Urteil vom 21. Juni 2023 Strafkammer Besetzung Bundesstrafrichter Stefan Heimgartner, Vorsitz Sylvia Frei und Martin Stupf Gerichtsschreiber Friedo Breitenfeldt
Parteien BUNDESANWALTSCHAFT, vertreten durch a. o. Staats- anwalt des Bundes Oliver Otto und als Privatklägerschaft
B., vertreten durch E.
C., vertreten durch Rechtsanwalt Manuel Stengel
D. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Sandro Abegglen
gegen
A., amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Hans Hofstetter
und als Drittbetroffene
F.
Gegenstand
Mehrfache ungetreue Amtsführung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (eventualiter mehrfaches Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge), schwerer B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Ges c häft s n um m er: S K . 202 2.3 0
2 - SK.2022.30 Fall von Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfaches versuchtes Ausnützen von Insiderinformationen, mehrfa- che Geldwäscherei
3 - SK.2022.30 Anträge der Bundesanwaltschaft:
9 - SK.2022.30 Prozessgeschichte: A. Am 4. Dezember 2017 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beim Kantonalen Untersuchungsamt des B.s Strafanzeige gegen A. (hinfort: «der Beschuldigte») wegen Verdachts auf ungetreue Geschäftsbesor- gung. In der Anzeige wird zusammengefasst ausgeführt, dass der Beschuldigte als Portfoliomanager seit dem 1. Januar 2003 beim B. bzw. ab dem 1. Novem- ber 2014 bei der C. für die Verwaltung zweier Teilvermögen («M.» und «N.») des Umbrella-Fonds «O.» verantwortlich gewesen sei. Als Fondsleitung habe die D. AG geamtet. Gemäss ersten Abklärungen der FINMA habe der Beschuldigte in der Zeit von 1. Januar 2013 bis 30. April 2016 über 3'500 private Transaktio- nen abgewickelt, die eine grosse Parallelität zu den von diesem im Rahmen sei- ner Funktion als Portfoliomanager verwalteten vorgenannten Teilvermögen auf- weisen würden. Es bestehe daher der Verdacht, dass er Informationen über be- vorstehende, grossvolumige Börsengeschäfte der durch ihn verwalteten Teilver- mögen mittels privater Transaktionen für sich ausgenutzt habe, indem er seine privaten Kauf- und Verkaufsaufträge mit denjenigen für die von ihm verwalteten Teilvermögen abgestimmt habe, um zu seinen Gunsten entsprechende Gewinne zu realisieren (BA 20101001 ff.). B. Am 14. Dezember 2017 übermittelte das kantonale Untersuchungsamt des B.s die Strafanzeige zwecks Durchführung eines Ermächtigungsverfahrens an die Anklagekammer des B.s (BA 10101001 ff.). Mit Entscheid vom 21. Dezem- ber 2017 erteilte die Anklagekammer des B.s die Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den Beschuldigten (BA 10101003 ff.). C. Am 22. Januar 2018 wurden gestützt auf einen entsprechenden Antrag zwei aus- serkantonale Staatsanwälte der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich für das vorliegende Strafverfahren eingesetzt (BA 10201001 ff.). D. Mit Verfügung vom 13. April 2018 eröffnete die Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich eine Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen ungetreuer Amtsführung gemäss Art. 314 StGB und ungetreuer Geschäftsbesorgung ge- mäss Art. 158 Ziff. 1 StGB (BA 10101009). E. Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mehrere Er- mittlungshandlungen vor; mitunter führte sie mehrere Hausdurchsuchungen durch, edierte verschiedenste Unterlagen und beschlagnahmte mehrere Vermö- genswerte des Beschuldigten und seiner Ehefrau F. (BA Rubrik 04 und 08). F. Der Beschuldigte befand sich vom 26. September 2018, 6.05 Uhr, bis 27. Sep- tember 2018, 19.15 Uhr, in Haft (BA 80101001 ff.). In dieser Zeit fanden zwei Hafteinvernahmen mit dem Beschuldigten statt (BA 50101001 ff.; 50101055 ff.).
10 - SK.2022.30 G. Anschliessend nahm die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich weitere Be- weiserhebungen vor, namentlich ernannte sie am 11. Juli 2019 – nach vorgängi- ger Gewährung des rechtlichen Gehörs – P. der Q. AG als Sachverständigen und beauftragte diesen mit der Erstellung eines Gutachtens im Zusammenhang mit dem vorliegend relevanten Sachverhalt (BA 41601065 ff.). Das schriftliche Gut- achten wurde am 15. Oktober 2019 erstattet (BA 41601107) und am 10. Ja- nuar 2020 ergänzt (BA 41501164). H. Am 10. Februar 2020 stellte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich ein Er- suchen um Verfahrensübernahme an die Bundesanwaltschaft, da der dem Be- schuldigten vorgeworfene Sachverhalt voraussichtlich ebenfalls den Tatbestand des Ausnützens von Insiderinformationen gemäss Art. 154 FinfraG erfülle und die Verfolgung und Beurteilung gemäss Art. 156 Abs. 1 FinfraG ausschliesslich der Bundesgerichtsbarkeit unterstünden (BA 10101010 ff.). I. Am 14. September 2020 bestätigte die Bundesanwaltschaft die Verfahrensüber- nahme und Weiterführung des Verfahrens in Bundeskompetenz (BA 10101015) und setzte gleichzeitig die das Verfahren bisher geführten ausserkantonalen Staatsanwälte der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich als ausserordentli- che Staatsanwälte des Bundes ein (BA 10401001 ff.). J. Anschliessend wurden weitere Ermittlungshandlungen vorgenommen, nament- lich fand am 20. November 2020 eine weitere Einvernahme des Beschuldigten sowie am 8. Juli 2021 die Schlusseinvernahme mit diesem statt (BA 50201001 ff.; 50301001 ff.) K. Mit Schreiben vom 9. Juli 2021 kündigte die Bundesanwaltschaft den Parteien den bevorstehenden Abschluss des Vorverfahrens an, informierte sie über die beabsichtigte Anklageerhebung gegen den Beschuldigten und setzte ihnen eine Frist von 10 Tagen zur Stellung von Beweisanträgen, die – aufgrund entspre- chender Anträge – bis zum 31. August 2021 erstreckt wurde (BA 70101025 ff.; 70401013 ff.; 70601362 ff.; 70701003 ff.). Die Privatklägerschaft verzichtete da- rauf, Beweisanträge zu stellen (BA 70401013 ff.; 70601369; 70701003 ff.). Die Verteidigung beantragte mit Schreiben vom 24. August 2021 zwei Ergänzungen des Gutachtens der Q. AG (BA 70101030 ff.). Mit Verfügung vom 8. Septem- ber 2021 wies die Bundesanwaltschaft beide Beweisanträge ab (BA 70101037 ff.). L. Am 30. Juni 2022 erhob die Bundesanwaltschaft bei der Strafkammer des Bun- desstrafgerichts Anklage (TPF pag. 24.100.001) gegen den Beschuldigten we- gen mehrfacher ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB), mehrfacher qualifizier- ter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventu-
11 - SK.2022.30 aliter mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 76 al. 6 und 7 BVG), eines schweren Falles von Ausnützen von Insiderinformationen (Art. 154 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 FinfraG resp. Art. 40 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 aBEHG), mehrfachen versuchten Ausnützens von Insiderinformationen (Art. 154 Abs. 1 lit. a FinfraG resp. Art. 40 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) und mehrfacher Geldwä- scherei (Art. 305 bis Ziff. 1 StGB). M. Mit Verfügung vom 20. Juli 2022 lud der Vorsitzende die Parteien ein, bis zum
14 - SK.2022.30 teriellen Element, das in zwei Bereiche unterteilt werden könne und einem ge- meinsamen subjektiven Element: dem Vorsatz. Was das materielle Element be- trifft, so seien die beiden Formen der Geldwäscherei in den Absätzen 1 und 2 des Artikels 324-1 des Strafgesetzbuches geregelt. Der Straftatbestand der Geldwäscherei könne entweder in der Beihilfe zur Herkunftsverschleierung von Vermögenswerten und Einkünften (Abs. 1), oder in der Unterstützung eines Ge- schäfts, dessen Erträge aus einem Verbrechen oder Vergehen stammten (Abs. 2), bestehen. Was das subjektive Element betreffe, so sei Vorsatz notwen- dig. Für die erste Form, die in Absatz 1 von Artikel 324-1 des Strafgesetzbuches genannt werde, müsse der Beschuldigte Kenntnis von der Existenz der Haupttat haben. Bei der zweiten Form nach Absatz 2 müsse der Beschuldigte wissen, dass das Geschäft, an dem er mitwirke, den direkten oder indirekten Ertrag aus einem Verbrechen oder Vergehen zum Gegenstand habe. Die Strafandrohung sei in den Artikeln 324-1 und 324-2 des Strafgesetzbuches geregelt, wobei der erste die einfache Geldwäscherei und der zweite die schwere Geldwäscherei un- ter Strafe stelle. Die Begehung von Geldwäschedelikten setze die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens als Vortat voraus. Dessen objektiven und subjektiven Elemente müssten erfüllt sein. Zunächst müsse die Vortat nach französischem Recht straf- bar sein. Die zweite Voraussetzung sei die schuldhafte Erfüllung der Vortat. Zu- dem müsse diese dem Täter einen Gewinn verschaffen (Artikel 324-1 Abs. 1 Strafgesetzbuch) oder einen sonstigen Ertrag hervorbringen (Artikel 324-1 Abs. 2 Strafgesetzbuch). In der Lehre umstritten sei, ob der Vortäter sein eigener Geld- wäscher sein könne, was die Rechtsprechung jedoch bejahe. So sei die Kumu- lierung des Straftatbestands der Geldwäscherei mit demjenigen der Vortat zuläs- sig, wenn die Taten auf einen unterschiedlichen Vorsatz zurückzuführen seien. Gemäss französischem Strafrecht könne die Vortat auch im Ausland begangen worden sein. Vorliegend kämen grundsätzlich Betrug, Korruptionsdelikte oder Veruntreuung als Vortaten in Frage. Ein Mindestdeliktbetrag werde nicht voraus- gesetzt (TPF pag. 24.264.2.043 ff.). 1.2.4 Rumänien Zum rumänischen Recht ist dem Gutachten zusammengefasst Folgendes zu ent- nehmen: Dieses kenne mit Art. 29 des Gesetzes 656/2002 ebenfalls eine Geld- wäschereistrafnorm. Gemäss der Rechtsprechung des rumänischen Verfas- sungsgerichts könne der Vortäter sein eigener Geldwäscher sein. Hinsichtlich der Vortat kenne das rumänische Recht den sog. all crime-Ansatz, wonach sämt- liche Straftatbestände des rumänischen Strafrechts, darunter die rumänischen Äquivalente der ungetreuen Amtsführung, ungetreuen Geschäftsführung sowie der Insiderstrafnorm, mögliche Vortaten bildeten. Auch ausländische Vortaten seien von der rumänischen Geldwäschereistrafnorm erfasst. Ein Mindestdelikt- betrag werde nicht vorausgesetzt (TPF pag. 24.264.2.055 ff.).
15 - SK.2022.30 1.2.5 Spanien Zum spanischen Recht führt das Gutachten Folgendes aus: Auch dieses kenne mit Art. 301 des spanischen Strafgesetzbuchs einen Geldwäschereistraftatbe- stand. Nach dieser Bestimmung begehe Geldwäscherei, wer Vermögenswerte erwerbe, besitze, verwende, umwandle oder mit sich führe und dabei wisse, dass sie aus einer von ihm oder einem Dritten (in Spanien oder im Ausland) begange- nen kriminellen Tätigkeit stammten oder wer eine andere Handlung vornehme, um deren unrechtmässige Herkunft zu verbergen oder der Person, die an der Straftat beteiligt gewesen sei, dabei zu helfen, sich der Strafverfolgung zu ent- ziehen. Geldwäscherei könne auch durch grobe Fahrlässigkeit begangen wer- den. Der Vortäter könne sein eigener Geldwäscher sein. Auch Spanien kenne den all crime-Ansatz, wonach jeder Tatbestand des spanischen Strafrechts eine Vortat zur Geldwäscherei darstellen könne, darunter das jeweilige Äquivalent im spanischen Strafrecht der ungetreuen Amtsführung, der ungetreuen Geschäfts- führung sowie des Insiderhandels. Ein Mindestdeliktbetrag bestehe lediglich im Falle des Insiderhandels (EUR 500'000.--). Ebenfalls erfasst seien ausländische Vortaten (TPF pag. 24.2642.059 ff.). 1.2.6 Ungarn Gemäss den Ausführungen des Gutachtens habe das ungarische Recht zum Tatzeitpunkt eine Geldwäschereistrafnorm aufgewiesen, die jedoch in ihrem An- wendungsbereich nicht deckungsgleich mit derjenigen des Schweizer Rechts sei. So seien die infrage kommenden Art. 399 sowie 400 des ungarischen Straf- gesetzbuches lediglich auf körperliche Gegenstände anwendbar. Zwar wende die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs diese Tatbestände ebenfalls auf Buchgeld sowie Kryptowährungen an, dies jedoch contra legem und ohne wei- tere Begründung. Der Gutachter kommt deshalb zum Schluss, dass Geldwä- scherei nach dem zum damaligen Zeitpunkt in Kraft gewesenen Recht lediglich an körperlichen Gegenständen (Sachen) habe begangen werden können. Als Vortat komme jegliche Straftat in Betracht – darunter das jeweilige Äquivalent im ungarischen Strafrecht der ungetreuen Amtsführung, der ungetreuen Geschäfts- führung sowie des Insiderhandels – bei der es sich nicht um eine blosse Über- tretung handle. Gemäss ungarischer Rechtsprechung und Literatur spiele es keine Rolle, ob die Vortat innerhalb oder ausserhalb Ungarns begangen worden sei. Ein Mindestdeliktbetrag sei nicht vorgesehen (TPF pag. 24.264.2.067 ff.). 1.2.7 England Das Gutachten äussert sich folgendermassen zur Rechtslage in England (und Wales) zum Tatzeitpunkt: Mit dem Proceeds of Crime Act (POCA) bestehe eine Geldwäschereistrafnorm. Diese bestrafe namentlich die Ausfuhr, den Besitz, die Erlangung von Vermögenswerten krimineller Herkunft für sich selbst oder für ei- nen Dritten. Auch England kenne den sogenannten all crime-Ansatz, weshalb
16 - SK.2022.30 sämtliche Straftatbestände infrage kämen, darunter das jeweilige Äquivalent im englischen Strafrecht der ungetreuen Amtsführung, der ungetreuen Geschäfts- führung sowie des Insiderhandels. Ein Mindestdeliktbetrag (GBP 250.--) bestehe lediglich bei der Beurteilung von Handlungen von Finanzinstituten (TPF pag. 24.264.2.079 ff.). 1.2.8 Würdigung Die Ausführungen im Rahmen des Gutachtens des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung vom 17. Januar 2023 können als vollständig, nachvollzieh- bar und schlüssig bezeichnet werden. Im Ergebnis besteht kein triftiger Grund, um von den Schlussfolgerungen im genannten Bericht in fachlicher Hinsicht ab- zuweichen, womit grundsätzlich darauf abgestellt werden kann. 1.2.9 Frankreich Es ist zu prüfen, ob das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit für die in Frank- reich begangenen Geldwäschereihandlungen gegeben ist. Zunächst ist festzu- halten, dass Geldwäscherei in Frankreich zum Tatzeitpunkt eine strafbare Hand- lung darstellte. Als Vortat gemäss französischem Recht kommt Art. 313-1 des französischen Strafgesetzbuchs in Frage. Hierbei handelt es sich um den Tatbe- stand des Betrugs («escroquerie»). Betrug ist gemäss französischer Rechtsauf- fassung die Tatsache, dass eine natürliche oder juristische Person entweder durch die Verwendung eines falschen Namens oder einer falschen Eigenschaft, durch den Missbrauch einer wahren Eigenschaft oder durch betrügerische Ma- chenschaften getäuscht wird, um sie so zu ihrem eigenen Schaden oder zum Schaden eines Dritten dazu zu bringen, Geld, Werte oder einen beliebigen Ver- mögenswert zu übergeben, eine Dienstleistung zu erbringen oder eine Handlung vorzunehmen, die eine Verpflichtung oder Entlastung bewirkt («L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une per- sonne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préju- dice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge»). Im Sinne einer summarischen Prüfung kann das Verhalten des Beschuldigten unter diesen Tatbestand subsumiert werden. So nutzte der Beschuldigte erwiesenermassen seine Stellung als Portfoliomanager dazu aus, einen vermögenswerten Vorteil zu erzielen und schädigte auf diese Weise seinen jeweiligen Arbeitgeber. Im Ergeb- nis besteht die beidseitige Strafbarkeit für die durch den Beschuldigten in Frank- reich begangenen Geldwäschereihandlungen. 1.2.10 Rumänien Aus den Feststellungen des Gutachtens geht hervor, dass die Geldwäscherei zum Tatzeitpunkt im rumänischen Recht eine Straftat darstellte. Zudem bestand
17 - SK.2022.30 ein Äquivalent zur ungetreuen Amtsführung im rumänischen Recht. Im Ergebnis besteht die beidseitige Strafbarkeit für die durch den Beschuldigten in Rumänien begangenen Geldwäschereihandlungen. 1.2.11 Spanien Aus den Feststellungen des Gutachtens geht hervor, dass die Geldwäscherei zum Tatzeitpunkt im spanischen Recht eine Straftat darstellte. Zudem bestand ein Äquivalent zur ungetreuen Amtsführung im spanischen Recht. Im Ergebnis besteht die beidseitige Strafbarkeit für die durch den Beschuldigten in Spanien begangenen Geldwäschereihandlungen. 1.2.12 Ungarn Aus den Feststellungen des Gutachtens geht hervor, dass die Geldwäscherei zum Tatzeitpunkt im ungarischen Recht eine Straftat darstellte. Zwar sei die Rechtslage bezüglich des Buchgelds als Geldwäschereiobjekt zum Tatzeitpunkt unklar gewesen, jedoch gehe aus der Rechtsprechung des Obersten Gerichts- hofes hervor, dass dieses von der ungarischen Geldwäschereistrafnorm erfasst (gewesen) sei. Folglich fielen die Handlungen des Beschuldigten aus ungari- scher Sicht unter den Tatbestand der Geldwäscherei. Zudem bestand ein Äqui- valent zur ungetreuen Amtsführung im ungarischen Recht. Im Ergebnis besteht die beidseitige Strafbarkeit für die durch den Beschuldigten in Ungarn begange- nen Geldwäschereihandlungen. 1.2.13 England Aus den Feststellungen des Gutachtens geht hervor, dass die Geldwäscherei zum Tatzeitpunkt im englischen (und walisischen) Recht eine Straftat darstellte. Zudem bestand ein Äquivalent zur ungetreuen Amtsführung im englischen Recht. Im Ergebnis besteht die beidseitige Strafbarkeit für die durch den Beschul- digten in England begangenen Geldwäschereihandlungen. 1.2.14 Ergebnis Im Ergebnis ist das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit i.S.v. Art. 7 Abs. 1 lit. a StGB bei sämtlichen dem Beschuldigten vorgeworfenen Geldwäscherei- handlungen erfüllt und es besteht folglich schweizerische Strafhoheit hinsichtlich der betreffenden Auslandstaten. 1.3 Anwendbares Recht 1.3.1 Gemäss dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot (Art. 2 Abs. 1 StGB) gilt grundsätzlich das alte Recht. Art. 2 Abs. 2 StGB sieht indes vor, dass das neue Recht anzuwenden ist, wenn es für den Täter das mildere ist als das zum Zeit- punkt der Tat geltende (sog. lex mitior; vgl. in Bezug auf die Verjährung auch
18 - SK.2022.30 Art. 389 StGB). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode; BGE 134 IV 82 E. 6.2.1). Entsprechend dem Grundsatz der Alternativität gelangt jedoch in Be- zug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung. Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3). 1.3.2 Der Beschuldigte soll die ihm zur Last gelegten Handlungen im Zeitraum vom
22 - SK.2022.30 von Art. 154 FinfraG zu erfüllen vermag (bejahend, da nicht erforderlich sei, dass die inkriminierte Information dem Insider von aussen zukomme, REMUND, a.a.O., S. 470; SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., Art. 154, N 60, 126 ff., 138). Beim klassi- schen Frontrunning hat der Vermögensverwalter, Treuhänder oder Händler die Information über die Transaktion bestimmungsgemäss von einem Dritten erlangt, sodass ohne Weiteres eine Insiderinformation vorliegt und die ausnutzende Per- son eine Primärinsiderstellung einnimmt (SETHE/FAHRLÄNDER, a.a.O., Art.154, N 60). Vorliegende Konstellation ist insoweit atypisch als der Beschuldigte selber selbständig die betreffenden Transaktionsentscheide getroffen hat. Weder der Wortlaut noch die Gesetzesmaterialien enthalten einen Hinweis darauf, dass sel- ber geschaffene Informationen keine Insiderinformationen darstellen könnten. Ein Teil der Lehre plädiert indes dafür, dass selbst gefasste Transaktionsabsich- ten vom Anwendungsbereich der Insiderstrafnorm auszunehmen seien, weil der Wortlaut zu weit gefasst sei (BSK FinfraG-WOHLERS/PFLAUM, Art. 154 N 40). Eine derartige teleologische Reduktion lässt sich jedenfalls dann nicht begründen, wenn die betreffende Information der ausnützenden Person juristisch fremd ist, weil er für einen Dritten Transaktionen ausführt (in fine SETHE/FAHRLÄNDER, Art.154, N 12). Dies ist in casu der Fall, weil der Beschuldigte als Vertreter der M.N.O.-Fonds gehandelt hat. Mithin könnte sich der Beschuldigte bei gegebener Kursrelevanz des Tatbestands schuldig machen, indem er als Vermögensver- walter der M.N.O.-Fonds kurz vor Ausführung der von ihm auf dessen Vermögen getroffenen Order für sein Privatvermögen entsprechende Effekten gehandelt hat (vgl. mutatis mutandis SETHE/FAHRLÄNDER, Frontrunning durch Vermögensver- walter als Insiderdelikt, in: Jositsch et al. (Hrsg.), Festschrift für Andreas Do- natsch, Zürich 2017, 499 ff., 511). 2.2.4.5 Qualitativ wird vorausgesetzt, dass die vertrauliche Information kursrelevant ist, d.h. voraussichtlich bei ihrem Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von Effek- ten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung bzw. einem Han- delsplatz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, erheblich zu beeinflussen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Streichung von Art. 161 Ziff. 3 StGB] vom 8. Dezember 2006; BBl 2007 439, 444; Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes vom [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011 6873, 6885; Botschaft zum Finanzmarktinfra- strukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483, 7587). Mass- gebend für die Beurteilung des Kursbeeinflussungspotentials ist eine objektivie- rende Betrachtungsweise ex ante. Im Zeitpunkt der Tat müssen für den Insider sowohl die Ausschlagrichtung (nach oben oder unten) als auch deren Intensität in groben Zügen vorhersehbar sein (BGE 145 IV 407 E. 3.2; TPF 2019 4 E. 4.6). 2.2.4.6 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts beurteilt sich die Erheb- lichkeit der Kursveränderung in Anlehnung an das US-amerikanische Insider- recht nach dem sog. Reasonable Investor Test (so auch REMUND, a.a.O., S. 373 f., LEUENBERGER/THORMANN, Öffentliche Übernahmen und das revidierte
23 - SK.2022.30 Insiderhandelsverbot, in: Mergers & Acquisitions IV, 2014, S. 221 f., FAHRLÄN- DER, a.a.O., S. 280 ff., die feste Grenzwerte ablehnen). Demnach ist die Kurser- heblichkeit gegeben, wenn ein vernünftiger Anleger die Information mit erhebli- cher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nut- zen würde (BGE 145 IV 407 E. 3.4.1; näher TPF 2019 4 E. 4.6). Auch die FINMA sieht ausdrücklich von der Nennung konkreter Grenzwerte ab (Anhörungsbericht FINMA-RS 13/8, 16; BSK-HOCH/HOTZ, Art. 2 lit. j FinfraG, N. 20). Da die Kursre- levanz von unsicheren Informationen über unsichere Sachverhalte sowohl von der Zutreffenswahrscheinlichkeit der Informationen als auch von der Existenz- oder Eintrittswahrscheinlichkeit des Sachverhalts abhängt, wird der Reasonable Investor Test – ebenfalls in Anlehnung an das US-amerikanische Recht – zuwei- len durch den Probability Magnitude Test ergänzt (FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 299; vgl. dazu E. 2.4.16). 2.3 Gutachten Q. 2.3.1 Im Vorverfahren beauftragte die Bundesanwaltschaft P. und S., beide Partner bei der Q. AG, zur Erstellung eines Gutachtens. Zweck war zunächst die Beantwor- tung der Frage, welche Transaktionen auf dem privaten H.-Konto des Beschul- digten mit den ab 2008 für die Teilfonds «M.» und «N.» des Umbrellafonds «O.» durch den Beschuldigten als Portfoliomanager getätigten Transaktionen überein- stimmen. Weiter war die Frage zu beantworten, wie viel Ertrag (nach Abzug der durch H. verrechneten Kommissionen) für den Beschuldigten aus den identifi- zierten korrespondierenden Transaktionen resultierte. Zuletzt bildete zudem die Frage, ob die Sachverständigen in ihren Analysen weitere Statistiken gefunden hätten, die Anlass zu weiteren Bemerkungen geben würden. Das Gutachten wurde am 15. Oktober 2019 fertiggestellt und anschliessend zu den Verfahrens- akten genommen (BA 41601). 2.3.2 Am 12. Oktober 2022 beauftragte die Strafkammer des Bundesstrafgerichts P. und T., beide Partner bei der Q. AG, mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens (vgl. E. M). Zweck war zunächst die Beantwortung der Frage, in welchem Ver- hältnis die jeweiligen Fondskäufe zur Gesamtkapitalisierung des jeweiligen Titels im jeweiligen Zeitpunkt standen, in dem der Beschuldigte angeblich für sich privat die mit den angeblichen Fondskäufen korrespondierenden Effektenkäufe getätigt hat (nachfolgend: Handlungszeitpunkt). Weiter war die Frage nach dem Verhält- nis der jeweiligen Fondskäufe zur Anzahl der im jeweiligen angeblichen Hand- lungszeitpunkt an der Börse gehandelten Aktien der jeweiligen Gesellschaft (sog. free float) zu beantworten. Sodann bildete die Frage nach der Höhe des durch- schnittlichen täglichen Handelsvolumens der jeweiligen Effekten innerhalb der letzten 20 Börsentage vor dem erstmaligen angeblichen privaten Kauf der Effek- ten durch den Beschuldigten pro Ereignis mit mindestens einem privaten Kauf innerhalb von fünf Tagen vor einem Fondskauf und mindestens einem privaten Verkauf innerhalb von zwei Tagen nach dem Fondskauf Gegenstand des
24 - SK.2022.30 Gutachterauftrags. Weiter war die Frage zu beantworten, ob im jeweiligen an- geblichen Handlungszeitpunkt eine Veränderung des Kurses der jeweiligen Ef- fekten gestützt auf das angebliche Wissen über die bevorstehenden Fondskäufe für einen verständigen Anleger voraussehbar war und – falls ja – in welchem Ausmass. Schliesslich war zu beantworten, in welchem Ausmass sich der Kurs der jeweiligen Effekten unmittelbar nach den jeweiligen angeblichen Fondskäu- fen tatsächlich verändert hat bzw. welcher Anteil einer allfälligen Preisänderung direkt auf die Fondskäufe zurückgeführt werden kann. Das Gutachten wurde am
25 - SK.2022.30 2.4.5 Das Verhältnis zwischen den Fondskäufen zum Free Float (gemäss R. frei han- delbare Effekten) lag bei 99,5 Prozent der Unterereignisse zwischen 0 und 0,8 Prozent mit einem Median von 0,089 Prozent. 2.4.6 Das Verhältnis zwischen dem Betrag der Fondskäufe (in CHF) zum durchschnitt- lichen Handelsvolumen (in CHF) während der 20 Tage vor dem ersten Hand- lungszeitpunkt pro Ereignis betrug bei 408 von 772 Ereignissen (52,8 %) über 25 Prozent, bei 267 Ereignissen (34,6 %) über 50 Prozent und bei 131 Ereignis- sen (17,0 %) gar über 100 %. Mit anderen Worten war der Umfang der Fonds- käufe regelmässig beträchtlich im Vergleich zum durchschnittlichen Handelsvo- lumen. 2.4.7 In sämtlichen Fällen war im jeweiligen Handlungszeitpunkt eine Veränderung des Kurses der jeweiligen Effekten gestützt auf das angebliche Wissen über die be- vorstehenden Fondskäufe für einen Anleger grundsätzlich voraussehbar. 2.4.8 Der zu erwartende prozentuale Preisanstieg betrug nach dem Quadratwurzelge- setz durchschnittlich 1,1 Prozent und im Median 0,88 Prozent. Bei 327 Ereignis- sen (42,6 Prozent) war der zu erwartende Preisanstieg höher als 1 Prozent. 2.4.9 Die durchschnittliche Preisänderung unmittelbar nach den Fondskäufen betrug +0,35 Prozent, was zwei Grössenordnungen höher ist als die durchschnittliche tägliche Rendite von 0,005 Prozent des Swiss Performance Index («SPI») zwi- schen 1. Mai 2013 und 30. August 2018 und mehr als zwanzig Mal höher als die durchschnittliche tägliche Rendite von +0,013 Prozent für alle relevanten Effek- ten während desselben Zeitraums. Bei 266 Ereignissen war die Preisänderung negativ, bei 34 Ereignissen gab es keine Änderung, und bei 476 Ereignissen gab es eine positive Preisänderung. 2.4.10 Es kann konstatiert werden, dass die erwartete Preisänderung mithin nicht mit der tatsächlich beobachteten Preisänderung korrespondiert, was indes nicht wei- ter erstaunt (vgl. dazu E. 2.4.11). Aus dem Anhang des Gutachtens «Ereignislis- ten» lässt sich überdies herauslesen, dass selbst in den Fällen, in welchen der Kurs der betreffenden Effekten einen Anstieg verzeichnete, letzterer nicht immer auf das Ereignis (die Aktienkäufe für die Fonds) zurückzuführen war. Gestützt auf das Gutachten resp. die diesem zugrunde liegende Analyse kann nicht ge- schlossen werden, dass in jedem Fall durch die Käufe der Effekten die zu erwar- tende Kursveränderung eingetreten ist. Wie sogleich aufgezeigt wird, sind zwar andere Gesichtspunkte für die Annahme einer potentiellen Kurserheblichkeit massgebend. Da es indes eines dadurch verschafften Vermögensvorteils bedarf, ist gleichwohl ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der Verwendung der Insiderinformation und des (Buch-)Gewinns vorauszusetzen. Fehlt es an ei- nem solchen Nachweis kommt lediglich eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht. Zusammenfassend ist in casu eine differenzierte Betrachtung der inkriminierten Effektenkäufe unerlässlich.
26 - SK.2022.30 2.4.11 Im Allgemeinen bedarf es einer Wertung, unter welchen Prämissen ein reasonable investor (vgl. E. 2.2.4.6) das Wissen um das kursrelevante Ereignis mit erheblicher Wahrscheinlichkeit als Teil der Grundlage seiner Anlageentschei- dung nutzen würde (TPF 2019 4 E. 4.6). Um die ex ante-Kurserheblichkeit ob- jektivierbar festzustellen, werden wie vorliegend Finanzmarktanalysen erstellt, die anhand der gängigen Methoden die aufgrund der Kennzahlen zu erwarten- den Kursveränderungen berechnet. Soweit wie in casu die Kursveränderungen die Folge von feststehenden marktbezogenen Informationen (Transaktionen) darstellen, kann diese theoretisch zu erwartende Kursveränderung mittels der Parameter der täglichen Volatilität, des Transaktionsumfangs und des täglichen Handelsvolumens berechnet werden (sog. Square Root Law; vgl. Gutachten Q., S. 25). Selbstredend tritt in der Realität die prognostizierte Veränderung i.d.R. nicht wie berechnet ein, weil Märkte bisweilen irrational auf Ereignisse reagieren oder andere nicht einbezogene Marktbewegungen den Markt beeinflussen. Indes ist aus der Warte der Massfigur des reasonable investors die aufgrund der be- kannten Kennzahlen zu erwartende Kursveränderung massgebend. 2.4.12 Im US-amerikanischen Rechtskreis wird für die Frage, ob ein vernünftiger Anle- ger gestützt auf die Kenntnis auch die betreffenden Effekten kaufen würde, weiter berücksichtigt, wie hoch bei einer ex ante-Betrachtung die Wahrscheinlichkeit ist, dass das Ereignis eintritt (sog. Probability Magnitude Test). Das dieser Theorie zugrunde liegende Kriterium, dass vernünftige Investoren einen Kauf- oder Ver- kaufsentscheid mitunter davon abhängig machen, wie hoch die Wahrscheinlich- keit ist, dass das prognostizierte Ereignis eintritt oder nicht, erscheint plausibel (vgl. dazu REMUND, a.a.O., S. 136). Kurzum: desto unsicherer ein Ereignis ist, desto höher muss die Signifikanz der zu erwartenden Kursveränderung sein, da- mit diese als derart erheblich bewertet wird, als dass ein vernünftiger Investor einen Transaktionsentscheid trifft. Umgekehrt gilt demgemäss: Je sicherer das Ereignis eintritt, je weniger signifikant muss der impact auf den Kurs sein, damit ein vernünftiger Investor dieses mutmassliche Ereignis als Grundlage seiner An- lageentscheidung nutzt. Obschon der Probability Magnitude Test nicht auf die vorliegende Art von «Ereignis» zugeschnitten ist, sondern auf handelsbezogene Ereignisse, wie etwa Merger & Acquisition, kann aus der diesem «Test» zu- grunde liegenden finanzpsychologischen Hypothese abgeleitet werden, dass der Grad der Sicherheit des Ereigniseintritts ein Kriterium im Transaktionsentschei- dungsprozess eines vernünftigen Anlegers darstellt. 2.4.13 In Fällen des Frontrunnings, wie in casu, ist die Wahrscheinlichkeit, dass das fragliche Ereignis eintritt, 100 %, weil der frontrunner a priori mit Sicherheit weiss, dass er die betreffenden Effekten später (für den Dritten) im beschlossenen Vo- lumen kaufen resp. verkaufen wird. Dementsprechend sind in solchen Konstella- tionen die Anforderungen an das Kursveränderungspotenzial des Ereignisses tiefer.
27 - SK.2022.30 2.4.14 Weiter ist in Betracht zu ziehen, wie ein vernünftiger Investor das Verlustrisiko der entsprechenden Effektenkäufe ex ante beurteilt hätte. Hierzu kann vorliegend festgehalten werden, dass es sich beim Beschuldigten um einen erfahrenen An- leger handelte, der grundsätzlich gestützt auf eigene Analysen und Prognosen Anlageentscheide fällte und dies auf sehr erfolgreiche Weise. Mithin ist davon auszugehen, dass er grundsätzlich – neben den durch die prognostizierten markt- resp. titelbezogenen Kursbewegungen – von (für seine Titel) positiven Kursveränderungen durch die nachfolgenden Transaktionen ausging (vgl. muta- tis mutandis Urteil des Bundesstrafgerichts vom 22. Juni 2021, SK.2020.36 E. 2.4.13.11; 2.4.6). Aufgrund der Art der Käufe und Verkäufe (Aktien, SPI-Titel) hielt sich zudem sein Verlustrisiko in engen Grenzen. Das vorliegende Setting würde bei der Massfigur des verständigen Anlegers mit gleichem Anlagehorizont (sog. day trader) dazu führen, dass schon relativ geringfügige potentielle Tages- gewinne resp. Gewinne innerhalb von wenigen Tagen als opportunities ange- schaut respektive ein Kaufentscheid gefällt würde. 2.4.15 In casu festzusetzen ist, bei welchen Transaktionen bei objektiver Betrachtung nach dem Reasonable Investor Test davon auszugehen war, dass durch die nachfolgenden Käufe für die Fonds der Kurs auf signifikante Weise beeinflusst würde. Aufgrund des im Grossen und Ganzen in allen Fällen übereinstimmenden modus operandi und ähnlichen Handels- und Marktumständen kann diesbezüg- lich ein und derselbe Kursanstiegsschwellenwert festgesetzt werden. Als Schwellenwert hat das Gericht vorliegend einen Wert von 2.5 % als adäquat be- trachtet. Neben den oben skizzierten Umständen wurde dabei einerseits berück- sichtigt, dass ab einem solchen Wert (in Kombination) mit der angenommenen günstigen Titel- resp. Marktprognose eine beträchtliche Tages- resp. Wochen- rendite erlangt werden kann. Andererseits wurde in Betracht gezogen, dass bei einem Wert unter dieser Schwelle nach Abzug von Kommissionen und Steuern der prognostizierte Gewinn für einen vernünftigen Trader nicht als hinreichender Grund für eine Anlageentscheidung dieser Art erscheint. Eine pauschale An- nahme, dass bei sämtlichen Transaktionen ein signifikanter Gewinn in Aussicht stand – wie es die Bundesanwaltschaft geltend macht – scheitert am Umstand, dass diese Hypothese nicht objektivierbar ist. Hat sich doch aus der Analyse der Kennzahlen durch die Finanzmarktanalyse ergeben, dass der prognostizierte im- pact der Transaktionen teilweise marginal war. In diesem Sinne kann auch der pauschalen Betrachtungsweise der Bundesanwaltschaft nicht gefolgt werden, wonach gestützt auf den durchschnittlich zu erwartenden Kursanstieg von 1.1 % bei sämtlichen Käufen für die M.N.O.-Fonds eine Kursrelevanz anzunehmen sei. Vielmehr muss für jede Transaktion der Nachweis erbracht sein, dass sie poten- tiell erheblich kursrelevant war (vgl. dazu E. 2.2.4.5 f.).
28 - SK.2022.30 2.4.16 An dieser Stelle sei betont, dass dieser Wert einzelfallbezogen gestützt auf den Reasonable Investor Test unter Berücksichtigung der konkreten Umstände fest- gesetzt wird. Das Gericht will damit in keiner Weise seine bisherige Praxis relati- vieren (TPF 2019 4 E. 4.6), welche ältere Lehrmeinungen verworfen hat, die für die Annahme der Kurserheblichkeit grundsätzlich auf Schwellenwerte abgestellt hat (vgl. dazu E. 2.2.4.6). 2.4.17 Wie aus der nachfolgenden Tabelle ersichtlich ist, nahm der Beschuldigte insge- samt 44 Transaktionen mit einem (infolge der nachfolgenden Käufe für die Fonds) prognostizierten Kursanstieg von über 2.5 % vor. Dabei hat bei 5 Trans- aktionen ein Verlust resultiert und bei 10 Transaktionen war der impact der inkri- minierten Käufe auf den generierten Gewinn gleich Null resp. negativ. Mithin wa- ren die Gewinne in diesen Fällen auf andere Ereignisse resp. die Marktentwick- lung zurückzuführen. Soweit der impact der Käufe negativ war, waren auch die (aus anderen Gründen entstandenen) Kursgewinne nicht adäquat kausale Folge des inkriminierten Ausnützens der Insiderinformation. Die betreffenden trades wurden als blosse Versuche qualifiziert. Insgesamt hat der Beschuldigte durch den Insiderhandel einen Gewinn von Fr. 175'758.80 (und einen Verlust von rund Fr. 16'050.--) erzielt.
29 - EREIGNIS ID ERWARTETE PREISBEEINFLUSSUNG PROZENT ZURECHENBARER ANTEIL PROZENT GEWINN VERLUST 1970 2.6712 57.87 894.51 2133 2.5910 -74.79 2166 3.0739 -53.31 2234 2.9052 26.59 2240.15 2237 2.7256 27.08 728.23 2250 6.7906 10.11 29035.07 2254 4.1462 -20.19 -4732.4100 2259 3.5624 28.47 1181.37 2272 6.2494 16.84 23830.65 2281 3.6095 66.76 15134.4 2319 3.7155 37.01 8514.07 2485 2.9978 -115.69 2523 6.6499 -23.14 -646.4300 2525 6.3278 -13.84 2578 2.6467 -13.37 2613 4.2639 -538.01 2527 3.6521 9.38 688.18 2630 2.6019 48.55 285.83 2667 2.5976 151.42 452.23 2691 3.0820 -150.12 2705 2.6581 54.46 170.88 2708 2.9342 28.69 7860.81 2763 2.8249 186.12 -2174.3500 2769 6.7028 -11.57 -739.2500 2773 6.9054 6.29 3044.92 2782 3.2331 23.67 16564.54 2787 3.3223 -24.75 2806 2.7786 50.62 11814.28 2829 3.2187 NULL 6198.55 2848 2.5520 76.17 9228.2 2852 3.4608 NULL 4596.3 2864 3.8497 25.74 1871.93 2875 3.4083 47.21 1583.87 2890 2.6027 36.08 3521.32 2892 3.2938 26.15 2234.79 2919 2.6209 483.63 1968.95 2922 2.8795 -259.14 2943 2.7587 47.20 8334.09 2958 5.2291 -13.18 -7756.9300 2967 3.5895 70.98 2221.87 2969 2.5734 NULL 4325.74 2987 4.0444 -11.18 3012 5.2578 64.83 1028.6 3043 3.4070 37.82 6204.47
TOTAL 175’758.80 -16’049.37
30 - SK.2022.30 2.4.18 «Ausnützen» setzt eine Kausalität zwischen Kenntnis der Insiderinformation und dem Handeln des Insiders voraus. Ein solches Ausnützen lag bei genannten Transaktionen in casu vor. Zwar hatte der Beschuldigte zunächst aufgrund seiner research und den von ihm erstellten markt- resp. titelbezogenen Kursprognosen den Transaktionsentscheid für die Fonds gefällt. Indes entschied er dann auf- grund dieses Wissens um die spätere Transaktion zunächst die betreffenden Ti- tel privat für sich zu kaufen. Den Transaktionen lag somit eine zweifache Kausa- lität zugrunde. Eine derartige Mitkausalität genügt nach h.L. für die Annahme ei- nes tatbestandsmässigen Ausnützens (vgl. FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 350; RE- MUND, a.a.O., S. 458). Aufgrund des systematischen parallelen Vorgehens des Beschuldigten ist zudem klar, dass er die betreffenden Geschäfte ohne das Wis- sen um die späteren Transaktionen für die Fonds nicht in gleicher Weise vorge- nommen hätte. Insoweit wäre auch nach der von einer Mindermeinung vertrete- nen Auffassung, dass die Kenntnis der Insiderinformation das entscheidende Transaktionsmotiv (conditio sine qua non) gewesen sein muss, eine Kausalität gegeben (vgl. REMUND, a.a.O., S. 458 m.Hinw.); ist doch nach dieser Meinung zu untersuchen, ob die Parameter der Transaktion (Art der Effekten, Volumen, Preis und Zeitraum) anders ausgefallen wären ohne die Kenntnis der Information (BSK FinfraG-HOCH/HOTZ, Art. 142 N 29). In casu hätte der Beschuldigte ohne die Kenntnis der parallelen Transaktionen jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt die betreffenden Effekten im gleichen Volumen privat gehandelt. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus seiner Vorgehensweise. Insoweit ist nach beiden Theorien die für das Ausnützen erforderliche Kausalität gegeben. 2.4.19 In subjektiver Hinsicht musste dem Beschuldigten als erfahrenem Anleger in die- sem Bereich bewusst sein, dass die relativ hoch volumigen Käufe für die Fonds, die Kurse der von ihm privat erworbenen Titel erheblich beeinflussen könnten und er durch das Ausnützen dieser Kenntnisse einen unter anderem darauf zu- rückzuführenden Gewinn generieren könnte. Es ist somit von vorsätzlichem Vor- gehen auszugehen. Auffällig ist auch, dass der Beschuldigte stets zuerst für sich privat gekauft hat. Dieser Umstand lässt nur den Schluss zu, dass er systema- tisch von den nachfolgenden – durch die Transaktionen für die Fonds – zu er- wartenden Kursbewegungen profitieren wollte. Auch hat der Beschuldigte mit dem Vorsatz gehandelt, einen Vermögensvorteil zu erlangen, was er zumindest indirekt eingestand (vgl. TPF pag. 24.731.015). In Bezug auf die Transaktionen, bei denen nach dem Reasonable Investor Test in objektivierbarer Weise eine erhebliche Kursveränderung in Aussicht stand, der Beschuldigte indes keine resp. aus anderen Gründen einen Kursgewinn machte, liegt indes ein diesbezüg- licher Versuch vor. Strebte der Beschuldigte doch selbstredend auch hier einen Vermögensvorteil an. Bei den übrigen Transaktionen trifft letzteres zwar auch zu, doch fehlt es diesbezüglich (mangels erheblicher Kursrelevanz) in objektiver Hin- sicht am Tatbestandselement der Insiderinformation. Aus dogmatischen Grün- den (Ermangelung einer minimalen Rechtsgutsgefährlichkeit; vgl. mutatis mutan-
31 - SK.2022.30 dis BGE 140 IV 150 E. 3.6) ist zweifelhaft, ob untaugliche Versuche des Ausnüt- zens von Insiderinformationen bei fehlender hinreichender Kursrelevanz über- haupt strafbar sein können. Vorliegend fällt eine Strafbarkeitsprüfung von un- tauglichen Versuchen aufgrund des Ausnützens einer untauglichen «Insiderin- formation» schon deshalb ausser Betracht, weil solche nicht angeklagt wurden. 2.5 Ergebnis Im Ergebnis erfolgt in 727 Fällen ein Freispruch, in 29 Fällen ein Schuldspruch wegen Ausnützens von Insiderinformationen, in 15 wegen Versuchs dazu. Ange- sichts des erlangten Vermögensvorteils von Fr. 175'758.80 liegt a priori kein schwerer Fall i.S.v. Art. 40 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 aBEHG bzw. Art. 154 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 FinfraG vor (vgl. im Übrigen E. 1.5.2), weswegen diesbezüglich ein Freispruch erfolgen muss.
32 - SK.2022.30 nach getätigter geschäftlicher Transaktion – aufgrund der dadurch jeweils vo- rausgesehenen und herbeigeführten Kurssteigerung seine privat gekauften Ak- tien mit einem Gewinn zu verkaufen. Indem der Beschuldigte sein privates und geschäftliches Handelsverhalten wie beschrieben aufeinander abgestimmt und daraus persönlich Gewinne erzielt habe, habe er die ihm obliegenden gesetzli- chen und vertraglichen Pflichten verletzt (die Treue- und Sorgfaltspflicht; das Ver- bot des «front/parallel running»; das Verbot von Eigengeschäften; das Gebot, Interessenskonflikte zu vermeiden; das Verbot, seine Stellung zur Erlangung von persönlichen Vermögensvorteilen auszunutzen). Weiter habe er diese persönli- chen Gewinne im Umfang von insgesamt Fr. 3'116'423.56 unter Verletzung sei- ner Offenlegungs- und Herausgabepflicht weder gegenüber dem E. des B.s und der C. offengelegt noch die Gewinne an diese herausgegeben. 3.1.3 Durch die Handlungen des Beschuldigten sei dem B. und der C. einerseits ein finanzieller Schaden von insgesamt Fr. 3'116'423.56 (Fr. 1'298'947.45 [recte: Fr. 1'298'547.45] zum Nachteil des B.s bzw. Fr. 1'817'876.11 zum Nachteil der C.) entstanden, indem der Beschuldigte die ihm durch den vorgenannten, abge- stimmten Handel persönlich angefallenen Erträge nicht herausgegeben habe. Andererseits sei auch ein ideeller Schaden entstanden, indem das vom Beschul- digten vorgenommene abgestimmte Handelsverhalten das Legalitätsprinzip schwer verletzt habe. Die Handlungen des Beschuldigten hätten daher das Ver- trauen der Bürger darin beeinträchtigt, dass der Beschuldigte als Portfoliomana- ger beim B. bzw. bei der C. entsprechend dem Legalitätsprinzip gehandelt habe. Insgesamt habe sein Handeln dem öffentlichen Ansehen des B.s und der C. ge- schadet. 3.2 Rechtliches 3.2.1 Der ungetreuen Amtsführung macht sich strafbar, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter bei einem Rechtsgeschäft die von ihm zu wahrenden öffentli- chen Interessen schädigt, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Art. 314 StGB). 3.2.2 Bei Art. 314 StGB handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt. Der Tatbestand kann nur von einem Behördenmitglied oder einem Beamten erfüllt werden. Als Beamter gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben (Art. 110 Abs. 3 StGB). Entscheidend für die Beamtenstellung ist, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst, ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlich-rechtlichen Aufgabe übertragen wurde (BGE 141 IV 329 E. 1.3 mit Hin- weisen). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann den Tatbe-
33 - SK.2022.30 stand von Art. 314 StGB auch ein Beamter erfüllen, der selbst zwar keine end- gültigen Entscheidungen trifft, jedoch aufgrund seines Fachwissens und seiner Stellung faktische Entscheidungskompetenz hat. Wer als Beamter einen Ent- scheid derart beeinflusst, kann die öffentlichen Interessen auch schädigen, wenn er formell nicht selbst entscheidet (BGE 114 IV 133 E. 1a; Urteile des Bundesge- richts 6B_128/2014 vom 23. September 2014 E. 5.2.2; 6B_343/2020 vom
34 - SK.2022.30 gehabt habe. Er habe lediglich den Auftrag gehabt, «diese Vermögen» zu ver- walten. Eine Pensionskasse sei für ihn «eine normale Stiftung, ein normaler Ar- beitgeber» (BA 50301003). Anlässlich der Hauptverhandlung äusserte sich der Beschuldigte sinngemäss (TPF pag. 24.731.005 f.). 3.3.2 Die Frage, ob er sein privates Effektenkaufverhalten mit den von ihm geschäftlich für die M. und N. vorgenommenen Kauf- und Verkaufsaufträgen abgestimmt habe, bejahte er und erklärte, dies gemacht zu haben, da dies gute Investitionen gewesen seien (BA 50101004 Z. 21 ff.; BA 50101005 Z. 26). Aus diesem Grund habe er jeweils «parallel mitinvestiert» (BA 50101005 Z. 30). Auf Vorhalt, dass er durch ein solches Abstimmen private Gewinne erwirtschaftet habe, gab er zu Protokoll, dass er «dies zwar gemacht» habe, die Gewinne indes nicht durch das Abstimmen entstanden seien, «sondern weil es kluge Investitionen» gewesen seien (BA 50101016 Z. 77). Das Verbot von frontrunning gemäss Art. 48j BVV 2 kenne er zwar nicht im Wortlaut, habe aber gewusst, dass eine solche Norm existiere. Seines Erachtens habe er die Kenntnis der geschäftlichen Kauf- und Verkaufsaufträge aber nicht «ausgenutzt» (BA 50101017 Z. 81). Anlässlich sei- ner Einvernahme vom 20. November 2020 wiederholte der Beschuldigte seine Auffassung, wonach die Pensionskasse, aufgrund seines Verhaltens keinen Nachteil erlitten habe (BA 50201008). Zudem gab der Beschuldigte an, nie Fondsgelder für private Transaktionen eingesetzt zu haben (BA 50301008). An- lässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, den äusseren Sachverhalt zwar grundsätzlich zu akzeptieren, das Wort «abgestimmt» gefalle ihm jedoch nicht (TPF pag. 24.731.004). Er habe zwar gewusst, dass er sich da auf «dünnem Eis» bewege und sein Verhalten gegenüber sich selbst so gerecht- fertigt, dass er keinen Vorteil daraus ziehe. Er habe lediglich dieselben guten Investment-Ideen umsetzen wollen, die er für seine Arbeitgeber umgesetzt habe (TPF pag. 24.731.008). Danach gefragt, wie viele Transaktionen er getätigt habe, gab der Beschuldigte an, dies nicht mehr zu wissen, aber es seien «einige» ge- wesen (BA 50101004 Z. 25). 3.3.3 Die Investitionsentscheide für die Fonds habe er selbständig getroffen (BA 50101005 Z. 33; BA 50101006 Z. 34). Niemand anders habe entscheiden kön- nen (BA 50101008 Z. 50). Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der Be- schuldigte diese Aussage mit der Präzisierung, dass es sich im Bereich «Aktien Schweiz» so verhalten habe (TPF pag. 24.731.005). Auf Nachfrage gab der Be- schuldigte an, die privaten Käufe unter anderem vom Arbeitsplatz aus getätigt zu haben (BA 50101007 Z. 45). 3.3.4 Der Beschuldigte bestätigte, dass er sein Konto bei H. gegenüber den Steuerbe- hörden bewusst nicht deklariert habe. Dies deshalb, da er aufgrund der von ihm häufig vorgenommenen Transaktionen steuerrechtlich nicht als qualifizierter An- leger mit erhöhter Besteuerung habe gelten wollen (BA 50101017 f.). Einen Teil des sich auf diesem Konto bei der H. befindlichen Vermögen habe er unter an- derem auf ein Konto bei der G. überwiesen und deshalb – um nicht erklären zu
35 - SK.2022.30 müssen, wie dieses Geld erwirtschaftet worden sei – auch letzteres Konto habe er gegenüber den Steuerbehörden nicht angegeben (BA 50101018 f.). Der Be- schuldigte wiederholte diese Aussagen anlässlich der Hauptverhandlung im We- sentlichen, präzisierte jedoch, dass er nicht wisse, ob die Kontoeröffnung mög- licherweise erfolgt sei, nachdem er aufgehört habe seine Steuern zu deklarieren (TPF pag. 24.731.018). 3.4 Zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen 3.4.1 Beamter In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten, dass der Beschuldigte zu- nächst auf den 1. Januar 2003 eine Stelle als Fachspezialist E. des B.s innehatte. Diese Stelle hatte der Beschuldigte gestützt auf eine Anstellungsverfügung des E.s des B.s vom 27. September 2002 angetreten, die ihre rechtliche Grundlage wiederum in der Verordnung über den Staatsdienst fand (BA 41301220 f.). Es besteht daher kein Zweifel daran, dass es sich um eine Anstellung als öffentlich- rechtlicher Angestellter handelte (BA 41301220). Ab dem 1. November 2014 war der Beschuldigte bei der C. als Portfoliomanager tätig, wobei sein Aufgabenbe- reich keine Veränderung erfuhr (BA 41301220 ff.; 41301008 ff.). Die C. erfüllt die Aufgaben einer Vorsorgeeinrichtung nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Art. 1 Abs. 2 Gesetz über die B. Pensionskasse). Der Beschuldigte, der mit der Verwaltung der Vorsorgegelder betraut war, übte somit auch nach dem (rein formellen) Arbeitgeberwechsel eine Funktion im Dienst der Öffentlichkeit aus. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl während seiner Tätigkeit beim E. als auch derje- nigen bei der C. als Beamter i.S.v. Art. 110 Abs. 3 StGB zu qualifizieren war (siehe BGE 141 IV 329). 3.4.2 Rechtsgeschäftliches Handeln für das Gemeinwesen Der Beschuldigte war während seiner Anstellung beim E. des B.s bzw. der C. seit Lancierung der Teilvermögen M. und N., deren Vermögen insbesondere aus den Vorsorgegeldern der zweiten Säule der Kantonsangestellten B. bestanden, für deren Bewirtschaftung verantwortlich. Der Beschuldigte entschied dabei im Rah- men seiner Tätigkeit selbständig über den Auf- und Abbau von Aktienpositionen und legte selbständig die Parameter (Zeitpunkt Ordereingabe, Ordergrösse, Preislimite [limitiert/unlimitiert etc.) der dafür nötigen einzelnen Transaktionen in- nerhalb der von ihm betreuten Teilvermögen fest (BA 50101002 ff., insbesondere BA 50101006). Im Ergebnis steht fest, dass der Beschuldigte im Rahmen seines Aufgabenbereichs rechtsgeschäftlich für das B. Gemeinwesen handelte.
36 - SK.2022.30 3.4.3 Schädigung von zu wahrenden öffentlichen Interessen 3.4.3.1 Vom 1. Januar 2005 bis 31. Juli 2011 präsentierte sich die Rechtslage wie folgt: Personen und Institutionen, die mit der Anlage und Verwaltung von Vorsorgever- mögen betraut waren, durften Eigengeschäfte tätigen, sofern solche Geschäfte durch die zuständigen Organe nicht ausdrücklich untersagt worden waren und nicht missbräuchlich waren (Art. 53a lit. a des Bundesgesetzes über die berufli- che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG] vom 25. Juni 1982 [BVG; SR 831.40; in der bis zum 31. Juli 2011 geltenden Fassung] i.V.m. Art. 48f Abs. 1 BVV 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 [BVV 2; SR 831.441.1; in der bis zum
37 - SK.2022.30 die ihnen ohne ihre Stellung bei der PK nicht gewährt wurden. (...). Die PK-Ver- antwortlichen haben jährlich gegenüber dem obersten Organ schriftlich zu erklä- ren, dass sie sämtliche weiteren Vermögensvorteile der PK abgeliefert haben. (...)». In Ziff. 2.2 («Handelsaktivität der in die Vermögensverwaltung involvierten Personen») heisst es: «(...) Die involvierten Personen dürfen ihre Stellung nicht zur Erlangung von persönlichen Vermögensvorteilen verwenden (...)» und dass «die PK (...) für Eigengeschäfte von involvierten Personen geeignete Weisun- gen» erlässt, «die verhindern sollen, dass (...) c. die involvierten Personen ihre Stellung in der PK zur Erlangung von persönlichen Vermögensvorteilen ausnut- zen können (...), wie beispielsweise durch Missbrauch von Insider-Informationen (...), «front, parallel und after running» (...)». 3.4.3.5 Mit seinem Verhalten verstiess der Beschuldigte unbestrittenermassen gegen das Verbot abgestimmter Transaktionen («front, parallel bzw. after running») und handelte gegen die ihm obliegenden Pflichten als Beamter des B.s. 3.4.4 Schaden und Kausalität 3.4.4.1 Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft beträgt der durch den Beschuldigten verur- sachte Schaden zulasten des Gemeinwesens Fr. 3’116’423.56, wobei dies den Erträgen des Beschuldigten im Rahmen von dessen abgestimmten trades ent- spreche. Diese Auffassung ist abzulehnen. Der Schaden des Gemeinwesens (Amt für Vermögensverwaltung des B.s bzw. C.) ist vielmehr in Anwendung des klassischen Schadensbegriffs zu eruieren (Differenztheorie). Folglich ist der Ver- mögensstand der Geschädigten bei Ausbleiben der Tathandlungen des Beschul- digten demjenigen nach Begehung der Tathandlungen gegenüberzustellen. Dadurch, dass der Beschuldigte mittels Frontrunning private Transaktionen tä- tigte bevor er anschliessend im Auftrag seiner Arbeitgeberin Titel erwarb, trieb er den Preis derselben in die Höhe. Auf diese Weise war der Einstiegskurs bei Er- werb der Titel für die Arbeitgeberin höher, als dies der Fall gewesen wäre, hätte der Beschuldigte keine privaten trades getätigt. Angesichts der Kursschwankun- gen und den relativ geringfügigen privaten Käufen, dürfte der zulasten des Ge- meinwesens verursachte Schaden eher geringfügig ausgefallen sein. Unbestrit- ten ist jedoch, dass der Beschuldigte durch seine Handlungen, mit denen er so- wohl gegen die von ihm unterzeichneten Weisungen und Loyalitätserklärungen als auch gegen die Gesetzgebung über die Pensionskassen verstiess, dem B. einen nicht unerheblichen ideellen Schaden zufügte. So war das Abstimmen pri- vater und geschäftlicher Kauf- und Verkaufsaufträge sowie insbesondere das Frontrunning geeignet, das Vertrauen der Bürger darin, dass der Beschuldigte als Portfoliomanager beim Amt für Vermögensverwaltung des B.s, bzw. später der C., dem Legalitätsprinzip entsprechend handelte, zu beeinträchtigen. Soweit die Vorwürfe im Rahmen dieses Verfahrens an die Öffentlichkeit gelangten, was spätestens im Rahmen der öffentlichen Hauptverhandlung bzw. der entspre- chenden Medienberichterstattung der Fall war, trat dieser ideelle Schaden denn auch tatsächlich ein. Im Ergebnis schädigte das Verhalten des Beschuldigten das
38 - SK.2022.30 öffentliche Ansehen des B.s und der C. Im Ergebnis erfüllte er den Tatbestand der mehrfachen ungetreuen Amtsführung vorsätzlich. 3.4.5 Vorsatz und unrechtmässige Vorteilsabsicht Der Beschuldigte handelte mit Gewinnabsicht, was er auch selbst zu Protokoll gab (hierzu oben E. 3.3.1). Aufgrund der gezielten Platzierung von orders vor dem Kauf von Titeln auf Rechnung des Gemeinwesens agierte der Beschuldigte vorsätzlich und planmässig. Zugleich tat er alles um seine Spuren zu verwischen, etwa in dem er diejenigen Konti, die Spuren zu den illegitimen Transaktionen beinhalteten, gegenüber dem Gemeinwesen verschwieg. Zugleich unterschrieb er regelmässig den Code of Conduct inklusive dessen Regeln betreffend Eigen- transkationen, die ihm von seiner Arbeitgeberin vorgelegt wurden (BA 41301259 ff.; hierzu unten E. 4.3.2). 3.4.6 Ergebnis Im Ergebnis erfüllte der Beschuldigte mehrfach den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung i.S.v. Art. 314 StGB.
39 - SK.2022.30 zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zu- lässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Subjektiv ist Vorsatz verlangt, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Eine qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern. 4.3 Zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen 4.3.1 Geschäftsführereigenschaft Der Beschuldigte traf selbstständig Anlageentscheide und verwaltete das ihm anvertraute (nicht unerhebliche) Pensionskassenvermögen. Er ist somit ohne Weiteres als Geschäftsführer i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 StGB zu qualifizieren. 4.3.2 Treuepflicht 4.3.2.1 Während den Beschuldigten unbestrittenermassen eine Treuepflicht gegenüber seinem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber traf, stellt sich die Frage, ob ihn eine solche ebenfalls gegenüber der D. AG traf. 4.3.2.2 Der Verwaltung der Pensionskassenvermögen lag ein Vertrag zwischen der D. AG und der C. vom 1. Oktober 2014 zugrunde (hinfort: «Vermögensverwal- tungsvertrag»). Dieser statuiert verschiedene Pflichten der C. Vermögensverwal- terin, darunter eine allgemeine Sorgfaltspflicht (Ziff. 3 des Vermögensverwal- tungsvertrags), die Verpflichtung, von missbräuchlichen Handlungen wie etwa Kursmanipulation abzusehen (Ziff. 3.8) sowie die D. AG in Bezug auf die Prüfung zur Einhaltung des Code of Conduct zu unterstützen (Ziff. 4.8); letzteres nament- lich mithilfe von Fragebögen. Am 8. Januar 2016, 1. Januar 2017 sowie 24. Ok- tober 2017 wurde der Vertrag jeweils ohne wesentliche inhaltliche Änderung ak- tualisiert bzw. wurden Anhänge vereinbart. Der Beschuldigte war zu keinem Zeit- punkt Vertragspartei dieses Vermögensverwaltungsvertrags. 4.3.2.3 Zwecks Bestätigung der Einhaltung der Bestimmungen des Code of Conduct, der namentlich das Frontrunning untersagt (hierzu oben E. 0) wurde dem Be- schuldigten jährlich zwischen 2009 und 2017 ein Bestätigungsformular vorgelegt. Dieses unterzeichnete der Beschuldigte sowie der jeweils verantwortliche Com- pliance Officer der C. Aus dem Wortlaut dieser Bestätigungen geht hervor, dass diese in Umsetzung von Ziff. 3.8 des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgten. So sind die Bestätigungen denn auch hinsichtlich des Beschuldigten in der dritten Person verfasst: «Hiermit wird nach bestem Wissen und Gewissen bestätigt, dass [der Beschuldigte] alle Vorgaben und Auflagen gemäss SFA ‘Verhaltensre- geln bei der schweizerischen Fondswirtschaft’ bei den oben erwähnten Fonds eingehalten hat» (BA 41301259 ff). Der Beschuldigte brachte seine Unterschrift jeweils neben derjenigen des Compliance Officers seiner Arbeitgeberin an. Eine
40 - SK.2022.30 Verpflichtung gegenüber der D. AG konnte er damit jedoch gar nicht eingehen, da die Bestätigung in Anwendung einer vertraglichen Vereinbarung zwischen der C. und der D. AG erfolgte. Den Beschuldigten traf im Ergebnis keine Treuepflicht gegenüber letzterer. 4.4 Ergebnis Eine Treuepflicht seitens des Beschuldigten gegenüber der D. AG ist weder aus Gesetz, behördlichem Auftrag noch einem Rechtsgeschäft ersichtlich. Der Vor- wurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung scheitert folglich bereits am objektiven Tatbestand i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 StGB und es hat diesbezüglich ein Freispruch zu erfolgen.
46 - SK.2022.30 dass die Transaktionen möglichst nicht sichtbar waren. Allerdings gilt es straf- mindernd zu seinen Gunsten zu relativieren, dass er sein eigener Geldwäscher war, womit sein Tatverschulden insgesamt als eher leicht zu werten ist. 7.3.3.2 Aufgrund des Gesagten ist die Einsatzstrafe um 2 Monate zu erhöhen. 7.3.4 Gesamtwürdigung 7.3.4.1 Insgesamt attestiert das Gericht dem Beschuldigten unter Berücksichtigung, dass der subjektiven Tatschwere gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets eine entscheidende Rolle zukommt (BGE 136 IV 55 E. 5.3), ein insgesamt nicht mehr leichtes Gesamttatverschulden. 7.3.4.2 Im Ergebnis ergibt sich eine Strafhöhe von 24 Monaten. 7.4 Täterkomponente 7.4.1 Zur Täterkomponente ist festzuhalten, dass beim Beschuldigten in Bezug auf seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse keinerlei Auffälligkeiten festzu- stellen sind. Die Vorstrafenlosigkeit und das Vorleben sind neutral zu werten. Dies gilt ebenso für die Tatsache, dass sich der Beschuldigte in den letzten Jah- ren seit den Anklagevorwürfen wohl verhalten hat. Eine besondere Strafempfind- lichkeit liegt folglich nicht vor. Dass der Beschuldigte mit 50 Jahren Schwierigkei- ten bekundet, eine ihm adäquate Anstellung auf dem Arbeitsmarkt zu finden, ist primär eine Folge dieses Strafverfahrens (TPF pag. 24.731.002). Diese Situation mag für ihn belastend sein, wirkt sich jedoch in Anbetracht der Gesamtumstände nicht strafmindernd aus und ist insofern ebenfalls neutral zu werten. Es ist zwar eine gewisse Einsicht des Beschuldigten in sein Fehlverhalten in dem Sinne fest- zustellen, als dass er selber anlässlich der Hauptverhandlung einräumte, dem B. einen ideellen Schaden zugefügt zu haben (TPF pag. 24.731.019). Eine aufrich- tige Reue ist allerdings nicht erkennbar. Während des Strafverfahrens zeigte sich der Beschuldigte durchschnittlich kooperativ. Da gemäss ständiger bundesge- richtlicher Rechtsprechung bloss ein hartnäckiges Bestreiten der Tatvorwürfe un- ter gewissen Umständen als fehlende Einsicht und Reue ausgelegt und strafer- höhend berücksichtigt werden kann (anstelle vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1032/2017 vom 1. Juni 2018 E. 6.4.2; WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., Art. 47 StGB N. 173), ist das Aussageverhalten des Beschuldigten vorliegend neutral zu werten. 7.4.2 In finanzieller Hinsicht gab der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung an, derzeit über ein monatliches Einkommen von knapp Fr. 1’000.-- zu verfügen wozu noch die Mieteinnahmen aus einer Eigentumswohnung in ähnlicher Höhe kämen. Seine Vermögenswerte seien alle gesperrt, mit Ausnahme des Lohnkon- tos seiner Frau, das ein Saldo von ca. Fr. 30’000.-- aufweise (TPF pag.
47 - SK.2022.30 24.731.002 ff.). Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Beschul- digte bis vor seiner Verhaftung zwar ein gut situiertes familien- und karriereorien- tiertes Leben führte, seine derzeitigen finanziellen Verhältnisse jedoch als prekär zu bezeichnen sind. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse wirken sich neutral auf die Strafzumessung aus; es liegen keine Umstände vor, die zu seinen Gunsten oder zu seinen Lasten zu berücksichtigen wären. 7.4.3 Angesichts der Tatschwere bzw. des erheblichen Deliktzeitraums kommt für das Gericht für die Ahndung sämtlicher Delikte einzig eine Freiheitsstrafe in Betracht. Unter Abwägung aller Strafzumessungsfaktoren erachtet das Gericht eine Frei- heitsstrafe von 24 Monaten als verschuldensangemessen. 7.4.4 Die Verurteilung wegen mehrfacher ungetreuer Amtsführung ist von Gesetzes wegen zwingend mit einer Geldstrafe zu verbinden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens und angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte aktuell über kein nennenswertes Einkommen verfügt, erachtet das Gericht eine Geldstrafe im untersten Bereich, konkret 30 Tagessätze à Fr. 50.--, als angemessen. 7.5 Bedingter Vollzug 7.5.1 Das Gericht schiebt den Vollzug der Strafe in der Regel auf, wenn eine unbe- dingte Sanktion nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung wei- terer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die konkrete Bemessung der Probezeit innerhalb des gesetzlichen Rahmens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Verurteilten sowie der Gefahr seiner Rückfälligkeit. Je grösser diese Gefahr, desto länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein. Massgebend ist, bei welcher Dauer der Probezeit die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten am geringsten ist (SCHNEIDER/GARRÉ, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 44 StGB N. 4). 7.5.2 Das Gericht geht davon aus, dass die erstmalige Bestrafung zu einer Freiheits- strafe den Beschuldigten künftig zur Achtung der Rechtsordnung anhalten wird. Der Beschuldigte ist sozial integriert; er weist keine einschlägigen Vorstrafen auf und hat sich seit der letzten Tat wohl verhalten (vgl. E. 7.4.2). Aufgrund der heu- tigen persönlichen und finanziellen Situation ist eine künftige Straffälligkeit nicht zu erwarten. Bei einer Gesamtbetrachtung, die auch die Wirkung des Strafvoll- zugs und die erstandene Untersuchungshaft einbezieht, gibt es keinerlei Gründe, die für eine schlechte Prognose betreffend zukünftiges Wohlverhalten sprechen würden. Demnach kann dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Aufgrund der guten Legalprognose des Beschuldigten ist die Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
48 - SK.2022.30 7.6 Anrechnung erstandener Freiheitsentzug Dem Beschuldigten ist die erstandene Polizeihaft von einem Tag an die ausge- fällte Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB; BA 80101001 ff.).
50 - SK.2022.30 9.1.3 Obsiegt die Privatklägerschaft oder wurden der beschuldigten Person gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO die Verfahrenskosten auferlegt, hat die Privatkläger- schaft u.U. gegenüber der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren (Art. 433 Abs. 1 StPO; GRIESSER, Kommentar StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 433 N. 1). Der Entschädi- gungsanspruch ist auf die im Zusammenhang mit dem Verfahren entstandenen Auslagen und Umtriebe beschränkt (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO per analogiam); ausserstrafprozessuale Umtriebe sind nicht zu entschädigen. Was unter einer angemessenen Entschädigung für notwendige Aufwendungen zu verstehen ist, wird von der Rechtsprechung nicht abschliessend umschrieben (BGE 139 IV 103 E. 4.3). Gemäss Lehre ist dies insbesondere der Fall, wenn die Privatkläger- schaft wesentlich zur Abklärung der Strafsache beigetragen hat, bei komplexen Straffällen, an deren Untersuchung die Privatklägerschaft ein erhebliches Inte- resse hatte, oder wenn der Beizug eines Anwalts im Hinblick auf die sich stellen- den, nicht einfachen rechtlichen Fragen gerechtfertigt erschien (Urteil des Bun- desgerichts 6B_226/2017 E. 4.3.1 mit Hinweisen; GRIESSER, a.a.O., N. 1b). Die Aufwendungen gemäss dieser Bestimmung betreffen in erster Linie die Anwalts- kosten, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft notwendig wa- ren (Urteil des Bundesgerichts 6B_981/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.3.1). 9.2 Anträge der Privatklägerschaft 9.2.1 Die Privatklägerschaft B. beantragt die adhäsionsweise Zusprechung von Scha- denersatz in der Höhe von Fr. 1’298’547.45 zzgl. Zins von 5 %. Seinen Antrag begründet der B. mit einer angeblichen Verletzung der Herausgabepflicht seitens des Beschuldigten. So sei letzterer Träger von zahlreichen gesetzlichen und ver- traglich geregelten Pflichten gewesen, die es ihm untersagt hätten, sein privates und geschäftliches Handelsverhalten aufeinander abzustimmen. In diesem Zu- sammenhang sei der Beschuldigte verpflichtet gewesen, den B. als Arbeitgeber über seine privaten Handelsaktivitäten zu informieren bzw. diesem gegenüber Rechenschaft abzulegen. Im Übrigen verweist der B. auf die Anklageschrift (TPF pag. 24.551.009 ff.) 9.2.2 In ihrem Hauptantrag verlangt sodann die Privatklägerschaft C. die adhäsions- weise Zusprechung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 3’116’423.56 zzgl. 5 % Zins. Hinsichtlich der Begründung ist auf die Ausführungen des B.s zu ver- weisen, die weitgehend deckungsgleich sind. Anzumerken ist lediglich, dass die C. eine Forderung geltend macht, auf die der B. ebenfalls Anspruch erhebt; dies mit der Begründung, dass dieser in Anwendung von Art. 9 i.V.m. Art. 24 des Ge- setzes über die B. Pensionskasse vom 9. Juni 2013 auf die C. übergegangen sei (TPF pag. 24.552.008 ff.) 9.2.3 Schliesslich beantragt die Privatklägerschaft D. AG die Zusprechung von Fr. 3’116’423.56 zzgl. Zins von 5 %. Diese stützt ihre Ansprüche zunächst auf
51 - SK.2022.30 Art. 41 Abs. 1 OR. So habe die D. AG aufgrund der durch den Beschuldigten angeblich vereitelten Geltendmachung des Herausgabeanspruchs in Zusam- menhang mit den durch diesen privat erzielten trading-Gewinne einen Schaden erlitten. Eventualiter bestehe ein Anspruch aus Art. 21 Abs. 2 Satz 2 aKAG, der ebenfalls einen Herausgabeanspruch vorsehe. Subeventualiter macht die D. AG einen Anspruch aus bösgläubiger Geschäftsführung ohne Auftrag i.S.v. Art. 423 OR geltend (TPF pag. 24.553.004 ff.). 9.3 Beurteilung Die adhäsionsweise Geltendmachung von Ansprüchen aus einer Straftat in An- wendung von Art. 122 Abs. 1 StPO umfasst keine vertraglichen Ansprüche. So- weit die Privatkläger solche geltend machen, sind diese auf den Zivilweg zu ver- weisen (BGE 148 IV 432 E. 3.1.2-3.3). Des Weiteren machen die drei Privatklä- ger sich konkurrenzierende Ansprüche geltend. So beanspruchen sowohl der B., die C. wie auch die D. AG letztlich zumindest teilweise dasselbe Substrat. In die- sem Zusammenhang besteht nicht einmal Einigkeit zwischen den beiden öffent- lich-rechtlichen Privatklägerschaften. Nicht zuletzt stellt sich die Frage der Rechtsnatur der Forderungen. Es ist nicht an der Strafkammer des Bundesstraf- gerichts zu beurteilen, ob die Forderungen des B.s sowie der C. auf dem Zivil- oder aber auf dem Verwaltungswege einbringlich sind. Im Ergebnis ist eine Be- urteilung der Zivilklagen durch die vorliegende Instanz nicht möglich und es sind diese vollumfänglich auf den Zivil- bzw. Verwaltungsweg zu verweisen.
54 - SK.2022.30 eine Erläuterung oder Berichtigung des Entscheids vor (Art. 83 Abs. 1 StPO). Bei der Berichtigung geht es darum, offenkundige Versehen, wie Schreibfehler, Rechnungsirrtümer, irrige Bezeichnung der Parteien und ähnliche Unrichtigkei- ten, zu korrigieren. Ein offenkundiges Versehen ist anzunehmen, wenn aus dem Text einer gerichtlichen Entscheidung klar hervorgeht, dass das, was die Straf- behörde aussprechen oder anordnen wollte, nicht übereinstimmt mit dem, was sie tatsächlich ausgesprochen oder angeordnet hat (BRÜSCHWEILER, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 83 N 3). 13.2 Vorliegend hielt das Urteilsdispositiv in Ziff. I. 3 eine Verurteilung in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 und 2 FinfraG bzw. Art. 40 Abs. 1 und 2 aBEHG fest. Rich- tigerweise erging die Verurteilung jedoch bloss in Anwendung von Art. 154 Abs. 1 FinfraG bzw. Art. 40 Abs. 1 aBEHG (vgl. E. 2.5). Im Ergebnis besteht die Berich- tigung in der Entfernung der Erwähnung des Absatzes 2 der Bestimmungen Art. 154 FinfraG sowie Art. 40 aBEHG in Ziff. I. 3 des Urteilsdispositivs. Es liegt insoweit ein offenkundiges Versehen vor, das im schriftlichen Urteil im Sinne von Art. 83 Abs. 1 StPO zu korrigieren ist.
55 - SK.2022.30 Die Strafkammer erkennt: I. Schuld- und Strafpunkt
Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Eine vollständige Kopie wird zugestellt an: − Eidgenössische Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA − Meldestelle für Geldwäscherei MROS − Bundesamt für Sozialversicherungen
Nach Eintritt der Rechtskraft mitzuteilen an: − Bundesanwaltschaft als Vollzugsbehörde (vollständig)
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechts- verweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhaltes so- wie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO).
Die Berufung erhebende Partei hat innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils der Berufungs- kammer des Bundesstrafgerichts eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt und welche Beweisanträge sie stellt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der Strafkammer des Bundesstrafge- richts als erstinstanzliches Gericht, ausgenommen verfahrensleitende Entscheide, kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen schriftlich und begrün- det Beschwerde bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts führen (Art. 135 Abs. 3 lit. a und Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 37 Abs. 1 StBOG).
Mit der Beschwerde können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Miss- brauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung; die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Einhaltung der Fristen Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist bei der Strafbehörde abgegeben oder zu deren Handen der Schweizerischen Post, einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung oder, im Falle von inhaftierten Personen, der Anstaltsleitung übergeben werden (Art. 91 Abs. 2 StPO).
Versand: 6. Dezember 2023