Entscheiddatum: 12.04.2010Publikationsdatum: 21.10.2011
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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIi. S. TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft mbHgegen Eidgenössisches Institut für Geistiges EigentumB 2419/2008 vom 12. April 2010
Markenschutz. Absolute Ausschlussgründe. Sittenwidrigkeit religiöser Sinngehalte. Berücksichtigung aller vier Landessprachen.
Art. 2 Bst. d MSchG.
Protection des marques. Motifs absolus d'exclusion. Atteinte aux bonnes moeurs au sens religieux. Prise en considération des quatre langues nationales.
Art. 2 let. d LPM.
L'art. 2 let. d LPM englobe l'illégalité, l'atteinte à l'ordre public et l'atteinte aux bonnes moeurs comme trois catégories juxtaposées (consid. 2.3).
Dans le cadre de l'examen du caractère contraire aux bonnes moeurs d'une marque, il faut tenir compte des principes fondamentaux de la Constitution en matière de liberté et de démocratie. Il faut donc mettre en balance la sensibilité religieuse d'une partie de la société, d'une part, et les intérêts protégés par la liberté économique des déposants de marques, d'autre part. Ces biens juridiques protégés constitutionnellement doivent être conciliés de sorte que chacun d'eux puisse se réaliser au mieux (consid. 2.4).
Il suffit qu'un signe soit perçu comme inconvenant dans l'une des régions linguistiques pour qu'il soit exclu de la protection et refusé (consid. 3.2).
L'examen du caractère enregistrable au titre de l'art. 2 let. d LPM doit être basé non pas sur la perception des consommateurs concernés, mais sur celle du public en général ou de « larges parties de la population ». Les minorités doivent aussi être prises en considération, sans toutefois donner une importance déterminante à la sensibilité de groupes marginaux, tels que les fanatiques religieux par exemple (consid. 3.3).
Dans le Tessin, canton de langue italienne à la population majoritairement catholique-romaine, « Madonna » est en premier lieu un terme religieux, en ce sens qu'il renvoie à l'invocation à la Vierge Marie. Il suffit que l'une des significations soit propre à blesser la sensibilité religieuse pour que soit retenu le motif d'atteinte aux bonnes moeurs, quelles que soient les autres significations (consid. 4.5).
Protezione dei marchi. Motivi assoluti di esclusione. Contrarietà ai buoni costumi di segni dal significato religioso. Considerazione delle quattro lingue nazionali.
Art. 2 lett. d LPM.
Gestützt auf eine deutsche Basiseintragung wurde die Wortbildmarke IR 855'013 « Madonna (fig.) » am 15. Dezember 2004 unter anderem mit Schutzanspruch für die Schweiz im internationalen Register eingetragen und am 25. August 2005 von der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) mitgeteilt. Die Marke hat folgendes Erscheinungsbild mit dem Farbanspruch dunkelrot und silbergrau:
Sie ist für Waren der Klasse 3, Klasse 9, Klasse 14, Klasse 18, Klasse 20, Klasse 21, Klasse 24, Klasse 25, Klasse 26 und Klasse 28 registriert.
Mit Notifikation vom 24. August 2006 eröffnete die Vorinstanz der Hinterlegerin einen Refus provisoire total (sur motifs absolus) mit der Begründung das Zeichen « Madonna (fig.) », als italienisches Wort zur Bezeichnung der Jungfrau Maria und Mutter Jesu, sei geeignet, die religiösen Gefühle der Konsumenten zu verletzen, welche einer christlichen Glaubensgemeinschaft angehören. Aufgrund dieses Umstandes sei das Zeichen als gegen die guten Sitten und das moralische, religiöse und kulturelle Empfinden nicht unmassgeblicher Bevölkerungskreise verstossend einzustufen und die Schutzgewährung daher zu verweigern.
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, « Madonna » sei mehrdeutig, da es neben dem Synonym für die Mutter Gottes ein Vorname sei, den auch die weithin bekannte amerikanische Sängerin Madonna trage, aber auch die Bezeichnung von Maria mit dem Jesuskind in der darstellenden und bildenden Kunst. Zudem handle es sich bei der Mutter Jesu nicht um eine zentrale Figur der Religion. Eine besondere Anstössigkeit aufgrund der beanspruchten Waren sei nicht zu erkennen, da das Publikum an die Marke bereits gewöhnt sei. In der Schweiz werde heutzutage durch eine Marke « Madonna » niemand mehr in seinem religiösen Empfinden verletzt.
Mit Verfügung vom 13. März 2008 bestätigte die Vorinstanz ihren Refus provisoire total.
Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin am 15. April 2008 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und beantragte die Aufhebung der Verfügung, die Marke in der Schweiz zuzulassen und der OMPI entsprechend Mitteilung zu machen.
Das BVGer weist die Beschwerde ab. Am 22. September 2010 wies das Bundesgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde in Zivilsachen ab (BGE 136 III 474).
Aus den Erwägungen:
2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die Marke gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstosse (Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [SR 0.232.112.3] i. V. m. Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 3 der Pariser Übereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [SR 0.232.04]). Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11). Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (vgl. den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] « Siddhartha » vom 5. Oktober 2000, veröffentlicht in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2001 31 E. 2, nachfolgend: RKGE « Siddhartha »).
2.3 Art. 2 Bst. d MSchG schliesst den Markenschutz für Zeichen aus, welche gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. Dabei wird gelegentlich auf die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 19 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) verwiesen (Michael Noth, in: Michael Noth/Georg Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. d N. 5). David geht noch davon aus, dass es für die Kategorien in Art. 2 Bst. d MSchG den Oberbegriff der sittenwidrigen Zeichen gebe (Lucas David, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1999, Art. 2 N. 70). Diese Systematik entspricht indessen nicht mehr dem geltenden Markenrecht. Vielmehr sind Rechtswidrigkeit, Ordnungswidrigkeit und Sittenwidrigkeit drei nebeneinander stehende Kategorien (Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2008, Teil 4 Ziff. 6 und 7; ebenso Mathis Berger, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, S. 41 ff.). Ordnungswidrig sind im Sinne eines Auffangtatbestands oder « Notventils » (Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 647) Zeichen, welche gegen die öffentliche Ordnung verstossen (etwa eine Marke « Moritz Leuenberger »; Marbach, Markenrecht, N. 674 Fn. 878). Dabei geht es um den Schutz von Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens, aber auch der diplomatischen Beziehungen (« Antigerman » für englische Desinfektionsmittel bei David, a. a. O., N. 71 zu Art. 2 oder « Maomint » für Confiseriewaren, Beispiel bei Erika Schmidt, Die neuere Markenpraxis des schweizerischen Bundesamtes für geistiges Eigentum, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International 1980, S. 396, 402) oder um Zeichen, die das friedliche Zusammenleben stören. Jedenfalls sittenwidrig ist neben sexuell anstössigen Bezeichnungen die markenmässige Kommerzialisierung religiöser Symbole (Noth, a. a. O., Art. 2 Bst. d N. 24; die Eintragungsfähigkeit nur für Zeichen eindeutig religionsfeindlichen Inhalts ausschliessend demgegenüber Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 262). Verletzt das Zeichen über die Tatsache der Kommerzialisierung hinaus das religiöse Empfinden (« Mohammed » für alkoholische Getränke) oder wird es gar als religionsfeindlich beziehungsweise diskriminierend wahrgenommen, wird in der Lehre teilweise Sittenwidrigkeit angenommen (Noth, a. a. O., Art. 2 Bst. d N. 24; vgl. zum deutschen Recht Paul Ströbele, in: Paul Ströbele/Franz Hacker/Irmgard Kirschneck/Helmut Knoll/Helga Kober-Dehm [Hrsg.], Markengesetz Kommentar, 9. Aufl., Köln 2009, § 8, N. 502), wogegen andere Lehrmeinungen diesfalls von einem Verstoss gegen die öffentliche Ordnung ausgehen (David, a. a. O., Art. 2 N. 71, ebenso für das deutsche Recht Karl-Heinz Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., München 2009, § 8 N. 586; vgl. zur Beschränkung des Sittenwidrigkeitsbegriffs auf die « konsensfähige Konventionalethik » etwa Ernst A. Kramer, Inhalt des Vertrages, Art. 19-22 OR, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd. VI, 1. Abt. Allgemeine Bestimmungen, Unterteilband 1a, Bern 1991, N. 174 zu Art. 19-20 OR; Claire Huguenin, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 32 f. zu Art. 19-20 OR, und Berger, a. a. O., S. 43 f.). So wurde der Marke « Ste Marie » für Leintücher die Eintragung verweigert (Schmidt, a. a. O., S. 402). Sittenwidrig ist nach dem Gesagten nicht erst die allenfalls problematische Aussage (diese könnte bei Gefährdung des religiösen Friedens je nach Konzeption auch ordnungswidrig sein), sondern schon die Wahl des Zeichens zum Zwecke einer kommerziellen Verwendung als solche (Marbach, Markenrecht, Rz. 663 mit Fn. 869; Noth, a. a. O., Art. 2 Bst. d N. 24).
2.4 Mit der Sittenwidrigkeit als Tatbestandselement des Art. 2 Bst. d MSchG wird vom Richter bei der Normanwendung eine Abschätzung der Stimmungslage im massgebenden Teil der Bevölkerung zu einem Zeichen verlangt (vgl. Peter Saladin, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, Diss. Bern 1969, S. 236). Zugleich hat er den freiheitlich-demokratischen Grundentscheidungen der Verfassung Rechnung zu tragen (vgl. zur öffentlichen Sittlichkeit BGE 106 Ia 267 ff. E. 3, insbes. S. 274, und zum Ganzen Pierre Tschannen, « Öffentliche Sittlichkeit »: Sozialnormen als polizeiliches Schutzgut? in: Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 563). Als Teil der verfassungsmässigen Ordnung sind bei der Auslegung solch generalklauselartiger Normen die berührten Grundrechte zu gewährleisten. Vorliegend stehen dem religiösen Empfinden eines Teils der Gesellschaft die durch die Wirtschaftsfreiheit geschützten Interessen der Markenanmelder gegenüber (vgl. zum Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit und zur Abgrenzung derselben gegenüber der Meinungsäusserungsfreiheit BGE 128 I 295 E. 5 S. 308 ff.). Verfassungsrechtlich ist die Abwägung der widerstreitenden Interessen im Sinne der praktischen Konkordanz geboten (vgl. zu dieser Konzeption grundlegend Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1999, N. 72 und N. 317 f., und für die Schweiz etwa Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 319). Dies bedeutet, dass die anzuwendende Norm in einer Weise zu interpretieren ist, mit welcher die verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter auf eine Art und Weise in Einklang gebracht werden, dass jedes von ihnen bestmöglich verwirklicht wird.
2.5 (...)
(...)
3.1 Schweizerische Gerichte hatten bislang kaum über sittenwidrige, das religiöse Empfinden verletzende Zeichen zu entscheiden. Im Zusammenhang mit dem Zeichen « Siddhartha » urteilte die Rekurskommission unter Berufung auf die Zurückweisungspraxis der Vorinstanz (RKGE « Siddhartha » in: sic! 1/2001 31, E. 4 mit Hinweis auf « Lady Buddha » für Uhren und « Mohammed » für alkoholische Getränke; Beispiele bei David, a. a. O., Art. 2 N. 72; « Islam », « Mekka », « Medina » und « Deus » für Waren aller Art; Aus der Praxis des Amtes für Geistiges Eigentum, in: Schweizerische Mitteilungen für Immaterialgüterrecht [SMI] 1951 S. 157; Bundesamt für Geistiges Eigentum, in: SMI 1974, S. 199 « Buddha » für Tee; Schmidt, a. a. O. ebenda « Jesus Christ Superstar » ebenfalls für Schallplatten), dass es darauf ankomme, ob die Angehörigen der betroffenen Religion in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden können, wobei auch den Zeichen religiöser Minderheiten Respekt entgegen zu bringen sei (...).
3.2 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu (Willi, a. a. O., Art. 2 N. 15). Es genügt, wenn ein Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet als anstössig empfunden wird, um es als schutzunfähig zurückzuweisen (David, a. a. O., N. 76 zu Art. 2 MSchG; Berger, a. a. O., S. 44).
3.3 In Bezug auf die Prüfung der Eintragungsfähigkeit im Lichte von Art. 2 Bst. d MSchG ist nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines Verkehrskreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit beziehungsweise « weiter Volkskreise » abzustellen (Eugen Marbach, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 1/2007, S. 5; Berger, a. a. O., S. 44 mit Fn. 32; David, a. a. O., Rz. 73 zu Art. 2 MSchG). Die Bestimmung der relevanten Sichtweisen hat hier eine etwas andere Funktion als im Rahmen von Art. 2 Bst. a-c MSchG (vgl. dazu ausführlich Noth, Art. 2 Bst. d N. 7). Dabei ist auch auf Minderheiten Rücksicht zu nehmen (RKGE « Siddhartha » in: sic! 1/2001 31, E. 7). Dazu ist in der Doktrin kritisch angemerkt worden, dass das Empfinden übertrieben empfindlicher Randgruppen, beispielsweise religiöser Fanatiker, nicht massgebend sein könne (Willi, a. a. O., Art. 2 N. 263). Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist demnach bei der Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit insoweit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen und Art. 2 Bst. d MSchG verfassungskonform auszulegen (vgl. dazu mutatis mutandis Wolfgang Kahl, Die Konkretisierung verwaltungsrechtlicher Sittlichkeitsklauseln. Zugleich ein Beitrag zur Bedeutung der Demoskopie für die Rechtsanwendug, in: Verwaltungsarchiv: Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Bd. 99, Nr. 4/2008, S. 451 ff., insbes. S. 459). In diesem Sinne hält auch Berger fest, dass es auf die Sensibilität des Durchschnittsangehörigen der entsprechenden Bevölkerungsgruppe (bzw. Minderheit) ankommt (a. a. O., S. 44). Marbach und Berger wollen ausserdem den Schutzausschluss in Bezug auf die Zeichen religiöser Minderheiten nur insoweit zulassen, als jene breiten Verkehrskreisen in der Schweiz geläufig sind (Marbach, Markenrecht, Rz. 666; Berger, a. a. O., S. 44 f.; anders wohl RKGE « Siddhartha » in: sic! 1/2001 31 E. 7; vgl. zu den Sprachregionen E. 3.2 hiervor). Dasselbe Erfordernis müsste nach dieser Konzeption wohl auch für Gottheiten und zentrale Persönlichkeiten einer Religion gelten, was im vorliegenden Fall angesichts der unbestrittenen Bekanntheit des Begriffs « Madonna » indessen nicht weiter zu erörtern ist.
3.4 - 4.4 (...)
4.5 Zunächst ist festzustellen, dass jedenfalls die schweizerischen Konsumenten italienischer Muttersprache das Wort « Madonna » in erster Linie als religiöse Bezeichnung, nämlich zur Anrufung der Muttergottes, verwenden. Die Marienverehrung hat wie von beiden Parteien übereinstimmend vorgetragen einen besonderen Stellenwert für die Angehörigen der römisch-katholischen Kirche. Im italienischen Sprachgebiet der Schweiz beziehungsweise im Tessin sind gemäss der Volkszählung im Jahre 2000 rund 75 % Katholiken (Claude Bovay, Eidgenössische Volkszählung 2000, Religionslandschaft in der Schweiz, Bundesamt für Statistik [Hrsg.], Neuchâtel, Dezember 2004, S. 18 f., Grafiken 1 und 2). Wie von der Vorinstanz belegt, befinden sich auch in den deutsch sprechenden Teilen der Schweiz Orte, an denen Maria in Gestalt einer Madonna verehrt wird (so etwa Schwarze Madonna von Einsiedeln, Schwarze Madonna von Iddaberg im Toggenburg, Schwarze Madonna von Pelagiberg, html; Madonna von Balm in der Wallfahrtskirche Oberdorf/SO, ). Der Umstand, dass der Begriff ausserdem in der Kunstgeschichte sowie als Name und insbesondere als Vorname einer weltberühmten Sängerin eine Rolle spielt, ist für die Frage, ob der Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit eingreift, unerheblich, da es ausreicht, wenn eine von mehreren Bedeutungen geeignet ist, das religiöse Empfinden zu verletzen (sinngemäss zum beschreibenden Charakter vgl. E. 4.1 hiervor; RKGE « Siddhartha » in: sic! 1/2001 31 E. 7 in Bezug auf den gleichnamigen Roman von Hermann Hesse; Urteil des BVGer B 7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 3.4 « Chocolat Pavot I »; Entscheid der RKGE « Clearcut » vom 24. Mai 2000, in sic! 7/2000 592 E. 2). Im vorliegenden Fall können demnach die anderen Sinngehalte vernachlässigt werden. Die Bedeutung des Wortes als Name ist in der Schweiz gering, wie schon die wenigen Einträge im Schweizer Telefonbuch zeigen. In Ermangelung eines den Vor- beziehungsweise Nachnamen ergänzenden Namens, welcher dessen Natur als Namen klar legen würde, kann ohnehin nicht von einem Namen ausgegangen werden (vgl. in diesem Sinne auch RKGE « Siddhartha » in: sic! 1/2001 31 E. 11). Die Sängerin Madonna hat mit Sicherheit einen nicht zu unterschätzenden Stellenwert in der Unterhaltungsbranche. Dennoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Sängerin die Verwendung des Begriffs zur Bezeichnung der Muttergottes derart überlagert, dass der religiöse Bedeutungsgehalt, insbesondere in den Gebieten der Schweiz mit italienisch sprechender Bevölkerung, in den Hintergrund treten würde. Die kunstgeschichtliche Bezeichnung ist so eng mit der religiösen Bedeutung verknüpft, dass sie jedenfalls in der italienischen Sprache kaum als eigenständiger Bedeutungsgehalt, sondern eher als Ergänzung oder Fortentwicklung der religiösen Bedeutung anzusehen ist.