012