Jugement du 24 juillet 2014 et
rectification du 20 août 2014
Cour des affaires pénales
Composition
Le juge pénal fédéral David Glassey, juge unique,
la greffière Joëlle Chapuis
Parties
MINISTÈRE PUBLIC DE LA CONFÉDÉRATION,
représenté par Marco Abbühl, Chef suppléant du
Service juridique,
DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DES FINANCES,
représenté par Bruno Dorner, chef suppléant du
Service juridique,
Infraction à l'art. 44 de la loi du 22 juin 2007 sur
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (LFINMA), en relation avec l'art. 3 al. 1 de
la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la
surveillance des entreprises d'assurance (LSA)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
N um éro d u d os s i e r: S K . 20 14. 8
B.4.4 Avant la clôture des débats, le juge unique a requis le dépôt des notes de frais et
d'honoraires jusqu'au 16 juillet 2014; dans le même délai, il a invité la défense à
chiffrer et à justifier sa requête d'indemnité (TPF 5.920.007). Le DFF a présenté
une note de frais pour le soutien de l'accusation de CHF 3'000 et le prévenu une
note d'honoraires s'élevant à CHF 79'383,50, soit la somme requise à titre
d'indemnité pour frais de défense; le prévenu a en outre précisé renoncer tant à
requérir une indemnité pour tort moral qu'une indemnité pour préjudice
économique (TPF 5.710.001 et 5.710.002 à 031). Le 23 juillet 2014, le DFF a
admis le principe de l'indemnisation requise par la défense, mais en a remis le
montant en cause, notamment quant au tarif horaire appliqué (TPF 5.515.001 à
003).
C.6 Le 14 avril 2008, la société B. s'est vue refuser une prolongation du délai
(FINMA/AI, p. 49). Une réunion entre les représentants de la société B. et l'OFAP
a eu lieu le 6 mai 2008. Il y a été question des diverses possibilités pour la société
B. de se conformer aux lois de surveillance. L’une des solutions discutées
consistait en la mise en place d’un partenariat avec une assurance. À cette
occasion, la société B. s’est engagée à se prononcer de manière définitive dans le
courant du mois de mai 2008 sur les mesures qu’elle entendait entreprendre à ce
sujet; elle s’est également engagée à transmettre à l’autorité de surveillance
toutes les informations relatives à l’état financier de la société, de même qu’à
mettre à disposition des sécurités supplémentaires pour les contrats existants
(FINMA/AI, p. 156, 155 et 262).
C.7 Par lettre du 14 mai 2008, la société B. informait l'OFAP de son intention de
mettre en place un partenariat avec une assurance (FINMA/AI, p. 53-52).
C.8 En date du 30 juin 2008, la société B. fournissait à l'OFAP les informations
financières précédemment requises (v. supra C.6) et l'informait que ses
actionnaires avaient décidé de fournir, à titre personnel, un cautionnement simple
à l'OFAP, sous forme de sûretés à hauteur de CHF 250'000, lequel permettait de
couvrir largement les risques qu'elle encourait. Elle précisait que, "comme discuté,
ce cautionnement serait limité dans le temps, jusqu'à ce que l'OFAP approuve le
partenariat qui sera mis en place entre la société B. et une assurance tierce"
(FINMA/AI, p. 103 à 101).
C.9 Le 14 juillet 2008, l'OFAP acceptait le dépôt d'un montant de CHF 250'000 à titre
de garantie, jusqu'à ce que la société B. collabore avec une entreprise
d'assurance adéquate disposant de l'agrément nécessaire, précisant que le
montant en question excédait nettement les sinistres prévus, selon les documents
en sa possession (FINMA/AI, p. 105-104).
C.10 La banque G. a émis une attestation de blocage pour la somme de CHF 250'000
en date du 29 août 2008. Cette somme a été versée par quatre régies
C.17 Le 29 juillet 2009, la société B. a signé un contrat de coopération et un contrat
collectif d’assurance-cautionnement de garantie de loyer avec la compagnie
d'assurances J., qui est une entreprise d’assurance agréée (FINMA/AII, p. 668 à
630); ces contrats ont permis à la société B. de se conformer aux lois de
surveillance par rapport aux contrats d’assurance-caution conclus avec les
locataires, ce que la FINMA a constaté par décisions des 12 et 13 août 2009. En
effet, par signature de ces contrats du 29 juillet 2009 avec la compagnie
d'assurances J., c'est la compagnie d'assurances J. qui devient l'assureur, soit le
porteur du risque des produits de cautionnement, le locataire étant l'assuré et la
société B. est le preneur d'assurance, agissant comme représentant de la
compagnie d'assurances J., soit comme intermédiaire d'assurance lié, au sens
des art. 40 ss LSA; ces contrats sont entrés en vigueur le 29 juillet 2009, avec
effet rétroactif au 1
er
avril 2007, date à laquelle la société B. a débuté son activité.
Dans ses décisions des 12 et 13 août 2009, la FINMA a également levé certaines
des mesures prononcées dans la décision du 27 avril 2009, tout en maintenant la
constatation selon laquelle la société B. a exercé une activité en matière
d’assurance, en violation de la LSA; afin de préserver les droits des locataires,
elle a également enjoint la société B., sous la menace de l'amende prévue à
l'art. 48 LFINMA, de l'informer au préalable si le contrat collectif d’assurance-
cautionnement de garantie de loyer devait être résilié ou ne pas être prolongé
(FINMA/AII, p. 683 à 675 et 719 à 716).
C.18 La procédure administrative tendant à déterminer si la société B. exerçait une
activité d'assurance a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_410/210 du
21 janvier 2011. Les prestations offertes par la société B. y ont été définitivement
qualifiées d'activité d'assurance (FINMA/AII, p. 915 à 902).
D. De A.
D.1 A. est né à Z. (France). Il est célibataire, sans enfant. En 1993, il a obtenu le
baccalauréat à Y. (France). En 1995, il a obtenu un BTS action commerciale à X.
(France). Après avoir obtenu une maîtrise de gestion (Ecole supérieure de
commerce et d’organisation, W., France) en 1997, il a travaillé en qualité de
courtier en finance et assurances (activité dépendante) près la société K. à V.
(France), de fin 1998 jusqu’en 2001. Entre 1998 et 1999, il a suivi quelques cours,
sur environ deux semaines, près la société d’assurances françaises L. à U.
D.2 Le 26 janvier 2007, A. a été engagé à temps plein en tant que "responsable
opérationnel de la société" B. (TPF 5.280.010). Il a exercé cette activité dès le
1
er
avril 2007 (DFF/05, p. 10; TPF 5.930.003, l. 32 à 35). À ce jour, A., exerce
toujours à temps plein la fonction de directeur de la société B.
D.3 Pour l'année 2013, A. a perçu un salaire net de CHF 190'310, comprenant le
bonus annuel versé en fonction des objectifs. Il a par ailleurs perçu une allocation
pour frais de représentation de CHF 7'143 (TPF 5.280.015). Selon ses
déclarations en cours de procédure et le formulaire de situation personnelle et
financière rempli en date du 21 avril 2014, A. est propriétaire de sa résidence
principale, acquise en mars 2008 au prix de EUR 300'000 et dont le prêt de
CHF 320'000 a été soldé. En décembre 2011, il a acquis un studio à T. (France)
au prix de EUR 147'500, financé par un prêt de CHF 212'000 qui lui a également
permis d'y réaliser des travaux par EUR 25'000. Il est propriétaire d'une moto,
achetée en 2009 au prix de EUR 20'000. Il paie des intérêts hypothécaires
d'environ CHF 1'400 par mois et quelques CHF 150 de prime d'assurance
maladie mensuelle. Il a des dettes à hauteur de CHF 210'239. Personne ne vit à
sa charge. Il estime le solde total de ses liquidités en juillet 2014 entre
CHF 10'000 et CHF 15'000. En outre, le prévenu détient une participation au
capital de la société B. à hauteur de 5 % (DFF/05, p. 12; TPF 5.261.003 ss;
5.930.004, l. 2 à 25). Selon les extraits de ses casiers judiciaires suisse et
français, A. n'a aucun antécédent judiciaire (TPF 5.221.003-005).
Dans la mesure où d'autres précisions de faits sont nécessaires au jugement de
la cause, elles seront apportées dans les considérants qui suivent.
-
12 -
qui, intentionnellement, pratiquait l'assurance sans l'agrément prescrit et
l'amende jusqu'à CHF 100'000 pour l'auteur négligeant. L'art. 44 LFINMA prévoit
la même peine pour sanctionner quiconque, intentionnellement, exerce sans
avoir obtenu d’autorisation, de reconnaissance, d’agrément ou d’enregistrement
une activité soumise à l’obligation d’obtenir une autorisation, une
reconnaissance, un agrément ou un enregistrement en vertu des lois sur les
marchés financiers; l'auteur qui agit par négligence est puni d'une amende de
CHF 250'000 au plus. Si les éléments objectifs et subjectifs des infractions
réprimées à l'art. 87 al. 1 let. a aLSA et à l'art. 44 LFINMA sont les mêmes, il
n'en va pas de même des sanctions. Le nouveau droit n'est ainsi pas plus
favorable. L'ancien droit devrait donc être appliqué à l'activité exercée jusqu'au
31 décembre 2008 et le nouveau à celle exercée depuis le 1
er
janvier 2009.
Une infraction est dite continue (Dauerdelikt, reato permanente) lorsque les
actes créant la situation illégale forment une unité avec ceux qui la perpétuent,
ou avec l'omission de la faire cesser pour autant que le comportement visant au
maintien de l'état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu
dans les éléments constitutifs du délit; le délit continu se caractérise par le fait
que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au
droit se poursuit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_66/2013 du 7 mai 2013,
consid. 6.1). Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n'est
achevé qu'avec la fin ou la suppression de l'état contraire au droit (ATF 135 IV 6
consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_196/2012 du 24 janvier 2013,
consid. 1.2). Tel est notamment le cas de la séquestration et de l'enlèvement
qualifié au sens des art. 183 al. 2 et 184 al. 4 CP, de la violation de domicile au
sens de l'art. 186 CP, de l'entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 CP, de
l'occupation illicite d'ouvriers ou de la violation d'une obligation d'entretien au
sens de l'art. 217 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_525/2012 du 5 novembre
2012, consid. 3.5), de la résidence durable et ininterrompue en situation
irrégulière (ATF 136 IV 127 consid. 3.1.1; 135 IV 6 consid. 3), de la violation de
l'obligation de diligence dans les opérations financières au sens de l'art. 305
ter
CP
(ATF 134 IV 307 consid. 2.4), de la rupture de ban au sens de l'art. 291 CP ou
encore de la conduite en état d'ébriété au sens de l'art. 91 LCR (G. KOLLY, in
Commentaire Romand, Code pénal I, Bâle 2009, n° 28 ad art. 98).
Par analogie avec les exemples cités, il y a lieu de considérer que l'exercice
d'une activité d'assurance sans disposer de l'agrément requis est un délit
continu, soit une infraction qui se prolonge durant un certain laps de temps. En
effet, l'activité d'assurance présuppose, par définition, la conclusion de plusieurs
contrats: l'un des cinq critères retenus par la jurisprudence pour savoir s'il y a
activité d'assurance est celui de la compensation des risques sur la base des
données de la statistique, et donc, du grand nombre (arrêt du Tribunal fédéral
-
13 -
2C_410/2010, consid. 3.4). En outre, ces contrats sont, de manière générale,
des contrats d'une certaine durée: en principe, la durée des baux des locataires
preneurs d'assurance-cautionnement (même si le contrat de bail est indépendant
du contrat de cautionnement). Ainsi, l'activité d'assurance doit être considérée
comme une entité et, partant, l'activité d'assurance sans agrément une infraction
continue.
L'activité illicite commence avec la signature du premier contrat d'assurance-
cautionnement sans autorisation, dans le cas présent, le 21 septembre 2007
(v. supra C.2); en principe, elle se termine soit avec la résiliation du dernier
contrat d'assurance-cautionnement sans autorisation, soit avec la régularisation
de la situation du point de vue de la LSA (par exemple, avec l'obtention de
l'agrément); en l'espèce, en ce qui concerne A., dès lors qu'il s'est vu retirer la
signature individuelle au nom et pour le compte de la société B. par décision de
la FINMA du 27 avril 2009, mise en œuvre le 29 avril 2009, son activité
d'assurance au sein de la société B. n'a pu perdurer au-delà de cette dernière
date. Lorsqu'il a ensuite repris ses fonctions, la situation de la société B. avait été
régularisée (v. supra C.16 et C.17).
Selon la doctrine, en présence d'un délit continu, lorsque l'activité illicite se
déroule en partie avant et en partie après l'entrée en vigueur d'une loi nouvelle
(cas non prévu par l'art. 2 CP), l'acte est considéré commis sous l'empire de la
loi nouvelle; le comportement antérieur à l'entrée en vigueur sera réprimé en
vertu de cette loi, à la condition, comme c'est le cas en l'espèce, qu'il ait déjà été
punissable selon la loi ancienne (J. GAUTHIER, in Commentaire Romand, Code
pénal I, Bâle 2009, n° 17 ad art. 2; M. DUPUIS et al. [Edit.], Petit Commentaire du
Code pénal, Bâle 2012, n° 20 ad art. 2; J. HURTADO POZO, Droit pénal, partie
générale, n° 322; P. POPP/A. BERKEMEIER, in Basler Kommentar Strafrecht I,
3
e
édition, Bâle 2013, n° 9 et 11ad art. 2).
Partant, c'est le nouveau droit qui s'applique à l'ensemble de l'activité
d'assurance exercée par A. en tant que directeur de la société B., du
21 septembre 2007 au 29 avril 2009.
2.2 Se rend coupable d'infraction à l'art. 44 LFINMA quiconque, intentionnellement,
exerce sans avoir obtenu d'autorisation, de reconnaissance, d'agrément ou
d'enregistrement une activité soumise à l'obligation d'obtenir une autorisation,
une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement en vertu des lois sur les
marchés financiers, énumérées à l'art. 1 al. 1 LFINMA.
2.3 Dans son arrêt 2C_410/2010 du 21 janvier 2011, le Tribunal fédéral confirme, en
application des art. 2 al. 1 let. a et 3 LSA, que la société B. exerce une activité
-
14 -
d'assurance, laquelle est par conséquent soumise à surveillance et agrément de
la FINMA; en effet, l'activité de la société B. remplit les cinq critères
jurisprudentiels, approuvés par la doctrine, pour qualifier l'activité d'assurance:
elle assume un risque, les cotisations versées par ses clients, les locataires
signataires de contrats d'assurance-cautionnement, peuvent être assimilées à
des primes, la prestation offerte par la société B. est une prestation d'assurance,
le contrat entre la société B. et le locataire revêt un caractère autonome par
rapport au contrat de bail entre le locataire et le bailleur et, enfin, la société B.
pratique la compensation des risques selon la loi du grand nombre (consid. 3).
Partant, les contrats d'assurance-cautionnement conclus par la société B. avec
ses clients locataires entre le 21 septembre 2007 (premier contrat) et le 29 avril
2009 (date de l'intervention des chargés d'enquête, qui ont interdit à la société
B. de conclure de nouveaux contrats de cautionnement, FINMA/AI, p. 393, ch. 3)
constituaient une activité d'assurance au sens de la LSA.
2.4 La société B. n'a jamais obtenu l'agrément de l'autorité compétente pour
l'exercice de l'activité d'assurance, le prévenu ne le conteste d'ailleurs pas
(DFF/02, p. 29, ch. 80; v. toutefois infra consid. 2.8). Après que la société B. a
signé, le 29 juillet 2009, un contrat avec la compagnie d'assurance agréée J.,
aux termes duquel cette dernière assurait les risques liés aux contrats
d'assurance-cautionnement passés par la société B., la FINMA a constaté que
l'activité de la société B. n'était "plus considérée comme une activité nécessitant
une autorisation de la FINMA" (FINMA/AII, p. 778, p. 1026 et supra C.17).
2.5 Lorsqu'une infraction est commise – comme en l'espèce – dans la gestion d'une
personne morale ou de quelque autre manière dans l'exercice d'une activité pour
un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui
ont commis l'acte (art. 6 al. 1 DPA).
En l'espèce, l'activité d'assurance de la société B. entre le 21 septembre 2007 et
le 29 avril 2009 a été exercée par son directeur avec signature individuelle, à
savoir A. (FINMA/AI, p. 176). À ce titre, A. assurait l'administration opérationnelle
de la société B., seul dans un premier temps, puis, dès le 1
er
octobre 2007,
assisté d'un collaborateur qu'il avait engagé et qui travaillait sous ses ordres
(DFF/05, p. 10; TPF 5.930.023, l. 1 à 6; 007, l. 4 s.; 009, l. 12; 017, l. 29 s.).
Partant, les éléments objectifs constitutifs de l'infraction à l'art. 44 LFINMA sont
réalisés.
2.6 Subjectivement, la conscience exigée pour que soit réalisée l'intention implique
uniquement que l'auteur connaisse les éléments objectifs constitutifs d'un délit;
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15 -
peu importe qu'il soit ou non conscient de l'illicéité ou du caractère punissable de
son comportement (ATF 104 IV 175 consid. 4a).
En l'espèce, A. connaissait le contenu des contrats passés entre la société B. et
ses clients locataires. Il avait conscience de son rôle de responsable
opérationnel de cette société. Il savait également que la société B. ne disposait
pas de l'agrément de l'OFAP. Il avait donc conscience des éléments constitutifs
de l'énoncé de fait légal.
2.7 Tout au long de la procédure pénale administrative menée contre lui par le DFF,
le prévenu a toutefois allégué qu'il ignorait qu'un tel comportement de sa part
était illicite et qu'il était donc, durant toute la période concernée, dans l'erreur
(DFF/02, p. 28 ss; DFF/08, p. 14 ss; DFF/09, p. 16 ss).
Aux termes de l’art. 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir
que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge
atténue la peine si l’erreur était évitable. L’erreur au sens de l’art. 21 CP vise le
cas où l’auteur se trompe sur le caractère illicite de son acte, en considérant que
sa façon d’agir est licite, c’est-à-dire qu’elle ne constitue pas une infraction; cette
question relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2; arrêt
du Tribunal fédéral 6B_403/2013 du 27 juin 2013, consid. 1.1). Les
conséquences pénales d'une erreur sur l'illicéité dépendent de son caractère
évitable ou inévitable. L'auteur qui commet une erreur inévitable est non
coupable et doit être acquitté (art. 21, 1
ère
phrase, CP). Tel est le cas s'il a des
raisons suffisantes de se croire en droit d'agir (ATF 128 IV 201 consid. 2). Une
raison de se croire en droit d'agir est "suffisante" lorsqu'aucun reproche ne peut
lui être adressé parce que son erreur provient de circonstances qui auraient pu
induire en erreur tout homme consciencieux (ATF 98 IV 293 consid. 4a; cf. FF
1999 p. 1814). En revanche, celui dont l'erreur sur l'illicéité est évitable commet
une faute, mais sa culpabilité est diminuée. Il restera punissable, mais verra sa
peine obligatoirement atténuée (art. 21, 2
e
phrase, CP; arrêt du Tribunal fédéral
6B_139/2010 du 24 septembre 2010, consid. 4.1; FF 1999 1814). Savoir si une
erreur était évitable ou non est une question de droit (arrêt du Tribunal fédéral
6B_403/2013 du 27 juin 2013, consid. 1.1 et les références citées). Le droit
suisse part de l'idée qu'il faut avoir conscience de l'illicéité d'un acte pour que
celui-ci soit punissable (ATF 129 IV 238 consid. 3.2.1). Le justiciable doit
cependant s'efforcer de prendre connaissance de la loi. En outre, s'agissant d’un
domaine technique ou soumis à autorisation, l’auteur est tenu de se renseigner
auprès de l’autorité compétente (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1035/2009 du
26 août 2010, consid. 2.2.3). Son ignorance ne lui permet de s'exculper que
dans des cas exceptionnels (ATF 129 IV 238 consid. 3.1). L'erreur sur l'illicéité
doit dès lors être admise restrictivement (V. THALMANN in Commentaire romand,
-
16 -
Code pénal I, Bâle 2009, n° 9 ad art. 21 CP et les arrêts cités). Elle ne saurait
être admise lorsque l'auteur doutait lui-même ou aurait dû douter de l'illicéité de
son comportement (ATF 130 IV 77; 121 IV 109 consid. 5b; 104 IV 175; arrêt du
Tribunal fédéral 6S.134/2000 du 5 mai 2000, consid. 3b/aa). Elle est de même
exclue lorsque l'autorité a expressément attiré l'attention de l'auteur sur la
situation juridique (ATF 129 IV 6 consid. 4.1; 120 IV 208 consid. 5b p. 215; arrêt
du Tribunal fédéral 6S.134/2000).
2.7.1 En l'espèce, la première intervention de l'OFAP à l'endroit de la société B.
remonte au 15 octobre 2007, date à laquelle l'autorité a, pour la première fois,
expressément attiré l'attention de la société, et donc de son directeur
opérationnel, sur la situation juridique (v. supra C.3). A. a pris connaissance de
cette lettre dans les jours qui ont suivi son envoi (TPF 5.930.011, l. 36 s.).
Ainsi, dans l'examen de l'erreur de A. sur l'illicéité de la situation de la société B.,
une distinction doit être opérée entre deux périodes: la période précédant la
réception, et donc la prise de connaissance par A. du contenu de la lettre du
15 octobre 2007, allant du 21 septembre 2007 au moment de dite réception et la
période successive, allant jusqu'au 29 avril 2009.
2.7.2 Afin de déterminer quelles étaient les connaissances du prévenu durant la
première des deux périodes, il y a lieu de revenir au moment ayant précédé le
début de l'activité de la société B., soit à la période de mise en place de
l'infrastructure, entre avril et septembre 2007, au cours de laquelle le prévenu a
rédigé un projet de conditions générales de la société; il a déclaré, pour ce faire,
ne s'être renseigné spécifiquement auprès d'aucune autorité, ni d'aucun
conseiller juridique sur le cadre légal de l'activité projetée, notamment sur la
question de savoir si des conditions étaient requises pour pouvoir exercer
l'activité projetée, et ce pour plusieurs raisons: il disposait des contrats de
sociétés concurrentes dans le domaine du cautionnement de loyers, en
particulier la société O., société à S., qui exerçait cette activité depuis quinze
ans, sans agrément; ces contrats ne mentionnaient aucun droit de timbre et ne
faisaient pas référence à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance
(LCA; RS 221.229.1) dans leurs conditions générales; en outre, il avait été
engagé par des professionnels de l'immobilier, pour certains au bénéfice d'une
formation juridique; un membre du conseil d'administration était également
avocat et les conditions générales avaient été soumises à une avocate pour
approbation; il s'était également renseigné auprès des régies immobilières;
aucune de ces personnes ne lui a parlé de conditions ou de cadre légal à
respecter (TPF 5.930.009, l. 42 à 44 et 010, l. 1 à 9; TPF 5.930.026, l. 1 à 8).
-
17 -
A. a également admis avoir été informé, par le biais d'un communiqué de presse
émis par la société O. le 23 septembre 2007, du fait que cette société venait
d'obtenir de l'OFAP l'agrément pour l'exploitation de la branche d'assurance
"caution" et qu'elle était elle-même devenue une société d'assurance. Ce
document précisait également que "toutes les sociétés proposant des prestations
comparables à celles de la société O. devront être au bénéfice d'un même
agrément d'assurance". L'exemplaire dudit communiqué de presse, versé au
dossier par la défense lors des débats, a été reçu par la régie immobilière P. le
10 octobre 2007; il a ensuite été communiqué à A., dans les jours qui ont suivi,
soit "juste avant" la lettre de l'OFAP (TPF 5.930.030 et 5.930.011, l. 41 à 44 et
5.930.017, l. 5 à 10). La prise de connaissance de ce communiqué par A.
coïncide donc, à quelques jours près, avec la réception de la lettre de l'OFAP du
15 octobre 2007, à une date qu'il n'est toutefois pas possible d'établir avec
précision.
Partant, il y a lieu d'admettre que A. ignorait, jusqu'à réception de la lettre de
l'OFAP, que l'activité qu'il exerçait pour la société B. exigeait un agrément
préalable de cette autorité.
Conformément à la jurisprudence précitée, il s'agit d'établir, si cette erreur était
évitable, soit si son ignorance peut lui être imputée (v. supra consid. 2.7). De par
sa formation et son expérience professionnelle en Suisse, A. savait que, dans ce
pays, les secteurs de la finance et de l'assurance faisaient l'objet d'une
réglementation et d'une surveillance, ce qu'il a d'ailleurs admis (TPF 5.930.010,
l. 11 à 21). Certes, avant d'être engagé par les fondateurs de la société B., A.
n'était pas versé dans le domaine de l'immobilier; il admet toutefois avoir réuni
de la documentation, notamment des informations chez les concurrents, avant
même de commencer son travail. Il était en outre conscient que le produit que
proposait la société B. impliquait que la société supporte un risque à la place du
bailleur, celui que le locataire ayant manqué à ses obligations découlant du
contrat de bail, ne puisse pas réparer le dommage causé au bailleur
(TPF 5.930.010, l. 23 à 32). Il savait également qu'en cas de réalisation du
risque, c'est au moyen des cotisations des locataires que la société B. paierait
les sommes dues au bailleur (TPF 5.930.011, l. 1). Si, malgré cela, comme il l'a
expliqué aux débats, il n'avait pas imaginé que le cautionnement de loyers
puisse être une activité d'assurance, il ne peut lui être reproché de n'avoir pas
directement contacté l'autorité compétente en la matière, soit l'OFAP. Il a
toutefois également reconnu s'être posé la question, avec les fondateurs et au
moins un membre du conseil d'administration, de savoir si l'activité de la société
B. pouvait être une activité bancaire, soit une activité également soumise à
surveillance et réglementation (TPF 5.930.010, l. 14 à 16). Même s'ils sont
"arrivés à la conclusion" qu'il ne s'agissait pas d'une activité bancaire, cela
-
18 -
démontre que A. avait conscience que le service proposé était un produit
financier. Plus que se poser des questions, il incombait au prévenu d'obtenir des
réponses, dans un domaine technique comme celui des produits financiers. Pour
ce faire, A. aurait pu et dû s'adresser à un juriste spécialisé en matière de
législation sur les marchés financiers, lequel l'aurait rendu attentif au fait que
l'activité envisagée par la société B. était susceptible d'être qualifiée d'activité
d'assurance, au sens où l'entend la LSA. En effet, en tous cas depuis le
1
er
janvier 2006 (la réglementation précédente n'étant plus disponible sur le site
de l'administration fédérale), la caution (directe et indirecte) est mentionnée en
tant que branche d'assurance (B15) dans l'Annexe 1 à l'ordonnance du
9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (OS;
RS 961.011). Pour obtenir des réponses, A. aurait également pu s'adresser à la
société O., concurrente de la société B., la plus ancienne sur le marché (depuis
1991), dont A. connaissait l'existence, qui l'a en outre inspiré pour la rédaction
des conditions générales de la société B. et auprès de laquelle il dit avoir
notamment pris des informations; il ressort en effet du communiqué de presse du
23 septembre 2007 que la société O. était, depuis deux ans, en procédure avec
l'OFAP afin de régulariser sa situation et de se conformer aux règles fixées en la
matière (TPF 5.930.030).
Partant, la Cour estime que l'erreur dans laquelle se trouvait A., entre le
21 septembre et jusqu'à réception de la lettre de l'OFAP du 15 octobre 2007,
était évitable, mais que le prévenu n'a rien fait pour l'éviter.
2.7.3 En ce qui concerne la seconde période d'activité reprochée, soit celle allant de la
réception de la lettre de l'OFAP du 15 octobre 2007 au 29 avril 2009, A. n'était
plus sous l'emprise d'une erreur sur l'illicéité.
D'une part, les termes de la lettre de l'autorité sont clairs: la société B. "exerce
une activité d'assurance soumise à notre surveillance et à notre agrément, en
vertu de l'art. 2 al. 1 LSA [...]. Selon l'art. 87 al. 1 let. a LSA, est puni de
l'emprisonnement ou d'une amende de 1'000'000 francs au plus quiconque
pratique l'assurance sans l'agrément prescrit. Nous constatons que vous ne
disposez pas de l'agrément nécessaire à l'exploitation de l'assurance.
L'assurance de la garantie de loyer telle que vous la pratiquez correspond à la
branche B15 (caution), selon l'annexe I de l'ordonnance sur la surveillance (OS,
RS 961.011)" (FINMA/AI, p. 5). D'autre part, le prévenu savait, puisque la lettre
du 15 octobre 2007 l'indiquait, que l'OFAP était l'autorité de surveillance
compétente en matière d'assurance privée. Il devait ainsi considérer que l'OFAP
était spécialisé dans l'interprétation et l'application de la LSA. Dès lors, vu le ton
affirmatif de cette lettre quant à l'assujettissement à autorisation de l'activité de la
société B. et l'autorité dont elle émanait, A. n'avait aucune raison sérieuse de
-
19 -
penser que l'autorité se trompait dans son appréciation juridique des faits
(ATF 121 IV 109 consid. 5). Il devait donc à tout le moins envisager que l’analyse
juridique faite par l’OFAP fût correcte, quand bien même il ne la partageait pas,
ce d'autant qu'il venait d'apprendre "juste avant", pour reprendre les termes
employés par A. lui-même, que la société O., concurrente de la société B.
exerçant la même activité qu'elle, venait d'obtenir l'agrément de l'OFAP pour
l'exploitation de la branche d'assurance "caution" (TPF 5.930.011, l. 41 et
5.930.030). En conséquence, il devait également envisager, selon les termes de
la lettre, que la poursuite de l'activité de la société B. était susceptible de
constituer une infraction.
Pour qu'il y ait dol éventuel au sens de l'art. 12, al. 2, 2
e
phrase CP, il faut tout
d'abord que la réalisation de l'infraction ne soit pas certaine dans l'esprit de
l'auteur, mais constitue seulement une éventualité. L'incertitude peut porter non
seulement sur le résultat requis le cas échéant par la loi, mais aussi sur
l'existence d'un autre élément constitutif objectif. Le dol éventuel suppose
ensuite que l'auteur ne souhaite pas la réalisation de l'infraction mais la
considère comme sérieusement possible et se borne à accepter cette éventualité
pour le cas où elle se présenterait, et ce, même s'il est indifférent à cette
éventualité ou considère la survenance de cette infraction comme plus ou moins
indésirable; il suffit qu'il s'accommode de la perspective que l'infraction se réalise
(ATF 130 IV 83 consid. 1.2.1; 119 IV 1 consid. 5a).
En l'espèce, A. ne souhaitait pas commettre un délit. En prenant le parti, en sa
qualité de responsable opérationnel, de poursuivre l'activité de la société B.
après réception de la lettre de l'OFAP du 15 octobre 2007, il a considéré comme
sérieusement possible que son comportement soit constitutif d'un délit pénal et
s'est borné à accepter cette éventualité pour le cas où elle se présenterait.
Durant les débats, le prévenu a d'ailleurs admis qu'immédiatement après avoir
pris connaissance de la lettre de l'OFAP du 15 octobre 2007, il avait envisagé
que la société B. puisse s'exposer à des sanctions pénales (TPF 5.930.013, l. 18
à 21). Qu'il ait ainsi choisi d'ignorer un avertissement pénal de l'autorité ne
saurait en aucun cas l'exculper.
C'est ainsi par dol éventuel que A. a commis l'infraction à l'art. 44 LFINMA.
2.8 Toujours quant à sa culpabilité, le prévenu invoque à sa décharge le fait que,
depuis son intervention, l'OFAP, par son attitude, dans chacun de ses courriers,
en proposant des solutions à la société B. pour régulariser sa situation et en lui
octroyant des délais pour ce faire, a implicitement (et a contrario) donné son
autorisation à la société pour poursuivre son activité, ce malgré plusieurs mises
en garde, notamment relatives à la cessation de l'activité par l'autorité. En
-
20 -
particulier, l'acceptation par l'OFAP, dans sa lettre du 14 juillet 2008, de la
proposition faite par la société B. de verser une sûreté de CHF 250'000, "jusqu'à
ce qu'elle collabore avec une entreprise d'assurance adéquate disposant de
l'agrément pour la branche B15", participait de cet agrément tacite et constituait
un blanc-seing, l'encourageant à poursuivre "légalement" son activité dans
l'intervalle (DFF/08, p. 15; DFF/02, p. 30, ch. 90 à 92; DFF/09, p. 16 ss).
2.8.1 Selon la défense, c'est à l'autorité qu'il incombait de prendre la décision
administrative d'arrêter l'activité de la société B. Il s'agit, d'emblée, de profiter de
ce dernier argument afin de rappeler ce qui suit.
a) L'art. 27 Cst. garantit à toute personne la liberté économique, soit la liberté du
commerce et de l'industrie. En tant que liberté individuelle, elle ne protège pas
seulement l’individu en tant que tel, mais aussi les relations économiques à but
lucratif qu’il entretient avec d’autres agents économiques. Elle lui assure cet
espace de liberté dont il a besoin pour pouvoir produire et commercer, à l’abri de
toute intervention étatique (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, 3
e
éd., Berne 2013,
n° 906). Une telle liberté implique donc, pour l'individu, des droits, mais
également des devoirs.
b) En outre, comme toute liberté fondamentale, cette liberté est susceptible de
connaître des tempéraments (art. 36 Cst.). L'un de ceux-ci est la réglementation,
dans une loi, d'une activité commerciale par l'État, en vue de protéger un intérêt
public ou un autre droit fondamental. Comme toute restriction, une telle
réglementation, dans les mesures qu'elle prévoit, doit être proportionnée au but
visé.
En l'espèce, la LSA, à laquelle est venue s'ajouter, depuis le 1
er
janvier 2009, la
LFINMA, constitue un tempérament au libre choix et au libre exercice de l'activité
d'assurance; elle a notamment pour but la protection de l'assuré contre les
risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus (arrêt du
Tribunal fédéral 2C_410/2011 du 21 janvier 2011 en la cause la société B.,
consid. 3). Si le but de cette législation ne peut être décrit de manière
exhaustive, il sied de relever qu'elle revêt également un caractère d'intérêt
public, dans la mesure où elle vise au bon fonctionnement du secteur de
l'assurance, dans le sens d'une concurrence saine (sans toutefois viser des
objectifs de limitation de la concurrence, ni de politique économique ou
conjoncturelle). L'idée d'un secteur de l'assurance fort et intègre, qui inspire la
confiance de la population, de l'économie et de la politique, tant au niveau
national qu'international fait partie du but d'intérêt public poursuivi par cette
législation. Ainsi, le terme d'assuré doit-il être compris dans son sens le plus
-
21 -
large: la surveillance exercée doit l'être en vue de protéger les intérêts des
preneurs d'assurance, des assurés, des ayants-droit, des lésés et même des
personnes intéressées par l'assurance, soit, pour employer un terme générique,
pour assurer la protection du consommateur (Message du Conseil fédéral relatif
à la LSA, FF 2003 3372). Ces différents buts sont poursuivis par la mise en
œuvre par l'autorité, dans le cadre d'une procédure administrative, de moyens
proportionnés, soit de mesures de surveillance ou d'interventions qui n'atteignent
pas plus qu'il n'est nécessaire la liberté économique de chaque individu, soit de
chaque consommateur, d'autres intérêts publics et privés ou encore d'autres
libertés.
c) Ainsi, A., en sa qualité de directeur opérationnel de la société B., avait-il le libre
choix, une fois informé de la situation par l'OFAP, dans sa lettre du 15 octobre
2007, de poursuivre ou non l'activité de la société. C'est effectivement, en
première ligne, au titulaire de la liberté qu'appartient le choix et, en conséquence,
qu'incombe la responsabilité d'exercer ou non, de continuer d'exercer ou non. Si,
comme il l'a déclaré, il avait des doutes en la matière (TPF 5.930.013, l. 26), A.
avait également le droit, si ce n'est le devoir, dans l'exercice de cette liberté, de
s'adresser directement à l'administration compétente, pour obtenir des
éclaircissements, tant sur le point de l'éventuelle cessation de l'activité, que
d'ailleurs, sur les sanctions pénales auxquelles il s'exposait, tant pour l'activité
déjà exercée que pour celle future, s'il continuait l'exploitation de l'activité
commerciale, ce qu'il n'a toutefois pas fait.
d) De son côté, l'OFAP (puis la FINMA), tout au long de la procédure administrative,
a donné les informations utiles à l'administré sur sa situation juridique, lui a
proposé plusieurs solutions, puis, selon les termes employés par le représentant
du DFF à l'occasion de son réquisitoire, a fait preuve de patience. Il faut
comprendre par là, non que l'autorité de surveillance a autorisé tacitement
l'activité de la société B., mais qu'elle a veillé à ce que la société B. mette en
œuvre dans les meilleurs délais l'une des options esquissées dans sa lettre du
15 octobre 2007, afin de se conformer à la législation en matière d'assurances.
Ce faisant, elle a procédé à une pesée des intérêts publics et privés en cause
(protection des assurés et des preneurs d'assurance, liberté économique de la
société B.) et respecté le droit d'être entendue de la société B.
2.8.2 Force est de constater que la société B., par son directeur, n'a jamais décidé de
son propre chef de cesser son activité. Au contraire, elle l'a poursuivie, non
seulement en maintenant les contrats déjà conclus avec ses clients, mais en
concluant toujours plus de nouveaux contrats de cautionnement de loyer, ce qui
n'est d'ailleurs pas contesté par la défense (la société B. avait 184 clients au
9 janvier 2008 et 946 au 13 juin 2008; FINMA/AI, p. 21 et 103). C'est ainsi que,
-
22 -
dans un second temps (ultima ratio) et moyennant toujours le respect du droit
d'être entendu (la société B. a été invitée à prendre position sur le projet de
décision du 15 février 2009), constatant que la société B. augmentait le nombre
de ses clients, tout en tardant à réagir dans la mise en œuvre du partenariat
avec une assurance agréée, malgré les prolongations de délais successives
accordées, la FINMA est intervenue en janvier 2009, décidant de faire cesser
l'activité commerciale de la société B., comme la loi l'y autorisait (art. 37 al. 2 et 3
LFINMA).
Partant, l'administré ne saurait se décharger de sa responsabilité individuelle,
corollaire de toute liberté, au profit de l'Etat. A. ne pouvait ainsi raisonnablement
comprendre de l'attitude de l'autorité qu'elle rendait licite la poursuite de son
activité par la société B. L'OFAP et, après lui, la FINMA n'ont ainsi en aucune
manière induit en erreur le prévenu, par leur comportement (DFF/08, p. 15), ni
donné un agrément provisoire à la continuation de l'activité d'assurance de la
société B. (DFF/09, p. 16).
2.9 Au vu de ce qui précède, A. s'est rendu coupable d'infraction au sens de l'art. 44
LFINMA, pour toute la période du 21 septembre 2007 au 29 avril 2009; entre le
21 septembre 2007 et jusqu'à réception de la lettre de l'OFAP du 15 octobre
2007, il a agi sous l'emprise d'une erreur sur l'illicéité évitable et doit ainsi être
mis au bénéfice de l'atténuation prévue à l'art. 21, 2
e
phrase CP.
2.10 Toujours sous l'angle de la culpabilité du prévenu, l'épisode de la sûreté de
CHF 250'000 acceptée en dépôt par l'OFAP et effectivement versée par la
société B. les 25, 26 et 28 août 2008 (v. supra C.10), mérite toutefois d'être
examiné de manière approfondie.
Les différents buts précités poursuivis par la LSA et la LFIMNA (v. supra
consid. 2.8.1/b.) sont autant d'intérêts juridiquement protégés par les normes
pénales contenues dans ces deux lois. En l'espèce, en acceptant le versement
d'une sûreté, jusqu'à ce que la société B. ait régularisé sa situation au regard de
la LSA, l'OFAP a contribué à la protection des clients de la société B. déjà sous
contrat d'assurance-cautionnement et de leurs bailleurs; la sûreté de
CHF 250'000 a, en effet, réduit le risque d'insolvabilité de la société B. Une partie
au moins des biens juridiquement protégés n'était, dès les 25, 26 et 28 août
2008, plus en danger.
Dès lors que la gravité de l'atteinte portée auxdits biens a été réduite, la
culpabilité de A. a diminué. Cet élément sera pris en considération dans la
mesure de la peine (v. infra consid. 3.2).
-
23 -
2.11 Arguant ensuite, dans sa plaidoirie, qu'aucun dirigeant de la société O. n'a été
pénalement poursuivi pour avoir exercé sans autorisation, pendant les deux ans
qu'a duré la procédure d'assujettissement menée contre cette société en vue
d'obtenir l'agrément de l'OFAP, A. invoque le principe de l'égalité de traitement, à
l'appui de son acquittement.
Selon la jurisprudence, l'autorité viole le principe de l'égalité de traitement posé à
l'art. 8 Cst. lorsqu'elle traite de façon différente deux situations qui sont tellement
semblables qu'elles requièrent un traitement identique ou lorsqu'elle traite d'une
façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu'elles requièrent
un traitement différent (arrêt du Tribunal pénal fédéral 6P.127/2003 du
11 octobre 2003, consid. 2.1 et jurisprudence citée, notamment ATF 129 I
113 consid. 5.1). Pour qu'il y ait inégalité de traitement, les décisions
contradictoires doivent donc émaner de la même autorité; l'autorité doit se
contredire elle-même. En outre, le principe de l'égalité ne vaut que si l'autorité
respecte celui de la légalité; il n'y a ainsi pas d'égalité dans l'illégalité, sauf à
démontrer que l'autorité entend persister dans sa pratique illégale
(A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, op. cit., n° 1067 ss, p. 497-502). En
l'espèce, la Cour n'a elle-même été saisie d'aucune demande de jugement par
un tribunal suite à une procédure pénale administrative contre un ou plusieurs
dirigeants de la société O. Le DFF, autorité compétente en matière de poursuite
et de jugement d'infractions aux art. 87 LSA et 44 LFINMA depuis le 1
er
janvier
2009 n'a pas instruit de procédure pénale administrative contre un ou plusieurs
dirigeants de la société O. (TPF 5.920.005). Jusqu'au 31 décembre 2008, la
poursuite pénale et le jugement des infractions à l'art. 87 aLSA incombait aux
cantons. Dès lors, si un ou plusieurs des dirigeants de la société O. avaient été
poursuivis et jugés avant le 31 décembre 2008, cela n'a pu être que par une
autorité cantonale, soit une autorité différente, tant du DFF qui a poursuivi et jugé
A., que du TPF, chargé de juger la présente cause. En ce cas, il ne peut y avoir
inégalité de traitement, puisque des autorités différentes auraient statué sur deux
cas, qui, à tout le moins du point de vue de la procédure administrative,
apparaissent identiques. Aussi, le grief de la violation du principe de l'égalité de
traitement doit-il être écarté.
2.12 La défense invoque également la violation du principe de la bonne foi et de
l'interdiction de l'arbitraire, à l'appui du fait que l'administration n'a pas dénoncé
immédiatement l'infraction constatée à l'autorité compétente, alors qu'elle y était
tenue, selon l'art. 38 al. 3 LFINMA, mais a attendu le 21 mars 2011 pour le faire
(v. not. DFF/09, p. 23).
Il appert d'emblée de relever que l'art. 38 al. 3 LFINMA, qui n'existait pas sous
l'empire de l'aLSA et qui prévoit que la FINMA informe les autorités de poursuite
-
24 -
compétentes lorsqu'elle a connaissance d'un crime ou d'un délit de droit
commun, ou d'infractions à la LFINMA ou à d'autres lois sur les marchés
financiers, n'impose pas à l'autorité chargée de la procédure administrative
d'informer immédiatement lesdites autorités de poursuite pénale compétentes.
La Cour saisit l'occasion qui lui est donnée pour rappeler la distinction entre les
deux procédures que sont la procédure administrative et la procédure pénale
administrative. La première vise à l'assujettissement à une prestation, une
restitution ou une autorisation et la seconde à sanctionner un comportement
illicite. Ainsi, en principe, lorsque l'autorité administrative fédérale compétente
pour statuer sur l'assujettissement l'est aussi pour poursuivre et juger, selon la
DPA, les deux procédures sont ouvertes et menées parallèlement; toutefois,
dans ces cas, lorsque la procédure pénale administrative dépend du sort de la
procédure administrative, la procédure pénale administrative est suspendue
jusqu'à droit connu sur l'issue de la procédure administrative (art. 11 al. 3 et 63
al. 2 DPA). En de nombreuses causes pénales administratives, savoir si
l'élément objectif d'une infraction est réalisé dépend en effet de la solution
préalable d'une question de droit administratif (Message du Conseil fédéral du
11 juin 1971 concernant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif, in
FF 1971 I 1017 ss, p. 1036).
En l'espèce, la procédure administrative a été ouverte en octobre 2007, sous
l'empire de l'aLSA, qui réservait alors la poursuite et le jugement des infractions
à l'art. 87 aux cantons, soit en application de leur propre procédure pénale
(exception faite des art. 6 et 7 DPA, applicables par renvoi de l'art. 87 al. 4
aLSA). En outre, à compter du 1
er
janvier 2009, la poursuite et le jugement des
infractions à la LSA et à la LFINMA est devenue compétence du DFF, soit d'une
autorité, certes fédérale, mais différente de l'autorité en charge de la procédure
administrative (la FINMA, qui a remplacé l'OFAP).
Ainsi, il apparaît logique, pour des motifs d'économie de procédure et de
rationalité, qu'une éventuelle dénonciation de l'OFAP aux cantons et de la
FINMA au DFF n'intervînt, le cas échéant, qu'une fois entrée en force la décision
d'assujettissement dans la procédure administrative.
À titre d'analogie, le législateur a également privilégié cette solution dans le
cadre de la procédure judiciaire, soit lorsque, au terme d'une procédure pénale
administrative ayant abouti à un mandat de répression ou un prononcé pénal,
l'administré demande à être jugé par un tribunal (art. 71 et 72 DPA): l'art. 73 al. 1
DPA prévoit alors que le renvoi pour jugement judiciaire n'a pas lieu, tant que la
procédure administrative n'a pas abouti à une décision d'assujettissement à une
prestation, autorisation ou restitution entrée en force.
-
25 -
Ceci explique qu'aucune procédure pénale n'ait été ouverte contre A. ni avant le
31 décembre 2008 ni avant le 27 avril 2009 et que la procédure désormais
pénale administrative (à compter du 1
er
janvier 2009) n'ait été ouverte contre A.
qu'après la clôture de la procédure d'assujettissement, soit après que le Tribunal
fédéral a rendu son arrêt du 21 janvier 2011.
Dès lors, l'argument de la défense selon lequel l'administration n'a pas dénoncé
immédiatement l'infraction constatée tombe à faux; l'administration n'a ainsi violé
ni le principe de la bonne foi, ni celui de l'interdiction de l'abus de droit.
2.13 Dans le fait que A. ait été poursuivi, contrairement aux actionnaires, aux
membres du conseil d'administration de la société B. et à l'avocat qui a conseillé
cette société dans le cadre de la procédure administrative, la défense voit
également une violation du principe de l'égalité de traitement, invoquant l'art. 32
CP, selon lequel, si un ayant droit, en l'occurrence la société O., selon la
défense, a porté plainte contre un des participants à l'infraction, tous les
participants doivent être poursuivis.
D'emblée, il sied de préciser que cette disposition ne saurait trouver application
en l'espèce, puisque l'ouverture de la procédure pénale administrative contre A.
n'est pas le résultat d'une plainte.
Ancré à l'art. 29 al. 1 CPP, le principe de l'unité de la procédure veut que les
infractions soient poursuivies et jugées conjointement lorsqu'un prévenu a
commis plusieurs infractions (let. a) et lorsqu'il y a plusieurs coauteurs ou
participation (let. b). Il n'apparaît pas que ce principe ait été violé en l'espèce. En
effet, ni l'un ni l'autre des actionnaires ou membres du conseil d'administration de
la société B., ni l'avocat qui a conseillé cette société n'ont encouragé A., afin qu'il
poursuive l'activité de la société B. (TPF 5.930.013 l. 29 à 32) et aucune de ces
personnes n'a exercé une activité opérationnelle au sein de la société B. La
question peut toutefois souffrir de demeurer ouverte. En effet, le principe
consacré à l'art. 29, al. 1, let. b CPP est une règle d'ordre; les personnes
poursuivies ne sauraient dès lors invoquer le principe de l'unité de la procédure
pour en tirer un véritable droit (B. BERTOSSA in Commentaire romand, Code de
procédure pénale suisse, Bâle 2011, n° 4 ad art. art. 29 CPP). Le prévenu ne
saurait partant tirer aucun avantage d'une éventuelle violation de ce principe.
-
26 -
La Cour fixe la peine selon la culpabilité de l'auteur, en prenant en considération
ses antécédents, sa situation personnelle et l'effet de la peine sur son avenir
(art. 47 al. 1 CP). La peine doit être fixée de sorte qu’il existe un certain rapport
entre la faute commise par le prévenu condamné et l’effet que la sanction
produira sur lui.
La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger
du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les
motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait
pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle
et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). Ainsi, la culpabilité doit-elle
s'apprécier objectivement et subjectivement. Objectivement, il s'agit de prendre
en considération le mode d'exécution de l'acte répréhensible, l'importance du
bien juridiquement protégé par la norme qui a été violée et le résultat de l'activité
illicite, soit la gravité de la lésion ou de la mise en danger. Subjectivement, il faut
examiner quels étaient les mobiles de l'auteur, ses motivations, quelle était
l'intensité de la volonté délictueuse, à quel point l'auteur était ou non libre de
choisir entre comportement licite ou illicite et donc s'il lui aurait été facile ou non
d'éviter de passer à l'acte. Plus il lui aurait été facile de respecter la norme
enfreinte, plus sa décision de l’avoir transgressée pèse lourdement et, partant,
sa faute est grave; et vice-versa (ATF 127 IV 101 consid. 2a, 122 IV 241
consid. 1a et les arrêts cités; H. WIPRÄCHTIGER, in Basler Kommentar Strafrecht
I, 2
ème
éd., Bâle 2007 [ci-après: BK-Strafrecht I], n° 90 ad art. 47 CP;
G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2
e
éd., Berne
2006, § 6 n° 13). Relativement à la personne du prévenu, le juge doit prendre en
compte ses antécédents, sa réputation, sa situation personnelle (âge, santé,
formation, origine socio-économique), sa vulnérabilité à la peine, son intégration
sociale, son attitude et ses comportements après les faits qui lui sont reprochés
ainsi que pendant la procédure (aveux, collaboration à l'enquête, remords, prise
de conscience de sa propre faute; ATF 134 IV 17 consid. 2.1, 129 IV 6
consid. 6.1; arrêt du Tribunal fédéral 6B_759/2011 du 19 avril 2012 consid. 1.1).
L'absence d'antécédent a en principe un effet neutre sur la fixation de la peine et
n'a donc pas à être prise en considération dans un sens atténuant (ATF 136 IV 1
consid. 2.6.4; arrêt du Tribunal fédéral 6B_246/2012 du 10 juillet 2012,
consid. 2.6).
Pour apprécier l'effet prévisible de la peine sur l'avenir du prévenu condamné, le
juge se demande quelles seront, selon toute vraisemblance, les incidences
principales de la peine infligée sur la vie future du prévenu. Cela découle de ce
que le législateur a codifié la jurisprudence selon laquelle le juge doit éviter les
sanctions qui pourraient détourner l’intéressé de l’évolution souhaitable (ATF 128
-
27 -
IV 73 consid. 4, 127 IV 97 consid. 3, 119 IV 125 consid. 3b, 118 IV 337
consid. 2c). Cette exigence, qui relève de la prévention spéciale, n’autorise que
des tempéraments marginaux, la peine devant toujours rester proportionnée à la
faute (arrêt du Tribunal fédéral 6B_673/2007 du 15 février 2008 consid. 3.1).
3.1.1 Le cas échéant, le juge doit ensuite prendre en considération les circonstances
susceptibles d'atténuer la peine. Le Code pénal énumère, à l'art. 48, les
circonstances qui commandent une atténuation de la peine. Elles sont les
suivantes: l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable, dans une détresse
profonde, sous l'effet d'une grave menace, sous l'ascendant d'une personne à
laquelle il devait obéissance ou dont il dépendait (let. a); l'auteur a été induit en
tentation grave par la conduite de la victime (let. b); il a agi en proie à une
émotion violente que les circonstances rendaient excusable ou dans un état de
profond désarroi (let. c); il a manifesté, par des actes, un repentir sincère,
notamment en réparant le dommage dans la mesure du possible (let. d); l'intérêt
à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et
l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle (let. e). Au sujet de cette dernière
circonstance atténuante, selon la jurisprudence, l'atténuation de la peine en
raison d'un temps relativement long procède de la même idée que la prescription.
La jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 64 aCP admettait donc qu'il s'était
écoulé un temps relativement long au sens de la disposition précitée lorsque la
poursuite pénale était près d'être prescrite. Suite à la modification du droit de la
prescription entrée en vigueur au 1
er
octobre 2002, le Tribunal fédéral a jugé que,
pour compenser l'allongement du délai de prescription et la suppression des
règles sur l'interruption, le juge devait se montrer moins sévère dans
l'appréciation de la notion de "date proche de la prescription"; cette condition doit
dès lors être donnée, notamment lorsque le délai de prescription est de quinze
ans, en tout cas lorsque les deux tiers du délai se sont écoulés; le délai écoulé
peut cependant aussi être plus court, pour tenir compte de la nature et de la
gravité de l'infraction (ATF 132 IV 1 consid. 6.2.1).
3.1.2 En règle générale, le juge suspend l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un
travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et
de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour
détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (art. 42 al. 1 CP). Le sursis constitue
la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable; il
prime en cas d'incertitude (ATF 135 IV 180 consid. 2.1; 134 IV 1 consid. 4.2.2;
arrêts du Tribunal fédéral 6B_713/2007 du 4 mars 2008 consid. 2.1, publié dans
SJ 2008 I p. 277 ss; 6B_435/2007 du 12 février 2008, consid. 3.2).
Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou
une amende selon l'art. 106 CP (art. 42 al. 4 CP). La combinaison prévue à
-
28 -
l'art. 42 al. 4 CP constitue un "sursis qualitativement partiel" (ATF 134 IV 1
consid. 4.5.2). La peine prononcée avec sursis reste prépondérante, alors que la
peine pécuniaire sans sursis ou l'amende est d'importance secondaire. Cette
combinaison de peines ne doit pas conduire à une aggravation de la peine
globale ou permettre une peine supplémentaire; les deux sanctions considérées
ensemble doivent correspondre à la gravité de la faute (ATF 134 IV 53
consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 6B_61/2010 du 27 juillet 2010, consid. 5.1).
Pour tenir compte du caractère accessoire des peines cumulées, il se justifie en
principe d'en fixer la limite supérieure à un cinquième de la peine principale; des
exceptions sont possibles en cas de peines de faible importance pour éviter que
la peine cumulée n'ait qu'une portée symbolique (ATF 135 IV 188 consid. 3.4.4).
La combinaison permet uniquement, dans le cadre de la peine adaptée à la
culpabilité, une sanction correspondant à la gravité des faits et à la personnalité
de l'auteur (ATF 134 IV 1 consid. 4.5.2; 134 IV 60 consid. 7.3.2). La combinaison
prévue à l'art. 42 al. 4 CP se justifie lorsque le sursis peut être octroyé et que le
pronostic n'est pas très incertain mais que, pour des motifs de prévention
spéciale, une sanction ferme accompagnant la sanction avec sursis paraît mieux
à même d'amener l'auteur à s'amender. Elle doit contribuer, dans l'optique de la
prévention tant générale que spéciale, à renforcer le potentiel coercitif de la peine
avec sursis. Cette forme d'admonestation adressée au condamné doit attirer son
attention (et celle de tous) sur le sérieux de la situation en le sensibilisant à ce
qui l'attend s'il ne s'amende pas (ATF 134 IV 60 consid. 7.3.1).
3.1.3 Le jour-amende est de CHF 3'000 au plus; le juge en fixe le montant selon la
situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement,
notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de
vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital
(art. 34 al. 2 CP). Le jugement indique le nombre et le montant des jours-
amende (art. 34 al. 4 CP). Le Tribunal fédéral a déduit du principe du revenu net
et des critères légaux les règles suivantes pour la détermination de la quotité du
jour-amende (ATF 134 IV 60 consid. 6 p. 68 ss). Le montant du jour-amende doit
être fixé en partant du revenu que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement,
quelle qu'en soit la source, car c'est la capacité économique réelle de fournir une
prestation qui est déterminante. Constituent des revenus, outre ceux d'une
activité lucrative dépendante ou indépendante, notamment les revenus d'une
exploitation industrielle, agricole ou forestière, ainsi que les revenus de la fortune
(loyers et fermages, intérêts du capital, dividendes, etc.), les contributions
d'entretien de droit public ou privé, les prestations d'aide sociale ainsi que les
revenus en nature.
-
29 -
Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement
doit en être soustrait. Il en va ainsi des impôts courants, des cotisations à
l'assurance-maladie et accidents obligatoire, ou encore des frais nécessaires
d'acquisition du revenu, respectivement pour les indépendants, des frais justifiés
par l'usage de la branche. Le principe du revenu net exige que seul le disponible
excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les
limites de l'abus de droit. L'évaluation du revenu net peut, dans la règle, être
effectuée sur la base des données de la déclaration d'impôt (cf. art. 34 al. 3 CP).
La notion pénale de revenu au sens de l'art. 34 al. 2 CP ne se confond
cependant pas avec celle du droit fiscal. Si les revenus fluctuent fortement, il est
nécessaire de se référer à une moyenne représentative des dernières années,
sans que cela remette en cause le principe selon lequel la situation déterminante
est celle existant au moment où statue le juge du fait (art. 34 al. 2 deuxième
phrase CP). Cette règle ne signifie en effet rien d'autre que le tribunal doit établir
de manière aussi exacte et actuelle que possible la capacité économique de
l'intéressé, en tenant compte si possible de la période durant laquelle la peine
pécuniaire devra être payée. Il s'ensuit que les augmentations ou les diminutions
attendues du revenu doivent être prises en considération. Elles ne doivent
toutefois l'être que si elles sont concrètes et imminentes (ATF 134 IV 60
consid. 6.1).
La loi mentionne encore la fortune comme critère d'évaluation. Il s'agit de la
substance même du patrimoine, les fruits de ce dernier constituant déjà des
revenus. La mesure dans laquelle l'étendue de la fortune influence la fixation du
jour-amende résulte du sens et du but de la peine pécuniaire. Celui qui subvient
à ses besoins par ses revenus courants, doit s'acquitter de la peine pécuniaire
au moyen de ces derniers et se laisser ainsi restreindre dans son train de vie
habituel, qu'il s'agisse de revenus du travail, de la fortune ou de rentes. Qu'il y ait
ou non de la fortune ne justifie de la sorte respectivement ni augmentation ni
diminution de la quotité du jour-amende. La peine pécuniaire tend en effet avant
tout à toucher l'auteur dans ses revenus et non dans les sources de ces
derniers. La peine pécuniaire ne peut tendre à la confiscation totale ou partielle
de la fortune. Cette dernière ne doit donc être prise en compte qu'à titre
subsidiaire pour fixer la quotité du jour-amende, lorsque la situation patrimoniale,
particulière, contraste avec un revenu comparativement faible. En d'autres
termes, elle demeure significative lorsque l'auteur vit de toute façon de la
substance même de sa fortune. Cette dernière constitue un élément pertinent
dans la mesure où l'auteur en tire sa subsistance quotidienne (ATF 134 IV 60
consid. 6.2).
3.2 L'activité délictuelle de A. a duré 19 mois, du 21 septembre 2007 au 29 avril
Du 21 septembre 2007 jusqu'à réception de la lettre de l'OFAP du 15 octobre
2007, soit durant presqu'un mois, la culpabilité du prévenu est réduite, du fait qu'il
se trouvait dans l'erreur sur l'illicéité, cette erreur étant toutefois évitable (v. supra
consid. 2.7 à 2.7.2 inclus). Durant les 8 derniers mois (du 25 août 2008 au
29 avril 2009), la gravité de la mise en danger des biens juridiques concernés a
notablement diminué, du fait de la fourniture d'une garantie de CHF 250'000 au
total par les actionnaires de la société B. (v. supra consid. 2.10). Demeurent
toutefois notamment, durant cette dernière période, la mise en danger du bien
juridiquement protégé qu'est la saine concurrence, soit l'égalité entre les acteurs
du marché, ainsi que celle de la garantie contre les abus tarifaires envers les
assurés.
Pour illustrer la nature et l'intensité de l'activité du prévenu, la société B. a conclu
au moins 946 contrats d'assurance-cautionnement entre le 21 septembre 2007 et
le 13 juin 2008 (pour un montant assuré total de CHF 4'260'175, soit un montant
moyen de CHF 4'503; FINMA/AI, p. 103) et en tous cas 853 jusqu'au 29 avril
2009 (FINMA/AII, p. 1024 ss; les listes dont ce dernier chiffre est issu ne
mentionnent que les contrats encore en vigueur au 4 mai 2011), soit au minimum
5.1 À teneur des art. 99 al. 1 et 3 ainsi que 101 DPA, applicables par renvoi de
l'art. 79 al. 1 DPA, dans la procédure judiciaire, une indemnité pour la détention
préventive et les autres préjudices subis est allouée, s'il en fait la demande, au
prévenu acquitté.
5.2 En l'espèce, A. n'étant pas acquitté, aucune indemnité ne lui est allouée.
Après son entrée en force, la décision sera communiquée au Ministère public de la
Confédération, à l'attention du Département fédéral des finances, en tant
qu’autorité d’exécution (art. 90 DPA).
