Urteil vom 19. Dezember 2017 Strafkammer Besetzung
Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Einzelrichter Gerichtsschreiber Tornike Keshelava
Parteien
BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch Staats- anwalt des Bundes Werner Pfister, gegen
A., erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt Christoph Hohler,
und als beschwerte Dritte:
B., vertreten durch Rechtsanwalt Franz Szo- lansky,
C.,
D.,
E.,
Gegenstand
Mehrfaches Ausnützen von Insiderinformationen B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 201 7.1 9
A. sei schuldig zu sprechen des mehrfachen Ausnützens von Insiderinformatio- nen als Sekundärinsider, in zwei Fällen versucht und in 21 Fällen vollendet be- gangen, in der Zeit vom 20. Februar 2013 bis 4. April 2014 in Zürich.
A. sei im Zusatz zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 25. August 2015, C-5/2015/21830 zu verurteilen
zu einer bedingten Freiheitstrafe von 14 Monaten, unter Anrechnung erstan- dener Polizeihaft von einem Tag und unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren;
zu einer Busse von Fr. 8‘400.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von zwei Wochen.
A. sei zu verurteilen, der Schweizerischen Eidgenossenschaft einen unrechtmäs- sigen Vermögensvorteil von Fr. 851‘530.10 zurückzuerstatten.
B. sei zu verpflichten, der Schweizerischen Eidgenossenschaft einen unrecht- mässigen Vermögensvorteil von Fr. 1‘213‘703.80 zurückzuerstatten.
C. sei zu verpflichten, der Schweizerischen Eidgenossenschaft einen unrecht- mässigen Vermögensvorteil von Fr. 125‘198.55 zurückzuerstatten.
D. sei zu verpflichten, der Schweizerischen Eidgenossenschaft einen unrecht- mässigen Vermögensvorteil Fr. 5‘774.45 zurückzuerstatten.
E. sei zu verpflichten, der Schweizerischen Eidgenossenschaft einen unrecht- mässigen Vermögensvorteil von Fr. 30‘845.65 zurückzuerstatten.
Die Verfahrenskosten seien vollumfänglich A. zu Bezahlung aufzuerlegen.
Für den Vollzug der Strafe sei der Kanton Zürich zuständig zu erklären.
Anträge der Verteidigung:
A. sei freizusprechen.
Die Einziehungsanträge (Anordnung von Ersatzforderungen) seien abzuweisen.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die Bundeskasse zu nehmen.
A. sei eine angemessene Entschädigung für die Kosten seiner Verteidigung und eine angemessene Genugtuung zuzusprechen.
Anträge von B. (beschwerte Dritte):
Auf allfällige Einziehungsanträge der Bundesanwaltschaft gegenüber B. sei nicht einzutreten; eventualiter seien diese vollumfänglich abzuweisen. Insbesondere sei gegenüber B. keine Ersatzforderung anzuordnen.
B. sei für die Kosten der anwaltlichen Vertretung eine angemessene Entschädi- gung zuzusprechen.
Anträge der übrigen beschwerten Dritten C., D. und E. beantragen gleichlautend, allfällige Einziehungsanträge der Bun- desanwaltschaft seien vollumfänglich abzuweisen und es sei ihnen gegenüber jeweils keine Ersatzforderung anzuordnen.
Prozessgeschichte: A. Aufgrund einer Meldung der Meldestelle für Geldwäscherei (MROS) eröffnete die Bundesanwaltschaft (BA) am 25. Juni 2014 eine Strafuntersuchung gegen A. we- gen Verdachts auf Ausnützen von Insiderinformationen gemäss Art. 40 des Bun- desgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Bör- sengesetz, BEHG; SR 954.1) in der bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung im Zusammenhang mit Effektentransaktionen vor der am 4. April 2014 angekün- digten Fusion der F. Ltd. und der G. S.A. Am 1. Dezember 2014, 10. Mai 2016 sowie 8. September 2016 dehnte die BA das Verfahren gegen A. auf weitere Sachverhalte aus. In Bezug auf einen Sachverhalt wurde die Untersuchung am 5. April 2017 eingestellt. B. Die BA brachte den Fall nach Abschluss des Vorverfahrens am 10. April 2017 beim Bundesstrafgericht wegen mehrfachen (teilweise versuchten) Ausnützens
4 - von Insiderinformationen im Sinne von Art. 161 Ziff. 2 aStGB resp. Art. 40 Abs. 3 aBEHG zur Anklage. Als beschwerte Dritte (Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO) fasste sie B., C. und den inzwischen verstorbenen H. (Ehegatte von C.), D. sowie E. ins Recht. C. Am 31. Oktober 2017 reichte die BA eine ergänzte Fassung der Anklageschrift beim Gericht ein. Der Beschuldigte wurde neu eventualiter wegen Ausnützens von Insiderinformationen im Sinne der Tatbestandsvariante nach Art. 40 Abs. 4 aBEHG angeklagt. D. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht von Amtes wegen einen Strafregisterauszug betreffend den Beschuldigten sowie Betreibungsregisteraus- züge und Steuerunterlagen des Beschuldigten und der beschwerten Dritten ein. Zudem holte das Gericht schriftliche Auskunft bei der I. AG, Zürich, bei der der Beschuldigte zur tatrelevanten Zeit als Portfolio Manager gearbeitet hatte, betref- fend Courtagen und Vermögensverwaltungskosten für die in der Anklageschrift thematisierten Anlagen der beschwerten Dritten ein und liess von der BA einen Bericht der JP Morgan („cazenove“) zuhanden der Akten nachreichen. Weiter nahm das Gericht in Gutheissung eines entsprechenden Beweisantrags der BA einen weiteren Bericht der JP Morgan („buildung materials“) zu den Akten. Zu- dem zog es auf Antrag des Verteidigers die Verfahrensakten des von der BA im gleichen Sachzusammenhang gegen J. geführten eingestellten Strafverfahrens bei. Am 16. Oktober 2017 reichte der Beschuldige eine persönliche Stellung- nahme mit diversen Beilagen ein; diese wurden zu den Akten erkannt. E. Die Hauptverhandlung fand am 6. November 2017 in Anwesenheit der Ankläge- rin sowie des Beschuldigten und seines Verteidigers vor dem Einzelrichter der Strafkammer des Bundesstrafgerichts am Sitz des Gerichts statt. Die beschwer- ten Dritten liessen sich vernehmen, doch verzichteten sie auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung. F. Das Urteil wurde am 19. Dezember 2017 öffentlich und mit mündlicher Begrün- dung des Einzelrichters verkündet. Der Beschuldigte und sein Verteidiger waren auf Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen dispensiert worden. G. In der Folge verlangten die BA, der Beschuldigte und die beschwerte Dritte B. innert gesetzlicher Frist die schriftliche Begründung des Urteils (Art. 82 Abs. 2 lit. a StPO).
5 - Der Einzelrichter erwägt:
6 - Schuldspruch führen, sind sie nicht entscheiderheblich und folglich nicht näher zu thematisieren. Die Verteidigung beanstandet zunächst, dass die BA am 31. Oktober 2017 die Anklage von sich aus, ohne gerichtliche Aufforderung, ergänzt hat. Diese Vorge- hensweise verstosse gegen das (aus dem Anklageprinzip abgeleiteten) Immuta- bilitätsprinzip. Zudem sei die Anklage inhaltlich ungenügend. Namentlich würden in der Anklageschrift die Art der ausgenutzten Information, insbesondere die Er- heblichkeit der Beeinflussung des Kursverlaufs, nicht hinreichend dargestellt (TPF 23.920.2; 23.925.153 ff.). 1.3.2 Nach dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK abgeleiteten und in Art. 9 Abs. 1 StPO festgeschriebenen Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsver- fahrens (Umgrenzungsfunktion; Immutabilitätsprinzip). In der Anklageschrift sind (unter anderem) die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Be- schreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung möglichst kurz, aber genau zu bezeichnen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Per- son und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.; 126 I 19 E. 2a; je mit Hinweisen). Durch klare Umgren- zung des Prozessgegenstands und Vermittlung der für die Verteidigung notwen- digen Informationen soll dem Betroffenen ein faires Verfahren garantiert werden. Entscheidend ist, dass der Beschuldigte genau weiss, was ihm konkret vorge- worfen wird (Urteile des Bundesgerichts 6B_209/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.4; 6B_794/2007 vom 14. April 2008 E. 2.1, je m.w.H.). Überspitzt formalisti- sche Anforderungen dürfen indes an die Anklageschrift nicht gestellt werden (Ur- teile des Bundesgerichts 6B_606/2012 vom 6. Februar 2013 E. 1.3; 6B_966/2009 vom 25. März 2010 E.3.3). 1.3.3 Das Immutabilitätsprinzip statuiert die Bindung des Gerichts an den in der Ankla- geschrift umschriebenen Sachverhalt. Es wird durch eine vor der Hauptverhand- lung ohne gerichtliche Aufforderung erfolgte Ergänzung der Anklageschrift sei- tens der Staatsanwaltschaft nicht beeinträchtigt. Wenn eine Nachbesserung der Anklage nach Art. 329 Abs. 2 oder Art. 333 StPO auf Aufforderung bzw. Einla- dung des Gerichts möglich ist, so ist sie es auch, wenn sie ohne Aufforderung des Gerichts erfolgt (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.14 vom 1. Juli 2015, E. 4.3.1). Die ratio legis des Anklageprinzips liegt darin, dass die beschuldigte Person in sachverhaltlicher Hinsicht hinreichend genau weiss, was ihr geworfen wird. Dieses Ziel wird unabhängig davon, ob die Staatsanwaltschaft oder das Gericht die Anklageänderung initiiert hat, gleichermassen erreicht. Selbstredend
7 - sind die Parteirechte der beschuldigten Person auch bei einer Anklageänderung zu wahren. Insbesondere muss die Verteidigung genügend Zeit haben, um sich auf die veränderte Anklage vorzubereiten. Es trifft zu, dass die Modifikation der Anklage, die wenige Tage vor der Hauptverhandlung eingegangen ist, kurzfristig erfolgt ist. Indes betreffen die in die Anklage eingefügte alternative Vorhalte nicht zusätzliche, sich aus der evtl. Beweiswürdigung ergebende Sachverhaltsele- mente. Vielmehr antizipieren sie ein mögliches Beweisergebnis, bei welchem – im Vergleich zur ursprünglichen Anklage – der Nachweis der Art der (nicht iden- tifizierten) Informationsquelle nicht als erstellt betrachtet wird. Mithin liegt eine Konstellation vor, bei der die in der ursprünglichen Anklage enthaltenen Ele- mente für eine Subsumtion unter die vorliegend relevante, eventualiter vorge- brachte Tatbestandsvariante von Art. 40 Abs. 4 aBEHG ausreichten (vgl. dazu mutatis mutandis NIGGLI/HEIMGARTNER, Balser Kommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 350 N 7). Folglich musste sich die Verteidigung auch bei der ursprünglichen Anklage im Hinblick auf die Hauptverhandlung mit dieser Sachverhaltsvariante auseinandersetzen. Die geänderte Anklage erschöpft sich im Wesentlichen in einem Würdigungsvorbehalt, den auch das Gericht noch anlässlich der Haupt- verhandlung vornehmen kann (Art. 344 StPO). Insoweit sind die mit der Ankla- geänderung einhergehenden Modifikationen dergestalt, dass der Beschuldigte und die Verteidigung insgesamt genügend Zeit hatten, sich auf die Hauptver- handlung hinreichend vorzubereiten. 1.3.4 In Bezug auf die Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift ergibt sich Fol- gendes: Es trifft zu, dass sich die Anklageschrift nicht direkt zur Kursrelevanz der inkriminierten Ereignisse äussert. Die Kursrelevanz betrifft indes die rechtliche Würdigung der inkriminierten Informationen, welche in der Anklage als Ereig- nisse umschrieben werden. Die Anklage kann nicht anders verstanden werden, als dass es sich bei den Ereignissen, in dessen Kenntnis der Beschuldigte ge- langt sein soll, um erheblich kursrelevante Tatsachen im Sinne von Art. 161 aStGB bzw. Art. 40 aBEHG handeln soll. Die Anklage umschreibt in sachverhalt- licher Hinsicht detailliert, weswegen die den betreffenden Ereignissen zugrunde- liegenden Tatsachen ex ante aufgrund der allgemeinen Marktlage kursrelevant gewesen sein sollen und wie sich der Kurs nach Publizität tatsächlich entwickelt hat. Mithin geht der Einwand fehl, die Anklage behaupte nicht einmal, die Ereig- nisse würden zu einer erheblichen Kursveränderung führen. Eine Verletzung des Anklageprinzips ist auch diesbezüglich nicht gegeben. 1.4 Verjährung Die Verteidigung bringt vor, die eventualiter angeklagten Übertretungen gemäss Art. 40 Abs. 4 aBEHG seien gemäss Art. 109 StGB bereits verjährt (TPF
8 - 23.920.2; 23.925.144 f.). Diesbezüglich verkennt die Verteidigung, dass in Bezug auf die nach dem 1. Mai 2013 begangenen Delikte die Spezialbestimmung von Art. 52 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) zur Anwendung kommt und demgemäss in Bezug auf Übertretungen der Finanzmarktgesetze – worunter gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. e FINMAG auch das BEHG fällt – die Verfol- gungsverjährungsfrist 7 Jahre beträgt. Mithin wären die eventuellen Übertretun- gen in Bezug auf die diesbezüglich angeklagten Ereignisse 3-6 nicht verjährt, weswegen kein Prozesshindernis vorliegt.
9 - 3.2.1 Nach Art. 161 Ziff. 2 aStGB macht sich als Sekundärinsider strafbar, wer von einer Person nach Ziff. 1 dieser Bestimmung eine vertrauliche Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandel- ten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesell- schaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beein- flussen wird, unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem an- dern durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft. Zum Personenkreis, aus dem die Insiderinformation unmittelbar oder mittelbar stammen muss, gehören gemäss Art. 161 Ziff. 1 aStGB zum einen unterneh- mensinterne Entscheidungsträger (Mitglieder des Verwaltungsrats und der Ge- schäftsleitung) sowie ihre Hilfspersonen und zum anderen bestimmte externe Personen, die aufgrund ihrer Funktion einen privilegierten Zugang zu vertrauli- chen Informationen der Gesellschaft haben (Mitglieder der Revisionsstelle, Be- auftragte der Gesellschaft, Behördenmitglieder, Beamte sowie Hilfspersonen all dieser Personen). Bei diesen Personen handelt es sich um sog. Primärinsider (CHRISTOPH PETER, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 161 StGB N 19). 3.2.2 Nach Art. 40 Abs. 3 aBEHG macht sich als Sekundärinsider strafbar, wer sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er eine Insiderin- formation, die ihm von einem Primärinsider im Sinne von Abs. 1 dieser Bestim- mung mitgeteilt wurde, dazu ausnützt, Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu er- werben oder zu veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzuset- zen. Den Kreis der Primärinsider, aus dem die Insiderinformation stammt, umschreibt Art. 40 Abs. 1 aBEHG: Demgemäss muss es sich bei der betreffenden Person um ein Organ oder Mitglied eines Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines Emitten- ten oder einer den Emittenten beherrschenden oder von ihm beherrschten Ge- sellschaft oder eine Person handeln, die aufgrund ihrer Beteiligung oder ihrer Tätigkeit bestimmungsgemäss Zugang zu Insiderinformationen hat. Obschon in Art. 40 Abs. 3 aBEHG – im Unterschied zu Art. 161 Ziff. 2 aStGB – der Passus „unmittelbar oder mittelbar“ fehlt, wird nach Auffassung der überzeu- genden herrschenden Lehre der mittelbare Erhalt von Insiderinformationen (von Primärinsider über Mittelsmann; sog. Kettentipp) von dieser Bestimmung eben- falls erfasst (vgl. NICOLAS LEU, Der revidierte Insidertatbestand, AJP 2013, 266; WOLFGANG WOHLERS, Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht, in: Ackermann/Heine [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, 2013, § 14 Rz. 61; a.M. LUKAS FAHR- LÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftatbestand, 2015, Rz. 213).
10 - 3.3 In Bezug auf die Beweisanforderungen betreffend den Nachweis der Primärinsi- derstellung des Tippgebers gelten – in Ermangelung einer gesetzlichen Beweis- lastumkehr – die allgemeinen Grundsätze (vgl. FAHRLÄNDER, a.a.O., Rz. 217). Der Nachweis kann demgemäss mittels direkten oder indirekten Beweises er- bracht werden. Bei Letzterem (sog. Indizienbeweis) wird aus bestimmten Tatsa- chen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen. Eine Mehr- zahl von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer gewissen Wahrscheinlich- keit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen, können in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_1427/2016 vom 27. April 2017 E. 3 m.w.H.). In Bezug auf das vorliegende Delikt muss aus dem Beweisergebnis eindeutig hervorgehen, dass die inkriminierte Information von einer Person mit Primärinsi- derstellung unmittelbar oder über eine Mittelsperson zum Beschuldigten gelangt ist. Soweit kein direkter Beweis hinsichtlich der Informationsquelle vorliegt, be- darf es zumindest Indizien, welche darauf schliessen lassen, dass bei einer Ge- samtbetrachtung aller konkreten Anhaltpunkte lediglich ein Primärinsider als Quelle in Frage kommt. 3.4 Die Anklage hält dem Beschuldigten im Hauptanklagepunkt vor, dass er jeweils aus einer nicht identifizierten Quelle mit Primärinsiderstellung innerhalb oder aus- serhalb der F.-Gruppe Kenntnis über die kursrelevanten Ereignisse mit Bezug zur F. Ltd. erhalten habe. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E 4.8.6-4.8.8), hat der Beschuldigte drei Mal vor einem nicht angekündigten Ereignis aus dem Geschäftsbereich der F. Ltd. Effekten dieser Gesellschaft, darunter insbesondere hochriskante Optionen mit kurzen Restlaufzeiten, gekauft und dabei beträchtliche Summen investiert. Sein Kaufverhalten indiziert, dass ihn jemand mit Insiderinformationen versorgt hat. Dieser Umstand allein erbringt jedoch keinen rechtsgenügenden Nachweis dafür, dass es sich beim eventuellen Tippgeber um eine Person mit Primärinsi- derstellung gehandelt hat. Ein diesbezüglicher personenbezogener Verdacht im Laufe der Strafuntersuchung hat sich nicht erhärtet. Konkret wurde das Strafver- fahren gegen den in diesem Zusammenhang beschuldigten J. mit Verfügung der BA vom 22. August 2016 rechtskräftig eingestellt. J., der in der fraglichen Zeit Head Investor Relations bei der F. Ltd. gewesen war, wurde verdächtigt, die in- kriminierten Informationen dem Beschuldigten zugänglich gemacht zu haben. Zwar ergab die Untersuchung indirekte Kontakte zwischen den beiden über ge-
11 - meinsame Bekannte. Anhaltspunkte dafür, dass im betreffenden Zeitraum di- rekte Begegnungen oder andere Kontakte stattfanden, die vertiefte Abklärungen erfordern würden, konnten jedoch nicht gefunden werden (BA SV.16.0717 pag. 03.0001 ff.). Insoweit bleibt im Dunkeln, von welcher Quelle der Beschuldigte die betreffenden Informationen erlangt hat. Insbesondere fehlen Hinweise darauf, dass die Person, von welcher der Beschuldigte Insiderinformationen unmittelbar oder mittelbar erhalten hat, aufgrund ihrer Stellung bestimmungsgemäss Zugang zu betreffenden Informationen hatte. 3.5 Die vorhandene Beweislage reicht nach dem Gesagten nicht aus, um die ange- klagten Sachverhalte unter den Tatbestand des Ausnützens von Insiderinforma- tionen gemäss Art. 161 Ziff. 2 aStGB bzw. Art. 40 Abs. 3 aBEHG zu subsumieren.
12 - 4.3.2 Art. 40 Abs. 4 aBEHG ist als Übertretungstatbestand ausgestaltet. Der Versuch einer Übertretung ist nach Art. 105 Abs. 2 StGB nicht strafbar, soweit eine Be- stimmung den Versuch nicht ausdrücklich für strafbar erklärt. Davon hat der Ge- setzgeber vorliegend abgesehen (vgl. mutatis mutandis SETHE/FAHRLÄNDER, in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar FinfraG, 2017, Art. 154 FinfraG N 166). In Bezug auf die inkriminierten Ereignisse 3 und 4 wirft die BA dem Beschuldigten mangels eines realisierten Vermögensvorteils jeweils eine versuchte Straftat vor, weswe- gen eine Strafbarkeit a priori ausser Betracht fällt. Der Beschuldigte ist demnach in den entsprechenden Anklagepunkten (E.3 und E.4) freizusprechen. 4.4 Zur Diskussion stehen demnach die angeklagten Handlungen im Umfeld der Er- eignisse 5 und 6 (Anklagepunkte E.5 und E.6). 4.5 Gegenstand eines Insiderdelikts nach Art. 40 aBEHG sind „Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zuge- lassen sind (...) oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente“. Diese Voraussetzung ist bei den in Frage stehenden Effekten erfüllt: Die Aktie der F. Ltd. (FF.) war in der anklagerelevanten Zeit an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange AG kotiert; die Aktie der G. S.A. (GG.) war an derselben über das sog. Liquidnet handelbar. Derivate mit Basiswert FF. und GG. waren zudem u.a. auf der elektronischen Handelsplattform EUREX handelbar. Die EUREX ist im Besitz einer schweizerischen Börsenbewilligung und steht unter der Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA); sie gilt damit als eine schweizerische Börse (PETER, a.a.O., Art. 161 N 25). 4.6 Art. 40 aBEHG verlangt als Tatbestandsvoraussetzung eine Insiderinformation. Nach der Legaldefinition von Art. 2 lit. f aBEHG ist Insiderinformation eine ver- trauliche Information, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen. Als vertraulich gilt eine Information, wenn sie nicht allgemein, sondern nur einem beschränkten Personenkreis bekannt ist (MICHAEL TRIPPEL/GUIDO URBACH, Bas- ler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl., 2011, Art. 161 StGB N 25). Sie ist hingegen nicht vertraulich, wenn das Börsenpublikum davon – durch eine offizi- elle Information oder auf andere Art und Weise – Kenntnis hat. Die Vertraulichkeit einer Tatsache bzw. Information endet, wenn sie "de manière presque certaine, par un cercle élargi d'acteurs boursières" bekannt ist (BGE 118 Ib 448 E. 6b/aa) oder „wenn ein Dritter sie erlangen könnte, wenn auch nur mit Anstrengung“ (Ur- teil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 6.b m.w.H.).
13 - Die vertrauliche Information muss geeignet sein, bei ihrem Bekanntwerden den Kurs der fraglichen Effekten erheblich zu beeinflussen. Massgebend für die Be- urteilung des Kursbeeinflussungspotentials ist eine objektivierende Betrach- tungsweise ex ante. Im Zeitpunkt der Tat müssen für den Insider sowohl die Aus- schlagrichtung (nach oben oder unten) als auch deren Intensität in groben Zügen vorhersehbar sein (Urteil des Bundestrafgerichts SK.2015.14 vom 1. Juli 2015 E. 7.3; PETER, a.a.O., Art. 161 N 28). Die Frage der Erheblichkeit der Kursveränderung wird in der Doktrin kontrovers diskutiert; das Bundesstrafgericht hat sich mit dieser Problematik in seiner bishe- rigen Praxis nicht vertieft auseinandersetzen müssen (vgl. Urteile des Bunde- strafgerichts SK.2015.14 vom 1. Juli 2015 E. 7.3; SK.2017.3 vom 8. Juni 2017 E. 3.6). Im älteren Schrifttum wird das Merkmal der erheblichen Kursbeeinflus- sung mittels prozentualer Grenzwerte konkretisiert. Bei Aktien wird, je nach Lehr- meinung, eine zu erwartende Kursänderung von 5-10%, 10-20% oder mindes- tens 20% verlangt; bei Optionen und Obligationen wird wegen der höheren resp. niedrigeren Volatilität von höheren resp. tieferen Schwellenwerten ausgegangen (Nachweise bei SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 2 lit. j FinfraG N 52; CHRISTIAN LEUENBERGER, Die materielle kapitalmarktstrafrechtliche Regulierung des Insi- derhandels de lege lata und de lege ferenda in der Schweiz, 2010, 352 f.). Dieser Ansatz vermag indes nicht zu überzeugen. Zunächst können in Prozenten ge- fasste Richtwerte dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass verschiedene Wertpapiere auch innerhalb einer Gattung unterschiedliche Volatilitäten aufwei- sen. So fallen etwa Kursschwankungen von umsatzstarken Aktien grosser Un- ternehmen (sog. „Blue Chips“) im Vergleich zu den Aktien mit kleinerem Han- delsvolumen in der Regel geringer aus. Bei solchen Gesellschaften hat selbst ein offensichtlich kursrelevantes Ereignis wie eine bevorstehende Fusion in Bezug auf den Aktienkurs nicht zwingend eine ziffernmässig grosse Kursschwankung zur Folge. Indes sind die diesbezüglichen Auswirkungen auf Optionen aufgrund der diesen zugrunde liegende Hebelwirkung sehr gross. Gegen die Verwendung fester Prozentsätze spricht sodann, dass die Kursrelevanz aus der ex ante-Per- spektive beurteilt werden muss. Eine präzise prozentmässige Prognose einer künftigen Kursentwicklung ist aber faktisch unmöglich. Richtigerweise ist daher die Kursrelevanz in Anlehnung an das US-amerikanische Insiderrecht nach dem sog. Reasonable Investor Test zu beurteilen, wie es in der neueren Lehre ver- mehrt gefordert wird: Demnach ist die Kursrelevanz gegeben, wenn ein vernünf- tiger Anleger die Information mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde (SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 2 lit. j FinfraG N 53, 58 ff.; LEUENBERGER, a.a.O., 349; DANIELA KOE- NIG, Das Verbot von Insiderhandel, 2006, 174 f.; WOLFGANG WOHLERS, Insider- rechtliche Schranken für die Offenlegung von Informationen im Rahmen von
14 - Firmenübernahmen und beim Pakethandel, in: Festschrift für Rolf H. Weber zum
15 - Bedenken gegeben wird, dass die Kapitalkosten dadurch noch nicht gedeckt wür- den und erst mit Abschluss des Restrukturierungsprogramms dieses Ziel erreicht würde (TPF pag 23.521.101). Vor diesem Hintergrund erscheint die diesbezügli- che Information – selbst wenn sie ursprünglich von einer Insiderquelle stammen sollte – nicht mehr vertraulich, da sie von Finanzanalysten aufgrund öffentlich- zugänglicher Quellen erschlossen wurde (vgl. hierzu KOENIG, a.a.O., 169). Die in der Anklageschrift (Ziff. 5.4) angeführte Diskrepanz zwischen dem Mittelwert der von den Analysten geschätzten Jahresabschlusswerten (Umsatz: Fr. 19‘999 Mio.; EBITDA [Gewinn vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen]: Fr. 3‘901 Mio.; Reingewinn nach Minderheiten: Fr. 1‘204 Mio.) und den effektiven Jahresab- schlusszahlen (Umsatz: Fr. 19‘719 Mio.; EBITDA Fr. 3‘896 Mio.; Reingewinn nach Minderheiten: Fr. 1‘272 Mio.) erscheinen relativ geringfügig. Demnach ist die inkriminierte Information nicht als vertraulich zu werten. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Kenntnis der Jahreszahlen bei einem verständigen Anleger die kausale Basis für einen derartigen Anlageentscheid gebildet hätte. 4.7.4 Nach dem Gesagten fehlt es beim angeklagten Ereignis 5 objektiv an einer Insi- derinformation. In subjektiver Hinsicht bestehen keine Anhaltspunkte darauf, dass der Beschuldigte in der Annahme handelte, er nütze eine vertrauliche Infor- mation aus. Der Beschuldigte ist folglich im Anklagepunkt E.5 freizusprechen. 4.8 4.8.1 In Bezug auf das Ereignis 6 soll der Beschuldigte gemäss Anklage spätestens ab dem 26. März 2014 aus einer nicht identifizierten Quelle mehrfach und inhalt- lich zunehmend präzise bzw. für einen Anlageentscheid ausreichende Kenntnis vom Verlauf der Fusionsverhandlungen zwischen F. Ltd. und G. S.A. erhalten haben. 4.8.2 Unbestritten ist, dass der Beschuldigte zwischen dem 26. März 2014, 14.25 Uhr, und 4. April 2014, 13.13 Uhr, für sich über die Bankverbindung bei der Bank K., für B. über die Bankverbindung bei der Bank L. und für seine Vermögensverwal- tungskunden C. und H., D. sowie E. über deren Bankverbindungen bei der Bank K. die folgenden Positionen mit Aktien FF. und GG. sowie Derivaten mit Basis- werten FF. und GG. eröffnete (vgl. TPF pag. 23.100.037 ff., mit weiteren Akten- verweisen):
16 -
4.8.3 Die Untersuchung hat zum Sachverhalt Folgendes ergeben: Die F. Ltd. mit Sitz in Z. war 2014 die Dachgesellschaft des weltweit tätigen F.- Konzerns und bezweckte Beteiligungen an Industrie-. Handels- und Finanzie- rungsunternehmungen in der Schweiz und im Ausland. Die Gesellschaft hatte zur hier interessierenden Zeit ein Aktienkapital von Fr. 654‘172‘752.–, eingeteilt in Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 2.–. G. S.A. war ein im Baustoffbereich tätiges Unternehmen mit Sitz in Paris und wichtigste Gesellschaft der gleichnamigen weltweit tätigen Firmengruppe. Das
17 - Aktienkapital der G. S.A. betrug zur anklagerelevanten Zeit EUR 1‘149‘461‘558.– eingeteilt in 287‘365‘397 Aktien mit einem Nennwert von EUR 4.–. Ab dem 6. Dezember 2013 wurde unter den Mitgliedern des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung der F. Ltd. unternehmensintern ein mögliches Zusammen- gehen mit der G. S.A. geprüft. Ab dem 9. Februar 2014 wurden zwischen den Vertretern resp. den entsprechenden Projektteams der genannten Gesellschaf- ten Verhandlungen über eine mögliche Fusion geführt (BA pag. B07.201.001- 0001 ff., ...003.-0124 ff.). Am Freitag, den 4. April 2014, um 15:57:09 Uhr, berichtete die Nachrichtenagen- tur Bloomberg unter Berufung auf „mit der Sache betraute Personen“, erstmals über die Fusionsgespräche zwischen F. Ltd. und G. S.A., was den Kurs der Ak- tien der beiden Unternehmen antrieb. Der Handel in FF. wurde an der SIX Swiss Exchange von 15:57:38 Uhr bis 16:02:37 Uhr kurzzeitig unterbrochen. Gegen Börsenschluss teilte die F. Ltd. mit, dass sie sich in fortgeschrittenen Gesprächen mit G. S.A. bezüglich einer möglichen Fusion befinde. FF. und GG. verzeichneten zum Handelsschluss einen Kursanstieg von +6.86% resp. +8.90% gegenüber dem Schlusskurs des Vortags und notierten bei Fr. 80.20 resp. EUR 64.09 (BA pag. 11.101-0007 f./0131). Am Sonntag, den 6. April 2014, unterzeichneten die beiden Parteien in Paris den Fusionsvertrag. Am Montag, den 7. April 2014, publizierten F. Ltd. und G. S.A. vorbörslich in einer gemeinsamen Medienmitteilung, dass eine Fusion der beiden Unternehmen vereinbart worden sei (BA pag. 11.101-0051 ff.). 4.8.4 Die Tatsache, dass F. Ltd. und G. S.A. Fusionsverhandlungen führten, war in der Öffentlichkeit bis zur erwähnten Mitteilung von der Nachrichtenagentur Bloom- berg am 4. April 2014 nicht bekannt. Die diesbezügliche Information war somit bis zu diesem Zeitpunkt vertraulich im Sinne von Art. 2 lit. f aBEHG. Bei F. Ltd. und G. S.A. handelte es sich um zwei renommierte Unternehmungen, die in derselben kostenintensiven Branche tätig waren. Die FF. wurde an der SIX Swiss Exchange AG im Segment Swiss Blue Chip Shares geführt. Ein verstän- diger Anleger weiss, dass eine bevorstehende Fusion zweier solcher Unterneh- mungen mit grosser Wahrscheinlichkeit einen relevanten Kursanstieg auslösen wird. Er würde die diesbezügliche Information dementsprechend mit erheblicher Wahrscheinlichkeit für einen Anlageentscheid nutzen. Damit ist die Information, dass sich F. Ltd. und G. S.A. in fortgeschrittenen Fusionsverhandlungen standen, zum Zeitpunkt der inkriminierten Effektentransaktionen des Beschuldigten bei einer ex ante-Betrachtung als erheblich kursrelevant zu qualifizieren. Daran ver- mag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Aktienkurse der beiden
18 - Gesellschaften nach dem Bekanntwerden der Fusionspläne, in Prozenten aus- gedrückt, nicht sehr stark ausschlugen. Waren doch F. Ltd. und G. S.A. hochka- pitalisierte grundsätzlich solide Gesellschaften, bei denen sich Kursschwankun- gen der Aktien in der Regel in Grenzen halten. 4.8.5 Vom Beschuldigten wird in Abrede gestellt, dass er in Kenntnis von Insiderinfor- mationen die inkriminierten Effekte erworben hat. Da die objektiven Fakten be- züglich der von der Anklage umfassten Kauf- und Verkaufsvorgänge der Effekten unbestritten sind, wird auf dessen Basis gewürdigt, ob der Beweis erbracht ist, dass der Beschuldigte Kenntnis der von der Anklage umfassten kursrelevanten Insiderinformation in Form des positiven Verlaufs der Fusionsverhandlungen und der bevorstehenden Fusionsankündigung gehandelt hat. In Ermangelung von direkten Beweisen, dass der Beschuldigte Kenntnis von In- siderinformationen erlangt hatte, sind die diesbezüglichen Indizien zu würdigen. Soweit die ebenfalls angeklagten Ereignisse, die aus materiell-rechtlichen Grün- den a priori nicht strafrechtlich relevant sind (vgl. E. 4.3), erwiesene bzw. unbe- strittene Tatsachen betreffen, können diese unter Umständen als Indizien dafür dienen, dass der Beschuldigte von irgendeiner Quelle Insiderinformationen er- halten hat. 4.8.6 Der Verdacht, dass der Beschuldigte bei den inkriminierten Transaktionen mit den F.- und G.-Effekten über Insiderinformationen betreffend den bevorstehen- den erfolgreichen Abschluss von Fusionsverhandlungen zwischen den beiden Unternehmen verfügt habe, stützt sich auf folgende Indizien: Die Tatsache, dass der Beschuldigte mehrmals vor angekündigten Ereignissen (Ereignisse 1, 3 und 5: Bekanntgabe der Geschäftsergebnisse der F. Ltd.) in Op- tionen mit Basiswert FF. investiert hat, lässt per se keinen Schluss auf das Vor- handensein von Insiderkenntnissen zu. Es liegt in der Natur des vom Beschul- digten betriebenen newstrading, dass im Hinblick auf kursrelevante Informatio- nen, die angekündigterweise oder mutmasslich bekannt gegeben werden, spe- kuliert wird. Indes sind die jeweils zwei bzw. einen Tag vor Eintritt der nicht an- gekündigten Ereignisse (Ereignisse 2 und 4: Medienmitteilungen der F. Ltd. be- treffend ein Joint Venture Projekt resp. die Optimierung des strategischen Port- folios in Europa) getätigten Optionenkäufe (TPF pag. 23.100.033/35) auffällig. Die vom Beschuldigten angeführten Gründe für den Kauf der betreffenden Pa- piere vermögen weder den Kaufanlass noch das Kaufdatum plausibel zu erklä- ren. Sie erschöpfen sich darin, anhand von allgemeinen Studien die angeblich seinem Kaufentschluss zugrundeliegende mittel- bis längerfristige Marktein-
19 - schätzung zu belegen (vgl. TPF pag. 23.521.011 ff.). Die Motivation für Options- anlagen liegt indes darin, den möglichen Inhalt eines angekündigten Ereignisses oder ein mutmassliches Ereignis, welches zu einer voraussichtlichen positiven oder negativen Kursveränderung führt, vorauszusehen. Hinzu kommt, dass die jeweils getätigten Transaktionen Derivate beinhalteten, die auf einen Kursverlauf setzten, den ein verständiger Anleger gestützt auf die dann publizierte Mitteilung voraussehen würde. Dass der Markt auf das Ereignis 4 negativ reagiert hat, steht dem nicht entgegen, haben doch Studien ergeben, dass Märkte oft irrational auf Ereignisse reagieren und sich Aktienkurse unter Umständen in die andere Rich- tung bewegen, als der verständige Analyst und Anleger annehmen würde (vgl. WOHLERS, Finanz- und Kapitalmarktstrafrecht, a.a.O., § 14 Rz. 47). Das Kaufver- halten des Beschuldigten – der Kauf von Optionen mit Basiswert FF. zweimal kurz vor einem nicht angekündigten Ereignis – indiziert, dass ihn jemand mit In- siderinformationen versorgt hat. 4.8.7 In Bezug auf das inkriminierte Ereignis 6 sagte der Beschuldigte anlässlich der Einvernahme vom 10. Dezember 2014 bei der BA aus, dass er bereits zwei Tage vor dem effektiven Kauf über Swisslog gehört habe, dass ein Zusammenschluss der G. S.A. und F. Ltd. möglich sei (BA pag. 13.001-003). Anlässlich der Einver- nahme vom 10. Mai 2016 bei der BA sagte der Beschuldigte dazu aus, dass er zu diesem Zeitpunkt keine Derivate gekauft habe, weil dies bloss ein Gerücht gewesen sei (BA pag. 13.001-101). In seiner schriftlichen Stellungnahme vom
21 - An den acht Handelstagen vor der Bestätigung der laufenden Verhandlungen und der Bekanntgabe der Fusion eröffnete der Beschuldigte insgesamt 18 Posi- tionen im Wert von total Fr. 473‘800.– und EUR 1‘121‘244.80, davon Optionen im Wert von total Fr. 185‘600.– und EUR 527‘894.80 (BA pag. 11.101-0014 ff.). Gemessen am üblichen Handelsverhalten des Beschuldigten erscheint es ange- sichts der damaligen Nachrichtenanlage unwahrscheinlich, dass er lediglich auf- grund einer allgemeinen Markteinschätzung derart hohe Summen in grundsätz- lich hochriskante Optionen mit kurzen Restlaufzeiten investiert hat. Die Erklärun- gen des Beschuldigten, über keinerlei konkrete Hinweise betreffend die Fusion verfügt zu haben, erscheinen angesichts dieser Umstände wenig glaubhaft. Was die öffentlich zugänglichen Berichte betrifft, gab es am 24. März 2014 zwar Hin- weise, dass F.-Titel aufgrund von positiveren Nachrichten aus den emerging mar- kets Rückenwind bekommen könnten, und betreffend G. S.A., dass diese im Be- griff sei, eine Kreditlinie von 1.5. Mrd. Euro zu ersetzen (BA pag. 11.101-0104). Konkrete öffentliche Hinweise auf ein Ereignis, welches die betreffenden Investi- tionen – ohne Kenntnis der erfolgreich verlaufenden Fusionsgespräche – in bei- den Unternehmen als nachvollziehbar erscheinen lassen, sind indes nicht er- sichtlich und wurden vom Beschuldigten auch nicht vorgebracht. 4.8.8 Im Lichte der aufgeführten Indizien ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte zunächst Gerüchte über eine mögliche Fusion erfahren hatte und dann aufgrund von Insiderinformationen aus seiner Quelle sichere Kenntnis über den erfolgrei- chen Verlauf der Fusionsgespräche und den für die betreffenden Transaktionen entscheidenden Hinweis auf den approximativen Ankündigungszeitpunkt erlangt hatte. Letzterer ist auch für erfahrene Analysten und Anleger ansonsten „so gut wie unmöglich vorherzusagen“ (JOHN SHON/PING ZHOU, News Trading mit Opti- onen, 2012, 41). Die Version, wonach der Kauf von Derivaten und Aktien dieser Gesellschaften auf einer Koinzidenz basieren, erscheinen nicht glaubhaft. Das- selbe gilt für die seiner Stellungnahme zugrunde liegende Erklärung, er habe le- diglich gestützt auf Berichte, Analysen und eigene Einschätzungen gehandelt. Das aufgezeigte – auch für seine Verhältnisse – im Volumen und der Art der verschiedenen Anlagen ungewöhnliche (hochspekulative) Anlageverhalten des Beschuldigten lässt sich nur dadurch erklären, dass er über sichere konkrete In- formationen vom positiven Verlauf der Fusionsgespräche und der unmittelbar be- vorstehenden Ankündigung verfügte, die er von einer unbekannten Person er- langt hatte. Die aufgeführten Indizien lassen in ihrer Gesamtheit bei objektiver Betrachtung keine Zweifel daran übrig. 4.8.9 Indem der Beschuldigte gestützt auf sein Insiderwissen Effekte gekauft und ver- kauft bzw. glattgestellt hat, nützte er die betreffende Insiderinformation zur tatbe- standsmässigen Handlung des Erwerbs gemäss Art. 40 Abs. 4 aBEHG.
22 - 4.8.10 Als tatbestandsmässiger Erfolg von Art. 40 Abs. 4 aBEHG bedarf es des Eintritts eines Vermögensvorteils beim Täter oder bei Dritten. Nach bundesstrafgerichtli- cher Praxis liegt ein solcher vor, sobald der durch die Tathandlung verursachte Gewinn zu Buche steht. Für die Höhe des inkriminierten Gewinns massgebend ist i.d.R. der erste Kurs nach Veröffentlichung der Insidertatsache, d.h. der nach- malige Schlusskurs bzw. Eröffnungskurs am folgenden Börsentag (TPF 2015 66 E. 7.5). Angesichts der mit den elektronischen Handelsplattformen einhergehen- den schnellen Reaktionsgeschwindigkeiten ist davon auszugehen, dass der Markt die betreffende Information ab diesem Zeitpunkt absorbiert hatte und ab dann alle Marktteilnehmer die gleichen Chancen auf Erwerb einer Aktie der be- treffenden börsenkotierten Gesellschaft hatten. Wie noch im Rahmen der Be- rechnung der als Ersatzforderung zu begründenden Vermögensverteilen erläu- tert wird (E. 6.2.5), drängt sich in Bezug auf Optionen indes eine abweichende Bewertung auf. Wie noch im Einzelnen aufgezeigt wird (E. 6.2.4, 6.2.5b), erlangte der Beschul- digte durch seine eigenen inkriminierten Transaktionen einen kausalen Vermö- gensvorteil von netto Fr. 810‘159.–. Als Bevollmächtigter von B. generierte der Beschuldigte einen Vermögensvorteil von Fr. 1‘098‘589.50. Für seine Kunden (C. und H., D., E.) verschaffte der Beschuldigte einen Vermögensvorteil von total Fr. 125‘295.–. Der tatbestandsmässige Vermögensvorteil beträgt demgemäss insgesamt Fr. 2‘034‘043.50. 4.8.11 Bei diesem objektiven Beweisergebnis liegt auch ohne weiteres das von Art. 40 Abs. 4 aBEHG vorausgesetzte vorsätzliche Handeln vor. Der Beschuldigte hatte über eine unbekannte Person Kenntnis von der bevorstehenden Fusion zwi- schen der G. S.A. und der F. Ltd. erlangt. Als erfahrener Vermögensverwalter und Anleger wusste er, dass sich die bevorstehende Fusion erheblich auf den Aktienkurs der beiden Gesellschaften auswirken würde. Durch die thematisierten Transaktionen mit Akten dieser Gesellschaften und den entsprechenden Deriva- ten wollte er die betreffende Insiderinformation ausnützen und für sich, B. und die erwähnten Vermögensverwaltungskunden Vermögensvorteile erlangen. 4.8.12 Angesichts der Vielzahl von Transaktionen fragt sich, ob der Beschuldigte sich des mehrfachen Ausnützens von Insiderinformationen schuldig gemacht hat oder eine Handlungseinheit besteht. Eine natürliche Handlungseinheit liegt vor, wenn mehrere Einzelhandlungen auf einem einheitlichen Willensakt beruhen und we- gen des engen örtlichen und zeitlichen Zusammenhangs bei objektiver Betrach- tung als ein einheitliches zusammengehörendes Geschehen erscheinen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5; 132 IV 49 E. 3.1.13). Vorliegend hat der Beschuldigte einen Tatentschluss gefasst und die im Wesentlichen gleiche Information ausgenützt,
23 - indem mit den Effekten der von der Information betroffenen Gesellschaften ge- handelt hat, wobei die einzelnen Transaktionen zeitnah (gleichentags bzw. an aufeinanderfolgenden Handelstagen) aufeinander folgten. Im Lichte dieser Um- stände erscheinen die inkriminierten Handlungen als eine Tateinheit. 4.8.13 Demnach hat sich der Beschuldigte in Bezug auf das inkriminierte Ereignis 6 (Anklagepunkt E.6) des einfachen Ausnützens von Insiderinformationen gemäss Art. 40 Abs. 4 aBEHG schuldig gemacht.
25 - indes voraus, dass bei den für die Einziehung in Betracht gezogenen Vermö- genswerten ein Konnex zur inkriminierten Tat vorhanden ist. Unmittelbar nach der Tat war der inkriminierte Vermögensanteil auf betreffenden Konten als un- echtes Surrogat ohne weiteres als deliktisch zu betrachten. Für eine Einziehung erforderlich wäre nunmehr, dass sich das auf den jeweiligen Konten des Beschul- digten und der Drittbetroffenen bei der Bank K. bzw. Bank L. befindliche Buchgeld noch dergestalt wäre, dass die inkriminierte Herkunft im Sinne eines paper trails nachvollziehbar ist (vgl. dazu SIMONE NADELHOFER DO CANTO, Vermögenseinzie- hung bei Wirtschafts- und Unternehmensdelikten, 2008, 117). In Ermangelung einer Beschlagnahme mittels Kontosperre ist – angesichts der aktiven Verwal- tung der Konten während drei Jahren – davon auszugehen, dass ein solcher Nachweis aufgrund der damit einhergehenden Vermischungen (Ein- und Aus- zahlungen) vorliegend ausgeschlossen ist. Unter diesen Umständen kommt eine Einziehung nicht mehr in Betracht (vgl. NADELHOFER DO CANTO, a.a.O., 117). 6.2 6.2.1 Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). 6.2.2 Die Gewinne aus dem inkriminierten Ereignis 6, die auf den Konten des Beschul- digten sowie der Drittbetroffenen B., C. und H., D. und E. anfielen, sind als durch eine Straftat erlangt zu qualifizieren. Wie erläutert (E. 6.1.2), sind die betreffen- den Buchwerte infolge fortschreitender Vermischung nicht mehr eruierbar, so- dass sie rechtlich betrachtet nicht mehr vorhanden sind. Somit kommt vorliegend eine Ersatzforderung grundsätzlich in Betracht. 6.2.3 In Bezug auf Dritte ist eine Ersatzforderung ausgeschlossen, wenn diese die Ver- mögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hatten und soweit sie für diese eine gleichwertige Gegenleistung erbracht oder eine solche ihnen gegenüber eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 71 Abs. 1 in fine in Verbindung mit Art. 70 Abs. 2 StGB). Es ist zwar aufgrund der Akten- und Beweislage davon auszugehen, dass die Drittbetroffenen die inkriminierten Ge- winne in Unkenntnis des Insiderdelikts erwarben, indes haben sie keine gleich- wertige Gegenleistung dafür erbracht. Gemäss der Auskunft der I. AG hat sie im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräusserung von Wertschriften etc. den Kunden keine Kosten in Rechnung gestellt, sondern berechnet für die Ver- mögensverwaltung lediglich eine pauschale Gebühr von 0.5% pro Jahr (TPF pag. 23.291.003). Mithin liegt keine gleichwertige Gegenleistung für die erlangten Ge- winne vor. Auch was B. betrifft, für welche der Beschuldigte als Lebenspartner gehandelt hat, ist eine gleichwertige monetäre Gegenleistung weder ersichtlich
26 - noch wird eine solche geltend gemacht. Angesichts der aktenkundigen günstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Drittbetroffenen (TPF pag. 23.262.005 ff., 23.263.005 ff., 23.264.006 ff., 23.265.005 ff.) stellt eine solche Ersatzforderung auch keine unverhältnismässige Härte dar. 6.2.4 Bei der Berechnung der Höhe der inkriminierten Insidergewinne ist in Bezug auf Aktien der erste Kurs nach Veröffentlichung der Insidertatsache massgebend (vgl. E. 4.8.10), in casu derjenige vom 4. April 2014. Von den Bruttogewinnen abzuziehen sind die Erwerbsspesen. Die ursprünglich der Einziehung unterlie- genden Gewinne aus den Aktienkäufen der G. S.A. und der F. Ltd. belaufen sich demgemäss wie folgt: a) Der aus dem Kauf von 500 GG. am 26. März 2014 für D. per Schlusskurs vom
28 - die im Vorverfahren von der Bundeskriminalpolizei und von der BA sowie im erst- instanzlichen Hauptverfahren von der Strafkammer des Bundesstrafgerichts durchgeführt oder angeordnet worden sind (Art. 1 Abs. 2 BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der Sache, der Vorge- hensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR); sie bemisst sich nach Art. 6 und Art. 7 BStKR. Die Auslagen um- fassen die vom Bund vorausbezahlten Beträge, namentlich die Kosten für die amtliche Verteidigung, Übersetzungen, Gutachten, Mitwirkung anderer Behör- den, Porti, Telefonspesen und andere entsprechende Kosten (Art. 422 Abs. 2 StPO; Art. 1 Abs. 3 BStKR). 7.2 Die BA macht für polizeiliche Ermittlungen eine Gebühr von Fr. 7‘000.– geltend, was angemessen erscheint. Für die Untersuchung macht die BA eine Gebühr von Fr. 40‘000.– geltend (TPF 23.110.65). Diese liegt zwar innerhalb des gesetz- lichen Gebührenrahmens von Art. 6 Abs. 4 lit. c BStKR, erscheint jedoch, auch wenn man dem Umstand Rechnung trägt, dass die Aufklärung von Insiderdelik- ten mit einem erheblichen Untersuchungsaufwand verbunden ist, übersetzt. In Berücksichtigung der Bedeutung der Sache und der finanziellen Situation des Beschuldigten wird die fragliche Gebühr auf Fr. 33‘000.– festgelegt. Die von der BA zusätzlich geltend gemachte Gebühr von Fr. 3‘000.– für ihre Verfahrenshand- lungen im Hauptverfahren (TPF 23.925.131) kann nicht genehmigt werden; eine solche Gebühr ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die von der BA veranschlagten Auslagen von rund Fr. 20‘000.–, davon Fr. 18‘270.– Kosten der technischen Überwachungsmassnahmen (TPF 23.100.71, 23.110.65), geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gebühr für das erstinstanzliche Hauptverfahren wird gemäss Art. 1 Abs. 4, Art. 5 und 7 lit. a BStKR auf Fr. 6‘000.– festgesetzt. Die Verfahrenskosten betragen demnach total Fr. 66‘000.–. 7.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Bei einem Teilfreispruch ist eine quotenmässige Auftei- lung vorzunehmen (GRIESSER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommen- tar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., 2014, Art. 426 StPO N 3). Vorliegend wurde der Beschuldigte in Bezug auf einen Teil der angeklagten Sachverhalte (Ereignisse 1-5) freigesprochen und in einem Anklagepunkt (Ereig- nis 6) schuldig gesprochen. Da das inkriminierte Ereignis 6 den Ausgangspunkt für die Strafuntersuchung bildete und dessen Ermittlung einen wesentlichen Teil
29 - des Vor- und Gerichtsverfahrens ausmachte, erscheint es adäquat, dem Be- schuldigten die Verfahrenskosten zur Hälfte, mithin Fr. 33‘000.–, aufzuerlegen. Nachdem der Beschuldigte die schriftliche Begründung des Urteils verlangt hat, fällt die in Dispositiv Ziff. I.5 vorgesehene Reduktion der Gerichtsgebühr ausser Betracht.
30 - 8.3 Der Beschuldigte wurde in diesem Verfahren zunächst (vom 10. Dezember 2014 bis Mai 2017) durch RA Franz Szolansky und später (ab 29. Mai 2017) durch RA Christoph Hohler erbeten verteidigt (BA 16.1.2; TPF 23.521.4). Eine Honorarnote von RA Szolansky wurde dem Gericht nicht eingereicht. Der diesbezügliche Verteidigungsaufwand wird vom Gericht gemäss Art. 12 Abs. 2 BStKR ermessensweise mit Fr. 5‘000.– bestimmt. RA Hohler macht in seiner Kostennote einen Aufwand von 86 Stunden (ohne Berücksichtigung der Hauptverhandlung) zu einem Stundenansatz von Fr. 400.– und Auslagen in Höhe von Fr. 559.50 geltend (TPF 23.925.169 ff.). Der geltend gemachte Aufwand ist angemessen. Hinzu kommen 6.5 Stunden Arbeitszeit für die Hauptverhandlung, 5 Stunden Reisezeit und 1.5 Stunden Arbeitszeit für die Nachbearbeitung. Dem etwas überdurchschnittlichen Schwierigkeitsgrad des Verfahrens (keine alltägliche Sachmaterie) angemessen ist ein Stundenansatz von Fr. 250.–; die Reisezeit ist zum üblichen Stundenansatz von Fr. 200.– zu entschädigen. Die ausgewiesenen Auslagen sind nicht zu beanstanden. Zusätz- lich sind die anlässlich der Hauptverhandlung entstandenen Reise- und Verpfle- gungskosten von total Fr. 110.– zu berücksichtigen. Die Kosten der Verteidigung durch RA Hohler betragen demnach aufgerundet Fr. 27‘200.– (inkl. MWST). Entsprechend dem zur Kostenverlegung Ausgeführten (E. 7.3) sind die Verteidi- gungskosten dem Beschuldigten zur Hälfte zu ersetzen. Die von der Eidgenos- senschaft an den Beschuldigten zu leistende Entschädigung beträgt demnach Fr. 16’100.–. 8.4 Der geltend gemachte Genugtuungsanspruch des Beschuldigten wird damit be- gründet, dass er in Haft genommen worden sei und weitere Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchungen, Telefon- und E-Mail-Überwachung) über sich habe erge- hen lassen müssen; zudem habe das Verfahren überlange gedauert (TPF pag. 23.925.167). Die durchgeführten Zwangsmassnahmen haben sich angesichts des Verfahrens- ausgangs als gerechtfertigt erwiesen. Der erlittene Freiheitsentzug wird zudem gemäss Art. 51 i.V.m. 104 und 333 Abs. 1 StGB auf die Strafe angerechnet (vgl. E. 5.5). Die Dauer des Verfahrens ist, wie ausgeführt (vgl. E. 5.3), nicht zu bean- standen. Im Übrigen käme eine Genugtuung wegen einer allfälligen Verletzung des Beschleunigungsgebots nur in Frage, wenn diese derart schwer wäre, dass das Verfahren einzustellen wäre (BGE 143 IV 373 E. 1.4.2). Eine solche Konstel- lation ist vorliegend klarerweise nicht gegeben. Ein Anspruch auf Genugtuung besteht demnach nicht.
31 -
Der Einzelrichter Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige schriftliche Ausfertigung wird zugestellt an
Rechtsmittelbelehrung
Gegen verfahrensabschliessende Entscheide der Strafkammer des Bundesstrafgerichts kann beim Bundes- gericht, 1000 Lausanne 14, innert 30 Tagen nach der Zustellung der vollständigen Ausfertigung Beschwerde eingelegt werden (Art. 78, Art. 80 Abs. 1, Art. 90 und Art. 100 Abs. 1 BGG).
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Versand: 11. Juli 2019