2011/32

BVGE 2011/32

Entscheiddatum: 24.02.2010Publikationsdatum: 12.07.2012

2 Privatrecht - Zivilrechtspflege - VollstreckungDroit privé - Procédure civile - ExécutionDiritto privato - Procedura civile - Esecuzione

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIi. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen WettbewerbskommissionB-2050/2007 vom 24. Februar 2010

Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrauch der markt­beherrschenden Stellung durch Erzwingung unangemessener Termi­nierungspreise im Mobilfunk. Auskunfts­pflicht. Selbstbelas­tungs­verbot. Marktstellung. Markt­macht­missbrauch im Kontext der bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen: Fehlendes Erzwingungs­potential innerhalb des fern­melderechtlich regulierten Rahmens. Unzu­lässigkeit einer (rechtspolitischen) Lücken­füllung. Grund­satz­urteil.

Art. 4 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c, Art. 40 und Art. 49a Abs. 1 KG. Art. 11 Abs. 3 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. aArt. 11 FMG. Art. 21 OR. Art. 13 PüG. Art. 157 StGB. Art. 30 Abs. 1 BV. Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 EMRK.

1.  Die verhängte Sanktion ist eine « strafrechtliche Anklage » ge­mäss Art. 6 Abs. 1 EMRK (E. 4.2). Tragweite des in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK verankerten Bestimmtheits­gebots bezie­hungsweise Lega­litätsprinzips (E. 4.3). Art. 7 Abs. 1 KG verletzt für sich alleine Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK (E. 4.5.2), hingegen ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG mit Blick auf das vorge­worfene tat­bestandsmäs­sige Verhalten hin­reichend bestimmt (E. 4.5.2). Das Wissen, beim Weiterführen eines Verhaltens ein kartellrecht­liches Sanktionsri­siko zu tragen, schliesst trotz ge­ne­ralklausel­hafter Umschreibung des Tatbestandes eine Sank­tion nicht aus (E. 4.6). Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bilden zusammengenommen eine genügende gesetz­liche Grund­lage gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK (E. 4.8, E. 11.1.3).
   

2.  Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK reicht es aus, wenn eine Sanktions­verfügung von einem Gericht be­urteilt werden kann, das seine Kognition EMRK-konform wahrnimmt; das Bundesverwal­tungsgericht ist ein solches Ge­richt (E. 5.5). Eingehende Dar­legung der Kognition des Bundesverwaltungs­gerichts (E. 5.6).
   

3.  Die Frage, welche Grenzen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK einem Unter­nehmen bezüglich seiner kartellgesetzlichen Mit­wirkungspflicht generell und einzelfall­unabhängig setzt, kann hier offengelassen werden (E. 5.7.5). Keine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts, soweit Aus­kunftsbegehren vorbehaltlos beant­wortet werden; einzig (an­fechtbare) Auskunftsverfü­gungen könnten eine un­er­laubte Aus­übung von Zwang dar­stellen, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen (E. 5.7.5.1.1).
   

4.  Der relevante Markt setzt den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung. Auf seine Festlegung kann nicht ver­zichtet werden (E. 9.2.3). Obwohl die Mobilterminierung einen notwendigen Bestandteil für das Anbieten von Telefonie­dienst­leistungen auf der Endkundenebene darstellt, kann sie einen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Interdependen­zen zwischen Vor­leistungs- und Endkundenmärkten können bei der Marktanalyse berücksichtigt und der Einfluss des nach­gelagerten Markts eruiert werden (E. 9.5.2). Aus der Sicht der Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) bestehen weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Termi­nie­rung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz (E. 9.5.3). Ebenso wenig verfügen die Endkunden der FDA über Möglich­keiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunk­anbiete­rinnen zu umgehen (E. 9.5.4).
   

5.  Beurteilung von aktuellem und potenziellem Wettbewerb auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Anrufen im Be­reich der Sprachtelefonie in das eigene Mobilfunknetz (E. 10.4). Disziplinierende Kräfte wirkten vorliegend weder vom nachgela­gerten Markt noch von der Marktgegenseite her (E. 10.6.4, E. 10.7.3 ff.). Der Ein­fluss der fernmelderechtlichen Rahmen­ordnung auf den Hand­lungsspielraum der betroffenen Unterneh­men bildet kein Krite­rium für die Beurteilung der marktbe­herrschenden Stel­lung, sondern ist bei der Würdigung der Missbrauchsfrage zu be­rück­sichtigen (E. 10.8, E. 12.3.1). Auch aus angeblichen Ver­lusten aus dem Terminierungsgeschäft im Terminierungs­verkehr zwi­schen Mobilfunknetzen lässt sich keine Einschrän­kung des Ver­haltens­spielraums auf dem rele­vanten Markt ableiten. Un­taug­lichkeit des zur Begründung des Ver­lustes herangezo­genen Netto­zah­lungs­modells (E. 10.9). Bestä­tigung des Vorliegens einer markt­beherrschenden Stellung (E. 10.11).
   

6.  Würdigung des vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs bei Ter­minierungspreisen. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG werden im Lichte des Streitgegenstandes betrachtet und in Zusammen­hang mit allen preis­bezogenen und im konkreten Fall potenziell an­wend­baren bun­desrecht­lichen Wertparitätskontrollen gestellt (E. 11). Um den Anfor­derungen an das Be­stimmtheitsgebot be­ziehungs­weise das Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu ent­sprechen, ist vorliegend der Gehalt von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG im Lichte der obligationen-, preis­über­wa­chungs- und fern­melderecht­lichen Wertparitätskontrollen zu bestimmen (E. 11.3).
   

7.  Bei der Beurteilung einer allfälligen Preisausbeutung wird zuerst die Frage der Erzwingung geprüft, namentlich ob für die Markt­gegenseite eine Zwangslage tatsächlich bestand (E. 12.1). Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Bst. c KG schützt einzig die einem Marktbeherrscher als Vertragspartnerin direkt gegenüberste­hende (« ausgelieferte ») Marktgegenseite vor Preisaus­beutung (E. 12.3.1). Auf « norma­len », von der Vertragsfreiheit beherrsch­ten beziehungsweise nicht interdependent vernetzten oder regu­lierten Märkten beinhaltet die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwi­der­steh­lichen Zwang » auszuüben, (E. 11.3.1.3, E. 12.3.2). Der regulatorische Rahmen von aArt. 11 Abs. 1 FMG zerstört das Erzwingungs­potenzial eines interkonnektionsver­pflichteten Unternehmens, indem die Verhandlungsmacht der die Termi­nierung nach­fra­gen­den Marktgegenseite erheblich gestärkt wird durch die Möglich­keit, bei der Eidgenössischen Kommuni­ka­tions­kom­mission ein Gesuch um Preisfestsetzung (aArt. 11 Abs. 3 FMG) einzureichen (E. 11.3.4, E. 12.3.3.2 ff., E. 12.5.1).
   

8.  Im Lichte von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist es dem Bundes­ver­waltungsgericht verwehrt, im Interesse der Endkunden den An­wendungsbereich des kartellgesetzlichen Preisausbeutungstat­bestandes durch eine richterrechtliche, « lückenfüllende » Ausle­gung auszudehnen (E. 12.4.2 und 12.5.2).     
   

Droit des cartels. Sanction à raison d'un prétendu abus de position domi­nante: imposition de prix de terminaison mobile inéquitables. Obligation de renseigner. Droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Position sur le marché. Abus de position dominante dans le contexte des contrôles de l'équivalence des prestations insti­tués par le droit fédé­ral: impossibilité, pour une entreprise, d'im­poser des prix dans le cadre de la régulation instituée par le droit des télécom­munica­tions. Inadmissibilité du comblement d'une lacune juridique de nature politique. Arrêt de principe.

Art. 4 al. 2, art. 7 al. 1 en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c, art. 40 et art. 49a al. 1 LCart. Art. 11 al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises. Ancien art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 al. 1 Cst. Art. 6 al. 1 et 2, art. 7 al. 1 CEDH.

1.  La sanction infligée est une « accusation en matière pénale » au sens de l'art. 6 al. 1 CEDH (consid. 4.2). Portée de l'exigence de précision, respectivement du principe de la légalité, découlant de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH (consid. 4.3). A lui seul, l'art. 7 al. 1 LCart est contraire à l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH (con­sid. 4.5.2); l'art. 7 al. 2 let. c LCart décrit en revanche avec une précision suffisante les éléments constitutifs des pratiques ré­pu­tées illicites (consid. 4.5.2). Le fait de savoir que la poursuite d'un comportement risque d'entraîner une sanction en vertu du droit des cartels n'exclut pas une sanction malgré la description géné­rale des éléments constitutifs de l'acte incriminé (con­sid. 4.6). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart for­ment une base légale suf­fisante au sens de l'art. 7 al. 1 CEDH (con­sid. 4.8, con­sid. 11.1.3).
   

2.  Selon l'art. 6 al. 1 CEDH, il suffit que la sanction infligée puisse être contrôlée par un tribunal exerçant un pouvoir d'exa­men conforme à la CEDH; le Tribunal administratif fédéral rem­plit cette condi­tion (consid. 5.5). Analyse détaillée du pouvoir de cognition du Tribunal administratif fédéral (consid. 5.6).
   

3.  De façon générale et indépendamment du cas particulier, la ques­tion de savoir quelles limites le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (art. 6 al. 1 et 2 CEDH) pose à l'obli­gation de collaborer des entreprises, pré­vue par le droit des cartels, peut être laissée ouverte (consid. 5.7.5). Il n'y a pas violation du droit de refuser de fournir des renseignements lorsqu'il est ré­pondu sans réserve à la demande de renseigne­ments; sont uniquement contestables les décisions sur les ren­seignements qui compor­tent une contrainte, en ce sens que la demande de renseignements contient des questions infondées et qu'elle est assortie d'une me­nace de sanction (consid. 5.7.5.1.1).
   

4.  La question de la position dominante ne peut être analysée qu'une fois le marché pertinent déterminé (consid. 9.2.3). Bien que la terminaison mobile soit une partie indispensable de l'offre de services de téléphonie au niveau du consommateur final, elle peut se situer au niveau du marché de gros. Les inter­dépen­dances entre marché de gros et marché des consommateurs finaux peu­vent être prises en compte dans l'analyse du marché et leur in­fluence sur le marché en aval peut être évaluée (con­sid. 9.5.2). Du point de vue des fournisseurs de services de télécommu­nica­tion (FST), il n'existe aucune possibilité de substitution, ni du côté de la demande, ni de celui de l'offre, pour la termi­naison d'un appel dans un réseau mobile déterminé (con­sid. 9.5.3). De même, pour les clients finaux des FST, il est impossible de se dispenser des services de terminaison mobile des fournisseurs de téléphonie mobile (consid. 9.5.4).
   

5.  Appréciation de la concurrence actuelle et potentielle sur le mar­ché pertinent de la terminaison d'appels téléphoniques vo­caux dans le propre réseau de téléphonie mobile d'un opéra­teur (con­sid. 10.4). En l'espèce, ni le marché en aval, ni les concur­rents ne pouvaient exercer un effet de discipline sur l'opérateur (con­sid. 10.6.4, con­sid. 10.7.3 ss). L'influence de la réglemen­tation des télécom­mu­nications sur la marge de manoeuvre des entreprises concer­nées n'est pas un critère pour décider du caractère domi­nant d'une posi­tion; il faut en revanche en tenir compte pour juger la question de l'abus (consid. 10.8, con­sid. 12.3.1). Les allé­gations de pertes subies dans les activités de terminaison entre réseaux de télé­phonie mobile ne permettent pas non plus de conclure à une restriction de la li­berté d'action sur le marché concerné. Absence de pertinence du modèle de paiement net in­voqué pour expliquer les pertes (con­sid. 10.9). Confirmation de l'existence d'une posi­tion domi­nante sur le marché (con­sid. 10.11).
   

6.  Appréciation du grief des prix abusifs des terminaisons. L'art. 7 al. 1 et al. 2 let. c LCart sont considérés à la lumière de l'objet du litige et en tenant compte de tous les contrôles de l'équivalence des pres­ta­tions prévus par le droit fédéral en matière de prix et pouvant être exercés dans le présent cas (consid. 11). Afin d'as­surer tant le degré de préci­sion de la base légale que le principe de la légalité requis par l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, la teneur de l'art. 7 al. 2 let. c LCart doit être interprétée à la lumière des contrôles de l'équivalence des prestations prévus par les législa­tions en matière d'obligations, de sur­veillance des prix et de télé­communications (consid. 11.3).
   

7.  Pour apprécier l'éventuel abus dans la fixation des prix, la ques­tion de savoir si le prix pouvait être imposé, en particulier si les concurrents étaient effectivement contraints de l'accepter, est examinée (consid. 12.1). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart protègent contre les prix abusifs uniquement les concur­rents qui sont partenaires contrac­tuels directs de l'en­tre­prise dominante (consid. 12.3.1). Tant sur des mar­chés « usuels », où règne la liberté contractuelle, que sur des marchés qui ne for­ment pas un réseau inter­dé­pen­dant ou qui ne sont pas régulés, la position dominante implique la possibilité d'exer­cer une « con­trainte ir­résistible » (con­sid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Le cadre régulateur institué par l'ancien art. 11 al. 1 LTC élimine toute possibilité de contrainte dont pourrait disposer l'entreprise tenue d'accorder l'intercon­nexion, car le pouvoir de négociation de son concurrent, deman­deur de termi­naison, est considérable­ment renforcé par la possi­bilité de saisir la Com­mission fédérale de la communication d'une demande de fixation de prix (ancien art. 11 al. 3 LTC) (consid. 11.3.4, con­sid. 12.3.3.2 ss, consid. 12.5.1).
   

8.  En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, le Tribunal admi­nis­tratif fédéral ne peut pas élargir, dans l'intérêt des clients finaux, le champ d'application de la notion de prix abusifs du droit des cartels par une interprétation extensive dans le sens du « comble­ment » d'une « lacune » (consid. 12.4.2 et 12.5.2).     
   

Diritto dei cartelli. Sanzione per presunto abuso di posizione domi­nante sul mercato tramite imposizione di prezzi di terminazione inadeguati per la telefonia mobile. Obbligo d'informare. Divieto di autoaccusarsi. Posizione sul mer­cato. Abuso della posizione do­mi­nante sul mercato nel contesto dei controlli dell'equivalenza delle prestazioni stabiliti dal diritto federale: mancanza del poten­ziale di imposizione nel quadro regolato dal diritto delle tele­co­municazioni. Inammissibilità della colmatura di una lacuna giuridica di natura politica. Sentenza di principio.

Art. 4 cpv. 2, art. 7 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 7 cpv. 2 lett. c, art. 40 e art. 49a cpv. 1 LCart. Art. 11 cpv. 3 dell'ordinanza del 17 giugno 1996 concernente il controllo delle concentrazioni di imprese. Vecchio art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 cpv. 1 Cost. Art. 6 cpv. 1 e 2, art. 7 cpv. 1 CEDU.

1. La sanzione inflitta è una « accusa penale » giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU (consid. 4.2). Portata della necessità di precisione e del principio di legalità ancorati all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (con­sid. 4.3). L'art. 7 cpv. 1 LCart è già di per sè contrario all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (con­sid. 4.5.2), mentre l'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart, riferito al compor­ta­mento contestato nella fattispecie, è sufficientemente preciso nel descrivere gli elementi costitutivi per le pratiche ritenute illecite (consid. 4.5.2). Il solo fatto di sapere che il proseguimento di un comportamento può implicare il ri­schio di incorrere in una sanzione di diritto dei cartelli non esclude l'irrogazione di una sanzione malgrado gli elementi costi­tutivi per infliggerla siano formulati per mezzo di una clausola generale (consid. 4.6). Il combinato disposto dell'art. 7 cpv. 1 LCart e dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart è base legale sufficiente giusta l'art. 7 cpv. 1 CEDU (con­sid. 4.8, consid. 11.1.3).
2. Giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU è suf­fi­ciente che una decisione di sanzione possa essere giu­dicata da un tribunale, il quale esercita la sua cognizione confor­memente alla CEDU; il Tribunale am­minis­trativo federale è un tale tribunale (consid. 5.5). Esposizione dettagliata della cogni­zione del Tribunale amministrativo fede­rale (consid. 5.6).
3. A titolo generale ed indipendentemente dal caso concreto, la que­stione a sapere quali siano i limiti che il divieto di autoaccu­sarsi pone ad un'impresa giusta l'art. 6 cpv. 1 e 2 CEDU, in rife­ri­mento all'obbligo di collaborare stabilito dal diritto dei cartelli, può essere lasciata aperta (consid. 5.7.5). Il diritto di non ris­pon­dere non è violato, finché la richiesta di in­formazioni può essere soddisfatta senza riserve; singole decisioni (impugnabili) di ri­chiesta d'informazioni possono rappresentare un illecito eser­cizio di forza, nella misura in cui sono mirate a porre domande illecite con conseguenze sanzionatorie (con­sid. 5.7.5.1.1).
4. Per analizzare la questione della posizione dominante è indispen­sabile definire il mercato rilevante (consid. 9.2.3). Nonostante la terminazione mobile sia un elemento necessario per l'offerta di prestazioni di telefonia a livello del cliente finale, può formare un mercato limitato ai servizi wholesale (mercato tra operatori). Le inter­dipendenze fra il mercato tra operatori e quello del cliente finale possono essere prese in considerazione nell'analisi del mer­cato e la loro influenza sul mercato a valle può essere accer­tata (consid. 9.5.2). Dal punto di vista del fornitore di ser­vizi di tele­comunicazione (FST) non esistono possibilità di sostituzione alla termi­nazione di una chiamata in una determinata rete di tele­fonia mobile, né dal lato della domanda, né da quello dell'offerta (con­sid. 9.5.3). Per i clienti finali del FST risulta im­possibile elu­dere le prestazioni di terminazione mobile dei FST (con­sid. 9.5.4).
5. Valutazione della concorrenza attuale e potenziale nel mercato rilevante per la terminazione di chiamate nell'am­bito della tele­fonia vocale sulla propria rete mobile (consid. 10.4). Nella fatti­specie, effetti disciplinanti non provengono né dal mercato a valle, né dalla controparte (consid. 10.6.4, consid. 10.7.3 segg.). L'influsso delle disposizioni quadro del diritto sulle telecomu­ni­cazioni sul margine di manovra delle imprese interessate non è un criterio per valutare la posizione domi­nante sul mercato, bensì è da considerare per esaminare la questione dell'abuso di una simile posizione (consid. 10.8, con­sid. 12.3.1). Nemmeno da presunte perdite di utili subite nelle at­ti­vità di terminazione tra reti di tele­comunicazione mobile si può dedurre una limitazione del mar­gine di manovra sul mercato rilevante. Inidoneità del mo­dello di pagamento a netto richiamato per motivare le perdite (con­sid. 10.9). Conferma dell'esistenza di una posizione domi­nante nel mercato (consid. 10.11).
6. Apprezzamento del rimproverato abuso di posizione dominante in relazione all'imposizione dei prezzi delle tariffe di termina­zione. L'art. 7 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LCart vanno considerati alla luce dell'oggetto della controversia e devono essere posti in rela­zione con tutti i con­trolli di equivalenza delle prestazioni poten­zialmente previsti dal diritto federale in riferimento al caso concreto (consid. 11). Al fine di soddisfare i requisiti della ne­cessità di deter­minatezza e del principio di legalità giusta l'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU, il contenuto dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart deve essere determinato alla luce dei controlli di equi­valenza delle prestazioni nell'ambito del diritto delle obbliga­zioni, della sorveglianza dei prezzi e delle telecomuni­cazioni (consid. 11.3).
7. Nella valutazione di un eventuale abuso della posizione domi­nante sul mercato in materia di prezzi viene innanzitutto esami­nata la questione dell'imposizione dei prezzi; cioè se per i partner commerciali è effettivamente esistita una situazione di necessità ad accettare i prezzi imposti (consid. 12.1). L'art. 7 cpv. 1 in com­binato disposto con il cpv. 2 lett. c LCart proteggono da un abuso in materia di imposizione dei prezzi solamente i con­cor­renti che come partner contrattuali sono diret­tamente contrap­posti all'im­presa dominante (consid. 12.3.1). Nei mercati « nor­mali », carat­terizzati dalla libertà contrattuale, quindi non collegati o regola­mentati in modo interdipendente, la posizione dominante implica necessariamente per natura anche la possi­bilità di eser­citare una « forza indomabile » (con­sid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Il quadro regolatorio del vecchio art. 11 cpv. 1 LTC elimina ogni possibilità di imposizione del prezzo da parte di un'impresa tenuta all'inter­connessione, cosic­ché il potere contrattuale della controparte ri­chiedente il servizio di termi­nazione viene fortemente rafforzato dalla possibilità di inoltrare una domanda di fissazione del prezzo (vec­chio art. 11 cpv. 3 LTC) alla Com­missione federale delle comu­nicazioni (con­sid. 11.3.4, con­sid. 12.3.3.2 segg., con­sid. 12.5.1).
8. Giusta l'art 7 cpv. 1 frase 1 CEDU al Tribunale am­mi­nistrativo federale non è consentito di estendere, nell'interesse del cliente finale, il campo d'applicazione della nozione di imposizione abu­siva dei prezzi in materia di diritto dei cartelli, tramite un'inter­pretazione giudiziale mirata alla colmatura delle lacune (con­sid. 12.4.2 e 12.5.2).

Am 15. Mai 2000 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) zu den Verhältnissen auf dem Mobil­funkmarkt in der Schweiz. Grund dafür waren Anhalts­punkte für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei in diesem Markt tätigen Unternehmen Swisscom Mobile AG (inzwischen mit Swisscom Fixnet AG fusioniert zur Swisscom [Schweiz] AG, Beschwer­deführerin), Orange Communications AG (Orange) und TDC Switzer­land AG (Sunrise). Die Preise der drei Anbieterinnen seien in Struktur und Höhe ähnlich. Dies treffe für die Preise abgehender Ver­bindungen (Origi­nierung) und für die Preise ankommender Verbindungen (Termi­nierung) zu. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbs­kom­mission (WEKO) diese Un­tersuchung ein, da im Retailmarkt (Marktge­genseite sind End­kunden) weder eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei Fern­melde­dienstanbieterinnen (FDA) noch eine markt­beherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen festgestellt werden konnte. Die Analyse der « Wholesale »-Märkte (Geschäfts­be­ziehungen der FDA untereinander) für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmelde­dienste habe die An­halts­punkte für eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkan­bieterinnen grundsätzlich bestätigt. Die WEKO verzichtete jedoch auf eine abschliessende Beurteilung in diesem Bereich und behielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. Recht und Politik des Wett­bewerbs [RPW] 2002/1 S. 97 ff.).

Am 15. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen die drei Mobil­funk­anbieterinnen Orange, Sunrise und die Beschwerde­füh­rerin eine erneute Untersuchung gemäss Art. 27 KG (BBl 2002 6827). Es bestünden An­halts­punkte dafür, dass die Mobil­funkanbieterinnen der Schweiz eine markt­beherrschende Stellung auf dem « Wholesale »-Markt für in ein Mobil­netz eingehende Fernmelde­dienste innehätten und die « Terminie­rungs­gebühren » in der Höhe und Art untereinander absprechen würden. Die Untersuchung solle aufzeigen, ob hinsichtlich der Mobilfunk-« Ter­minie­rungsgebühren » tatsächlich Wettbewerbs­abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen und ob diese nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzu­lässig sind.

Wird ein Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz einer anderen FDA angerufen, erfordert dies die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handy­be­nut­zers. Von Mobilterminierung wird gesprochen, wenn es sich um die Ter­minierung eines Telefonanrufs von einem Fest- oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz handelt. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Mobilfunknetz in ein anderes Mobilfunknetz wird als « mobile-to-mobile » beziehungsweise « M2M »-Terminierung bezeichnet. Die Mo­bilterminierung eines Anrufs aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz « fix-to-mobile » beziehungs­weise « F2M »-Terminierung:

Abb. 1: Mobilterminierung

Die FDA des anrufenden Endkunden (originie­ren­des Netz) hat die FDA des angerufenen Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den gewünschten Endkunden im terminierenden Netz zu entschädigen. Die Entgelte, die das termi­nierende Netz dem originierenden Netz für diese Dienstleistung berech­net, heissen « Terminierungsgebühren » bezie­hungsweise Terminierungs­preise.

Von diesen zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die originierende FDA ihrem (anrufenden) Endkunden gestützt auf die mit ihm getroffene vertragliche Vereinbarung für das Gespräch in Rechnung stellt. Dieser Betrag wird « Retail »- beziehungsweise Endkun­denpreis und das Ver­hältnis der FDA zu deren Endkunden « Retail »-Ebene genannt (teil­weise auch: Endkundenebene, Dienstleistungsebene oder Ebene der nach­ge­la­gerten Nachfrage der End­kunden). Das Verhältnis der FDA unter­einander wird als « Wholesale »- oder Vorleistungs-Ebene be­zeichnet (teil­weise auch: Infrastrukturebene; Wiederverkaufsbereich):

Abb. 2: Mobilterminierungspreise

Vom 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 berechnete die Beschwerde­führerin den beiden anderen Mobilfunkanbieterinnen und dem Swisscom Festnetz (damals Swisscom Fixnet AG) einen Terminierungspreis von 33,5 Rappen pro Minute (Rp./Min.). Im gleichen Zeitraum verlangte Orange von ihr wie von Sunrise und vom Swisscom Festnetz einen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobil­terminierungs­preis von Sunrise gegenüber den erwähnten FDA betrug in dieser Periode 36,85 Rp./Min. Per 1. Juni 2005 reduzierte die Be­schwer­deführerin ihren Terminierungspreis auf 20 Rp./Min. Sunrise senkte den eigenen Ter­mi­nierungspreis per 1. August 2005 auf 29,95 Rp./Min. und Orange per 1. Januar 2006 auf 32,95 Rp./Min. und per 1. Juli 2006 auf ebenfalls 29,95 Rp./Min.

Am 6. Februar 2004 bestätigte die damalige Rekurskommission für Wett­bewerbsfragen (REKO/WEF) auf Beschwerden der Beschwerdeführerin und von Orange die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde zur Durch­führung der Untersuchung betreffend die Terminierungspreise im Mobil­funkmarkt (vgl. RPW 2004/1 S. 204 ff.).

Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Be­schwerdeführerin, Orange und Sunrise über die Änderung des KG mit Inkrafttreten am 1. April 2004 und die damit verbundene Einführung von direkten Sanktionen. Die Beschwerdeführerin ersuchte das Sekretariat darauf mit als « Meldung gemäss Übergangsbestimmung » betiteltem Schreiben vom 1. April 2004 zu bestätigen, dass eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Meldung in jedem Fall entfalle. Das Sekretariat antwortete, dass die angerufene Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwen­dung finde. Auf das darauffolgende Gesuch der Beschwerde­füh­rerin um Erlass einer Feststellungsverfügung trat die WEKO mit Ver­fügung vom 8. November 2004 nicht ein. Die REKO/WEF hiess die dagegen erho­bene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise gut (vgl. RPW 2005/2 S. 418 ff.). Gegen diesen Entscheid erhob das Eidge­nös­sische Volks­wirt­schaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichts­be­schwerde beim Bun­des­gericht, welches den Entscheid am 8. Juni 2006 teilweise aufhob und letzt­instanzlich feststellte, dass das Schreiben der Beschwer­deführerin vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schluss­bestimmung zur Ände­rung des KG vom 20. Juni 2003 darstellte (vgl. Urteil des Bun­des­gerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; vgl. auch das Urteil des Bundes­gerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, veröf­fent­licht in: RPW 2005/4 S. 708 ff.).

Am 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat den betroffenen FDA einen ersten Antrag an die WEKO.

Mit Schreiben vom 7. April 2006 machte die WEKO Sunrise, Orange und die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie sich im Rah­men einer ersten Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Termi­nierung in Mobilfunknetze äussern werde, welche sich bis am 31. Mai 2005 zugetragen hätten.

Gleichzeitig schlug ein ergänzender Antrag des Sekretariates vom 7. Ap­ril 2006 vor, die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von CHF 488'936'331.- zuzüglich Zins zu sanktionieren, während die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 einzustellen sei. Für die Zeit danach sollte die Untersuchung gegen alle drei Mobilfunk­anbie­te­rin­nen fortgesetzt werden. Diese machten von der Möglichkeit zur Ein­rei­chung einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen Ge­brauch, wobei eine Auseinandersetzung über den Umfang der den Mobilfunkanbieterinnen zuzustellenden Unterlagen entstand.

Am 11. Oktober 2006 stellte die WEKO der Beschwerdeführerin einen weiteren, überarbeiteten « Entwurf für eine Teilverfügung » zu. Die Be­schwerdeführerin nahm dazu am 15. Dezember 2006 Stellung, nachdem die REKO/WEF als Rechtsmittelinstanz über zwei Fristerstreckungs­gesuche der Beschwerdeführerin entschieden hatte (vgl. Beschwerde­entscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff., Be­schwerdeentscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 725 ff.).

Am 5. Februar 2007 erliess die WEKO die folgende Verfügung (ver­öf­fentlicht in: RPW 2007/2 S. 241 ff., insbes. S. 303 und 304).

« 1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Be­reich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine markt­be­herrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte.

2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre markt­be­herr­schende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unan­gemessene Terminierungsgebühren von ande­ren FDA erzwang.

3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs ge­nannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 ge­stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 333'365'685.- belastet.

4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange Communi­cations AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung eingestellt.

5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortgeführt.

6. Die Verfahrenskosten von CHF 598'053.-, bestehend aus einer Gebühr von CHF 597'487.- und Auslagen von CHF 566.-, werden wie folgt aufgeteilt:

(a) Zwei Drittel, ausmachend CHF 398'702.-, werden Swisscom Mobile AG auferlegt,

(b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351.-, entfällt auf Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird jedoch der Staatskasse auferlegt.

(...) »

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19. März 2007 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Auf­he­bung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Ter­minierung Mobilfunk ohne Folgen für die Beschwerdeführerin einzu­stellen. Die WEKO beantragte vor Bundes­ver­waltungs­gericht die Ab­weisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde vom 19. März 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintritt (Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Februar 2007). Soweit die Dispo­sitiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, weist das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.

Die dagegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde des EVD wurde vollumfänglich, die Beschwerde der Swisscom - ausser mit Bezug auf die Feststellung ihrer marktbeherrschenden Stellung in Dispositiv-Ziff. 1 - mehrheitlich abgewiesen (vgl. BGE 137 II 199).

Aus den Erwägungen:

1.               Prozessvoraussetzungen (...)
   

2.               Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten
   

2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe

Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Ver­fügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch materieller Rügen vor:

Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine EMRK-konforme Behandlung der Streit­sache, welche auch das Bundes­ver­waltungsgericht nicht « heilen » könne, sowie eine in mannigfacher Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. An­de­rerseits rügt die Beschwerde­führerin, die Vorinstanz habe in wesent­lichen Fragen auf eine gewis­senhafte Beweisführung verzichtet und sich weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen gestützt und daher die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verhängung einer Kar­tellsanktion nicht nach­weisen können. Überdies habe die Vorinstanz das massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehlerhaft angewendet.

In den folgenden E. 3 ff. ist auf die einzelnen Rügen einzugehen, zumal sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerde­gründe von Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) halten.

Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei un­terschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Beschwer­deführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs zu vertreten scheint, ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin ein­zugehen.

2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten

2.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Verhaltens­weisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern « wechselnde Vor­würfe » erhoben, was auf die « sprunghafte Entstehungsgeschichte » der angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zurück­zuführen sei:

•   Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende Stel­lung missbraucht zu haben, « indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA » er­zwun­gen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung);
  

•   ein Missbrauch habe auf der « Wholesale-Ebene » stattgefunden und sich « auf die Endkunden » ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345);
  

•   die Beschwerdeführerin habe « mit den überhöhten Terminierungs­gebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in das MF-Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet » (vgl. Verfügung Ziff. 371);
  

•   die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, « indem sie [...] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise [...] ver­langt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG » ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379).
  

Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.) eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der « Wholesale- und/oder Retail-Ebene » oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder der Endkunden der anderen FDA. Eine Auslegung des Dispo­si­tivs im Lichte der Erwä­gungen führe zu keinem eindeutigen Ergebnis.

2.2.2 Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung in ihrer Ver­nehmlassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei ein­deutig: Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Markt­gegenseite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen. Die kritisierten Unklarheiten und Inkonsistenzen bestünden nicht. Es sei bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe­herrschende Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen FDA unangemessene « Terminierungsgebühren » erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die Nachteile auf ihre Kunden überwälzt hätten, liege ausserhalb des Ein­flussbereichs eines marktbeherrschenden Unternehmens und spiele kar­tellrechtlich keine Rolle. Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob die Anbieterinnen von Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte Preise bezahlt hätten. Dies sei kein Tat­bestandselement von Art. 7 Abs. 1 KG, son­dern eine Folge der Aus­beutung, welche die Beschwerdeführerin begangen habe.

2.2.3 Im Sinne der überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Beschwer­de­führerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeit­raum (bis 31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung dazu miss­braucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d. h. vorab von Sunrise und Orange) unange­mes­sene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb wurde sie gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) mit einem « Betrag » von CHF 333'365'685.- « belastet » (vgl. Dis­positiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).

Dem scheint entgegenzustehen, dass die Vorinstanz insbesondere in der Ziff. 271 der angefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten « Mobil­terminierungsgebühren » hätten sich negativ auf die Endkunden der Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmelde­diens­ten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf ihre End­kunden abgewälzt hätten, womit diese die « primär Geschädig­ten » seien (vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347 [mit der Einschränkung « hauptsächlich »], 367, 371, 379, 410, 414).

Diese Sicht hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 18. Ju­ni 2007 (...) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die FDA als Markt­gegenseite (und damit implizit als die primär Geschädigten) anzu­sehen seien, welche allenfalls die Möglichkeit hätten, die ihnen zuge­fügten Nachteile abzuwälzen (auf Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw. Endverbrauchern).

Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein, das sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung (15. Ok­tober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007 [Erlass der angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Angesichts der hohen technischen und ökonomischen Komplexität der zur Beurteilung stehen­den Netzwerkverhältnisse hatte die Vorinstanz in der Anfangs­phase die Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das allfällige Bestehen miss­bräuchlicher Absprachen (Art. 5 f. KG) gerichtet (...), weshalb na­türlich der Endkunde als benachteiligte Seite in den Vorder­grund rückte. Wie die Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die Vorinstanz im Lichte ihres konzeptionell neu formulierten Vorwurfs (Preis­aus­beu­tung nach Art. 7 Abs. 1 [i. V. m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Verfügung ent­sprechend anpassen müssen.

Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne ist den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertretene Sichtweise der Vorinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen « Aus­beutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter » (d. h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht.

2.2.4 Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden Ver­fahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen:

Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden erwähnt worden war (vgl. BBl 2002 6827, [...]), wird in der angefochtenen Ver­fügung weder der Beschwerdeführerin noch ande­ren Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorgeworfen, die Mobil­ter­mi­nierungspreise in unzu­lässiger Weise untereinander abgesprochen zu haben (im Sinne einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG). Die Vor­instanz hat diesen An­fangsverdacht nicht weiter verfolgt, nachdem sie auf der Infras­truk­tur­ebene keine Wettbewerbsabrede erkennen konnte, sondern ein Problem des strukturell anders gearteten Marktmacht­miss­brauchs ortete. Deshalb sind allfällige Abreden auf der Infrastrukturebene von vorn­herein nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ebenso wenig wie allfällige Abreden auf der nachgelagerten Dienstleistungs­ebene. Solche bildeten auch nicht Ge­genstand des Untersuchungs­ver­fahrens.

Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen, Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienst­leis­tungsebene) behindert habe. Die Vorinstanz verneint diese Frage in den Ziff. 367-370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argu­men­ten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor, wes­halb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist.

Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Be­schwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11 f.).

3.               Anwendbares Recht
   

(...)

4.               Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK
   

Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be­trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG dritter Satz). Der mut­massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück­sich­tigen (Art. 49a Abs. 1 KG vierter Satz).

Unter der Marginalie « Keine Strafe ohne Gesetz » hält Art. 7 Abs. 1 erster Satz der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (...) fest:

« Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder in­ternationalem Recht nicht strafbar war. »

4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK

Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschwerde­führerin zweierlei geltend:

Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie angesichts der angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktionsbedrohten Verstoss nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1). Andererseits bemängelt sie, dass keine hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen bestehe (vgl. E. 4.1.2).

4.1.1 Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands führt die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena sine lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten be­zwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerfbares Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die Rechts­lage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorge­worfen werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe.

Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse umso höher sein, je gra­vierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus be­hördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungsbereich und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung behördlicher Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine Sanktion aus­gefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 35 festgehalten werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraussehbar sein.

Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die « Erzwingung unangemessener Preise » für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise pauschal die « Erzwingung unangemessener Preise », definiere aber nicht näher, was unter « Erzwingung » oder unter « unangemessen » zu verstehen sei. Ins­besondere würden keinerlei Kriterien für die « Unangemessenheit » genannt. Somit lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG allein noch nicht hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu erwarten sei - im Un­terschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, den der Gesetz­geber bei der Einführung direkter Sanktionen vor Augen gehabt habe. Da nach revidiertem KG keine konkretisierenden Verfü­gungen mehr ergin­gen, könne sich die nötige Klarheit nur aus einer bereits bestehenden behördlichen Praxis ergeben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis.

Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. René Rhinow und Dr. iur. András A. Gurovits (vgl. RPW 2001/3 S. 602 ff.) hätten die Anknüpfung di­rekter Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG - ohne die Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage - für ver­fas­sungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als betroffenes Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vorgängig klären zu lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen « Terminierungs­gebühren » sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt gegangen, wie dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG voraussetze. Daher habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung zum revidierten KG eingereicht, welche das Bundesgericht im Urteil 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 entgegen dem Entscheid der REKO/WEF nicht als sanktionsbefreiende Meldung anerkannt habe.

Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche « Terminierungs­gebühr » « angemessen » sei, was selbst die Vorinstanz einräume. Sie habe deshalb angesichts zweier Entscheide der Eidgenössischen Kom­mu­nikationskommission (ComCom) ihre « Termi­nierungsgebühren » für angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999 habe die ComCom auf Begehren von Sunrise (damals diAx) einen markt- und branchenüblichen Preis für nationale Terminierung von 47 Rp./Min. errechnet und vorsorg­lich festgelegt. Am 3. April 2001 habe die ComCom auf Gesuch von Sunrise hin eine « Termi­nierungsgebühren »-Differenz von 10 % fest­gelegt. An diese behördlichen Rahmenvorgaben habe sie sich danach ge­halten, weshalb sie ihr Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen. Auch die Vorinstanz erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es behördlichen Vor­gaben folge. Ferner habe die bisherige Fallpraxis nicht erkennen lassen, dass « Terminierungs­gebühren » an ausländischen, kaufkrafts­paritätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere habe nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Ange­mes­senheit der strittigen « Terminierungsgebühr » würde sektor­spezi­fisch anhand von ex-ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa gebe es kein einziges kartellrechtliches ex-post-Verfahren, das sich mit der Frage der « Terminierungsgebühren » auseinandergesetzt hätte. Sämt­liche Entscheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektor­spezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe ent­gegen den Behauptungen der Vorinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt.

Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage der Ange­messenheit ihrer « Terminierungsgebühr » würden ausländische Ver­gleichswerte aus nichtregulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftparität berücksichtigt. So gesehen habe die strittige « Terminierungsge­bühr » im europäischen Mittel gelegen, weshalb nicht ersichtlich gewe­sen sei, dass die « Terminierungsgebühr » unangemessen sein könnte. Dies aber schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus.

4.1.2 Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Be­schwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmtheitsgebot gelte auch für die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den Norm­adressaten vorhersehbar sein müsse.

Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Obergrenze bei « 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes » an und führe als Bemessungskriterien nur die Dauer und die Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mut­masslich erzielten Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, unverhältnismässiger und abstrakter Strafrahmen von null bis rund drei Milliarden Franken und damit ein beispielloser Ermessensspielraum der Vorinstanz. Daher könne nicht von einer klaren Rechtsfolge gesprochen werden. Hinzu komme, dass sich der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) (...) keine brauchbaren Kriterien entnehmen liessen. Die in Art. 3 SVKG genannte « Schwere des Verstosses » sei als verschärfendes Ele­ment völlig unbestimmt und unberechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei auf­grund der Dauer des Verstosses ein Zuschlag « bis zu » einem be­stimm­ten Prozentsatz zu berechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag innerhalb dieses Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt.

4.2 Die angefochtene Sanktion als « strafrechtliche Anklage »

Die als « Betrag » bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin « belastet » wurde, kommt unbestrittenermassen einer « strafrechtlichen Anklage » gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs­gerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3 mit weiteren Hin­weisen; vgl. Euro­päischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Lilly France S.A. gegen Frank­reich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, S. 9 Ziff. 2, sowie EGMR, Urteil Dubus S. A. gegen Frankreich vom 11. Juni 2009, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-Kri­terien vgl. EGMR, Mamidakis gegen Griechenland, Urteil vom 11. Januar 2007 Ziff. 20 f.; EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 34 ff.; EGMR, Weber gegen Schweiz, Urteil vom 22. Mai 1990, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Ände­rung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft zum KG 2001]; Yvo Hangartner, Aspekte des Verwaltungsverfah­rens­rechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 269 f., nachfolgend: Aspekte; Christof Riedo/Marcel Alexander Niggli, Verwal­tungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwal­tungs­strafrecht und sank­tio­nierendes Verwal­tungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41 ff., sowie Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Bei­spiele und kein Mär­chen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungs­straf­recht und sank­tionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 57 ff.; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 85; Pieter van Dijk/Fried van Hoof/Arjen van Rijn/Leo Zwaak, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl., Antwerpen/Oxford 2006, S. 539 ff.; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sank­tionssystems und der « Bonusregelung » im Kartellrecht, Bern 2007, S. 449 ff.).

Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin ratione personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] unter besonderer Berücksichtigung der Schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktien­gesellschaft mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2 und Art. 6 des Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. Ap­ril 1997 [TUG, SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobilfunkterminierung keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb als « nichtstaatliche Organisation » im Sinne von Art. 34 EMRK parteifähig ist (vgl. Chris­toph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51 f. und § 17 N. 5, S. 102 mit weiteren Hinweisen).

4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allge­meinen

Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf­sank­tionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Kok­kinakis gegen Griechenland, Urteil vom 25. Mai 1993, Ziff. 52; Joachim Renzikowski, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Inter­na­tionaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Ber­lin/München 2009, Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; Niggli/Riedo, a. a. O., S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

4.3.1 Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; Renzikowski, a. a. O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil S.W. und C.R. gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 35; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen er­wartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Fol­gen ihres Verhal­tens abschätzen zu können (vgl. EGMR, Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. Novem­ber 1996, Ziff. 35; Pettiti/De­caux/Imbert, a. a. O., S. 296; Renzikowski, a. a. O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK).

4.3.2 In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts­fortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. EGMR, Cantoni gegen Frank­reich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29 ff.; Renzikowski, a. a. O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; Vil­liger, a. a. O., Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung ent­hält. Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich wider­spruchs­frei und ihre Ent­wicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 50; Graben­warter, a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechts­kon­vention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 244 ff.; Renzikowski, a. a. O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7 EMRK).

4.3.3 Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechts­fort­bil­dung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Recht­sprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 132, S. 397 mit Bei­spielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetz­mäs­sigkeitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits- und Klar­heitsgebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit er­forderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne straf­recht­lich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 99 ff., EGMR, Can­toni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29, EGMR, Veeber gegen Estland, Urteil vom 21. Januar 2001, Ziff. 31 ff.; Graben­warter, a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 654 f.). Insofern haben natio­nale Gerichte keine « autonome Auslegung » nationaler Gesetze durch den EGMR zu be­fürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als « zu unbestimmt » kritisiert werden (vgl. EGMR, Custers, Deveaux and Turk gegen Dänemark, Urteil vom 3. Mai 2007, Ziff. 76 ff.; Jens Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 654 f.; Villiger, a. a. O., Rz. 538).

4.3.4 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR zum sogenannten « Mauerschützenfall » er­fahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, ob­schon die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 77 ff.; Stephan Breitenmoser/Boris Riemer/Claudia Seitz, Praxis des Europarechts - Grundrechtsschutz, Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 138, S. 400 f.; Anne Peters, Einführung in die Euro­päische Menschen­rechts­konvention, München 2003, S. 145 ff.; Renzikowski, a. a. O., Rz. 78 ff. zu Art. 7 EMRK).

4.3.5 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend be­stimmte Geset­zesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die aufer­legte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen über­schritten hat (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Ju­li 2003, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; Meyer-Ladewig, a. a. O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; Renzikowski, a. a. O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 656).

In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorge­se­he­nen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 95, EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 25, EGMR, Zulässigkeits­ent­scheid Uttley gegen Grossbritannien vom 29. November 2005, EGMR, Wedenig gegen Österreich, Zulässigkeitsentscheid vom 14. Dezember 1999, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alter­nativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorge­sehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 33; Renzikowski, a. a. O., Rz. 54 zu Art. 7 EMRK). Nach van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Strafgesetzgeber den Verstoss gegen eine - gesetzlich hinreichend bestimmte - Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt (vgl. van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 656 f.; anderer Meinung Niggli/Riedo, a. a. O., S. 55, wonach betragsmässig unbe­stimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch Bernd Meyring, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren? Neuste Theorien der Kommission zur Zurechnung von Kartellverstössen, Wirtschaft und Wettbewerb 2/2010, S. 157 ff., insbes. S. 168 f. mit Hinweis unter anderem auf Rainer Bechtold/Stephan Wernicke, Kartellbussen ohne Mass, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. Februar 2009).

Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94). Viel­mehr prüft der EGMR bei angefochtenen Strafzu­messungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, a. a. O., Ziff. 95).

4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten

4.4.1 Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten da­nach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann. Dies ist unbestritten. Indessen fällt - entgegen den Ausfüh­rungen der Vorinstanz - auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art. 82 Abs. 2 Bst. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 (EGV; heute: Art. 102 Bst. a des Vertrags über die Ar­beitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV], zuletzt geändert durch Art. 2 des Vertrags von Lissabon vom 13. De­zember 2007) nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder eine in- noch eine ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis besteht, die ausgehend von der telekommunikationsrechtlichen Rahmen­ordnung in vergleich­barer Weise die hier strittige Frage der « Erzwingung unan­ge­messener Terminierungspreise » thematisieren würde.

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europa­rechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches « ex-post-Verfah­ren », das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen ausein­andergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte liefern können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wett­bewerbs­recht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide sind von Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikations­rechtlichen Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sek­torspezifisches Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulie­rung; vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.3.4). Insofern stellte sich die hier interessierende Fragestellung im euro­päischen Umfeld nicht, weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen den Behauptungen der Vorinstanz nicht an einer einschlägigen Fallpraxis zu orientieren ver­mochte.

Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der E. 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden Schlüsse zu ziehen, wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der Offenheit der hier an­wendbaren materiellrechtlichen Vorschriften keine Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbestandsmässig sein könnte (vgl. E. 4.5 f.).

4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK

4.5.1 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Be­stimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl. Stephan Breitenmoser, Focus: Court Appeals in Competition Law, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and International Competition Law 2008, Basel 2009, S. 381 ff., 385). Un­geachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Beschwerde­führerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbe­herrschende Unter­neh­men unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Markt­gegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unab­hängig von ihrem Abs. 2 selbständige Be­deutung zukommen könnte.

Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest general­klauselhaft die Kriterien für « unzulässiges Verhalten » beziehungsweise « den Miss­brauch einer Stellung » erkennbar und damit vorhersehbar machen wür­den (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kar­telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 569 f., nachfolgend: Botschaft zum KG 1994]; vgl. zur Problematik « norma­tiver Zirkelschlüsse » im Zusammenhang mit Art. 7 KG Marc Amstutz, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbe­schränkungs­recht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweize­risches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmen­wechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 48 ff.).

Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Ver­haltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Ver­halten « a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuch­lichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann » (vgl. Bot­schaft zum KG 1994, BBl 1995 I 569; Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 655 ff. mit weiteren Hinweisen; Amstutz, a. a. O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen kommt sodann - insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sogenannten « more economic approach » (vgl. Stefan Bühler, Ökonomik in der Rechtsanwendung - Bestandes­aufnahme und Aus­blick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweize­risches Kartellrecht im 19. Jahr nach dem Paradig­men­wechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 33 ff.; Manuel Kel­lerbauer, Der « more economic approach » bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 12/2009 S. 1576 ff.; Lars-Hendrik Röller/Hans W. Friederiszick, Ökono­mische Ana­lyse in der EU-Wettbewerbs­politik, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Ent­wick­lungen im euro­päischen und internationalen Kartell­recht, 11. St. Gallener Internationales Kartellrechtsforum 2004, Basel 2005, S. 354 ff.; vgl. die Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2 mit Hinweis auf Roger Zäch bzw. Adrian Künzler) - erschwerend hinzu, dass anerkannter­massen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungs­mo­delle zur Ver­fügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartell­gesetzanwendung einer ökono­mischen Rechtferti­gung zugänglich machen und deshalb den Rechts­anwender vor erheb­liche methodische Probleme stellen (vgl. Be­schwerdeentscheid der REKO/WEF vom 4. Mai 2006 i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO E. 6.3 [mit Verweis auf Peter Hettich, Wirk­samer Wettbewerb - Theore­tisches Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis auf Alan P. Kirman, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Bd. 99/1989, S. 126-139], veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347 ff.; vgl. dazu Urteil des Bun­des­gerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2 S. 331 ff.; vgl. auch Amstutz, a. a. O., S. 47 ff.).

Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG an­gesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag.

4.5.2 Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestands­mäs­sigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbe­herrscherin die Marktgegenseite « ausbeutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die Vorinstanz ihren Er­wägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im Grundsatz dem ebenfalls generalklauselhaft formulierten Art. 157 Abs. 1 erster und dritter Satz des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) (« Wucher »), wonach mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Un­erfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person da­durch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Ver­mögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen.

Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist insofern eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG auf, als es im kartell- wie auch im strafgesetzlichen Bereich letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten Unterle­genheit einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen (vgl. zu Art. 157 StGB Philippe Weissenberger, in: Basler Kommentar, Niggli/Wip­rächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 157 StGB mit weiteren Hinweisen). Im Unterschied jedoch zum « offenbaren Missverhältnis » (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vor­ausge­setzt wird, erfordern die im KG zentralen Begriffe wie « Markt­beherrschung » oder der « Missbrauch » (einer marktbeherrschenden Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1), und zwar in einem Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezo­genen Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist.

Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte « Er­zwingung unangemessener Preise » im KG nicht näher de­finiert ist, nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR technische oder relativ unbestimmte Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen formu­lierten Normen des StGB vergleichen lässt (wie z. B. Art. 157 StGB [Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der Jahre eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die freilich der Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Normtrag­weite zu geben vermag.

4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmäs­sig­keit

4.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für geplante, wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 28 ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der Über­gangsbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen (« Wettbewerbs­beschrän­kungen »), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten Einfüh­rung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten (vgl. Reinert, a. a. O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwer­de­führerin in Anspruch genommen (...).

In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wett­be­werbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund von Hinweisen der WEKO im Rahmen einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass sie mit ihrem Verhalten ein all­fälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3 mit Ver­weis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.288/2005 vom 8. Juni 2006 und Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 und 2A.291/2005 vom 8. Juni 2006; anderer Meinung Reto Jacobs, Wir­kungen der direk­ten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartell­recht im 13. Jahr nach dem Para­digmenwechsel, Zürich/Ba­sel/Genf 2009, S. 151 ff.; Niggli/Riedo, a. a. O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorge­schlagene Wortlaut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parla­men­tarischen Beratungen bewusst zu Ungunsten der Un­ternehmen abge­ändert wurde).

Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision - wie hier - bereits Gegenstand einer Vor­abklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifel­haft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich « in einer vergleich­baren Situation », wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren ge­mäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 am Ende).

4.6.2 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Be­schwer­deführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Unter­suchung - vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG - kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern sich mit einer - aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden - Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten KG begnügen musste. Dieser räumt das Bundesgericht die gleiche - übergangsrechtliche - Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG:

« Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbs­be­schränkung - analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG - ausschalten kön­nen » (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3).

Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Be­stimmt­heit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit besteht, auf­grund eines Meldeverfahrens Anhaltspunkte zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Beschränkung des Wett­bewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).

Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Kon­kretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen eingebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Geset­zes­grundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsub­sumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. die kritischen An­mer­kungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9).

4.6.3 Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellge­setz­lichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie lau­fenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Termi­nie­rungs­preisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die von ihr eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbe­freiend wirken würde (...). Somit wusste sie bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Höhe der ihren Vertragspart­nerinnen verrechneten Terminierungs­preise als problematisch einge­stuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe der Terminierungspreise und die allfällige marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl. BBl 2002 6827).

Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens (Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspreise) eine Sanktio­nie­rung riskieren würde (...). Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch nicht aus « heiterem Himmel » mit einer kartellgesetzlichen Sank­tion für ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände vernünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu ihren Guns­ten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der Übergangsfrist (vgl. Entscheid i. S. X. AG vom 18. März 2005, ver­öffentlicht in: RPW 2005/2 S. 418), der eine Sanktion hier aus­ge­schlos­sen hätte, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleich­lautendes Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, wegen der nach wie vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne der Schluss­bestim­mung zum KG, das heisst vor Ablauf der Über­gangs­frist, recht­zeitig « aufzulösen », was sie jedoch unterlassen hat.

4.6.4 Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge er­heblicher Verzögerungen seitens der Vorinstanz im Vorverfahren erst am 19. August 2005 - nach Ablauf der einjährigen Schonfrist - den nega­tiven Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen « sank­tionsbefreienden Meldung » erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005).

Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die Be­schwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei « Nichtauflösung » der « bestehenden Wettbewerbsbeschränkung », das heisst bei Nicht­sen­kung der Terminierungspreise. Entscheidend ist einzig, dass der Be­schwerde­führerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung (be­reits vor Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des - als poten­ziell sanktions­würdig - beanstandeten Verhaltens bekannt waren, weshalb sie nach Ablauf der Übergangsfrist auch ein entsprechendes Sanktionsrisiko trug (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4).

Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die er­folgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vor­her­zusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).

4.6.5 Von dieser Situation unterscheidet sich die in BGE 125 IV 35 geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerdeführerin als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Standpunkt zu begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht ausreiche.

In diesem Urteil ging es um Art. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft wird, der « die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt ». Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankett­straf­norm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten strafbar ist (vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten, der Begriff der « Bedingungen » werde weder im Bankengesetz definiert noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den « Bedin­gungen » zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das Bundes­gericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser Straf­bestim­mung uferlos wäre, « wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungs­voraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der < mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen > im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG qualifizieren », da zahlreiche, ganz unterschiedliche Ver­haltensweisen darunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35 E. 5/b/cc). Zusam­menfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem Verurteilten vor­ge­wor­fene « Überschreitung des statutarisch umschrie­be­nen Geschäfts­kreises » werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG nicht mit der nach dem Legali­tätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforderlichen Be­stimmtheit erfasst (vgl. BGE 125 IV 35 E. 8).

Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht als Blankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Verhalten im Tatbestand - wenigstens generalklauselhaft - umschrieben ist.

4.6.6 Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwer­deführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbe­stands­seite als unbegründet.

4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge

Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch inso­fern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig « klar » vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offengelassen werden, wie die nachfolgenden E. 11 und 12 zur Tatbe­standsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zeigen werden.

4.8 Zusammenfassung

Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG - zusammen als untrennbare Einheit aufge­fasst (E. 4.5.2) - eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen.

Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich der Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorge­worfen wird, unter Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG subsumieren lässt, wird nachfolgend in den E. 11 und 12 zu prüfen sein.

5.               Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK
   

5.1 Die Rügen im Überblick

Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1 erster Satz der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­sen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bemängelt die Beschwerde­füh­rerin zweierlei:

5.1.1 Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und ge­setz­mässiges Gericht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz als nicht­rich­ter­liche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe, was ein schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundes­verwaltungs­gericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen könne (vgl. E. 5.4 ff.).

5.1.2 Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7).

5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV

Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An­sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene straf­rechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.

Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisa­tionsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren be­urteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zu­ständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleichzeitig auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln.

5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen

Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent­lichen an, das Sekretariat sei - als untersuchende Behörde - in unzu­läs­sigem Masse mit der WEKO - als erkennender Behörde - organisa­torisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich die WEKO auch systematisch in die laufende Untersuchung des Sekretariats eingemischt und zu Unrecht die Mitwirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der Entscheidfindung geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten Sekretariat und WEKO einen Inquisitionsprozess ohne klare Tren­nung zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen Einwir­kungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV. Darüber hinaus sei die Vorinstanz wegen der Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend unabhängig von der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessengruppen.

Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach allfällige organisatorisch-funk­tionelle Mängel durch die umfassende Kognition des Bundesverwal­tungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerdeführerin: Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein unab­hän­giges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR einzig bei Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativentscheid von einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft wer­den könne, die über volle Kognition verfüge und diese auch effektiv ausübe. Nur dann dürfe eine nichtrichterliche Administrativbehörde eine erstinstanzliche Sank­tion aussprechen.

Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das Bun­desverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge (weil es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der Vor­instanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen müsse) und (4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten vor­liege.

5.4 Die WEKO als EMRK-konformes Gericht?

5.4.1 Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin ange­sichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsentscheid Sojus Trade Company GmbH et al. gegen Deutschland vom 20. April 1999, Ziff. 2, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zuläs­sig­keitsentscheid vom 3. Dezember 2002; Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische MenschenRechtsKon­vention. EMRK-Kom­men­tar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK; Tagmann, a. a. O., S. 91 f., 115; Astrid Waser, Grundrechte der Be­teiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108 f.).

Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan « Gericht » gewährt wird (vgl. Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 27, S. 343).

5.4.2 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates einge­glie­dert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflus­sungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unpar­teiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Par­teien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa mit Verweis auf BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. Hans-Heiner Kühne, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen­rechts­konvention, Köln/Berlin/München 2009, Rz. 282-320 zu Art. 6 EMRK; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundes­verfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 927 ff.).

5.4.3 Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die Vor­instanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39 ff., 317; [...]).

Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer über­wie­gen­den Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft zum KG 2001, BBl 2002 2040; Jürg Borer, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 9 zu Art. 18 KG; Hangartner, Aspekte, a. a. O., S. 267 f.; Pierre Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 9/2004, S. 1157; Tagmann, a. a. O., S. 96 ff.; Rolf H. Weber/Mi­chael Vlceck, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel 82 Ziff. 1; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1144, nach­folgend: Kartellrecht; vgl. die gleichläufige Meinung zur insti­tutionell eng mit der Vorinstanz verwandten Bankenkommission bei Beat Kleiner/Dieter Zobl/Chris­tine Breining-Kaufmann, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Ban­kengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie Tomas Poledna/Lorenzo Marazzotta, in: Basler Kom­men­tar, Watter/Vogt/Bauer/Win­zeler [Hrsg.], Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu Art. 23 BankG). Gegen­teiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig Waser (a.a.O., S. 140 ff.).

5.4.4 Die Frage, ob die WEKO ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung des EGMR letzt­lich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeits­entscheid vom 3. Dezember 2002, Ziff. 2 S. 9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; Tagmann, a. a. O., S. 98 f.). Denn die gerügten angeblichen institutionell-organisa­torischen Mängel der Vor­instanz sowie die sich daraus ergebenden an­geblich unzulässigen Ver­fahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation müssten nur dann vertieft geprüft werden, wenn die Beschwerdeführerin Anspruch darauf hätte, dass im Verfahrensgang bis zum rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits die WEKO als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK organisiert ist.

Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist:

5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht

5.5.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Recht­sprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; Fro­wein/Peukert, a. a. O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; Haef­liger/Schürmann, a. a. O., S. 166 ff.; Regina Kiener, Richterliche Unabhän­gigkeit, Bern 2001, S. 382; Kühne, a. a. O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 564 ff. i. V. m. S. 567 f.; Villiger, a. a. O., Rz. 427), dem volle Kognition zu­kommt (vgl. E. 5.5.4).

Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, BGE 124 I 255 E. 5b/aa; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 568). Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsbe­rech­tigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die gericht­li­chen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil Levages gegen Frankreich vom 23. Oktober 1996, Ziff. 44).

5.5.2 In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bezie­hungs­weise für Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, gerechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungs­behörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360; Haefliger/Schürmann, a. a. O., S. 133 f.; Benjamin Schindler, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of Ad­mi­nistrative Decision-Making in England and Switzerland - A Comparative Perspective, Schweizerische Zeitschrift für internationales und euro­päisches Recht [SZIER] 4/2006, S. 449, nachfolgend: Perspective; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 568 f.; Villiger, a. a. O., Rz. 429).

5.5.3 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Ver­wal­tungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Mög­lichkeit hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutsch­land vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; BGE 133 IV 278 E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia 473 E. 5 ff., BGE 115 Ia 183 E. 4a; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360). Nur wenn eine solche Überprüfung nicht stattfände, wäre Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Urteil Obermeier gegen Österreich vom 28. Ju­ni 1990, Ziff. 70 i. V. m. Ziff. 17 und 52, EGMR, Dubus S.A. gegen Frankreich, Urteil vom 11. Juni 2009, Ziff. 39 ff.).

5.5.3.1 Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführe­rin - und des von ihr konsultierten Privatgutachters, Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller - die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend verstehen, dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige rich­terliche Über­prüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Bagatelldelikten erfolgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Belilos ge­gen Schweiz vom 29. April 1988, Ziff. 68, EGMR, Riepan gegen Öster­reich, Urteil vom 14. November 2000, Ziff. 39, EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 45).

5.5.3.2 Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil des EGMR Mamidakis gegen Griechenland vom 11. Januar 2007 (Ziff. 27-34) zeigt: In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht als verletzt erachtet, als der Vorsteher einer ausländischen Zollfahndungs­behörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetzwiderhandlungen (« contrebande ») eine Busse von rund 3 Mio. Euros auferlegte, die von den zuständigen griechischen Verwaltungsgerichten überprüft und für rechtlich zulässig erklärt worden war. Der EGMR erachtete einzig die dem Betroffenen auferlegte Höhe der Busse als unverhältnismässig und Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz des Eigentums) als verletzt (vgl. Ziff. 40-48; Dispositiv-Ziff. 3); indessen wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint (vgl. Dispositiv-Ziff. 2).

5.5.4 Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige Über­prüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht auch des­halb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hinsichtlich « strafrechtlicher Anklagen » extensiv interpretiert, indem eine solche « Anklage » so lange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK « be­urteilt » (« determined ») gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwach­sen ist (vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25 f.; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 563, 567). Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich zwar der deut­schen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht ent­nehmen, drängt sich aber angesichts des für die Aus­legung mass­geb­lichen englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf (« In the determi­nation [...] of any criminal charge [...], everyone is entitled to a [...] hearing [...] by a [...] tribunal established by law »; vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25: « La Cour cons­tate d'ailleurs que le texte anglais de l'article 6 ne contient pas l'équi­valent du mot < bien-fondé >: il utilise l'expression, beaucoup plus large, de < determination of any criminal charge > [< décision sur toute accu­sa­tion en matière pénale >]. Or, une accusation pénale n'est pas vraiment < determined > aussi longtemps que le verdict d'acquitte­ment ou de con­damnation n'est pas définitif. La procédure pénale forme un tout et doit, normalement, s'achever par une décision exé­cutoire »; vgl. auch Kühne, a. a. O., Rz. 430 zu Art. 6 EMRK).

Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Verfahrensgang - von der Erst- bis zur Letztinstanz - vor Eintritt der Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den An­forderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich ent­spro­chen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6).

5.5.5 Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer ein­maligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf die Verfahrensverwandtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungssank­tionen (Art. 49a-Art. 53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen (Art. 54-Art. 57 KG i. V. m. Art. 1 ff. und Art. 72 Abs. 3 des Bun­des­gesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0]) und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrecht­lichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) an­kommt, wie Hangartner zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a. a. O., S. 270 f.).

5.5.6 Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überlegungen der Be­schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine « unheilbare », be­sonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand er­blickt, dass die Vorinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht nicht unabhängig sei.

Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offengelassen werden, da die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die erfolgte Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese Bestimmung wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechts­kräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt werden kann, das institutionell und hinsichtlich Kognition den Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5).

5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall

Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, wie die Vorinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin indes in Abrede stellt.

5.6.1 Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Recht­spre­chung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unab­hängi­ges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen Ressourcen sei es nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen zu tätigen und eine Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben, was reformato­rische Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne das Bundesver­waltungs­gericht ohne Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit der gleichen umfassenden Kognition wie die frühere REKO/WEF über­prüfen und vermöge deshalb auch nicht, mit voller Kognition auf Be­streitungen einzugehen. Dies aber schliesse eine Heilung der Verletzung des fragli­chen Anspruchs aus.

5.6.2 Die Beschwerdeführerin wie auch die Vorinstanz diskutieren die Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch-funk­tio­nelle Unabhängigkeit der Vorinstanz behoben werden könnte, unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung von Mängeln ». Diese Diktion, die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE 119 Ia 88 E. 5c; Kiener, a. a. O., S. 383), wird den vorliegenden Verhältnissen nicht ge­recht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb, wo zu­treffend nicht von « Heilung » die Rede ist).

Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechtsschutz durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu ge­währleisten (vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforde­rungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entsprechende Ent­scheidbehörde als letztlich « mangelhaft » verfasst hin­zustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur inner­staatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist und sich diese in­ner­staatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig erweist.

Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden, wenn innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Beschwerde­führerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Daher wird nach­folgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung » (von « Mängeln ») untersucht. Aus diesem Grund ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als weitere Voraus­setzung behaupteten « Ausnahmecharakter » solcher Heilungen einzu­gehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll.

5.6.3 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gericht­liche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1) und das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisa­torisch-funktionell ein « unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhen­des Gericht » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, muss nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungsgericht kon­kret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grundsätzlich bestreitet.

5.6.4 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes­verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Fest­stellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, so­weit nicht die Verfügung einer kantonalen Beschwerdeinstanz streitig ist.

5.6.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwal­tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.153 mit Verweis auf das Urteil des Bun­desverwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Ver­let­zung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, a. a. O., Rz. 2.153 mit weiteren Hinweisen).

5.6.4.2 Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundes­ver­waltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung « mit freier Prüfung » zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder si­cherheits­relevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beant­wortung und Gewich­tung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Ver­waltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön­lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerde­instanz.

Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial­fra­gen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorinstanz ab­zu­weichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2265/2006 vom 14. September 2007 E. 2.1, teilweise veröffentlicht in BVGE 2007/43; Yvo Hangartner, Richterliche Zurückhaltung in der Über­prüfung von Entscheiden von Vorinstanzen, in: Schind­ler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007, S. 171 ff., nachfolgend: Rich­ter­liche Zurückhaltung; Moser/Beusch/Kneu­bühler, a. a. O., Rz. 2.154 mit weiteren Hin­weisen; Oliver Zi­bung/Elias Hofstetter, in: Waldmann/Weissen­berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu Ben­jamin Schindler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes­gesetz über das Verwaltungs­verfahren [VwVG], Zü­rich/St. Gallen 2008, N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG).

5.6.5 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungs­gericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits deshalb nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen könne wie die ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger Weise zwei Frage­stellungen, die auseinanderzuhalten sind:

Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Verwal­tungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und an­de­rerseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kogni­tions­dichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respek­tieren muss.

5.6.5.1 Diese vom EGMR geforderte Kognitionsdichte umfasst ledig­lich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachver­halts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Dallos gegen Ungarn, Urteil vom 1. März 2001, Ziff. 50; BGE 127 I 115 E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; Haefliger/Schürmann, a. a. O., S. 159 f.; Kühne, a. a. O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 561 f.).

Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z. B. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; Urteil des Bundesgerichts 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 E. 4/c; Hangartner, Richterliche Zurück­hal­tung, a. a. O., S. 165; Schindler, Perspective, a. a. O., S. 453).

Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen haben, das heisst befugt sein, Punkt für Punkt eines Vorbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Unzu­stän­digkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sach­ver­haltsele­mente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines Ge­richts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil Zumtobel gegen Österreich vom 21. Sep­tem­ber 1993, Ziff. 31 ff.; Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 29, S. 344).

5.6.5.2 Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hoch­spezia­lisierte Behördenkommissionen als zulässig.

So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine Be­schwerde sich gegen Anordnungen einer (nichtrichterlichen) Vor­instanz richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf einem speziel­len Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und in einem quasi­gerichtlichen, das heisst qualifizierten rechtstaatlichen Anforde­run­gen genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR, Urteil Bryan gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 45 ff.; Han­gartner, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 165 f. mit weite­ren Hinweisen; Schindler, Perspective, a. a. O., S. 449 f.; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a. O., S. 561).

Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden Si­tuation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere Kog­ni­tion genügen lässt, fällt hier - entgegen den Ausführungen der Beschwer­deführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters - der Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungsgericht insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es - mangels Fachrichter - keine « Fach-Beschwerdeinstanz » ist, die im Sinne von BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen « voll » überprüfen müsste.

Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auch damit begnügt, lediglich die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung zu kon­trol­lieren. « Volle Ju­risdiktion » im Sinne der EMRK würde nur fehlen, wenn sich die Rechts­kontrolle bloss auf eine « Verfassungskontrolle » oder « Will­kür­kon­trol­le » beschränken beziehungsweise wenn der Sachverhalt nur beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b, BGE 129 I 103 E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; Kiener, a. a. O., S. 234; Schindler, Perspective, a. a. O., S. 459 f.).

5.6.5.3 Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition steht im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt auf inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt.

So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behörd­li­chen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prü­fungs­dichte als mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, obschon es der ComCom (als nichtrichterliche Behördenkommission, BGE 131 II 13 E. 3.2) tech­nisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe - in einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen übermittlungs­tech­nischer beziehungsweise ökonomischer Natur - zugesteht, den es als « erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum » der ComCom be­zeichnet (E. 3.3.5 bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie Urteil des Bun­des­gerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4).

5.6.5.4 Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsge­richt im Urteil A-109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (teilweise ver­öf­fentlicht in BVGE 2009/35). Strittig war in diesem Fall die Recht­mäs­sigkeit eines von der ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur Frage einer allfälligen Markt­beherrschung beim « schnellen Bitstrom­zu­gang », was letztlich auch « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf (vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kri­tisch zur Ausschöpfung der Kog­nition durch das Bundesverwal­tungs­gericht Reto Feller/Markus Müller, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal­tungsgerichts - Probleme in der praktischen Um­set­zung: dargestellt am Urteil des Bun­desverwaltungsgerichts A-109/2008 vom 12. Feb­ruar 2009, Schweize­risches Zentralblatt für Staats- und Verwal­tungsrecht 110/2009, S. 442 ff.).

5.6.5.5 In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitions­erfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungs­gericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 E. 5.3.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 524) in der Regel mangels eigener Ressourcen keine umfassenden eigenen Beweis­massnahmen wird durch­führen können. Dies ist so lange nicht zu beanstanden, als das Bundes­ver­waltungsgericht die Sach- wie auch die Rechtslage umfassend prüft, was, wie bereits erwähnt, Rückweisungen an die Vorinstanz zur Kor­rektur mangelhafter Sachverhalts­abklärungen nicht ausschliesst (vgl. Graben­warter, a. a. O., § 24 N. 29, S. 344). Denn in solchen Fällen werden, insbesondere wenn Sank­tionen zu beurteilen sind, die Rechte der be­schwerdeführenden Partei im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. Han­gartner, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 171 ff.).

Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische « Oberverwal­tungsbehörde » zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, dass die Konkreti­sierung des offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Begriffe des KG in rechtsstaatlich einwandfreier, rational nach­vollziehbarer Art erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwal­tungsgerichts B 4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 bzw. E. 7.3.2.1 zur interes­sen­ideologischen Natur des Wettbe­werbsbegriffs; dieses Urteil wurde be­stätigt durch BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurtei­lungsspielraum beim « technischen Ermessen » einer ermes­sens­aus­übenden Fachbehörde auch nur so weit gewährt werden, als diese die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durch­geführt hat (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 125 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680 E. 2.3).

Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus dem Bereich des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten Bereich des Wirt­schaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen.

5.6.6 Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das Bundes­verwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in sachlicher und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung entsprechenden Kognition zu überprüfen (ebenso Tagmann, a. a. O., S. 99 f.; vgl. sinn­gemäss auch Hangartner, Aspekte, a. a. O., S. 271 f.).

5.6.6.1 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrens­rechtlichen Rügen können vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden.

Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche Grund­lage von Art. 49a Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den an­geb­lichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz (vgl. E. 5.4), (c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Untersuchungs­maxime (vgl. E. ...) und (e) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf einen « fair trial » durch eine Missachtung ihres Schwei­gerechts (vgl. E. 5.7).

5.6.6.2 Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktab­grenzung beziehungsweise allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom Bundesverwaltungsgericht mit einer hinreichenden Kognitionsdichte überprüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9 f.).

5.6.6.3 Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundesver­waltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Marktge­gen­seite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage geht, ob ein bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter Sachverhalt - nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener Interkonnektions­preise von der Marktgegenseite in einem vom Fernmeldegesetz regu­lier­ten Wirtschaftsbereich - überhaupt von kartellgesetzlichen Tatbestän­den erfasst wird (vgl. E. 11 ff.; Zwischen­verfügung des Bundesgerichts 2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundesverwaltungs­gerichtlichen Verfahren B-2775/2008; Peter Uebersax, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirt­schafts­recht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Haf­ner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweize­rischen Juristentag 2004, Basel/Genf/Mün­chen/Bern 2004, S. 695).

5.6.6.4 Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das Bun­desverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der aus­gefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs- und Mil­de­rungsgründe mit einer Kognition zu überprüfen, die die Anfor­derungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden freien Über­prüfung einer Strafzumessung).

5.6.7 Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die ange­fochtene Verfügung - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kog­nitionsfrage - in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann.

5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots?

5.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweismässig nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie belastender Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt, so wäre dieser anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein Angeschuldigter, der eine Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht bestraft werden. Zudem dürf­ten aus einem Schweigen keine nachteiligen Schlüsse gezogen wer­den. Geschehe dies dennoch, dann sei ein Strafentscheid anfechtbar und auf­zuheben. Ferner dürfe dieses Schweigerecht auch nicht durch eine aus­serstrafprozessuale Mitwirkungspflicht ausgehebelt werden, in­dem eine solche in einem Verwaltungsverfahren gestützt auf Verwal­tungsrecht statuiert werde. Entscheidend sei allein das Vorliegen einer « straf­recht­lichen Anklage » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Im Urteil J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 habe der EGMR den durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Herausgabe von Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Betroffenen im gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren belastet hätte.

5.7.2 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits im Sanktionsverfahren vor der Vorinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu Hangartner, Aspekte, a. a. O., S. 273 f.; Christoph Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wett­bewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheits­findung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 10; Waser, a. a. O., S. 174 ff.; vgl. demgegenüber die differenzierte Kritik bei Hansjörg Seiler, Das [Miss-]Ver­hältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und ver­waltungs­rechtlicher Auskunftspflicht, recht 1/2005, S. 11 ff., insbes. S. 16; kritisch auch Philippe Spitz, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartell­gesetzes, sic! 2004, S. 557).

5.7.3 Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbe­las­tungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird, zählt zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil Funke gegen Frankreich vom 25. Februar 1993, Ziff. 44) und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 EMRK (vgl. Grabenwarter, a. a. O., § 24 N. 119, S. 389 f.; Kühne, a. a. O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK).

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem Recht eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit Verweis auf EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom 3. Mai 2001 und BGE 121 II 273; Kühne, a. a. O., Rz. 448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll der Angeklagte vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden ge­schützt werden, was der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Ziel­setzung von Art. 6 EMRK dienen soll (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl. die Kritik bei Seiler, a. a. O., S. 18 ff.). Gleiches gilt bei Verwal­tungs­verfahren mit strafrechtlichem Charakter.

5.7.4 Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots.

5.7.4.1 Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht nur Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausga­be von Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom 3. Mai 2001, Ziff. 63 ff., veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bun­desbehörden 65.128; kritisch dazu Clémence Grisel, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414; bestätigt in EGMR, Marttinen gegen Finnland, Urteil vom 21. April 2009, Ziff. 71), vermittelt es ent­gegen der Auffassung der Beschwerde­führerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unter­worfen sein kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwal­tungs­strafen aus­geübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, O'Halloran gegen Ver­einigtes Königreich, Urteil vom 29. Juni 2007, Ziff. 55 ff.; BGE 131 IV 36 E. 3; Kühne, a. a. O., Rz. 451 ff. zu Art. 6 EMRK; Seiler, a. a. O., S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem allfäl­ligen Schweigen eines Beschuldig­ten wird unter bestimmten Vorausset­zungen als vereinbar mit dem Selbstbelas­tungs­verbot ange­sehen (vgl. EGMR, Urteil Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Ziff. 45 ff.; kritisch Müller/Sche­fer, a. a. O., S. 989 Fn. 44).

Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich sel­ber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des ausge­übten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der Verwen­dung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Abu Bakah Jalloh gegen Deutschland, Urteil vom 11. Juli 2006, Ziff. 101). Freilich ist im Ein­zel­nen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen umstritten, ins­be­sondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informations­pflichten gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbst­be­lastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113 E. 3, BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Holger Dieckmann, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 42 N. 21 f., S. 1547 ff. je mit weiteren Hinweisen; Patrick L. Kraus­kopf/Katrin Emmenegger, in: Waldmann/Weissen­berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 70 zu Art. 13 VwVG; Müller/Schefer, a. a. O., S. 985; vgl. für Wett­be­werbs­verfahren vor den Behörden der EU Andreas Klees, Euro­päisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontroll­verfah­ren, Köln 2005, § 9 N. 34, S. 318 f.).

5.7.4.2 Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR, der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungsverbot natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. Tagmann, a. a. O., S. 115), hält die Beschwerdeführerin auch die im KG sta­tuierte Mit­wir­kungs­pflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend ein gene­relles Be­weisverwertungsverbot zu folgen habe.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Beschwer­deführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleiteten Garantien grundsätzlich untersteht (vgl. E. 5.4.1).

5.7.4.3 Nach Art. 40 KG haben marktmächtige Unternehmen den Wett­bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus­künfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen, wobei sich das Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG (Zeug­nisver­weigerungsrecht) richtet. Ferner wird nach Art. 52 KG ein Unter­nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Ur­kunden nicht oder nicht richtig erfüllt, mit einem Betrag bis zu CHF 100'000.- belastet. Zudem wird nach Art. 55 KG mit Busse bis zu CHF 20'000.- bestraft, wer insbesondere vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbs­behörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt.

Damit stellt sich die Frage, wie diese gesetzlich vorgesehenen Ermitt­lungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden, die bei Auskunftsverwei­ge­rung sanktionierbar sind, mit den legitimen Verteidigungsinteressen von Unternehmen, die in der Regel juristische Personen sind, zu einem sach­gerechten Ausgleich gebracht werden können, ohne in Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR zu treten.

Dazu werden zwei entgegengesetzte Standpunkte vertreten:

5.7.4.3.1 Nach der einen Auffassung, der im Ergebnis die Vorinstanz folgt, verfügen die nach Art. 40 KG zur Mitwirkung Verpflichteten über kein absolut geltendes Aussageverweigerungsrecht, sondern nur über eines, das sich auf Fragen beschränkt, durch die das Unternehmen direkt oder indirekt dazu gezwungen würde, ein « wettbewerbswidriges Ver­halten » einzugestehen; solche Fragen müssten nicht beantwortet wer­den. Dagegen erstrecke sich die (allenfalls nach Art. 52 und Art. 55 KG) sank­tionierbare Auskunftspflicht auf rein tatsächliche Gegebenheiten (vgl. Krauskopf/Emmenegger, a. a. O., N. 70 zu Art. 13 VwVG; Tagmann, a. a. O., S. 119 mit weiteren Hinweisen).

Diese Sicht orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofes der Euro­päischen Gemeinschaften (EuGH) in Wettbewerbsverfahren, wonach die Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entscheidung ver­pflichten darf, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen, jedoch nicht berechtigt ist, ein Unterneh­men zu verpflichten, Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwider­handlung eingestehen müsste, für welche die Kommission nachweis­pflichtig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 in der Rechtssache C-407/04, Dalmine/Kommission, Rz. 34 mit weiteren Hinweisen, insbes. auf EuGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 C-374/87, in der Rechtssache Orkem/Kommission, Rz. 34 f.).

Nach dieser Rechtsprechung darf eine Auskunft nicht damit verweigert werden, dass die Informationen dazu verwendet werden könnten, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erbringen; Auskünfte « rein tatsächlicher Art » müssten immer gegeben werden, nicht hingegen Angaben, welche das « Eingeständnis einer Zuwiderhandlung » enthalten (vgl. Stephan Breitenmoser, Grundrechtsschutz im Wettbewerbsrecht - ein Überblick, SZIER 3/2007, S. 428 f., 433; Dieckmann, a. a. O., § 42 N. 21, S. 1547 f. mit weiteren Hinweisen; kritisch Klees, a. a. O., § 9 N. 34, S. 318 f.; Stefan Lorenzmeier, Kartellrechtliche Geldbussen als strafrechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechts­konvention, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 1/2008, S. 28; Jürgen Schwarze/Rainer Bechtold/Wolfgang Bosch, Rechts­staatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft - Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stutt­gart 2008, S. 31 ff., online unter: > Publi­kationen > 2008 > 3).

5.7.4.3.2 Nach der anderen Auffassung, welche im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin vertritt, gelte hingegen ein absolutes Aussagever­weigerungsrecht, da die von den Europäischen Gerichten vertretene Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit eigent­lichem Geständnischarakter im Lichte strafprozessualer Mindestga­ran­tien « artifiziell » und nicht überzeugend sei. Nach dieser Meinung sei ein Unternehmen nicht dazu verpflichtet, durch entsprechende Auskünfte selber zu seiner Verurteilung zu einer Geldbusse beitragen zu müssen. Dasselbe gelte auch für die Herausgabe von Dokumenten.

Insofern sei ein Angeschuldigter in einem Verfahren mit pönalem Cha­rakter nicht verpflichtet, die Untersuchung durch aktives Verhalten zu fördern, weshalb ihn auch keine Editionspflicht treffe. Daher dürfe die Weigerung, einer Forderung auf Herausgabe nachzukommen, auch nicht mit Verwaltungssanktionen belegt werden. Dies schliesse indessen nicht aus, dass die Wettbewerbsbehörden entsprechende Unterlagen selber im Rahmen einer Hausdurchsuchung nach Art. 42 Abs. 2 KG beschaffen dürften, da Angeschuldigte in einem Untersuchungsverfahren entspre­chende Untersuchungsmassnahmen zu dulden hätten (vgl. Lang, a. a. O., Rz. 21 mit weiteren Hinweisen; Niggli/Riedo, a. a. O., S. 61 ff.; Spitz, a. a. O., S. 556 ff.).

5.7.5 Die Frage, welche Grenzen das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot eines Unternehmens seiner kartellge­setzlichen Mitwirkungspflicht generell und unabhängig vom Einzelfall setzt, braucht hier jedoch nicht im Einzelnen abschliessend erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass die beiden sachbezo­genen Rügen der Beschwerdeführerin von vornherein im Lichte grund­sätzlicher Überle­gungen unbegründet sind.

5.7.5.1 Einerseits beanstandet die Beschwerdeführerin, sie sei durch zwei Begehren formell, das heisst unter Hinweis auf die gesetzliche Mit­wirkungspflicht nach Art. 40 KG, zur Auskunft verpflichtet worden, was ihr Schweigerecht verletze. Deshalb seien die mit diesen Aus­kunfts­begehren erhobenen Beweise nicht verwertbar, ungeachtet des Umstands, ob die Beweise sie belasteten oder nicht. Folglich sei die auf solche Beweise gestützte angefochtene Verfügung aufzuheben.

5.7.5.1.1 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist mit der Vor­instanz davon auszugehen, dass, wenn - wie hier - die Beschwerde­führerin auf die Auskunftsbegehren vorbehaltlos antwortete, dadurch das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht noch nicht ver­letzt worden ist.

Zwar gilt die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ex lege, aber um den Anforderungen an das Selbstbelastungsverbot im Sinne der EMRK ge­recht werden zu können, hat die zuständige Wettbewerbsbehörde mit­tels selbständig anfechtbarer, verfahrensleitender Verfügung die Auskunfts­pflicht sowie deren Umfang festzuhalten, wenn diese, ins­besondere gestützt auf das Selbstbelastungsverbot, bestritten wird (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 248 f.; Borer, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 40 KG; Benoît Carron, in: Commen­taire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Ba­sel/München 2002, Rz. 25 zu Art. 40 KG; Laurent Moreillon, in: Commentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 5 zu Art. 52 KG). Gleichzeitig sind die kartell­ge­setzlichen Sanktionsfolgen anzudrohen (vgl. Bilger, a. a. O., S. 249; Paul Richli, Kartellverwaltungsver­fah­ren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweize­risches Im­materialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2, Basel 2000, S. 487).

Nur eine solche Auskunftsverfügung, welche hier jedoch nicht ergan­gen ist, könnte unter Umständen als unerlaubte Ausübung von Zwang aufgefasst werden, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktions­fol­gen durchgesetzt werden sollen. Ein solches Vorgehen entspricht auch der Praxis der Europäischen Kommission (vgl. Dieckmann, a. a. O., § 42 N. 13 ff. und 48, S. 1545 ff.; Klees, a. a. O., § 9 N. 16 ff., S. 313 ff.).

5.7.5.1.2 Diese Sicht erweist sich im Rahmen komplexer Wettbewerbs­verfahren als notwendig. Denn das von der Beschwerdeführerin pos­tu­lierte umfassende Aussageverweigerungsrecht bezüglich aller Fragen, die einen bestimmten, von der Vorinstanz zu untersuchenden Sachverhalt betreffen, könnte die behördliche Sachverhaltsabklärung und damit letzt­lich die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des KG in unver­hältnismässiger Weise erschweren, wie die Vorinstanz zu Recht befürch­tet (vgl. Seiler, a. a. O., S. 14, 17 ff.; anderer Meinung Niggli/Riedo, a. a. O., S. 66 f.), zumal sie die Beweislast für das Vor­handensein wett­bewerbswidriger Praktiken trägt.

Dem stünde auch die bisherige Praxis der REKO/WEF entgegen, welche Art. 40 Satz 1 KG als unerlässliches Instrument der Wettbewerbs­behörden bezeichnete, um den rechtserheblichen Sachverhalt (inkl. Ge­schäftsgeheimnisse) feststellen zu können (vgl. Beschwerdeentscheid vom 26. September 2002 [Vertrieb von Tierarzneimitteln] E. 3, ver­öf­fent­licht in: RPW 2002/4 S. 698; vgl. auch Urteil des Bundesver­waltungs­gerichts B-3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 731 ff.).

5.7.5.1.3 Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar, inwiefern sie in den jeweiligen Fragebogen durch unzulässige Fragen aufgefordert worden wäre, « wettbewerbswidriges Verhalten » ein­zugestehen beziehungsweise Fragen zu beantworten, die sie zu selbstbelastenden Auskünften verführt hätten. Hätte die Beschwerde­führerin tatsächlich unzulässige, suggestive Belastungsfragen im Frage­bogen entdeckt, wäre jedenfalls von ihr zu erwarten gewesen, dass sie die Auskunft verweigert und den Erlass einer Auskunfts­verfügung an­begehrt hätte, was sie aber nicht getan hat.

Damit hat die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, die entsprechen­den Auskunftsbegehren auf ihre Rechtmässigkeit hin gerichtlich über­prüfen zu lassen, weshalb die in der Folge eingereichten Auskünfte auch nicht einem Beweisverwertungsverbot unterstehen (vgl. Krauskopf/Em­menegger, a. a. O., N. 195 zu Art. 12 VwVG). Insofern ist das von der Beschwerdeführerin angerufene Urteil des EGMR J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 nicht einschlägig, da die Vorinstanz gegen­über der Beschwerdeführerin nie ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 52 KG durchgeführt hat, um sie zur Erteilung von Auskünften oder zur Her­aus­gabe von Dokumenten anzuhalten. Somit geht die entsprechende Kri­tik ins Leere.

5.7.5.2 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr vorgeworfen, sie habe die Auskunft zu den Kosten der Terminierung verweigert, was « die aus der Luft gegriffene Annahme eines unrecht­mässigen Gewinns von 13,5 Rp./Min. » rechtfertigen soll. Zudem sei die Nichtbeantwortung der Fragen zu den Terminierungskosten bei der Sank­tionsbemessung als Verfahrensbehinderung im Sinne der KG-Sanktions­verordnung gewertet worden. Dass diese angebliche Verfahrensbehin­derung letztlich nicht sanktionserhöhend berücksichtigt worden sei, liege daran, dass sich die entsprechenden Umstände vor Inkrafttreten der Kar­tellgesetz-Revision per 1. Ap­ril 2004 verwirklicht hätten. Grund­sätzlich verletzten diese mit ihrem Schweigen begründeten, für sie nach­teiligen Schlüsse ihr Schweigerecht. Im Übrigen sei sie objektiv gar nicht in der Lage gewesen, zu ihren Terminierungskosten eine korrekte Aus­kunft zu geben. Auch deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzu­heben.

Auch dieser Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass ihr Schweigen in der angefochtenen Verfügung nicht nachteilig berücksichtigt worden sei, was unter dem Blickwinkel von Art. 6 Abs. 1 EMRK kaum problematisch sein kann.

5.7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerde­führerin, wonach ihr Schweigerecht im Verfahren vor der Vorinstanz ver­letzt worden sei, unbegründet sind.

6.               Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör?
   

(...)

7.               Weitere Anträge der Beschwerdeführerin
   

(...)

8.               Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unter­nehmen
   

Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unter­neh­men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wett­bewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Die WEKO stellte in der angefochtenen Verfügung zu­nächst fest, « dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach­telefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte » (vgl. Dispositiv-Ziff. 1).

Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Zu diesem Zweck müssen zuerst der relevante Markt (vgl. E. 9) und die Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Markt (vgl. E. 10) bestimmt werden.

9.               Relevanter Markt
   

9.1 Abgrenzungskriterien

Das KG definiert den Begriff des relevanten Markts nicht nä­her. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Ju­ni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nach­fol­gend: VKU) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unter­nehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbs­abreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt.

Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin­sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen mit­einander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substi­tuier­bar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 S. 34 mit weiteren Hin­weisen; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF i. S. Ticket­corner AG und Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.1; Entscheid der REKO/WEF i. S. Cablecom GmbH gegen Tele­club AG vom 20. März 2003 E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2003/2 S. 406; Borer, a. a. O., N. 10 zu Art. 5 KG; Evelyn Clerc, in: Com­mentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 538 ff.).

Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die Ange­botsseite in Betracht. Unter Umständen muss bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts nicht nur die Substituierbarkeit auf der Nach­frageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden (sog. Nachfrage- resp. Angebotssubstituierbarkeit, auch Angebotsum­stel­lungsflexibilität genannt; vgl. Borer, a. a. O., Rz. 11 zu Art. 5 KG).

Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegen­seite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

9.2 Verzicht auf Marktabgrenzung?

9.2.1 Die Beschwerdeführerin vertritt zunächst mit folgender Begrün­dung und dem Hinweis auf die von ihr eingeholten Einschätzungen von Prof. Dr. phil. Carl Christian von Weizsäcker (vgl. [...] sowie Carl Christian von Weiz­säcker, Ex-ante-Regulierung von Terminierungs­entgelten?, Multimedia und Recht 3/2003, S. 170 ff. [...], nachfolgend: Terminierungsentgelten; Carl Christian von Weizsäcker, Kom­men­tar, S. 17 f. [...], nachfolgend: Kommentar; vgl. [...]) den Standpunkt, vorliegend könne auf die Abgrenzung des relevanten Markts verzichtet werden:

Aufgrund disziplinierender Kräfte könnten sich bei der Festsetzung der « Terminierungsgebühren » unabhängig von der gewählten Marktabgren­zung weder die Beschwerdeführerin noch andere Anbieterinnen von Fern­meldediensten unabhängig voneinander verhalten. Erstens sei die Handlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur Interkonnektion ein­geschränkt. Zweitens könne sich eine FDA auch deshalb von den ande­ren Anbieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unabhängig ver­halten und die « Terminierungs­gebühren » einseitig diktieren, weil die Bestim­mun­gen des Fernmelde­gesetzes vom 30. April 1997 (AS 1997 2187) für alle disziplinierend wirkten (Diszi­plinierung durch den regulatorischen Rahmen). Drittens werde eine all­fällige Marktmacht einer Mobilfunk­anbieterin bei der Preisverhand­lung durch die sogenannte Rezi­prozi­tätsbeziehung zwischen den Mobil­funk­anbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin könne nämlich nicht über ihre « Terminie­rungs­gebühren » verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbie­te­rinnen im Gegenzug deren eigene « Termi­nierungs­gebühren » in der Verhand­lung berücksichtigten.

Wenn bei allen möglichen Marktabgrenzungen disziplinierende Kräfte eine unabhängige Verhaltensweise verhinderten, könne auf die Bestim­mung des relevanten Markts verzichtet werden. Die Abgrenzung eines relevanten Markts erübrige sich, ja sie sei im vorliegenden Fall weder hilfreich noch zielführend (mit Hinweis auf das Gutachten von Carl Christian von Weizsäcker, S. 29, [...]; von Weizsäcker, Terminie­rungsentgelten, S. 170 ff., [...]; von Weizsäcker, Kom­mentar, S. 17 f., [...]).

9.2.2 Die Vorinstanz verweist auf die « gefestigte Rechtsprechung zum schweizerischen Kartellrecht », nach welcher in jedem Fall eine Ab­grenzung des relevanten Markts vorzunehmen sei. Die angefochtene Verfügung folge der langjährigen Praxis der WEKO sowie der früheren REKO/WEF und des Bundesgerichts. Im Übrigen erfolge in der Verfü­gung eine Analyse der Kräfte, welche in Bezug auf diesen relevanten Markt eine disziplinierende Wirkung auf das entsprechende Unterneh­men erzielen könnten. Entgegen der Beschwerdeführerin habe in Sachen Swisscom ADSL weder die WEKO noch die REKO/WEF die Markt­abgrenzung offen gelassen. Die REKO/WEF habe hier vielmehr explizit bestätigt, dass die WEKO den Markt richtig abge­grenzt habe (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505 ff. E. 5.2 am Ende, S. 520).

9.2.3 Voraussetzung für die vorliegend nach Massgabe von Art. 7 KG vorzunehmende Missbrauchskontrolle ist das Vorhandensein einer markt­beherrschenden Stellung, welche in Art. 4 Abs. 2 KG definiert wird. Ge­mäss dem Gesetzeswortlaut setzt die Definition voraus, dass das markt­beherrschende Unternehmen sich auf einem Markt gegenüber den ande­ren Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unab­hängig verhal­ten kann (Art. 4 Abs. 2 KG). Der abgegrenzte relevante Markt gibt insofern den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung vor.

Zwar betont die Beschwerdeführerin korrekt, dass der Verhaltens­spiel­raum eines Marktteilnehmers von den auf ihn einwirkenden und zu ana­lysierenden Kräften abhängt. Die Frage des Einflusses eines oder meh­rerer Unternehmen auf einem Markt kann jedoch nicht ohne vor­gängige Bestimmung des relevanten Markts ermittelt werden (vgl. Bruno Schmidhauser, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartell­gesetz vom 6. Oktober 1995 und den dazugehörenden Verordnungen, Zürich 1997, Rz. 18 und 56 zu Art. 4 KG). Es gilt mit anderen Worten, die Marktstellung eines Unter­nehmens in Bezug auf einen konkreten, im Einzelfall zu definierenden Markt zu ermitteln (vgl. Matthias Amg­werd, Netzzugang in der Tele­kommunikation, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 196). Zur Feststellung des Masses an Unabhängigkeit eines markt­starken Unternehmens ist - als Teil eines Vorgangs, der darauf abzielt, den Verhaltensspielraum eines Unternehmens zu bemessen und das Vor­liegen einer marktbeherr­schen­den Stellung zu beurteilen - zunächst der relevante Markt abzugrenzen (vgl. Borer, a. a. O., Rz. 18 zu Art. 4 KG; Roland von Büren/Eugen Marbach/Patrik Ducrey, Immate­rial­güter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N. 1331, 1478).

Dieser Auffassung ist auch die EU-Kommission, wie Ziff. 34 der Leit­linien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03) zeigt (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [ABl.] C 165/6 vom 11.7.2002, nachfolgend: Leitlinien):

« Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Markt­macht verfügt, ob es also eine < wirtschaftlich starke Stellung > ein­nimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unab­hängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten, ist die Definition des relevanten Marktes von grundlegen­der Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden kann » (mit Fuss­notenverweisen auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunika­tionsnetze und -dienste [Rahmenrichtlinie], ABl. Nr. L 108/33 vom 24.4.2002, nachfolgend: Rahmenricht­linie 2002/21/EG, sowie Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion [FFAD], Slg. 2000, I-3743, Rn. 57 und Rechtssache C-242/95, GT-LinkA/S, Slg. 1997, I-4449, Rn. 36).

Vergleichbar mit der Rechtslage in der EU ist die Marktdefinition auch in der Schweiz nicht Selbstzweck, sondern bildet die Grundlage für die weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit. Im Beschwerdeentscheid FB-2004/4 vom 4. Mai 2006 (i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347) hielt die REKO/WEF mit Bezug auf das Verfahren be­treffend Unterneh­mens­zusammenschluss - und in Verwerfung der These von Adrian Raass, wonach eine Marktabgren­zung gänzlich über­flüssig sei - aus­drücklich fest, dass die vorzuneh­mende Prüfung vorab eine den wirt­schaftlichen Realitäten gerecht werdende Markt­abgrenzung voraus­setze (Beschwerde­entscheid vom 4. Mai 2006, a. a. O., E. 6.1.3 mit Verweis auf Adrian Raass, Zusammen­schluss­kontrolle im Medien­bereich - Kritik an der Kritik, sic! 6/1999, S. 675 f.). Im Rechts­mittel­verfahren gegen diesen Entscheid be­stätigte das Bundes­gericht, dass auch für die Fra­ge, ob Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, der mass­gebliche Markt, auf dem die Wett­be­werbssituation zu beurteilen ist, zu definieren sei (vgl. Urteil des Bun­desgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 6.6, ver­öf­fent­licht in: RPW 2007/2 S. 331). Zudem führte das Bundesgericht in BGE 129 II 18 E. 7.2 (betr. Buch­preis­bindung [ver­tikale Wettbewerbs­abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen]) aus, die Frage der Be­seitigung wirksamen Wettbewerbs beziehe sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen.

Gerade im vorliegenden - komplexen und vielschichtigen - Fall besteht eine offensichtliche Notwendigkeit, dem vom Gesetzgeber vorge­sehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu folgen und vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Auf die von der Beschwerde­führerin vorgebrachten disziplinierenden Kräfte (Interkon­nektionszwang, regulatorischer Rahmen, Reziprozitätsbeziehung) ist erst nach Abste­ckung des massgeblichen Rahmens einzugehen. Die Auseinandersetzung mit diesen Parteivorbringen kann nicht ohne Festlegung des sachlich und örtlich relevanten Markts erfolgen.

Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Ent­scheide der WEKO nichts zu ändern (vgl. Entscheid der WEKO i. S. JC Decaux/Affichage, veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 318 f. Rz. 58, Entscheid WEKO i. S. Schlachtbetrieb St. Gallen AG, veröffentlicht in: RPW 2003/3 S. 555 Rz.14, Entscheid WEKO i. S. TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 48 Rz. 24 f., Entscheid WEKO i. S. Feldschlössen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beve­ra­ges AG, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 118 Rz. 59). Ange­sichts der ausserordentlichen Umstände des vorliegenden Falles kann - unabhängig vom Vorgehen der WEKO in den ange­rufenen Einzelfällen - vorliegend nicht auf die Festlegung des relevanten Markts verzichtet werden.

Auch aus E. 5.2. des ADSL-Entscheids kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 betref­fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 520). Entgegen der Darstellung der Beschwerde­füh­rerin prüfte die REKO/WEF in diesem Entscheid die sach­liche Markt­abgren­zung, welche die WEKO zuvor vorinstanzlich vorgenommen hatte. In der er­wähnten Erwägung bestätigte die REKO/WEF das vor­instanzliche Vor­gehen als korrekt, einen relevanten « Wholesale »-Teil­markt abzu­gren­zen.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht stichhaltig. Eine Marktabgrenzung ist vorzunehmen und damit zu prüfen, ob der Abgrenzung der Vorinstanz gefolgt werden kann.

9.3 Standpunkte zur Marktabgrenzung

9.3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz gilt es drei sachlich relevante Märkte abzugrenzen: je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobil­funk­netze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fern­meldedienste beziehungsweise für die Terminierung von Anrufen im Be­reich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135).

Diese Marktabgrenzung sei international üblich und werde auch von der EU im Rahmen ihrer ex-ante-Regulierung vorgenommen. Ein Rückgriff auf die Analysen der EU biete sich an, da im Zusammenhang mit dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die re­levanten Märkte nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien der euro­päischen Behörden abge­grenzt würden. Die schweizerische Gesetzgebung und Praxis orien­tiere sich diesbezüglich an der Regulierung und Rechtsprechung der EU. Fer­ner hätten verschiedene Regu­lierungs- beziehungsweise Wett­bewerbs­behörden in Europa die Märkte in dieser Weise abgegrenzt (vgl. Verfü­gung Ziff. 73).

9.3.2 Die Beschwerdeführerin macht abgesehen von ihrer bereits beurteilten Argumentation, dass die Marktabgrenzung vorliegend nicht von Relevanz sei, geltend, die sachliche Marktabgrenzung der Vorinstanz sei falsch. Es bestünden zahlreiche bei der Definition des relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten, weshalb die Abgrenzung eines « Wholesale »-Markts für Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz zu eng sei. Richtigerweise sei von einem Telefo­nie­markt oder zumindest von einem Markt für Mobiltelefonie auszugehen.

Zudem hält die Beschwerdeführerin eine Berücksichtigung der Markt­abgrenzungspraxis der EU für unzulässig. Das Telekommunikations­richt­linien-Paket der EU sei in der Schweiz nicht anwendbar. Die Markt­ab­grenzung müsse einzig gestützt auf eine Prüfung der nachfrage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU erfolgen und könne nicht analog zur Rahmenrichtlinie 2002/21/EG und der Empfehlung vorgenommen werden. Der « Rückgriff auf die Analyse der EU » sei nicht angebracht. Auch bei analoger Anwendung der EU-Regeln wären die nachfrage- und angebotsseitigen Substitu­tionsmöglich­keiten « entsprechend den nationalen Gepflogenheiten » ein­gehend zu untersuchen, das heisst gemäss den Grundsätzen von Art. 11 Abs. 3 VKU (...).

9.3.3 Im Gegensatz dazu halten das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und die ComCom die Marktabgrenzung der Vorinstanz für korrekt (...).

Das BAKOM betont, dass die Terminierung in Mobilfunknetze und die damit verbundene wettbewerbliche Situation in den EU-Mitgliedsländern im Rahmen der Umsetzung der EU-Regulierungsvorgaben untersucht und in der Independent Regulatory Group (IRG) reflektiert werde, wobei die Definition des sachlich und räumlich relevanten Markts der Vor­instanz derjenigen der anderen IRG-Mitgliedsländer entspreche (...). Zum anderen unterstützt die ComCom (...) die Darstellung der Vor­instanz durch den Hinweis, dass es bei der Frage der Terminierung um die einzelnen Termi­nierungsmärkte der drei Mobilfunkanbieterinnen gehe und die Vorinstanz zu Recht festhalte, dass jedes Mobilfunknetz als eigenständi­ger Markt zu betrachten sei. Denn sowohl die Nachfrage­gruppe der Endkunden als auch diejenige der FDA müssten bei allen Mobilfunkanbieterinnen « einkaufen ».

Zudem habe die EU-Kommission ihre Sicht des « Wholesale »-Markts bei der Mobilterminierung wie folgt dargestellt (mit Hinweis auf Wor­king document: Public consultation on a draft Comission Recommen­dation of 11 February 2003 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regu­lation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services, online unter: < >):

« Mobile termination charges might be constrained via demand substi­tution. There is no potential for demand substitution at a wholesale le­vel. Demand at the wholesale level is inextricably linked to supply. The operator (of the caller) is unable to purchase call termination on a gi­ven network from an alternative source (as indicated above). »

9.4 Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU?

9.4.1 Die EU erliess am 7. März 2002 die Richtlinie über einen ge­meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und dienste (Rahmenrichtlinien 2002/21/EG, a. a. O., S. 33 ff.; vgl. aus­führlich zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben: Mathias Elspass, Markt­abgrenzung in der Telekommunikation: Die Anforderungen an die Defi­nition des relevanten Markts im netzgebundenen Telekommunika­tionssektor, Heidelberg 2005, S. 137 ff.).

Art. 15 dieser Rahmenrichtlinie regelt das sogenannte Marktdefini­tions­verfahren. Abs. 1 dieser Bestimmung befasst sich mit der sogenannten Märkteempfehlung und gibt der Europäischen Kommission die Kompe­tenz, im Rahmen einer regelmässig zu überprüfenden Empfehlung die Märkte vorzugeben, die für eine ex-ante-Regulierung (Vorabregulierung) in Betracht kommen. Die in der Empfehlung genannten Märkte sind in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbs­rechts zu definieren.

Die Europäische Kommission machte von dieser Kompetenz Gebrauch und erliess am 11. Februar 2003 die Empfehlung 2003/311/EG (Emp­feh­lung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunika­tionssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregu­lie­rung in Betracht kommen, ABl. L 114/45 vom 8. Mai 2003, nachfolgend: Emp­fehlung 2003/311/EG), die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Rah­men­richtlinie 2002/21/EG diejenigen Märkte auflistet, welche für eine Vor­abregu­lierung im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in Betracht kommen (die Märkte waren zunächst in Anhang I der Rah­men­richtlinie 2002/21/EG aufgeführt).

Zudem veröffentlichte die Kommission am 11. Juli 2002 in Ausführung von Art. 15 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG die mit den Grund­sätzen des EU-Wettbewerbsrechts in Einklang stehenden Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (Rahmen­richtlinie 2002/21/EG, a. a. O.).

9.4.2 Ein gemäss Empfehlung zu beachtender Markt bildet die « An­ruf­zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » beziehungsweise - nach der englisch­en Fassung - die « voice call termination on individual mobile net­works ».

Diese Märkteempfehlung entspricht den von der Vorinstanz abgegrenzten « Wholesale »-Märkten für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste beziehungs­weise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Insbesondere umfasst die « Anrufzustellung in einzelnen Mobil­tele­fonnetzen » ausschliesslich Sprachterminierungen, das heisst die Zustel­lung von Sprache und keine sogenannte Datendienste (vgl. hierzu die Ausfüh­rungen der deutschen Regulie­rungsbehörde für Telekommu­ni­kation und Post [Reg TP, ehemals Bundesnetzagentur] im Entwurf zur Markt­definition und Marktanalyse im Bereich der Anruf­zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen, S. 17 ff., Bonn 2005, veröf­fentlicht in: Amtsblatt Nr. 6 der Regulierungs­behörde für Telekom­muni­kation und Post vom 6. April 2005 als Mitteilung Nr. 65/05, nachfolgend: Entwurf Reg TP).

Die Art. 6 und Art. 7 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG räumen den EU-Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, von der vorgeschlagenen Marktab­grenzung abzuweichen, wenn sich dies durch besondere nationale Gege­benheiten rechtfertigt. Inzwischen wurden die sachlich relevanten Märkte im Bereich der Mobilfunkterminierung von den meisten EU-Mit­glied­staaten auf Übereinstimmung mit ihren nationalen Gegeben­heiten unter­sucht. 25 EU-Mitgliedstaaten kamen zum Ergebnis, dass ent­spre­chend der Märkteempfehlung der Kommission jeweils ein relevanter Markt für die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen zu defi­nieren ist. Zudem haben die EFTA-Länder Island und Norwegen sowie der EU-Beitrittskandidat Türkei den « Markt für die Anruf­zu­stellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » als relevanten Markt iden­tifiziert (vgl. European Regulators Group [ERG], ERG's Common Position on sym­me­try of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termi­nation rates, Brüssel, 2008, S. 66, online unter: > Docu­mentation > ERG Documents > ERG [07] 83).

9.4.3 Damit bezeichnet die Vorinstanz die von ihr in der angefoch­tenen Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung zu Recht als interna­tional üblich. Dass jedoch der EU-Rechtsrahmen für die elektro­nische Kommunikation in der Schweiz nicht anwendbar ist, liegt auf der Hand und wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet.

Es steht ausser Frage, dass vorliegend Art. 11 Abs. 3 VKU die Rechts­grundlage darstellt und die Marktabgrenzung nach Massgabe und in Konkretisierung des hier umschriebenen Marktbegriffs zu er­folgen hat. Unstrittig sind in diesem Sinne - wie von der Beschwerdeführerin ver­langt - die nachfrage- und angebotsseitigen Substitu­tionsmöglich­keiten zu untersuchen, wobei dies selbstverständlich in Übereinstimmung mit den besonderen schweizerischen Gegebenheiten erfolgen muss. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Vorinstanz rechtsvergleichende Be­trachtungen anstellt und auf Erfahrungen hinweist, welche das Ausland mit Bezug auf die Marktabgrenzung im Bereich der Mobilterminierung gemacht hat (vgl. in diesem Sinne auch BVGE 2010/19 E. 9.3.8, wonach das Recht der Europäischen Union [EU] keine unmittelbaren Aus­wir­kungen auf das schweizerische Recht entfaltet, die Rechtsordnung der EU unter Umständen aber als Auslegungshilfe beigezogen werden kann [mit Hin­weis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Ok­tober 2001 E. 9a]).

9.5 Sachliche Marktabgrenzung

Somit wird in der Folge geprüft, ob die sachliche Marktabgrenzung der Vorinstanz bestätigt werden kann oder aufgrund von Art. 11 Abs. 3 VKU eine davon abweichende Marktabgrenzung vorgenommen wer­den muss.

9.5.1 Allgemeines

a) Ausgangspunkt der Prüfung bildet die Terminierung in ein Mobil­funk­netz (Mobilterminierung). Es geht um diejenigen Situationen, in welchen Gesprächspartner unter ihrer Handynummer aus dem Netz einer anderen Anbieterin von Fernmeldediensten angerufen werden, was die Termi­nie­rung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Han­dybenutzers erfor­dert. Die Mobilterminierung dient damit immer der Herstellung einer Verbindung über die Grenzen des originierenden Netzes (Aus­gangsnetz) hinaus. Bei diesem kann es sich sowohl um ein Festnetz als auch um ein Mobilfunknetz handeln (vgl. [...], insbes. Abb. 3 betr. Mobiltermi­nierung).

Es sind keine spezifischen, insbesondere technischen Bedürfnisse er­sichtlich, gestützt auf welche die Terminierung von einem Festnetz in ein Mobilfunknetz (« fix-to-mobile » bzw. « F2M »-Terminierung) mit Be­zug auf die Marktabgrenzung gesondert von der Terminierung zwi­schen Mobilfunknetzen (« mobile-to-mobile » bzw. « M2M »-Termi­nierung) zu be­urteilen wäre (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 35; zum Ganzen vgl. das Gutachten vom 30. November 2004 von Christian Koenig/Ingo Vogelsang/Kay E. Winkler, Marktregulierung im Be­reich der Mobilfunkterminierung, online unter: > Suche « Kurzgutachten Mobilfunk­terminierung »).

Nachfrager von Mobilterminierungsleistungen sind die Anbieterinnen von Fernmeldediensten (Mobilfunk- und Festnetzanbieterinnen), An­bieter der Mobilterminierung die Mobilfunkanbieterinnen. Die termi­nie­rende Mobilfunkanbieterin stellt den Mobilterminierungspreis - also das Entgelt, zu welchem sie den ankommenden Anruf aus dem anderen Netz entgegennimmt und im Rahmen der Interkonnektion an einen Ge­sprächs­empfänger ihres Mobilfunknetzes weiterleitet, um eine ent­sprechende Verbindung zu erstellen - derjenigen Netzbetrei­berin in Rech­nung, bei welcher der Anruf originiert wurde.

Wird die Verbindung über ein Transitnetz geleitet und schliesslich im Zielnetz terminiert (...), fragt der Betreiber des originierenden Netzes die Terminie­rung nicht direkt, sondern indirekt über den Betreiber des Transitnetzes nach. Nachfrager ist bei dieser Konstellation der Betreiber des Transitnetzes. Die Dienstleistung der Mobilterminierung bleibt bei einer Transitverbindung jedoch die gleiche, weshalb die Markt­ab­gren­zung diesbezüglich nicht weiter zu differenzieren ist (so auch der Ent­wurf Reg TP, a. a. O., S. 35 mit Verweis auf das Gutachten Koenig/Vogel­sang/Winkler, a. a. O., S. 38; Entscheid der Euro­päischen Kommission i. S. Telia/Telenor vom 9. Februar 2001, Rn. 87, ABl. L 40/1, wonach Transit und Terminierung untereinander nicht aus­tausch­bare Leistungen darstellen und daher eigenständigen relevanten Märkten zuzuordnen sind [zitiert in: Elspass, a. a. O., Fn. 633 mit wei­teren Hinweisen]).

Des Weiteren kann festgehalten werden, dass für das Nachfrageverhalten der FDA nicht jede einzelne Terminierung entscheidend ist, sondern das Gesamtvolumen aller Verbindungen, die zu einem Netz in einem be­stimmten Zeitraum anfallen (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26). Dies rechtfertigt es, dass nachfolgend nicht jeder einzelne Anruf separat betrachtet wird, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen zu einem Produkt zusammengefasst wer­den, ohne dass zu berück­sichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26; [...]).

b) Nach dem Gesagten steht fest, dass die Mobilterminierung im Ver­hältnis zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen angeboten und nach­gefragt wird. Zu beachten ist, dass sich die Anzahl der bei einer Mobil­funkanbieterin ter­minierten Minuten letztlich nicht aus der Nach­frage der Fernmelde­dienst­anbieterinnen ergibt, sondern durch das Konsum­ver­halten der Endkunden des originierenden Netzes be­stimmt wird. Diese sind es, welche mit der Wahl einer Handynummer eines anderen Mobil­funknetzes die Mobilterminierung beim termi­nie­renden Mobil­funknetz auslösen. Die Nachfrage nach der Mobiltermi­nierung entsteht somit unmittelbar aus der nachgelagerten Nach­frage auf der End­kun­denebene (vgl. Elspass, a. a. O., S. 156). Auf dieser erbringen die Anbie­terinnen von Fernmeldediensten beliebige Tele­kommu­nika­tions­dienst­leistungen für die Endkunden. Anlehnend an die EU-Kom­mission und die Literatur (vgl. Elspass, a. a. O., S. 152, insbes. Fn. 618, 619, 620 mit weiteren Hinweisen) wird die so defi­nierte « End­kunden­ebene » oder « Ebene der nachgelagerten Nach­frage der Endkunden » nachfolgend auch « Dienst­leistungs­ebene » genannt.

Demgegenüber findet die Mobilterminierung im Verhältnis zwischen den Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf einer Ebene statt, welche - in Anlehnung an die Terminologie der deutschen Regu­lierungsbehörde, der EU-Kommission wie der Literatur (vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 2; Elspass, a. a. O., S. 152 Fn. 618, 619 und 621 mit weiteren Hinweisen) - als Vorleistungsebene bezeichnet werden kann. Die Nachfrage auf der Vorleistungsebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen Eins-zu-eins-Relation zueinander (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26).

c) Nach Art. 11 Abs. 3 VKU fragt sich, welche Leistungen von der Markt­gegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorge­sehe­nen Verwen­dungszwecks als Substitut zur Mobilterminierung angese­hen werden. Es besteht zu Recht Einigkeit darin, dass die für die Marktab­grenzung mass­gebliche Marktgegenseite alle FDA sind, welche die Mobilterminierungsdienstleis­tungen zwecks Er­bringung ihrer Telekom­muni­kationsdienstleistungen zu Gunsten ihrer Endkunden bei einer anderen An­bieterin nachfragen (Verfügung Ziff. 71). Nachfolgend wird somit ge­prüft, ob es aus der Sicht der An­bieterinnen von Fern­melde­diensten Substi­tute zur Mobilterminierung gibt (vgl. E. 9.5.3).

Da es sich bei der Nachfrage auf der Vorleistungsebene, wie ausge­führt, um eine Nachfrage handelt, die direkt von der Nachfrage auf der End­kundenebene abgeleitet ist, erscheint es angezeigt, dass neben diesen Substitutionsmöglichkeiten auf der Vorleistungsebene in einem zweiten Schritt zusätzlich geprüft wird, ob es auf der Endkundenebene (Dienst­leistungsebene) Möglichkeiten gibt, die eine Umgehung der Mobil­ter­minierungsleistungen ermöglichen und somit auch die Wettbe­werbs­be­dingungen auf der Vorleistungsebene beeinflussen (vgl. E. 9.5.4). Diese Prüfung hat - in etwas anderer Abfolge - auch die Vorinstanz vor­ge­nom­men (vgl. insbes. Verfügung Ziff. 77, 81, 87-96, 104, 109, 114 ff.; vgl. auch Gutachten vom 26. November 2006 i. S. Interkon­nektions­verfahren Mobilterminierung, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 739, nachfolgend: Gutachten IC).

9.5.2 Abgrenzung « Wholesale »-Markt

Vor der Untersuchung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite und der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden ist auf den folgenden grundlegenden Standpunkt der Beschwerdeführerin einzugehen:

a) Die Terminierung könne keinen eigenen sachlich relevanten Markt bilden, sei sie doch kein Endprodukt, sondern nur eine unabdingbare Vor­leistung, welche nicht separat nachgefragt werde und auch gar nicht separat nachgefragt werden könne. Es bestehe seitens der Fern­melde­dienstanbieterinnen keine eigentliche Nachfrage nach Termi­nie­rung. Diese werde von den FDA aus­schliess­lich im Zusammenhang mit Retail-Anrufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Die Terminie­rungsdienstleistungen würden jeweils durch die Retail-Nachfrage des Endkunden ausgelöst und entstünden im gleichen Moment, in dem der Kunde telefoniere. Es bestehe somit ein Reaktions­zusammenhang zwi­schen Retail- und « Wholesale »-Ebene und eben keine gesonderte Nach­frage auf der « Wholesale »-Ebene.

Mangels einer gesonderten Nachfrage auf der « Wholesale »-Ebene könne kein separater « Wholesale »-Markt abgegrenzt werden. Auch frage kein Endkunde Terminierungsleistungen nach, sondern sei ange­wiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der FDA. Wenn schon, müsste deshalb geprüft werden, ob zwischen Absatzmärkten (d. h. Tele­fonie-Angebot an Endkunden) und Beschaf­fungsmärkten (d. h. Termi­nierungsangebot an andere Anbie­terinnen von Fernmeldediensten) unter­schieden werden könne (...).

b) Voraussetzung dafür, dass zwischen Retail- und « Wholesale »-Märkten differenziert werden muss, ist insbesondere, dass sich die Nach­frage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheb­lichem Masse unterscheidet (Theorie der getrennten Märkte; vgl. dazu Amgwerd, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2004/2 S. 407 Rz. 94; Reto A. Heizmann, Der Begriff des markt­beherrschenden Unter­neh­mens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Ver­bindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 281 ff.).

Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, eine gesonderte Nachfrage nach Terminierung auf der « Wholesale »-Ebene existiere überhaupt nicht, verneint sie auch, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Dem­ge­gen­über ist die Vorinstanz der Auffassung, die Nachfrage der FDA und der Endkunden unterscheide sich be­züglich Eigenschaften und Verwen­dungszweck in erheblichem Masse, so dass zwischen relevanten Märkten im Wiederverkaufs- (Wholesale) und im Endkundenbereich (Retail) zu unterscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 107; [...]).

c) Auf die Tatsache, dass sich die Nachfrage auf der Vorleistungsebe­ne stets direkt von der Nachfrage auf der Dienstleistungsebene ablei­tet, wurde vorstehend hingewiesen. Es trifft zu, dass die Mobilterminie­rung eine mit der nachgelagerten Endkundennachfrage verknüpfte Vor­leis­tung darstellt. Auch stellt die Mobilterminierung naturgemäss kein für den direkten Absatz an Endkunden bestimmtes Endprodukt dar.

Die Vorinstanz stellt die Interdependenzen zwischen der Vorleistungs- und der Dienstleistungsebene auch überhaupt nicht in Abrede. Bereits in ihrem Gutachten IC vom 20. November 2006 i. S. Interkon­nek­tions­verfahren Mobilfunkterminierung (vgl. RPW 2006/4 S. 739) hielt sie fest, dass die Terminierung eine notwendige Vor­leistung für das Anbieten von Sprachtelefoniedienstleistungen durch FDA sei (vgl. Ziff. 26; vgl. auch Verfügung Ziff. 108, wo darauf hingewiesen wird, dass die Termi­nierung nicht direkt von den Endkunden, sondern von anderen Fernmel­dedienstanbieterinnen nachgefragt werde).

Das Zusammenspiel zwischen den beiden Ebenen bedeutet entgegen der Beschwerdeführerin aber nicht, dass auf der Vorleistungsebene keine eigenständige Nachfrage nach Mobilterminierungsdienstleis­tungen be­steht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Mobilter­minierung trotz ihrer Anbindung an das Telefonieverhalten der Endkun­den eine umfassende Dienstleistung (« Leistung ») im Sinne von Art. 11 VKU bildet. Bei der Mobilterminierung handelt es sich um ein unter den An­bieterinnen von Fernmeldediensten handelbares und auch tatsächlich gehandeltes Gut mit einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung. Als solches kann die Mobilterminierung zusammen mit den dazuge­hörenden Anbietern und Nachfragern unabhängig davon, dass sie einen notwendigen Bestandteil für die Produktion der entsprechenden Tele­foniedienstleistung auf der Dienstleistungsebene darstellt, durchaus einen eigenständigen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden.

Dafür, dass es sich bei der Mobilterminierung um eine separat nach­ge­fragte Dienstleistung handelt, spricht namentlich die hohe Bedeutung, welche die Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Mobilterminie­rungspreisen und den mit ihnen verbundenen Geldflüssen zumessen. So führen die FDA zur Festlegung der gegenseitig geschuldeten Mobiltermi­nierungspreise im Rahmen des Verhandlungs­primats aufwändige Ver­handlungen untereinander. Zudem war die Höhe der Mobilterminie­rungs­preise wiederholt Gegenstand von Klagever­fahren gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) bei der ComCom (...).

Dazu kommt, dass die ausschliesslich auf der Vorleistungsebene fliessen­den Mobilterminierungspreise den Endkunden weitgehend unbekannt sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend (...). Die Beschwerdeführerin verneint einen Zusammenhang zwischen den Terminierungspreisen und den Endkundentarifen der Mobilfunk­anbieterinnen sogar ausdrücklich. Die « Mobilterminierungsgebühren » hätten im « M2M »-Bereich keinen Einfluss auf die Mobilfunktarife im End­kundenbereich (...). Unabhängig davon erweisen sich die Vorgänge auf der Vorleistungsebene im Zusammen­hang mit der Mobilterminierung als deutlich von der Dienstleistungsebene abgekoppelt. Aus der Sicht der Endkunden sind diese Vorgänge und deren Bedeutung für die An­bieterinnen von Fernmeldediensten nicht durchschaubar.

All dies zeigt, dass für die Dienstleistung der Mobilterminierung durch­aus eine gesonderte Nachfrage besteht, nämlich durch die vorstehend definierte Marktgegenseite im Sinne von Art. 11 VKU (FDA). Dass sich die Nachfrage der FDA nach Mobilterminierungsdienstleistungen be­züg­lich Eigen­schaf­ten und Verwendungszweck erheblich von der Nach­frage der Endkunden nach ortsunabhängiger Sprachkommunikation in Echt­zeit unterscheidet, ist offensichtlich und braucht nicht weiter ausge­führt zu werden.

Die Vorinstanz hat den sachlich relevanten Markt somit zu Recht auf die Vorleistungsebene beziehungsweise - in der Terminologie der Vorinstanz - auf die « Wholesale »-Ebene begrenzt (vgl. im Einzelnen die Erwägun­gen der Vorinstanz in Verfügung Ziff. 105 ff.). Davon scheint auch Amg­werd in seiner Dissertation zum Netzzugang in der Telekom­muni­kation aus­zugehen, indem er festhält, dass beim Netzzugang Vorleis­tungsmärkte im Zentrum der Betrachtung stünden. Die Beurteilung fokussiere sich dabei auf die entsprechende Marktstufe der Wertschöp­fungskette (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2006/4 S. 739 Rz. 86; vgl. bezüglich Abgrenzung « Wholesale »-Markt auch den Be­schwer­de­entscheid der REKO/WEF i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 [betr. « Wholesale »-Markt für Breit­band­dienste, Rabatt­diskrimi­nierung] E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505; im Ent­scheid Coop/Waro [vgl. RPW 2003/3 S. 559 ff.] wurden Beschaf­fungs- und Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatz­märkten ein wirksamer Wettbewerb bestand).

Die Fokussierung auf die Vorleistungsebene schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen der Marktanalyse Interdependenzen zwischen Vor­leistungs- und Endkundenmärkten untersucht und berücksichtigt wer­den, mithin der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert wird (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 199). Indem im Folgenden neben den Sub­stitutions­mög­lichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (FDA, Vorleistungsebene) auch Substitutionsmöglich­keiten aus der Sicht der nachgelagerten Nach­frage der Endkunden ge­prüft werden (vgl. E. 9.5.3 und E. 9.5.4), wird der von der Beschwerde­führerin durchaus zu Recht ins Feld ge­führten Interdependenz zwischen Vorleistungs- und Dienstleistungs­ebene Rech­nung getragen. Diese Prüfung wird zeigen, ob die Marktab­grenzung der Vorinstanz allenfalls zu eng ist.

9.5.3 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktge­gen­seite

Der sachlich relevante Markt umfasst, wie erwähnt, diejenigen Alter­na­tiven, welche die Marktgegenseite tatsächlich als substituierbar ansieht. Nachfolgend wird zwischen nachfrageseitigen und angebots­seitigen Substitutionsmöglichkeiten unterschieden (vgl. etwa Borer, a. a. O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Diese Vorgehensweise stimmt mit jener gemäss dem EU-Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation überein (vgl. E. 9.4; Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39, 44, 48; siehe dagegen den Be­schwer­de­entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 i. S. Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2, wonach in Fällen gemäss Art. 7 KG der sachlich relevante Markt grund­sätzlich primär gestützt auf die Nachfragesubstituierbarkeit abzugrenzen ist).

a) Bei der Nachfragesubstituierbarkeit geht es um die Frage, ob tat­säch­lich Alternativangebote existieren, auf welche die Marktge­genseite aus­weichen kann. Diese bilden den sachlich relevanten Markt. Eine Aus­weichmöglichkeit wäre bei Angeboten von Unter­nehmen gegeben, die hinsichtlich der Eigenschaften, des Verwendungszwecks und der Preise als gleichartig oder austauschbar angesehen werden. Dabei ist die Sicht tatsächlicher und möglicher Geschäftspartner ein­zubeziehen (vgl. Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbe­herr­schender Unterneh­men, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe­werbsrecht, Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, S. 147).

Die Nachfragesubstituierbarkeit kann geklärt werden mittels Befragung der Marktteilnehmer, einer Prüfung der Kreuzpreiselastizität oder mit dem SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price)-Test, welcher auch in der Praxis der EG-Kommission Anwendung findet (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 30 und 60 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Be­schwerde­entscheid der REKO/WEF i. S. Ticketcorner AG und Ticket­corner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2). Kon­kret fragt sich, ob die Nachfrager der Mobilterminierungs­dienst­leistung - also die Anbie­terinnen von Fernmeldediensten, welche netz­übergreifende Tele­fon­dienstleistungen an­bieten - die Terminierung eines Gesprächs in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange substituieren können.

Die Vorinstanz verneint diese Frage zu Recht. Sie weist korrekt darauf hin, dass sämtliche FDA, welche Telefondienst­leistungen an Endkunden anbieten, sicherstellen müssen, dass von jedem ihrer Anschlüsse aus auf die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin an­gerufen werden kann (vgl. Verfügung Ziff. 71). Auch trifft zu, dass die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die jeweilige Terminierung bei Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin « einkaufen » müssen, um eigene Dienste für ihre Kunden anbieten zu können (vgl. Verfügung Ziff. 71). Sind Kunden eines bestimmten Mobilfunknetzes zu erreichen, kann die Ter­minierung in das Netz dieser Mobilfunkanbieterin nur bei dieser nachgefragt werden (vgl. Verfügung Ziff. 72).

Es ist der Telefonkunde, der über die Wahl der Telefonnummer nicht nur seine Anbieterin von Fernmeldediensten beauftragt, die netzüber­grei­fende Verbindung zum Kunden der Mobilfunkanbieterin herzustellen, sondern auch verbindlich das Netz bestimmt, in das sein Gespräch termi­niert werden soll. Damit ist der Weg vorgegeben. Dem Nachfrager auf der Vorleistungsebene, also der FDA des Tele­fonkunden, bleibt keine andere Möglichkeit, als das Gespräch in das gewählte Mobilfunknetz weiterzuleiten und die Mobilterminierung bei der anderen FDA nach­zufra­gen. Eine Ausweich­möglichkeit hat der Nachfrager nicht, weil die Zustellung des Anrufs in das spezifische Netz einzig von der Mobil­funkanbieterin dieses Mobil­funknetzes selber vorgenommen werden kann. Die technisch grund­sätzlich denkbare Alternative, dass Anbiete­rinnen von Fernmeldediensten die Verbindungen über eine Zugriffsmög­lichkeit auf die Informationen von SIM (subscriber identity module)-Karten der Endkunden anderer FDA selbst termi­nieren, existierte in der Schweiz (zumindest) im untersuchten Zeitraum nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht angerufen.

Auch das in der angefochtenen Verfügung (vgl. Verfügung Ziff. 128 ff.) erwähnte « Refiling » beziehungsweise « Tromboning » stellt keine nachfrageseitige Substitu­tionsmöglichkeit auf der Vorleistungsebene dar. In diesen Fällen wird ein nationaler Anruf indirekt über internationale Transitnetze geleitet und erst anschliessend im Bestimmungsnetz termi­niert, dies mit dem Ziel, von günstigeren Terminierungspreisen bestimm­ter FDA zu profitieren. Dieser Umweg über eine Transitver­bindung ändert an der Art und Un­umgänglichkeit der Terminierung im Bestim­mungsnetz nichts (vgl. [...] und E. 9.5.1). Im Ergebnis sind alle Anbie­te­rin­nen von Sprachtele­fo­niedienstleistungen darauf angewiesen, die Mobil­terminierung in das Netz der jeweiligen Mobilfunkanbieterin nachzufragen (vgl. auch Elspass, a. a. O., S. 156 f.).

Dies räumen auch die Mobilfunkanbieterinnen ein. So hielt Sunrise bereits im Rahmen einer durch das BAKOM in einem Inter­konnektions­verfahren durchgeführten Marktbefragung fest, dass es in der Natur der Sache liege, dass Anrufe auf ein bestimmtes Netz nur auf dem Netz der fraglichen FDA terminiert werden könnten und damit keine Substitu­tionsmöglichkeiten bestün­den. Die damalige Swisscom Mobile ant­wor­tete dem BAKOM, dass es per definitionem keine Alternative und kein Substitut gebe. Auch die in der Markt­befragung befragten Festnetzanbie­terinnen erklärten gegen­über dem BAKOM, dass es keine Ausweich­möglichkeiten für die Termi­nierung auf ein Mobilfunknetz gebe (vgl. Gutachten IC vom 20. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 739 Ziff. 32 ff. mit Verweis auf Eingabe Sunrise vom 28. Sep­tember 2006, S. 4, Eingabe Swisscom Mobile vom 8. Sep­tember 2006, S. 14, sowie auf Eingabe Verizon vom 19. September 2006, S. 2; [...]).

b) Die Angebotsumstellungsflexibilität beziehungsweise Angebotssubsti­tuierbarkeit betrifft die Frage, ob andere Unternehmen ihr Angebot kurz­fristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken um Alternativ­pro­dukte erwei­tern könnten (vgl. Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 566; vgl. auch die Umschreibung in den Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39). Vor­liegend stellt sich die Frage, ob die Dienstleistung der Mobilterminie­rung in das Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin von verschie­denen Anbie­tern erstellt werden kann. Könnte die Mobilterminierung in das vom Endkunden angewählte Mobilfunknetz nicht nur vom Betrei­ber dieses spezifischen Mobilfunknetzes, sondern zusätzlich durch al­ter­native An­bieterinnen vorgenommen werden, wäre die Markt­abgrenzung der Vor­instanz auszu­weiten (vgl. Verfügung Ziff. 132 ff. [angebotsseitige Sub­stitutions­möglich­keiten] sowie Verfügung Ziff. 109 ff. [drei « Whole­sale »-Märkte]).

Aufgrund der diesfalls gegebenen Möglichkeit der die Mobiltermi­nie­rung nachfragenden FDA, zwischen mehreren Anbietern zu wählen, würde sich die Abgrenzung von drei je eigenen sachlichen Märkten für die Terminierung in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange als falsch erweisen. Wäre zum Beispiel jede Mobil­funkanbieterin in der Lage, die Mobil­terminierung in das Netz einer beliebigen Mobilfunkanbieterin selber zu erstellen, wäre der sachlich relevante Markt nicht auf die Mobiltermi­nierungsdienstleistung in jedes einzelne Netz beschränkt, sondern würde die Mobilterminierung in alle Mobilfunknetze umfassen. Die Markt­ab­grenzung müsste in diesem Fall auf einen Gesamtmarkt für Termi­nierungen in allen Mobilfunknetzen ausgedehnt werden (vgl. auch Ent­wurf Reg TP, a. a. O., S. 31 mit Ver­weis auf Explanatory Memorandum, S. 34 sowie S. 32 mit Verweis auf Gutachten Koenig/Vo­gel­sang/Winkler, a. a. O., S. 28).

Es ist jedoch keine technische Alternative ersichtlich, welche die Mo­bil­funkanbieterinnen in die Lage versetzen würde, Verbindungen mit anderen Mobilfunknetzen unabhängig von den jeweiligen anderen Mo­bil­funkanbieterinnen zu terminieren. Wie früher erwähnt, haben die Mobil­funkanbieterinnen nämlich keinen direkten Zugriff auf die SIM-Karte der Kunden anderer Mobilfunkanbieterinnen (vgl. vorstehend Bst. a). Ebensowenig gibt es Anhaltspunkte, dass im vorliegend rele­vanten Zeitraum Anbieterinnen anderer Funknetztechnologien (etwa An­bie­terinnen von WLAN [= wireless local area network]) Tech­nologien greif­bar hatten, mit welchen sie die Terminierung in Mobil­funknetze alter­nativ hätten anbieten können. Auch hier scheint eine Aus­tausch­barkeit im Übrigen bereits mangels Zugriffmöglichkeit auf die SIM-Karte aus­geschlossen.

Somit besteht auch aus der Sicht der Anbieter keine technische Mög­lichkeit, ein Substitut für die Terminierung in das Netz einer anderen Mo­bilfunkanbieterin anzubieten (vgl. ebenso Elspass, a. a. O., S. 157 mit Verweis auf Entscheid der Europäischen Kommission i. S. Telia/Telenor vom 9. Februar 2001, ABl. L 40 Rn. 87). Gleich­zeitig steht fest, dass die Vorinstanz den sachlich relevanten Markt korrekt auf jedes einzelne Mobilfunknetz beschränkt und drei je eigene sachliche (« Wholesale »)-Märkte für die Terminierung in die Mobilfunk­netze der Beschwerde­führerin sowie von Sunrise und Orange abgegrenzt hat (vgl. Verfügung Ziff. 109 ff.). Für eine Ausweitung der Marktabgrenzung auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in alle Mobilfunknetze besteht kein Anlass.

c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es aus der Sicht der Markt­gegenseite (Fernmeldedienstanbieterinnen, Vorleistungs­ebene) weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutions­möglichkeiten zur Termi­nierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz gibt. Die Vor­instanz kommt in Ziff. 72 der angefochtenen Verfügung sinngemäss ebenfalls zu diesem Schluss.

9.5.4 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden

9.5.4.1 Überblick

a) Wie angekündigt, wird im Folgenden zusätzlich zur Analyse der Sub­sti­tutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Art. 11 VKU) der Interdependenz zwischen der Vorleistungsebene und der Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden (Dienstleis­tungsebene) Rech­nung getragen. Dazu wird gefragt, ob die Endkun­den der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Möglichkeiten haben, die Mobilterminierungs­leistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu um­gehen (der deutsche Regu­lator fragt bei dieser Prüfung der Substitu­tionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden anschaulich nach « abgeleiteten Substitutions­mög­lichkeiten » [vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 29]).

b) Die Vorinstanz folgert bereits unmittelbar aus dem beschriebenen Um­stand, dass die Mobilterminierung aus der Sicht der Marktge­genseite nicht substituierbar ist, dass nach Massgabe von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU drei sachlich relevante Märkte vorliegen, nämlich die « Who­le­sale »-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmel­de­dienste im Bereich der Sprachtelefonie beziehungsweise die Termi­nierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz (vgl. Verfügung Ziff. 72 f.). An­schlies­send unterzieht die Vor­instanz diese Marktdefinition jedoch einer Prüfung unter Ein­bezug der Merkmale der Endkundenmärkte. Indem sie dabei « die aus Sicht der Endkunden (Retail-Märkte) substi­tuierbaren Produk­te » (vgl. Verfügung Ziff. 77) bestimmt, fragt die Vorinstanz ebenfalls nach Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden. Bei dieser Überprüfung ihrer Markt­definition geht die Vorinstanz zu­nächst von sämtlichen Telekommu­nikations­dienst­leis­tungen aus, insbeson­dere unter Einschluss von Mobilfunk-, Daten­über­tragungs- und Fest­netzdiensten (vgl. Verfügung Ziff. 78).

Im Ergebnis verneint die Vorinstanz Substitutionsmöglichkeiten aus End­kundensicht und bestätigt die aus der Sicht der Marktgegenseite erfolgte Marktabgrenzung mit der Begründung, dass die verschie­denen geprüften Arten von Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigen­schaften und ihres Ver­wendungszwecks nicht in den relevanten Markt einzubeziehen seien. Dies betreffe das Übermitteln von Daten, das Telefonieren über das Fest­netz, die « Retail »-Märkte im Bereich Mobil­funk sowie aus einem Mobil­funknetz ausgehende Fernmeldedienste (vgl. Verfügung Ziff. 109; vgl. zudem die Ausführungen in Verfügung Ziff. 114 ff., wo die Vor­ins­tanz unter anderem festhält, dass auch die Analyse des Nachfrage­verhal­tens der Mobilfunkbenutzer zeige, dass es keine nachfrageseitigen Substi­tutionsmöglichkeit auf Retail-Ebene gebe [vgl. Verfügung Ziff. 127]).

c) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Markt­abgrenzung der Vorinstanz sei aufgrund diverser Substitutionsmög­lich­keiten aus Endkundensicht auszuweiten. So seien die Sprach- und Da­tenübertragung Teile desselben Markts (vgl. [...]; nachfolgend E. 9.5.4.3). Entgegen der Vorinstanz sei nicht in allen Fällen ent­scheidend, dass eine Information sofort übermittelt und vom Empfänger zeitgleich in Emp­fang genommen werden könne (...). Auch fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl. [...]; vgl. nachfolgend E. 9.5.4.4). Je nach Situation seien diese Diens­te sowohl als Komplemente als auch als Substitute einzustufen (vgl. [...]).

Zudem gebe es eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen, die als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone be­ziehungsweise als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt einzu­schliessen seien (so VoIP-Dienste, Dual Mode Telefone, Instant Messaging, Video Calls, Video Conferencing und Video Mail, Blogs bzw. Weblogs, E-Mail push and pull, SMS, Mobile Chat [...]; vgl. nach­folgend E. 9.5.4.5). Schliess­lich seien ein­gehende und ausgehende Ge­spräche Teile desselben Markts (vgl. nachfolgend E. 9.5.4.2). Die Tren­nung von in ein Netz eingehenden und aus einem Netz abgehenden Anrufen sei künstlich (...).

9.5.4.2 Eingehende - ausgehende Gespräche

a) Mit Bezug auf die umstrittene Differenzierung zwischen ein- und ab­gehenden Anrufen bringt die Beschwerdeführerin konkret Folgendes vor: Das Ziel der Sprach- und Datenübertragung sei der gegenseitige Infor­mationsaustausch. Die Endkunden fragten sowohl in ihr Netz ein­gehende als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nach (...). Es bestünden keine Abonnemente oder Prepaid-Angebote, die nur einge­hende oder nur aus­ge­hende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam einge­kauft. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach.

Das Gleiche gelte auch für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten, welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Die Abgren­zung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. abgehende Anrufe gebe folglich die Realität nicht wieder und sei somit künstlich (...). Eine Einzelanrufbetrachtung sei sinnwidrig, da ein Kunde beim Erwerb eines Telefonabonnements er­warte, dass er damit anrufen kann und angerufen werden kann (...). Diese Dienste würden immer im Bün­del angeboten.

Die Behauptung der Vorinstanz, wonach « viele Mobilfunknutzer » ihr Mobiltelefon nur in eine Richtung benutzten, sei weder substantiiert noch erwiesen, sondern eine blosse Behauptung. Es gebe kein « Retail »-An­gebot, das sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe be­schränke (vgl. Verfügung Ziff. 103). Dass eine veraltete Technologie - der Pager - existiere (...), welche nur ein­ge­hen­de Anrufe anzeige, sei kein Beweis dafür, dass ein separater Markt abgegrenzt werden müsse (...).

b) Die Vorinstanz setzt sich in Ziff. 97 ff. der angefochtenen Verfügung damit auseinander, ob aus Endkundensicht zwischen « Anrufen » und « Angerufen­werden » eine Substitutionsbeziehung bestehe. Die Frage wird im Ergebnis verneint mit dem Hinweis, dass sich eine Unter­schei­dung zwischen ein- und ausgehenden Dienstleistungen im Rah­men der Marktab­grenzung rechtfertige, da eingehende und ausgehen­de Mobil­funkdienstleistungen von der Art, Technik und von den Prei­sen her ver­schieden seien, und die Dienstleistungen auch heute noch getrennt nach­gefragt würden (vgl. Verfügung Ziff. 104). Bezüglich Preis etwa würden sich ein- und aus­gehende Dienstleistungen aufgrund des calling-party-pays-Prinzips (cpp-Prinzip) unterscheiden, habe dieses Prinzip doch zur Folge, dass « Ange­rufenwerden » im Normalfall kostenlos sei, während « Anrufen » relativ teuer sei (vgl. Ver­fügung Ziff. 99). Obwohl es bei längeren Gesprächen mit einem Be­kannten häufig unerheblich sei, wer wen angerufen hat, spiele es letztlich doch eine Rolle, wer die Rechnung erhalte (vgl. Verfügung Ziff. 100).

Des Weiteren könne davon ausgegangen werden, dass viele Mobil­funk­kunden ihr Mobiltelefon lediglich in eine Richtung verwenden wür­den (vgl. Verfügung Ziff. 103; [...]). Jedes Mobiltelefon sei im Prinzip auch ein Pager - ein Gerät, das nur anzeigen könne, dass jemand versucht hat anzurufen -, verfüge aber über eine Vielzahl weiterer Eigenschaften und Ge­brauchs­mög­lich­keiten. Die Existenz von Geräten wie Pagern zeige, dass auch einzelne Dienst­leistungen eines Mobiltelefons als eigen­stän­dige Märkte betrachtet werden könnten (vgl. Verfügung Ziff. 103).

c) Bei allfälligen Möglichkeiten der Endkunden, die Mobilterminie­rungs­dienst­leistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen, müsste es sich um Tele­kommunikationsdienstleistungen auf Endkun­denebene handeln, welche (selbstredend) keine Mobilterminierung auslösen und die End­kunden im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VKU hin­sichtlich ihrer Eigenschaf­ten und ihres vor­gesehenen Verwendungs­zwecks als Umge­hungs­möglichkeit zum Tätigen von Mobilfunkanrufen ansehen. Falls es aus Endkundensicht solche Dienst­leis­tungen - also Substitute - gibt, würde der sachlich relevante Markt auch diese Telekommunikations­dienstleis­tungen mitumfassen.

Dies wäre dann der Fall, wenn die Endkunden « Anrufen » und « Ange­rufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwen­dungs­zwecks als austauschbare Alternativen ansehen würden. Diesfalls be­stünde für die Endkunden nämlich insofern eine Möglich­keit, selber keine Mobilterminierungen auszulösen sowie einer all­fälligen Überwäl­zung der (von der terminierenden Mobilfunkanbieterin) der eigenen Mo­bilfunkanbieterin in Rechnung gestellten Mobiltermi­nierungspreise zu entgehen, als nur eingehende Dienstleistungen (« Angerufenwerden ») in Anspruch genommen werden, statt zusätzlich auch ausgehende Dienst­leistungen (« Anrufen ») zu beanspruchen. Durch Letztere wird aufgrund des cpp-Prinzips (calling-party-pays, [...]) nicht nur die eigene Kosten­pflicht begründet, sondern auch die Mobilterminierung im Netz der anderen Mobilfunkanbieterin ausgelöst. Im Gegensatz dazu initiiert ein End­kunde, der einzig eingehende Dienstleistungen entgegennimmt, das heisst sich mit dem blossen « Angerufenwerden » begnügt, selber keine Mobil­terminierungen.

Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei « Wholesale »-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste erweist sich jedoch dann als richtig, falls eine Beschränkung auf bloss eingehende Anrufe für die Endkunden keine Option darstellt, sondern die Endkunden auch selber ausgehende Anrufe auf ein anderes Mobil­funk­netz vornehmen wollen. In diesem Fall wäre die vorinstanzliche Begren­zung auf eingehende Telekommunikationsdienstleistungen man­gels ent­sprechender Substitutionsmöglichkeit aus Endkundensicht zu be­stätigen, sehen die Endkunden doch dann keine Möglichkeit, die Mobil­termi­nie­rung beziehungsweise die allfällige Überwälzung des Mo­bilter­mi­nie­rungspreises durch Inanspruchnahme einzig eingehender Dienst­leistun­gen zu umgehen.

d) Nun räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass die Endkunden sowohl in ihr Netz eingehende als auch aus ihrem Netz abgehende An­rufe nachfragen und diese Funktionen gemeinsam einkaufen würden. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende An­rufe nach. Auch damit, dass es kein Retail-Angebot gebe, welches sich auf einge­hende oder ausgehende Anrufe beschränke, und weil keine Abonnemente bestünden, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten, zeigt die Beschwerdeführerin zu Recht auf, dass Endkunden « Anrufen » und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigen­schaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alter­nativen ansehen. Damit bilden ein- und ausgehende Anrufe aus End­kun­densicht aber keine Substitute, weshalb sich die auf eingehen­de Fernmel­de­dienste be­schränkten « Wholesale »-Märkte der Vorinstanz bereits nach der eigenen Argumentation der Beschwerdeführerin als korrekt erweisen.

Die Ausführungen der Vorinstanz stehen dem keineswegs entgegen, schliessen doch auch diese sinngemäss darauf, dass zwischen « Anru­fen » und « Angerufenwerden » keine Substitutionsbeziehung besteht. Die Vorinstanz begründet dies mit den Hinweisen auf die Unterschiede dieser Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Art, Technik und den Preisen. Namentlich die Erwähnung der Tatsache, dass « Angerufenwerden » kos­tenlos und « Anrufen » kostenpflichtig ist, und es erheblich ist, wer die Kosten bezahlen muss, führt vor Augen, dass die Vorinstanz - wie die Beschwerdeführerin - der Auffassung ist, dass die Endkunden « An­rufen » und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternative an­sehen.

In diesem Sinne ist den Parteien zuzustimmen, dass die Möglichkeit, mittels Mobiltelefon jemanden anrufen zu können, aus Endkundensicht nicht ersetz- beziehungsweise substituierbar ist durch die Erreichbarkeit, welche das Mobiltelefon ebenfalls bietet. Die zwei Dienstleistungen unter­scheiden sich allzu wesentlich hinsichtlich dem Zweck und dem Nutzen, den sie dem Endkunden stiften. Da « Angerufenwerden » und « Anrufen » somit keine Substitute sind, gehören sie auch nicht zum gleichen Markt. Beide Parteistandpunkte führen im Ergebnis zum Re­sultat, dass die Ein­schränkung der « Wholesale »-Märkte auf einge­hende Fernmeldedienste korrekt ist.

e) Entgegen der Beschwerdeführerin verhindert die Abgrenzung sol­cher « Wholesale »-Märkte keineswegs, dass jeder Endkunde beliebige Per­sonen anrufen und auch uneingeschränkt selbst angerufen werden kann. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sicht der Vorinstanz die Realität nicht wiedergebe, künstlich sei und den gegenseitigen Infor­mations­austausch zwischen zwei Gesprächspartnern in Frage stelle. Ein- wie ausgehende Sprachanrufe können ohne Einschränkung ge­führt werden.

Die Beschwerdeführerin übersieht zum einen, dass an jedem von der vorinstanzlichen Marktabgrenzung erfassten Anruf in ein Mobilfunk­netz zwei Gesprächspartner beteiligt sind. Das Marktabgrenzungser­gebnis der Vorinstanz besagt nichts Gegenteiliges, sondern setzt dies als selbst­verständlich voraus. Zum anderen ist zu beachten, dass die abgegrenzten Märkte « Wholesale »-Märkte - also Märkte auf der Vor­leistungsebene - und keine Dienstleistungsmärkte auf der Endkunden­ebene sind. Wie bereits ausgeführt, wird zudem nicht jeder einzelne Anruf separat be­trachtet, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen als Produkt, ohne dass zu berücksichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind (vgl. E. 9.5.1 [...]).

Die so verstandenen drei « Wholesale »-Märkte für die Terminierung in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin im Bereich der Sprachtelefonie stehen nicht damit im Widerspruch, dass die Endkunden in jedem der drei Mobilfunknetze angerufen werden. Ebenso können die Endkunden ohne Beeinträchtigung der vorinstanzlichen Marktabgrenzung beliebig in alle drei Mobilfunknetze anrufen. Der Hin­weis der Beschwerdeführerin auf eine angeblich sinn­widrige Einzel­anrufbetrachtung erweist sich als verfehlt (...). Die gegenseitige Kom­munikation ist in keiner Weise gestört.

f) Auch aus dem Verweis auf die FDA, welche Anrufe sowohl originieren als auch terminieren würden, kann die Be­schwerde­füh­rerin nichts für sich ableiten. Die Vorinstanz hat Substi­tutions­mög­lichkeiten aus der Sicht der Anbieterinnen von Fern­melde­diensten (d. h. der Markt­gegen­seite) zu Recht verneint. Aus ihrer Sicht bestehen weder ange­bots- noch nachfrageseitige Substi­tute zur Mobil­terminierung (vgl. E. 9.5.3).

Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt und die Markt­abgrenzung auf ein- und ausgehende Anrufe ausgedehnt, wäre der Markt auszuweiten. Dies würde - wie dargelegt - Art. 11 VKU wider­sprechen, da aus technischen Gründen keine Substitutions­möglichkeiten für die Mobilterminierung bestehen. Dass die Vorinstanz mangels ange­bots­seitiger Substitutionsmöglichkeiten für jedes einzel­ne Mobilfunknetz einen eigenen Markt abgegrenzt hat, ist, wie ausge­führt, nicht zu be­an­standen (vgl. E. 9.5.3 Bst. b). Die Mobilterminierung kann aus der Sicht der Marktgegenseite definitionsgemäss immer nur einen einge­henden Anruf betreffen.

g) Das Argument der Beschwerdeführerin, die Unterscheidung zwi­schen ein- und ausgehenden Anrufen sei künstlich, erweist sich damit als un­begründet. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei « Who­lesale »-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze einge­hende Fernmeldedienste ist richtig.

9.5.4.3 Daten - Sprache

a) Die vorinstanzliche Marktabgrenzung ist zudem eingeschränkt auf den Bereich der Sprachtelefonie. Die Beschwerdeführerin hält diese Be­schrän­kung für falsch und macht geltend, der relevante Markt um­fasse zusätzlich zur Sprach- auch die Datenübertragung. Zusammen­fassend argumentiert die Beschwerdeführerin wie folgt (...):

Die Unterscheidung zwischen Sprach- und Datenübertragung sei künst­lich. Beide Dienste dienten der Übermittlung von Informationen. Wie etwa der Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder E-Mail (...) zeige, sei es nicht in allen Fällen der Informationsübermittlung wichtig, dass eine sofortige Übermittlung beziehungsweise ein zeitgleicher Emp­fang einer Infor­mation erfolge. Es werde übersehen, dass der Anrufende auch Sprachinformationen hinterlegen (Combox) und der Informations­emp­fänger übermittelte Daten sofort - das heisst in Echtzeit - abrufen könne (z. B. VoIP via Mobile, Instant Messaging und E-Mail push and pull; [...]).

Selbst die eigene Einschätzung der Vorinstanz spreche eher dafür, dass der Datenverkehr zum gleichen sachlich relevanten Markt gehöre. Die WEKO anerkenne nämlich, dass eine Preiserhöhung im Bereich des Telefonierens zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen könnte. Nach Auffassung der Vorinstanz sei diese jedoch nur gering, und es würde lediglich weniger telefoniert (vgl. Verfügung Ziff. 85). Wenn die Vorinstanz davon aus­gehe, dass eine Substituierung zwischen Telefonie- und Daten­dienstleis­tungen stattfinden könnte, so habe sie die Effekte einer Preiserhöhung für eine korrekte Marktabgrenzung zu prüfen und empirisch zu belegen. Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen.

b) Die Vorinstanz grenzt zunächst die Sprachtelefonie von der Daten­übertragung ab (vgl. Verfügung Ziff. 81): Telefonieren sei Sprach­kom­muni­kation in Echtzeit über eine Distanz. Bei der Übermittlung von Daten - wie beim Versen­den von E-Mails, SMS, MMS, Fax und Ähn­lichem - würden Infor­ma­tionen über eine Leitung von einem Endgerät auf ein anderes über­tragen, ohne dass es notwendig sei, dass die Empfän­gerperson anwesend oder das empfangende Gerät einge­schaltet sei. Bis ein Endgerät wieder emp­fangs­bereit sei, würden die Daten zwischen­gespeichert.

Davon ausgehend hält die Vorinstanz dem Standpunkt der Beschwerde­führerin sinngemäss entgegen, dass der Transfer von Daten kein ge­eignetes Substitut zu einem Telefonat in Echtzeit darstellen könne (vgl. Verfügung Ziff. 80 ff.). Das Telefonieren als Sprachkommunikation weise gegenüber den ver­schiedenen Möglichkeiten des Datentransfers grundsätzlich unterschied­liche Eigenschaften auf. Zwar könne eine Information wie die Ankunfts­zeit an einem Treffpunkt durchaus über ein SMS erfolgen. Seien hinge­gen zum Beispiel noch der genaue Treffpunkt selbst oder die Ziele des Treffens zu bestimmen, sei ein Anruf zweck­mässiger, womit weder SMS noch E-Mail als Substitute in Frage kämen. Andererseits liessen sich ge­wisse Informationen - wie etwa Bilder oder andere elektronische Doku­mente - nur mit Hilfe von E-Mails, MMS oder SMS transferieren.

Es sei klar, dass es für einen Benutzer einen erheblichen Unterschied mache, ob er angerufen werde oder ob er Daten erhalte. Solle ein Ge­spräch zustande kommen, müsse ein Anruf sofort beim Klingeln des Telefons entgegengenommen werden. Daten könnten demgegenüber zu einem späteren Zeitpunkt eingesehen und über eine längere Zeit ge­speichert werden.

Weiter begründet die Vorinstanz die nach ihr fehlende Substitutionsbe­ziehung zwischen Sprachtelefonie und Datentransfer mit der Aussage, dass eine Preiserhöhung im Bereich der Sprachtelefonie zwar die Nach­frage nach Sprachtelefonieren verringern, aber nur zu einem geringen Teil zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen würde. Es würde lediglich weniger telefoniert werden, da die Nachfrage mit steigendem Preis falle (vgl. Verfügung Ziff. 85).

c) Zu prüfen ist somit, ob zusätzlich zum Bereich der Sprachtelefonie die ver­schiedenen Möglichkeiten des Transfers von Daten in die rele­vanten « Wholesale »-Märkte miteinbezogen werden müssen.

Dazu stellt sich die Frage, ob die Endkunden Datenüber­tragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail und Fax hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihrer Verwendungszwecke als gleichwertige Alter­nativen zu netzüber­greifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz betrachten. Weil das Übermitteln von Daten bei einer Bejahung dieser Frage aus Endkun­den­sicht ein Substitut zur Sprachkommunikation (und der dadurch aus­ge­lösten Mobilterminierung) wäre, würden die sachlich relevanten « Who­lesale »-Märkte diesfalls auch die Daten­übermittlung umfassen (Art. 11 VKU).

Es ist der Vorinstanz jedoch zuzustimmen, dass Sprachkommunikation und die verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers von Grund auf unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und die Frage der Substi­tuier­barkeit zu verneinen ist. Die Vorinstanz verweist zu Recht auf das we­sentliche Merkmal eines Sprachanrufs, nämlich die Kommuni­kation in Echtzeit. Bereits daraus folgt, dass ein Sprachanruf nicht durch Daten­übertragungsdienste substituiert werden kann. So entsteht für den End­kunden mit einem Sprachanruf die Möglichkeit, Informatio­nen durch ein aufeinander bezogenes Gespräch in kürzester Zeit aus­zutauschen.

Eine Kommunikation, die sich aufeinander bezieht und bei der komple­xe Inhalte ausgetauscht werden, kann zwar durchaus auch bei Daten­über­tragungsdiensten erfolgen. Selbst bei den von der Beschwerde­führerin angerufenen Varianten, bei denen Daten zeitgleich abrufbar seien (Instant Messaging, E-Mail push and pull; [...]), bedarf es jedoch der manuellen Eingabe der Nachricht und eines Versendungsvorgangs, der keine dem direkten Gespräch ver­gleichbare Kommunikation ermöglicht. Die Sprachkommunikation ist namentlich insofern nicht mit einem daten­basierten Informationsaus­tausch vergleichbar, als über die Stimme (Ton­lage, Lautstärke, Tempo etc.) unwillkürlich zusätzliche Schat­tie­rungen zum Ausdruck kommen. Diese stellen einen wesentlichen Teil der Inter­aktion der Ge­sprächspartner dar und beeinflussen den Gesprächs­verlauf unmittel­bar.

Dass eine gewünschte Information in gewissen Situationen ebenso gut über eine Datenübertragung statt mit einem Sprachanruf übermittelt wer­den kann, scheint offensichtlich und hat auch die Vorinstanz er­kannt (z. B. Ankunftszeit an einem Treffpunkt mit SMS). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Datenübermittlung dem direkten Ge­spräch dann nicht ebenbürtig ist, wenn Gesprächspartner (komplexere) Inhalte miteinander besprechen wollen.

Andererseits liegt es auf der Hand, dass für die Übermittlung gewisser Informationen nur die Datenübertragung in Frage kommt, mithin die Sprachtelefonie als Substitutionsgut nicht sinnvoll ist. Wie die Vor­instanz richtig festhält, verhält es sich so, wenn ein Endkunde jeman­dem Foto­grafien, Grafiken oder sonstige elektronische Dokumente zukom­men lassen will und dazu ein E-Mail, MMS oder SMS mit ent­sprechen­dem Datenanhang versendet. Für diesen - im heutigen Pri­vat- und Berufs­leben unverzichtbaren - spezifischen Verwendungs­zweck der Datenüber­mittlung stellt ein Sprachanruf aus Endkunden­sicht keine Alternative dar. Das Gleiche gilt, wenn ein Dokument per Fax versandt wird, damit der Empfänger dieses einsehen und zum ge­wünschten Zweck weiter­ver­wenden kann.

Wie die Vorinstanz ebenfalls korrekt erwähnt, zeichnet sich die Daten­übermittlung weiter dadurch aus, dass Daten zwischengespeichert und vom Empfänger zu einem beliebigen Zeitpunkt zur Kenntnis genom­men und bearbeitet werden können. Der Versender hat dadurch die Mög­lichkeit, den Zeitpunkt und die Art der Beantwortung der Meldung be­wusst dem Empfänger zu überlassen, ohne diesen durch einen An­ruf auf sein Mobiltelefon zu einem möglicherweise unpassenden Zeit­punkt zu einer sofortigen Rückmeldung zu veranlassen.

Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, können zwar auch Sprach­informationen auf einem mobilen Anrufbeantworter (z. B. in einer « Combox ») hinterlegt werden. Das gewünschte Telefonge­spräch kommt dann aber überhaupt nicht zustande. Zudem liegt es nicht im Ein­flussbereich des Anrufenden, ob eine Sprachmitteilung hinterlegt werden kann. Darüber entscheidet vielmehr der Angerufene, welcher den Anruf zum fraglichen Zeitpunkt nicht entgegennehmen will oder kann.

Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf eine detaillierte Prüfung der Effekte einer Preiserhöhung im Bereich des Tele­fonierens verzichtet hat. Unabhängig davon überzeugt die Dar­stel­lung der Vorinstanz, dass zwischen Telefonie- und Datendienstleis­tungen keine hinlängliche Substitutionsbeziehung besteht.

Die in gewissen Situationen zweifellos gegebene - also unvoll­kommene (vgl. dazu BGE 130 II 449 E. 5.5) - Substitutionsmöglichkeit ändert nichts daran, dass Datenübertragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail und Fax grundlegend andere Eigenschaften als die Sprachkom­munika­tion aufweisen. Da sie auch unterschiedlichen Verwendungs­zwecken dienen, stellen Datendienste aus Endkundensicht keine gleichwertige Al­ternative zur Sprachkommunikation dar. Die Vorinstanz hat die rele­vanten « Wholesale »-Märkte damit zu Recht auf die Sprach­telefonie beschränkt.

9.5.4.4 Fixe - mobile Telefonie

a) Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (...). Diese Dienste seien je nach Situation sowohl als « Komplemente » als auch als Substitute einzu­stufen.

In den meisten Fällen stünden den Telefonierenden beide Alternativen zur Verfügung, insbesondere in privat oder geschäftlich genutzten Ge­bäuden. Fixe und mobile Telefonie seien in diesen Fällen Substitute. Die Folgerung der Vorinstanz, dass fixe und mobile Telefonie nicht aus­tauschbar seien, weil mobile Telefonie im Gegensatz zur fixen Tele­fonie ortsungebunden möglich sei, möge im Einzelfall zutreffen (vgl. Verfü­gung Ziff. 89 ff.). Dies gelte etwa, wenn ein Anrufender und/oder ein Angerufener gerade keinen Zugang zu einem Festnetz­anschluss habe. Diesfalls seien fixe und mobile Telefonie « Komple­mente ».

80 % aller Anrufe würden jedoch ab einem Mobiltelefon « unter einem Dach » getätigt, wo auch Festnetz-Anschlüsse zur Verfügung stünden. Über 40 % derjenigen, die sowohl über einen Festnetz-Anschluss als auch über einen Mobilfunk-Anschluss verfügten, würden ihre Mobil­funkgeräte auch von zu Hause aus gebrauchen (Verweis auf Erhe­bungen von British Telecom: DotEcon, Fixed-mobile substitution, S. vii Ziff. 7, [...]). Somit seien fixe und mobile Telefonie auch Substitute (...). Die fixe Telefonie stelle aber auch bei nicht gleichzeitiger Verfügbarkeit von fixer und mobiler Telefonie dann ein Substitut dar, wenn der Anrufer bezie­hungsweise Angerufene die Möglichkeit habe, das Gespräch zu einem anderen Zeitpunkt zu führen.

Zudem seien Technologien zu beachten, bei denen Endgeräte fix und mobil eingesetzt werden könnten. Die Auffassung der Vorinstanz ver­kenne diese technologischen Substitutionsmöglichkeiten und das tat­säch­liche Nachfrageverhalten (...). Im Rahmen der sogenannten Zu­gangs­substitution würden Mobilfunk­abonnemente als Substitut für zusätzlich benötigte Computer- oder Fax-Linien dienen. Fast zwei Drittel der Per­sonen, die zugleich einen Festnetz- und einen Mobilfunk-Anschluss hät­ten sowie am Internet angeschlossen seien, würden gemäss der Studie von DotEcon ihre Festnetzlinie für den Internetanschluss benutzen und mobilfunk­netzbasiert telefonieren. DotEcon weise nach, dass die Nut­zung von Festnetz-Linien durch Mobilfunkabonnemente im Durch­schnitt gesenkt werde (...).

Über die Frage, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre Charakter überwiege, bestehe in der ökonomischen Literatur noch keine Einigkeit (mit Hinweis auf drei Vertreter der Substitutions- und zwei Ver­treter der Komplementaritätsthese; [...]). Indem die Vorinstanz fest­halte, dass eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie zu einer (teil­weisen) Substitution durch die fixe Telefonie führen könne, aber voraus­sichtlich einfach weniger mit Mobiltelefonen telefoniert würde (vgl. Ver­fügung Ziff. 94), habe sie reine Spekulation betrieben und den rechtlich erheblichen Sachverhalt nicht genügend erstellt. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Nachfragereaktion bei einer Preis­erhö­hung der mobilen Telefonie zu prüfen und empirisch zu belegen (...).

b) Die Vorinstanz setzt sich in ihrer Verfügung (Ziff. 87 ff.) mit der Frage auseinander, ob das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Tele­fo­nieren über das Festnetz substituiert werden kann. Im Resultat schliesst die Vor­instanz auf grundsätzlich unterschiedliche Eigen­schaften des Telefonierens mittels Mobiltelefon und Festnetz, weshalb für das Tele­fonieren über ein Mobiltelefon ein eigenständiger Markt auszuscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 96).

Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sich derjenige einen Mo­bilfunkanschluss erwerbe, der (1.) die Möglichkeit haben will, jeman­den anrufen zu können, wann und wo immer er will, und (2.) telefonisch er­reichbar sein möchte, wann und wo immer er will (vgl. Verfügung Ziff. 90). Dies seien die beiden Eigenschaften, welche einen Mobilfunk­anschluss in Bezug auf das Telefonieren fundamental von einem Fest­netzanschluss unter­scheiden.

Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass ein Mobilfunkanschluss per­sonenbezogen sei und über ihn die Zielperson in der Regel direkt erreicht werde. Ein Festnetzanschluss sei dagegen auf einen Ort bezogen. Ob die Zielperson über diesen Anschluss erreicht werden könne, sei davon ab­hängig, ob die Person sich bei dem entsprechen­den Fest­netz­anschluss aufhalte oder nicht. Beim Anruf auf einen Fest­netzanschluss sei im Gegensatz zu einem Anruf auf ein Mobiltelefon ferner häufig nicht bekannt, wer den Anruf entgegennehme.

Zudem sei in der Schweiz im Bereich Mobilfunk eine Marktdurchdrin­gung von 91,6 % Realität geworden, obwohl fast jeder Haushalt und jedes Büro über mindestens einen Festnetzanschluss verfüge (mit Ver­weis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35, online unter: > Dokumenta­tion > Zahlen und Fakten > Statistik zu Telekommunikation > statis­tische Publikationen, Fernmelde­statistiken 1998-2006 nur noch auf An­frage verfügbar). Der Grund könne nur darin bestehen, dass ein Mobilfunkanschluss nicht durch einen Fest­netzanschluss substituierbar sei (vgl. Verfügung Ziff. 92; ähnlich auch Verfügung Ziff. 115). Es könne von einer asymmetrischen Substi­tution gesprochen werden: Das Festnetz könne von einem Mobil­telefon in gewissen Fällen substituiert werden, jedoch nicht umgekehrt (vgl. Verfü­gung Ziff. 93).

Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein durchschnittlicher Fest­netzanruf im Jahr 2004 3,39 Min. (Jahr 2005: 3,38), ein Anruf mit dem Mobiltelefon hingegen nur gerade 1,51 Min. (Jahr 2005: 1,56) gedauert habe (mit Verweis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, a. a. O., S. 40). Die deutlich kürzere Dauer zeige, dass die beiden Tech­nologien ver­schieden zum Einsatz gelangten: Längere Gespräche er­folg­ten in der Regel über den günstigeren Festnetzanschluss, mit einem Mo­bilfunk­anruf werde unterwegs nur das Nötigste mitgeteilt (vgl. Verfügung Ziff. 93).

Ebenfalls ein Indiz dafür, dass ein Festnetzanschluss nicht als Substi­tut für einen Mobilfunkanschluss angesehen werden könne, sei der Um­stand, dass die Preise im Bereich Mobilfunk deutlich höher und viele Endkunden bereit seien, diese trotz vorhandenen Festnetzan­schlusses zu bezahlen (vgl. Verfügung Ziff. 94). Eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie würde nach Auffassung der Vorinstanz zwar die Nach­frage nach dieser ver­ringern, jedoch nur zu einem geringen Teil zu einer Substitution durch das Festnetz und damit zu einer Zunahme des Telefo­nierens über einen Festnetzanschluss führen: « Voraussichtlich würde lediglich weniger mit Mobiltelefonen telefoniert » (vgl. Verfügung Ziff. 94).

Weiter argumentiert die Vorinstanz, ein Mobiltelefon stifte selbst einem Büroangestellten, welcher in der Regel Zugriff auf einen Festnetzan­schluss habe, zusätzlichen Nutzen, wie etwa die Erreichbarkeit aus­ser­halb seines Arbeitsplatzes, welcher nicht durch den vergleichsweise günstigeren Festnetzanschluss erzielt werden könne (vgl. Verfügung Ziff. 89). Für Personen, welche sich nicht mehrheitlich in der Nähe eines Festnetzanschlusses aufhielten und auf Kommuni­kation angewiesen seien, sei ein Mobil­funkanschluss häufig notwendig (vgl. Verfügung Ziff. 89).

Schliesslich erläutere die Beschwerdeführerin den Mehrwert der Mo­bil­telefonie gegenüber dem Festnetz in ihrer Eingabe vom 9. März 2004 gleich selber. Hier weise die Beschwerdeführerin auf die Netzab­deckung und die Netzqualität hin, welche nach ihr sehr wichtige Argumente für die Wahl einer bestimmten Mobilfunkanbieterin bilden und den Mehr­wert gegenüber dem Festnetz ausmachen würden, da sie die ständige Erreichbarkeit garantierten (vgl. Verfügung Ziff. 87; [...]).

c) Aus der vorstehenden Zusammenfassung geht hervor, dass sich die Vor­instanz gründlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob fixe und mobile Telefonie Substitute sind. Dabei ist die Vorinstanz in nachvoll­ziehbarer Weise und mit in sich schlüssiger Begründung zum Schluss gelangt, dass Festnetz- und Mobiltelefonie insgesamt nicht als Substitute angesehen werden können.

Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, dass und inwiefern die Festnetz- und Mobiltelefonie fundamental unterschiedliche Eigenschaften auf­wie­sen. Die jederzeitige Möglichkeit zu ortsungebundener Sprach­kom­muni­kation ist nicht mehr aus dem Alltag wegzudenken. Wie die Vor­instanz zutreffend festhält, untermauert die Beschwerdeführerin die Bedeutung dieser einzig der Mobiltelefonie zukommenden Eigenschaft sinngemäss auch selber, indem sie in der Eingabe vom 9. März 2004 die Netzqualität der Mobilfunknetze und die damit gewährleistete stän­dige Erreichbarkeit als Mehrwert des Mobilfunknetzes gegenüber dem Festnetz hervorhebt (...).

Selbstverständlich gilt es nicht zu verkennen, dass ein Endkunde in ge­wissen Situationen die Möglichkeit hat, einen Anruf in ein Mobilfunk­netz zu vermeiden und stattdessen den Festnetzanschluss des ge­wünsch­ten Gesprächspartners anzurufen. Diese Möglichkeit stellt ins­gesamt jedoch kein echtes Substitut dar, da der sofortige und vom Aufenthaltsort des Angerufenen unabhängige Kontakt wesentlicher Zweck für einen Anruf auf ein Mobiltelefon ist (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 29).

Trotz teilweiser Überschneidungen mit der Festnetztelefonie besteht kein Zweifel daran, dass die Mobiltelefonie ein eigenständiges Bedürfnis der Endkunden erfüllt und einen Verwendungszweck hat, der von jenem der Festnetztelefonie abweicht. Neben dem « beispiellosen Erfolg des Mobil­funks » macht dies auch der Umstand klar, dass « der typische Kunde zunächst Festnetzkunde bzw. -benützer ist und zusätzlich Mobilfunk­kunde wird » (...).

Die Vorinstanz belegt ihren Standpunkt zudem mit der hohen Markt­durchdringung im Bereich Mobilfunk. Angesichts der mehrheitlich gleich­zeitig zur Verfügung stehenden Festnetzanschlüsse spricht auch dies gegen eine Substitutionsbeziehung (vgl. Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, a. a. O., S. 35).

Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selber darauf hin­weist, dass in der ökonomischen Literatur unterschiedliche Auffassun­gen ver­treten werden, ob letztlich der substitutive oder der komple­mentäre Charakter überwiegt (...). Indem sich die Vorinstanz mit nachvoll­ziehbarer Begründung für die eine Seite entschieden und die Substi­tutions­be­ziehung verneint hat, nahm sie den ihr zustehenden Beurtei­lungs­spielraum in nicht zu beanstanden­der Weise wahr. Dies gilt erst recht, da die Auffassung der Vorinstanz mit dem einhelligen Marktab­grenzungs­ergebnis der EU sowie zahlreicher EU-Mitgliedstaaten über­einstimmt (vgl. E. 9.4). Durch den Verweis auf die Fernmelde­statistik 2005 des BAKOM wird zudem korrekt der Bezug zu den Schweizer Verhältnissen her­gestellt (hohe Marktdurch­dringung im Bereich Mobil­funk, deutlich kürzere Dauer der Mobilfunk­anrufe).

Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, der ein Eingreifen in den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz oder ein Abweichen von den vorinstanzlichen Erwägungen gebieten würde. Die Beschwerde­führerin vermag nichts vorzubringen, das die vorinstanzliche Beurtei­lung ernst­haft in Frage stellen könnte. Namentlich kann die aufgewor­fene Frage ohne weitere Abklärungen beurteilt werden. Auch ohne Er­hebung der Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie steht damit fest, dass die Festnetztelefonie nicht zum selben sachlich rele­vanten Markt zu zählen ist.

9.5.4.5 Alternative Kommunikationsmittel

a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es gebe eine Vielzahl von Kom­mu­nikationsmitteln und -formen, welche als Alternativen zum In­formations­austausch über Mobiltelefone beziehungsweise als Substitute zur Mobil­telefonie im relevanten Markt zu berücksichtigen seien (...). Der Austausch von Informa­tionen in Echtzeit könne zu­nehmend über verschiedene Dienstleis­tungen, basierend auf unterschied­lichen Tech­no­logien und ungeachtet des Standorts, erfolgen. Die Folgerung, dass Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommunikationsformen aus­tauschbar sei, weil nur Mobiltele­fonie ortsungebunden möglich sei, sei falsch (...). Dass jedes Kommunikationsmittel besondere Eigen­schaften habe, schliesse eine Substituierbarkeit nicht aus. Offensichtlich be­stünden zahl­reiche Substitutionsmöglichkeiten zur Mobiltelefonie.

Alternative Kommunikationsmittel seien zum Beispiel (...) VoIP-Dienste (Telefonieren über Internet in den verschie­densten Varianten, z. B. Skype, Vonage, Econostream), Dual Mode Telefone (Telefonieren über PWLAN Hotspots an öffentlichen Orten bzw. zu Hause via Bluetooth über DSL/POTS), Instant Messaging (Dienst, der es ermög­liche, in Echt­zeit zu « chatten », kurze Nachrichten an andere Teilnehmer über ein Fest- wie Mobilfunknetz zu schicken oder Dateien auszu­tau­schen), Video (Video Calls, Video Conferencing und Video Mail), Blogs beziehungs­weise Weblogs (Webseiten, die periodisch neue Einträge enthielten), E-Mail push and pull (Senden und Abrufen von E-Mails über mobile Geräte), SMS sowie Mobile Chat (könne für private und geschäftliche Textkommunikation in Echtzeit verwendet werden).

b) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass jede technische Möglichkeit, In­forma­tionen auszutauschen, verschiedene besondere Eigenschaften auf­weise (vgl. Verfügung Ziff. 84). VoIP-Dienste, wie zum Beispiel Skype, wür­den in aller Regel von einem breitbandfähigen Festnetz­anschluss aus getätigt. Sie kämen als Substi­tute zur Mobiltelefonie deshalb nicht in Frage. Sollten VoIP-Dienste aus­nahmsweise über einen PWLAN Hotspot angeboten werden, könne dies ebenfalls nicht als Substitut zum Mobil­funknetz angesehen werden, da die Abdeckung mit PWLAN (Public Wireless LAN [Local Area Network]) nur punktuell und die Verbin­dungsqualität gering sei (vgl. Verfügung Ziff. 95, [...], sowie das Gut­achten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 38 f.).

c) Bereits aus dem früher Ausgeführten ergibt sich, dass Endkunden alle diejenigen Kommunikationsmittel nicht als gleichwertige Alternati­ven zu netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz anse­hen, welche an einen bestimmten Standort gebunden sind.

Solche standortabhängigen alternativen Kommunikationsformen ver­fügen nicht über die spezifischen Vorteile der mobilen Kommunikation. Sie scheiden deshalb von vornherein als mögliche Substitute zur Mobil­telefonie aus (vgl. E. 9.5.4.4 betr. « fixe - mobile Telefonie »). In diese Kategorie fällt insbesondere die Internettelefonie (VoIP [= Voice over Internet Protocol]-Dienste), sofern sie festnetzbasiert erfolgt (vgl. zum Verhältnis der Internettelefonie und der festnetzgebundenen Sprach­tele­fonie Elspass, a. a. O., S. 151, nach welchem von getrennten rele­vanten Märkten für leitungsvermittelte Festnetztelefonie und Inter­net­telefonie auszugehen ist).

Wird Internettelefonie standortunabhängig angeboten, kommt sie als gleichwertige Alternative zur Mobiltelefonie zwar grundsätzlich in Fra­ge. Es ist aber nicht anzuzweifeln, dass die dazu erforderliche techno­lo­gische Infrastruktur (wie PWLAN, Hotspots) im vorliegend mass­geb­lichen Zeitraum erst sehr punktuell zur Verfügung stand, so dass eine hinlängliche Substitutionsbeziehung zur Mobiltelefonie mit der Vor­ins­tanz zu verneinen ist (per 1. August 2004 standen 595 Swiss­com Mobile Hotspots zur Verfügung, vgl. online unter: > News; inzwischen bietet Public Wireless LAN mobile Dienstleistungen an über 1200 Hotspots in der Schweiz an, vgl. online unter: > Internet > Internet am Hotspot). Gegen eine Substituier­barkeit spricht auch, dass die Bedeutung der Internette­lefonie zumindest im vorliegend relevanten Zeitraum aufgrund der auf­wendigen techni­schen Realisierung noch sehr gering und die Existenz von VoIP-Ange­boten den Endkunden häufig nur unzureichend bekannt war (vgl. Elspass, a. a. O., S. 151).

Ferner kommen alle diejenigen alternativen Kommunikationsmittel nicht als Substitute zur Mobiltelefonie in Betracht, welche zwar ortsun­ge­bun­den einsetzbar sind, aber einzig der Übermittlung von Daten die­nen. Wie früher dargelegt, hat die Vorinstanz die relevanten « Whole­sale »-Märkte zu Recht auf die Sprachtelefonie beschränkt, da Daten­dienste aus End­kundensicht keine gleichwertige Alternative zur Sprach­kommuni­kation darstellen (vgl. E. 9.5.4.3 betr. « Daten - Sprache »).

Datenbasierte und schriftliche Kommunikationsdienstleistungen sind neben SMS, E-Mail (« push and pull ») auch das von der Beschwer­de­führerin genannte Instant Messaging (u. a. « chatten » in Echtzeit) sowie Mobile Chat und Blogs beziehungsweise Weblogs. Alle diese Dienste bilden - selbst wenn sie ortsungebunden zur Verfügung stehen und eine Textkommunikation in Echtzeit ermöglichen - keine gleich­wertige Alter­native zu Sprachanrufen in ein Mobilfunknetz.

Damit hat sich der Kreis der als Substitute zur Mobiltelefonie in Frage kommenden alternativen Kommunikationsmittel auf diejenigen redu­ziert, welche mobil einsetzbar sind und eine Sprachkommunikation in Echtzeit ermöglichen. Wie bereits gezeigt, ist die vor diesem Hinter­grund grund­sätzlich denkbare Einbeziehung der standortunabhängi­gen Internet­tele­fonie in die vorinstanzlich vorgeschlagenen « Whole­sale »-Märkte im Ergebnis abzulehnen.

Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Video-Dienste (Video Calls, Video Conferencing). Mit diesen werden zwar Bild und Ton - und damit auch die Sprache - übermittelt. Es han­delt sich jedoch um Breitband-Dienste, welche über die bisherigen GSM-Netze noch nicht angeboten werden konnten, sondern Übertra­gungsnetze der sogenannten dritten Generation der Mobilkommunikation erfor­dern, welche deutlich höhere Datenraten übertragen können (sog. UMTS Mobilfunkstandard).

Auch sind für die Nutzung von UMTS und den darauf beruhenden mul­timedialen Datendiensten spezielle UMTS-fähige Endgeräte (Handys, Personal Digital Assistants, Laptops mit Spezialkarten etc.) erforder­lich (vgl. BAKOM, « Faktenblatt » UMTS vom 16. November 2004, online unter: > Themen > Technologie > Telekom­munikation > UMTS sowie zur Videotelefonie über UMTS online unter: > Mobilfunk > Videotelefonie). Das Bundesver­waltungs­gericht geht davon aus, dass die Entwicklung und Verbreitung dieser Technologie im vorliegend relevanten Zeitraum noch zu wenig fortge­schritten war, als dass sie aus Endkundensicht eine hinlängliche Sub­stitutionsmöglichkeit zur Mobiltelefonie dargestellt hätte.

Andere alternative mobile Kommunikationsmittel, welche als Substitute an die Stelle der Mobiltelefonie treten könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin dringt damit auch mit dieser Rüge nicht durch (vgl. auch Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 30, der das gleiche Ergebnis festhält).

9.5.4.6 Als Ergebnis der Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden kann festge­halten werden: Die Endkunden der FDA ver­fügen über keine Möglichkeiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunk­anbieterinnen zu um­gehen. Damit bestehen keine « abge­leiteten Sub­sti­tutions­mög­lich­keiten », gestützt auf welche die Marktab­grenzung der Vorinstanz auszu­weiten wäre.

9.5.5 Fazit: sachliche Marktabgrenzung

Da, wie in der E. 9.5.3 dargelegt, auch aus der Sicht der Marktgegen­seite weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglich­keiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz bestehen, bleibt es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Ab­grenzung des sachlich relevanten Markts.

Die Beschwerdeführerin bringt nichts Weiteres vor, was ein Abweichen davon nahelegen würde. Es steht damit fest, dass die Marktab­grenzung der Vorinstanz mit Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU sowie mit der Lehre, Rechtsprechung und der europäischen Praxis übereinstimmt. Zudem stützen die Fachbehörden, BAKOM und ComCom, die vorinstanzliche Marktdefinition (vgl. E. 9.3.3, [...]).

9.6 Örtliche Marktabgrenzung

9.6.1 Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt um­fassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; Borer, a. a. O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; Silvio Venturi, in: Com­mentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 37-42 zu Art. 10 KG; Zäch, Kartell­recht, a. a. O., Rz. 551).

9.6.2 Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich rele­vante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136-139 sowie das Gutachten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 43 f.). Die Mobilfunkanbie­terinnen böten die Termi­nierung in der ganzen Schweiz an, während die FDA im In- und Ausland die Termi­nierung ebenfalls auf dem ge­samt­schweizerischen Gebiet bezögen. Die Aus­deh­nung auf das Gebiet der Schweiz ergebe sich ferner aus den Fernmelde­konzes­sionen der Mobil­funkanbieterinnen (vgl. Verfügung Ziff. 137). Eine differen­zierte geografische Markt­ab­grenzung in ver­schiedene Re­gionen sei nicht vorzunehmen, da die Mobilfunk­anbie­terinnen überall in der Schweiz tätig seien und die Intensität der Wett­bewerbsver­hältnisse in der ganzen Schweiz ähnlich sei (vgl. Verfügung Ziff. 138).

Die Beschwerdeführerin stellt diese Abgrenzung zu Recht nicht in Fra­ge.

9.6.3 Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorge­nommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts.

9.7 Zeitliche Marktabgrenzung

9.7.1 Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch in zeitlicher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 202; von Büren/Marbach/Ducrey, a. a. O., N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von ge­ringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. Roger Zäch/Reto A. Heizmann, Markt und Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbe­werbsrecht. Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Basel/Genf/München 2005, S. 34, 37; Heizmann, a. a. O., Rz. 179 ff., 277 f., 750).

9.7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Mobilfunkanbieterinnen die Dienstleistung der Mobilterminierung im sanktionierten Zeitraum (1. Ap­ril 2004-31. Mai 2005) ohne Unterbrechung angeboten und nach­gefragt haben. Zudem hat sich mit Bezug auf diesen Zeitraum er­geben, dass weder aus der Sicht der Marktgegenseite noch der End­kunden Sub­sti­tutionsmöglichkeiten bestanden haben. Für die daran anschliessende Periode wird gegebenenfalls neu geprüft werden müssen, ob sich die Ver­hältnisse aufgrund der technischen Entwick­lung geändert haben. Für den sanktionierten Zeitraum erweist sich die vorinstanzliche Marktab­gren­zung jedoch als korrekt.

9.8 Gesamtfazit: Marktabgrenzung

Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 die folgenden drei sachlich relevanten Märkte abgegrenzt hat:

Je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste be­zie­hungsweise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprach­telefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwer­deführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). In räumlicher Hinsicht können diese Märkte auf das Gebiet der Schweiz begrenzt werden.

10.            Marktstellung
    

10.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens

Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr­schend, wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen Markt­teil­nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der Frage der Markt­beherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens- beziehungsweise Preissetzungs­spielräume ab, welche marktbeherrschende Unter­nehmen gegenüber an­deren Marktteilnehmern haben. Solche Spielräume bestehen nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wettbewerbsdruck in ihrem Ver­halten diszipliniert werden (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 226, 231; Carole Bührer/Stefan Renfer, Medienkonzen­tration im Spannungs­verhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz, in Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschrei­bung des « unab­hän­gigen Ver­haltens » nach Art. 4 Abs. 2 KG bei Schmidhauser, a. a. O., Rz. 66 f., 69 zu Art. 4 KG).

Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamt­prü­fung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. Heizmann, a. a. O., Rz. 305 mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. No­vember 1998, veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 674 E. 4.1; Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Bern 2005, Rz. 537). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Markt­struk­turdaten, das heisst insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen sowie deren Entwicklung (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Zäch, Kartell­recht, a. a. O., Rz. 583). Ebenfalls relevant sind die Eigen­schaf­ten des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbe­herr­schung indizieren können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden Markts, das heisst der potenzielle Wettbewerb (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 584, 586 f.).

Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der - vor­liegend in Frage stehenden - Missbrauchsaufsicht über marktbe­herr­schende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ver­langt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 1. Mai 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 319 [vom Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104 E. 6.3. S. 108] sowie Beschwerdeentscheid vom 4. Mai 2006 i. S. Berner Zei­tung AG, Tamedia AG/WEKO, ver­öffentlicht in: RPW 2006/2 S. 366 [vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2 S. 335]; weiter­gehend Roger Zäch/Adrian Künzler, Marktbe­herr­schung - Bedeu­tung des Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in: Kunz/Herren/Cottier/Matteotti [Hrsg.], Wirt­schaftsrecht in Theorie und Praxis, Fest­schrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der marktbe­herr­schenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; viel­mehr hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im kon­kreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Ent­scheid genügend zu begründen. An die Begründungspflicht und -dichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen).

In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge ak­tueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt­gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt - namentlich auf solche aus dem nachgelagerten Markt - und geprüft, ob diese aus­reichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzuschränken (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 205; Heizmann, a. a. O., Rz. 14, 305, 332; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 582).

10.2 Standpunkte zur Marktstellung

10.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe auf dem für sie relevanten « Wholesale »-Markt für die Termi­nie­rung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver­fügt.

Es habe im relevanten Markt weder ein aktueller noch ein potenzieller Wettbewerb bestanden. Auch vom nachgelagerten Markt (Endkunden­markt für Mobilfunkdienstleistungen bzw. « Retail-Markt »), auf dem die Beschwerdeführerin eine starke Stellung habe, und der Marktgegenseite (Orange und Sunrise) gingen keine Kräfte aus, welche sich diszipli­nie­rend auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im rele­vanten Markt ausgewirkt hätten.

Demgegenüber sei davon auszugehen, dass Orange und Sunrise ihre « Terminierungsgebühren » auf dem für sie relevanten Markt für die Ter­minierung von Sprachanrufen in das eigene Mobilfunknetz in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig hätten festlegen können. Die beiden Mobilfunkanbieterinnen hätten ihre Preise an das von der Be­schwerde­führerin festgelegte Preisniveau angleichen müssen und seien somit nicht marktbeherrschend gewesen. Dies ergebe sich aufgrund der schwachen Position von Orange und Sunrise auf dem nach­gelagerten Endkunden­markt, des Vorhandenseins sogenannter preisinduzierter Netz­werkeffekte sowie aufgrund der starken Position der (damaligen) Swisscom Mobile und der Swisscom Fixnet als Hauptnachfrager von Terminierungs­leis­tungen.

10.2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf die von ihr eingeholte Begutachtung durch Prof. Dr. phil. Carl Christian von Weizsäcker (...) geltend, auf den vorstehend abgegrenzten relevanten Märkten verfüge kein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stel­lung. Keine der Anbieterinnen von Fernmeldediensten sei in der Lage, ihre « Terminierungsgebühr » in wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen FDA festzulegen.

Einerseits werde die Handlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Keine FDA könne sich erlauben, andere FDA zu boykottieren oder bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die Terminierungsleistungen nicht zu erbringen.

Auch könne eine FDA die « Terminierungs­gebüh­ren » nicht einseitig diktieren, weil die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen).

Eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisver­handlung werde zudem durch die sogenannte Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbie­terin könne nicht über ihre « Terminierungsgebühren » verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug ihre eigenen « Terminierungsgebühren » in der Verhandlung berücksichtigten.

Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen sei, ihre eigenen « Termi­nie­rungsgebühren » auf gleichem oder höherem Niveau wie Orange und Sunrise anzusetzen, und deshalb einen Verlust aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen mache. Aufgrund ihrer tieferen « Terminierungsgebühr » könne die Beschwerdeführerin nämlich immer nur geringere Einnahmen aus der « mobile-to-mobile »-Terminierung gene­rieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Millio­nen­höhe an diese leisten. Dass die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht nicht reagieren könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei.

Werde die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe­herr­schend betrachtet, müssten konsequenterweise alle Mobil­funkanbie­te­rinnen - und nicht die Beschwerdeführerin allein - für die Terminie­rung in ihr eigenes Netz marktbeherrschend sein. Die Vorinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwerdeführerin marktbe­herr­schend sein solle.

Mit der Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne eine unter­schiedliche Behandlung der drei Mobilfunkanbieterinnen bezüglich der Feststellung der Marktposition nicht begründet werden. Auch schätze die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Markts sowie den Hand­lungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sunrise falsch ein. Letztere seien äusserst starke und aggressive Konkurrentinnen, die mittels innovativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen Wettbewerbsdruck ausübten. Entgegen der An­nahme der Vorinstanz kön­ne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin auf dem « Retail-Markt » ausgegangen werden.

10.2.3 Die ComCom und das BAKOM betonen, dass eine Mobilfunk­anbieterin auf ihrem Netz naturgemäss eine 100-prozentige Dominanz habe und die « Terminierungsgebühr » unabhängig von den anderen Marktteilnehmern festlegen könne (...). Jede Mobilfunkanbieterin habe bei der Terminierung in ihr Netz eine marktbeherrschende Stellung.

Der Argumentation der Vorinstanz, dass nur die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei, nicht aber Orange und Sunrise, könne man nicht folgen. Die meisten Regulierungsbehörden Europas und die EU-Kom­mission seien der Ansicht, dass jede Mobilfunkanbieterin mit eigenem Netz betreffend die Terminierung marktbeherrschend sei.

10.3 Eingrenzung der Fragestellung

10.3.1 Strittig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerde­füh­rerin in dem der vorinstanzlichen Sanktion zugrunde gelegten Zeit­raum (1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf dem für sie relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver­fügte oder aber, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem rele­vanten Markt durch genügend Wettbewerbsdruck diszipliniert wurde.

10.3.2 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Prüfung bildet die Frage, wie es sich mit der Marktbeherrschung der beiden Mobilfunkanbieterin­nen Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunknetz verhält, da die Vorinstanz die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 ohne Auferlegung einer Sanktion eingestellt hat.

10.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Darstellung der Vor­ins­tanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen und zu beur­teilen, ob die Vorinstanz die angebliche marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in ihren Erwägungen umfassend und klar be­gründet hat, das heisst ob der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Markt­beherrschungsfrage die (hohen) Anforderungen an die Begrün­dungs­pflicht und -dichte erfüllt (vgl. vorstehend E. 10.1 sowie BVGE 2009/35 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen). Geht es um die Beurteilung tech­nischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Grün­den von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. E. 5.6.4.2 mit wei­teren Hinweisen).

10.4 Aktueller und potenzieller Wettbewerb

10.4.1 Die Vorinstanz führt aus (vgl. Verfügung Ziff. 141 ff.), dass sowohl Orange als auch Sunrise und die Beschwerdeführerin in den drei abgegrenzten Märkten jeweils einen Marktanteil von 100 % hätten und damit über eine Mono­polstellung verfügten.

Um Verbindungen in alle drei Mobilfunknetze sicherstellen zu können, müsse eine FDA alle Terminierungen (diejenige von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin) einkaufen. Es bestehe daher kein aktueller Wettbewerb, der eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte.

Selbst wenn in der Schweiz eine neue Mobilfunkanbieterin auftreten würde, hätte dies in den abgegrenzten Märkten keinen Einfluss. Dann käme ein neuer « Wholesale »-Markt hinzu, in dem die neue Mobilfunk­anbieterin ebenfalls einen Marktanteil von 100 % hätte. Die anderen vorhandenen FDA müssten dann auch noch bei der neuen Mobilfunk­anbieterin die Terminierung in deren Netz ein­kaufen. Es bestehe daher auch kein potenzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wir­kung auf das Verhalten der Mobilfunkan­bie­terinnen ausüben könnte.

10.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Darstellung zu Recht nicht in Abrede. Sie bringt nichts vor, gestützt darauf entgegen der Vorinstanz geschlossen werden müsste, dass die Beschwerdeführerin auf dem rele­vanten Markt einer ausreichend starken aktuellen oder potenziellen Konkurrenz ausgesetzt wäre.

10.4.3 Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunk­netz die alleinige Anbieterin ist. Die anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen die Verbindung zum Mobilfunknetz der Be­schwerdeführerin und damit die Terminierung in dieses Netz sicher­stellen, ohne dass sie technisch über eine Ausweichmöglichkeit verfügen (vgl. die Erwägungen zu den [fehlenden] Substitutionsmöglich­keiten aus der Sicht der Marktgegenseite, E. 9.5.3).

Wie die Vorinstanz richtig festhält, verfügt die Beschwerdeführerin auf dem für sie relevanten Markt über einen Marktanteil von 100 %, das heisst über eine « Monopolstellung » (Gleiches gilt für Orange und Sunrise auf dem jeweiligen, das eigene Mobilfunknetz betreffenden Markt). Als « Monopolistin » ist die Beschwerdeführerin keinem aktuel­len Wettbewerb ausgesetzt (vgl. Heizmann, a. a. O., Rz. 321).

10.4.4 In Bezug auf die potenzielle Konkurrenz auf einem Markt fragt sich, ob mit einiger Wahrscheinlichkeit neue Konkurrenten kurzfristig, das heisst innerhalb von 2 bis 3 Jahren, und ohne grossen Aufwand in den Markt eintreten könnten, was in der Regel nicht der Fall ist, wenn der Markteintritt - wie hier - hohe Investitionen erfordert (vgl. statt vieler David/Jacobs, a. a. O., Rz. 540; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 584).

Vorliegend bestehen jedoch weder Hinweise noch wird argumentiert, inwiefern andere Unternehmen in der Lage wären, in naher Zukunft als Wettbewerber neu in den für die Beschwerdeführerin relevanten Markt einzutreten. Voraussetzung dazu wären das Vorhandensein und die Mög­lichkeit, neue Technologien zu nutzen, mit welchen ein neuer Wettbe­wer­ber die Mobilterminierung im Mobilfunknetz der Beschwer­deführerin substituieren könnte. Da jedoch keine Hinweise vorliegen, dass ent­sprechende Technologien in den dem untersuchten Zeitraum folgenden Jahren greifbar waren, betont die Vorinstanz zu Recht, dass ein Auftritt einer neuen Mobilfunkanbieterin nichts anderes als das Hinzutreten eines weiteren relevanten Markts für die Terminierung von Sprachanrufen in das Mobilfunknetz der neuen Mobilfunkanbieterin zur Folge hätte (man­gels Möglichkeiten, die Mobilterminierung im neuen Mobilfunknetz zu substituieren). Eine neue Mobilfunkanbieterin wäre im Übrigen mit er­heblichen Marktzutrittsschranken konfrontiert (u. a. Erfordernis einer Mobilfunkkonzession, hohe Anfangsinvestitionen, [Grössen-]Vorteile der etablierten Anbieterinnen [vgl. in diesem Sinne das Gutachten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 70]).

Damit ist auch die Folgerung der Vorinstanz, dass kein potenzieller Wett­bewerb besteht, nicht in Frage zu stellen.

10.5 Zwischenergebnis

10.5.1 Als Zwischenergebnis steht fest, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum auf dem relevanten Markt weder aktueller noch potenzieller Konkurrenz ausgesetzt war. Die beiden Prüfkriterien ergeben keine Hinweise auf einen allfälligen, den Verhaltensspielraum der Be­schwerdeführerin einschränkenden Wettbewerbsdruck. Es han­delt sich im Gegenteil um Indikatoren, die eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nahelegen.

10.5.2 Die Praxis der Wettbewerbsbehörden schliesst verschiedentlich allein aufgrund von fehlendem aktuellem und potenziellem Wettbewerb darauf, dass das betreffende Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 KG markt­beherrschend sei (vgl. etwa Gutachten der WEKO vom 23. Juni 2008 gemäss Art. 47 KG betreffend Mietleitungen, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 751 ff. und Gutachten der WEKO vom 7. Juli 2008 be­tref­fend Kabelkanalisationen, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 760 ff.).

10.5.3 Unternehmen mit monopolartiger Stellung werden grundsätzlich ungeachtet ihrer Entstehungsart ohne Weiteres als marktbeherr­schend beurteilt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 132 II 257 E. 3.3.1 [wonach « bei der Swisscom Fixnet AG {...} diese faktische Marktbeherrschung {...} auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Mono­po­listin im Fernmeldewesen » gründet]; Heizmann, a. a. O., Rz. 321 mit weiteren Hinweisen; Peter R. Fischer/Oliver Sidler, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 135 und 143, S. 169 ff.; Urteil des Bun­des­gerichts 2A_142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.2.3. [wonach sich die Cablecom GmbH bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze mit einer Marktabdeckung von 46 % von anderen Markt­teilneh­mern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, da de facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe, so dass es sich bei den zahl­reichen übrigen grösseren und kleineren Kabelunternehmen nicht um eigentliche Konkurrenten der Cablecom handle]; Georg-Klaus de Bronett, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 22 Rz. 18, S. 906 und Gerhard Wiedemann, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 23 Rz. 16 f., S. 983 [wonach eine Monopolstellung in jedem Fall eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EGV begründe. Gemäss § 19 Abs. 2 erster Satz Nr. 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbs­beschränkungen [GWB] vom 15. Juli 2005 [Bun­des­gesetzblatt I S. 2114] sei ein Unternehmen marktbeherrschend, « soweit es als Anbieter oder Nach­frager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leis­tun­gen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist [...]. Die Fälle, in denen das Unternehmen auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber - also Monopolist - ist », würden « regelmässig keine Subsumtionsprobleme » aufwerfen]).

10.5.4 Vorliegend scheint es jedoch durchaus vertretbar, dass die Vor­instanz die Prüfung ausnahmsweise - zur Gewährleistung einer um­fas­senden Gesamtbetrachtung aller allenfalls zusätzlich mass­geben­den Umstände - trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und der « Monopolstellung » der Beschwerdeführerin (wie auch von Sunrise und Orange) zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt hat.

10.5.5 Vor diesem Hintergrund fragt sich nachfolgend, ob die Schluss­folgerung - dass auch die geprüften weiteren Kräfte nicht aus­reichend stark sind, um zu verhindern, dass sich die Beschwerdefüh­rerin auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in wesentlichem Um­fang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten konnte - hin­länglich begründet ist oder aufgrund der Einwände der Beschwerde­führerin davon abgewichen werden muss.

10.6 Einfluss des nachgelagerten Markts

10.6.1 Darstellung der Vorinstanz

Nach der Vorinstanz ist eine Analyse des Einflusses des nachgelagerten Markts (Endkundenmarkt bzw. « Retail-Markt ») notwendig, da jede im « Wholesale »-Markt beobachtete Minute von einem Retail-Kunden (Endkunde) ausgelöst werde. Wenn folglich eine Mobilfunkanbieterin im « Retail »-Markt schwach sei, so könne sie sich im « Wholesale »-Markt unter Umständen nicht unabhängig verhalten. Im vorliegenden Fall er­gebe sich, dass die Beschwerdeführerin bis am 31. Mai 2005 eine starke Position auf dem nachgelagerten Markt eingenommen habe. Von diesem seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem rele­vanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen. Die Beschwer­de­führerin sei deshalb für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 als markt­beherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl. Verfügung Ziff. 172).

Zur Begründung stützt sich die Vorinstanz weitgehend auf Daten der Fern­meldestatistik des BAKOM und weist im Wesentlichen auf Fol­gendes hin:

Vergleich Festnetz - Mobilfunk

Ein Vergleich der Anzahl Anschlüsse und Verbindungen sowie der durch­schnittlichen Dauer von Gesprächen im Fest- beziehungsweise Mobil­funkbereich im Jahr 2004 zeige, dass der Mobilfunkbereich Ende 2004 deutlich mehr Anschlüsse aufgewiesen habe als der Festnetzbereich (6'274'763 gegenüber 4'008'460). Trotzdem habe es im Mobilfunkbereich weniger (3'579 gegenüber 5'766) und deutlich kürzere (1,51 gegenüber 3,39 Min.) Gespräche als im Festnetzbereich gegeben.

Entwicklung der Anzahl Mobilfunkanschlüsse von 1998-2004

Die Entwicklung (bildlich dargestellt in der Ziff. 150/Abb. B-3 der ange­fochtenen Verfügung) zeige ein abnehmendes Wachstum im Mobil­funk­bereich. Der Endkundenmarkt scheine eine gewisse Sätti­gung er­reicht zu haben. Für den Beginn einer Marktreife spreche auch die hohe Anzahl der Mobilfunkanschlüsse, welche bereits höher als im Festnetz sei.

Marktanteile und Marktanteilsentwicklung der drei Mobilfunkanbie­te­rinnen im Endkundenmarkt von 1999-2004

Die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange seien etwa seit dem Jahr 2000 auf ähnlichem Niveau stehen geblieben, nämlich bei circa 60 % (Beschwerdeführerin) beziehungsweise je rund 20 % (Sunrise und Orange; bildlich dargestellt in der Ziff. 152/Abb. B-4 der angefochtenen Verfügung).

Alle drei Anbieterinnen hätten folglich in ähnlichem Umfang vom Marktwachstum profitieren können. Entgegen ihrer früheren Annahme (vgl. Verfügung der WEKO vom 3. Dezember 2001, veröffentlicht in: RPW 2002/1 S. 97) sei der damals mutmasslich unmittelbar bevor­ste­hende Markteintritt einer weiteren international tätigen FDA (3G Mobile, Telefonica) nicht erfolgt. Auch sei es den beiden neu in den Markt ein­getretenen Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise trotz teilweise deutlich tieferer Endkundenpreise und vergleich­barer Netzabdeckung nicht gelungen, ihre Marktanteile auszubauen. Aus heu­tiger Sicht sei daher in Frage zu stellen, ob im « Retail-Markt » für abgehende mobile Fern­meldedienste ein gewisser Wettbewerb bestehe.

Endkundenpreise der drei Mobilfunkanbieterinnen (Sprachkommuni­ka­tion, per 31. Mai 2005)

Die WEKO habe sowohl die Abonnementsgebühren als auch die Minu­ten­preise sämtlicher Angebote der drei Mobilfunkan­bie­terinnen analy­siert (ohne Subventionen der Endgeräte) und daraus für jede Mobilfunk­anbieterin die sogenannte optimale Angebotskurve abge­leitet. Diese zeige die aus Endkundensicht preislich optimalen Angebote in Abhän­gigkeit der pro Monat telefonierten Minuten beziehungsweise die jeweils optimale Mobilfunkanbieterin (bildlich dargestellt in den Ziff. 154 und 157 [Abb. B-5 und B-6] der angefochtenen Verfügung).

Aus dem Preispfad gehe hervor, dass selbst ein Mobilfunkkunde, welcher 1'000 Min. pro Monat telefoniere, immer noch durchschnittlich circa 30 Rp. pro telefonierte Minute bezahlen müsse. Die optimalen Ange­botskurven würden für die drei Mobilfunkanbieterinnen insbe­sondere in den umsatz­starken Segmenten relativ gleichartig verlaufen und sich mit wachsender Minutenzahl angleichen.

Ausserordentlich hohe Gewinne und Margen der Beschwerdeführerin

Aus der Analyse der Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin der Jahre 2001 bis 2005 gehe hervor, dass diese in den letzten Jahren ausser­or­dent­lich hohe Gewinne sowie einen hohen Betriebsgewinn vor Ab­schrei­bungen, Zinsen und Steuern (EBITDA) ausgewiesen habe (vgl. Ziff. 249/Tabelle B-8 der angefochtenen Verfügung, wonach die Be­schwerdeführerin Margen zwischen 44,4 % bis 48,0 % erwirtschaftet habe). Bei der Masszahl « Einnahmen pro Mitarbeiter », welche auch andere Geschäfts­felder berücksichtige, sei die Swisscom Gruppe im Jahr 2003 mit Ab­stand weltweit führend gewesen.

Bessere Netzauslastung der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der höheren Kundenzahl über eine bessere Netzauslastung als Orange und Sunrise.

Preisinduzierte Netzwerkeffekte als Vorteil der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin habe als etablierte Mobilfunkanbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil von ihren hohen Preisunterschieden zwi­schen on-net- und off-net-Anrufen profitiert, das heisst von sogenannten preisinduzierten Netzwerkeffekten. Bei einer grossen Preisdifferenz zwi­schen netzübergreifenden Anrufen (off-net) und solchen innerhalb des­selben Netzes (on-net) sei aus Endkundensicht die Anbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil am attraktivsten, weil bei dieser die Wahrscheinlichkeit eines relativ teuren off-net-Anrufs am kleinsten ausfalle.

Ein Kunde der Beschwerdeführerin tätige circa 60 % seiner Anrufe in­nerhalb des Netzes der Beschwerdeführerin und nur circa 20 % der An­rufe würden bei Orange und circa 20 % bei Sunrise terminiert. Ein Kun­de von Orange oder Sunrise müsse hingegen circa 80 % seiner An­rufe in fremde Netze tätigen, so dass er nur bei circa 20 % der Anrufe von den tieferen on-net-Tarifen profitieren könne. Betreibe ein Unter­nehmen mit einem grossen Marktanteil eine Preisdifferenzierung zwi­schen on-net- und off-net-Anrufen, habe es gegenüber kleinen Anbietern allein auf­grund des Marktanteils einen Vorteil.

Die Beschwerdeführerin habe aufgrund der preisinduzierten Netzwerk­effekte ihre starke Position im Endkundenmarkt gegenüber den kleineren Mobilfunkanbieterinnen halten oder sogar verstärken können. Aufgrund ihres grossen Endkundenmarktanteils habe sie von einem erheblichen Wettbewerbsvorteil in der Form von preisindu­zierten Netzwerkeffekten profitiert.

« First mover advantage »

Bei der Beurteilung der Marktstellung sei zudem zu berücksichtigen, dass Orange und Sunrise ihre Angebote erst circa 21 Jahre (Natel A, 1978) beziehungsweise 6 Jahre (Natel D, 1993) nach der Beschwerde­führerin lanciert hätten (vgl. Verfügung Ziff. 163; [...]), als Letztere be­reits über circa 1,7 Mio. Mo­bilfunkanschlüsse und über einen Markt­anteil im Endkundenmarkt von 100 % verfügt habe (sog. « first mover advantage »). Als erheblicher Vorteil des etablierten Anbieters sei eben­falls anzusehen, dass sich bei diesem viele Fixkosten auf wesentlich mehr Kunden beziehungsweise Minuten verteilen würden und viele Anschaffungen bereits hätten amor­tisiert werden können.

Insgesamt habe die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt bis am 31. Mai 2005 eine starke Stellung eingenommen. Vom nach­ge­lagerten Markt seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen.

10.6.2 Stellungnahme BAKOM/ComCom

Die ComCom und das BAKOM teilen die Einschätzung der Vorinstanz insofern, als zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit einem Marktanteil von circa 60 % eine starke Stellung im Endkundenmarkt für Mobil­funk­dienste einnehme. Der Endkundenmarktanteil beeinflusse jedoch nicht die Marktstellung im relevanten Markt (...). Jede Mobilfunkanbieterin sei betreffend die Terminierung in das eigene Netz marktbeherrschend, so dass sich die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt für Mobil­funkdienste grundsätzlich nicht disziplinierend auf das Verhalten einer Mobilfunkanbieterin im Terminierungsmarkt auswirken würden (...).

10.6.3 Stellungnahme der Beschwerdeführerin

a) Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst grundlegend gegen die Vor­gehensweise der Vorinstanz: Sie macht geltend, die Marktstellung auf dem nachgelagerten Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen sei für die Be­urteilung der Markstellung auf dem « Whole­sale »-Markt für die Termi­nierung in ein Mobilfunknetz nicht ausschlaggebend (...).

Ausgehend von der Marktdefinition der Vorinstanz und unter der - gemäss Beschwerdeführerin falschen - Annahme, dass der regula­torische Rahmen keine disziplinierende Wirkung entfalte, hätten auch kleine Mobilfunkanbieterinnen Marktmacht in Bezug auf deren eigenen Netze. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrer eigenen Markt­defi­nition. Zweitens hätten die Verhältnisse im Retail-Bereich keine Aus­wir­kung auf die Preisbildung der « Mobilterminierungsgebühr » im « mobile-to-mobile »-Verkehr (...). Drittens sei der Vorwurf, dass sich die Verhält­nisse im « Retail-Markt » auf den « Wholesale »-Markt für Termi­nierung auf einem bestimmten Netz ausgewirkt hätten, an keiner Stelle substantiiert (...).

b) Damit macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Vor­instanz hätte - mangels einer relevanten Beeinflussung - auf die Prüfung des Ein­flusses des nachgelagerten Markts verzichten können. Was die Beschwer­deführerin hieraus für sich ableiten will, ist nicht ersichtlich.

Zwar sind zur Klärung der Stellung eines Unternehmens auf einem be­stimmten relevanten Markt in erster Linie die Verhältnisse auf diesem Markt zu untersuchen, was die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis zum Ausdruck bringt, die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zur eigenen Marktdefinition. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch nicht nur, dass die Vorinstanz dies durchaus getan hat, sondern vor allem auch, dass der ergänzende Miteinbezug des Einflusses des nachgelagerten Markts in ihrem eigenen Interesse erfolgt, um allfällige « entlastende Ge­sichtspunkte » zu erkennen. Mit anderen Worten geht es um die Frage, ob von der nachgelagerten Marktstufe Wirkungen ausgehen, welche die Macht der Beschwerdeführerin als « Mono­polistin » auf dem relevanten Markt einschränken, so dass eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs verneint werden könnte.

Ein Befolgen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde bedeuten, dass es ohne Weiteres bei der Feststellung sein Bewenden hätte, dass die Beschwerdeführerin mangels aktuellen und potenziellen Wettbewerbs beziehungsweise als « Monopolistin » auf dem relevanten Markt markt­be­herrschend war. Insofern und angesichts der engen Verflechtung des vorliegend relevanten Markts mit der nachgelagerten Endkundenebe­ne - die Nachfrage nach der Mobilterminierung auf der Vorleistungs­ebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen Eins-zu-eins-Relation zueinander - ist die Prüfung allfälliger dis­ziplinierender Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt vorliegend durchaus angezeigt.

c) Im Übrigen entspricht die Vorgehensweise der Vorinstanz jener in ähn­lich gelagerten Fällen.

So hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Einflusses des nach­gelagerten Markts auch in seinem (rechtskräftigen) Urteil A-109/2008 vom 12. Feb­ruar 2009 (betr. Zugang zum schnellen Bitstrom) aufgenom­men (teilweise veröffentlicht in BVGE 2009/35 E. 10.4.3) und das ent­sprechende Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 (vgl. RPW 2008/1 S. 222 Rz. 62) be­stätigt.

Auch erwies es sich im Gutachten der Vorinstanz vom 3. Juni 2008 ge­mäss Art. 47 KG betreffend Netzzugangsverfahren und Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen als angezeigt, zusätzlich zum aktuellen und po­tenziellen Wettbewerb zu prüfen, inwiefern aus dem nachgelagerten Markt für Breitbanddienste « genügend starker Wettbewerbsdruck be­steht, welcher geeignet wäre, die Verhaltensspielräume von Swisscom auf der Wholesale-Ebene zu disziplinieren » (vgl. RPW 2008/4 S. 748 ff. Rz. 38).

Die WEKO setzte sich ebenso in der Untersuchung betreffend Swisscom ADSL mit dem Einfluss der Wettbewerbsverhält­nisse auf dem nachge­lagerten Markt auseinander (vgl. Verfügung vom 15. Dezember 2003, veröffentlicht in: RPW 2004/2 S. 407 ff., 436). Der dagegen ergan­gene Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet/WEKO, ver­öffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505 ff.) hält (in seiner E. 5.3) ausdrücklich fest, dass bei vorgelagerten Märkten neben der Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wett­be­werbs auch der Einfluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu veranschlagen sei. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Be­schwer­deentscheid nichts zu ihren Gunsten ableiten (...).

10.6.4 Einfluss des nachgelagerten Markts

a) In der Sache ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vor­instanz habe den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den « Whole­sale »-Markt falsch eingeschätzt. Entgegen der Vorinstanz könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin im Retail-Markt ausgegangen werden. Die angeblich starke Position der Beschwer­deführerin im Retail-Markt sei in keiner Weise substantiiert worden. Allein aus dem Marktanteil der Beschwer­deführerin im Retail-Markt könne kein Schluss auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im relevanten Markt gezogen werden. Es sei eine Gesamtprüfung unter Berücksichtigung von Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis notwendig.

Die Beschwerdeführerin äussert sich indes nicht dazu, inwiefern ent­gegen der Darstellung der Vorinstanz anzunehmen wäre, dass das Ver­halten der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsebene durch ge­nügend Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerten Endkundenmarkt für Mobilfunkdienstleistungen diszipliniert worden sei.

b) Dass die Vorinstanz die starke Position der Beschwerdeführerin auf dem Retail-Markt in keiner Weise substantiiert habe, trifft nicht zu. Insbesondere lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwer­de­führerin im frag­lichen Zeitraum dank grossen Gewinnen und Margen im Endkunden-Bereich über eine hohe Finanzkraft verfügte, was - wie der konstant hohe Marktanteil von 60 % im Endkundenmarkt und die be­schriebenen Start­vorteile als erste und etablierte Anbieterin (« first mover », vgl. E. 10.6.1) - unbestritten auf eine starke Stellung der Be­schwerdeführerin im Endkun­denmarkt hinweist.

Aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin ihren hohen Endkunden­marktanteil halten konnte, das heisst inwiefern dies auf sogenannte preisindu­zierte Netzwerkeffekte zurückzuführen ist, spielt für die Frage, ob vom nachgelagerten Markt disziplinierende Kräfte ausgingen, letzt­lich keine Rolle. Unabhängig davon weist der hohe Marktanteil der Beschwerde­führerin auf eine gewichtige Stellung auf dem nach­gela­ger­ten Markt hin (vgl. zur Bedeutung des Marktanteils bei der Beur­teilung der Markt­stellung etwa die Ausführungen von Heizmann, a. a. O., Rz. 309 ff.).

Im vorliegenden Zusammenhang ist letztlich auch nicht von Interesse, ob die Beschwerdeführerin unterschiedlich hohe Endkundenpreise im on- und off-net-Bereich (sog. On-/Off-net-Preisdifferenzierung) unab­hängig von den erhobenen Terminierungspreisen als blosses « Ergebnis einer Marketingstrategie » erhoben hat (...). Ohne darauf eingehen zu müssen, steht gestützt auf die von der Vorinstanz beige­zogenen Daten fest, dass die Beschwerdeführerin im nachgelagerten Markt einen erheblichen Markterfolg verzeichnete.

Die Beschwerdeführerin ist auch nicht zu hören, wenn sie argumen­tiert, auf dem « Retail-Markt » habe intensiver Preis- und Innovations­wett­bewerb (...) geherrscht, oder es seien ihre Verhaltensspielräume auf dem nach­ge­lagerten Markt wirkungsvoll durch Konkurrentinnen wie Orange und Sunrise und andere Anbieterinnen eingeschränkt worden, so dass sie sich im « Retail-Markt » nicht unabhängig habe verhalten können (...). Die Dar­stellung der Vorinstanz hat nicht die Verhal­tens­spielräume der Be­schwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt für Mobilfunkdienst­leistungen zum Gegenstand, das heisst, sie äusserte sich nicht dazu, ob die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt marktbe­herr­schend war, sondern sie hält einzig fest, dass von diesem keine die Beschwerde­führerin im relevanten Markt disziplinierenden Kräfte aus­gingen. Da­gegen bringt die Beschwerdeführerin nichts Stich­haltiges vor.

10.6.5 Ergebnis

Insgesamt besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veran­lassung, von der Schlussfolgerung der Vorinstanz, welche letztlich selbst von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird (vgl. E. 10.6.3), abzuweichen: Es sind keine Einflüsse des nachgela­gerten Markts ersichtlich, welche die Macht der Beschwerdeführerin als « Monopolistin » auf dem rele­vanten Markt einschränken könnten.

10.7 Stellung der Marktgegenseite

10.7.1 Darstellung der Vorinstanz

a) Nach der Vorinstanz (vgl. Verfügung Ziff. 173-194) hätten Orange und Sunrise weder über Mög­lichkeiten verfügt, ihre « Terminierungs­gebüh­ren » unilateral zu senken noch diese zu erhöhen. Sunrise und Orange seien viel­mehr gezwungen gewesen, ihre « Terminierungsgebühren » an das von der Beschwerde­führerin festgelegte Preisniveau anzugleichen.

Zum einen wäre eine Senkung für eine kleine Anbieterin finanziell ver­heerend gewesen: Da von allen Anrufen auf das Netz von Orange bezie­hungsweise Sunrise circa 90 % von fremden Netzen und nur etwa 10 % von eigenen Kunden stammten, würden bei einer Senkung der « Termi­nierungsgebühr » die Einnahmen der Anrufe aus anderen Netzen bei Orange und Sunrise massiv zurückgehen, nicht aber bei ihren unmittel­baren Konkurrentinnen. Eine Senkung der « Terminierungs­gebühr » von Orange und Sunrise hätte eine Verringerung der Kosten ihrer unmittel­baren Konkurrentinnen zur Folge, welche dadurch ihre jeweiligen End­kundenpreise senken könnten, wodurch Sunrise und Orange Markt­anteile verlieren würden. Bei einer grossen Anbieterin wie der Beschwer­de­füh­rerin hätte eine Senkung der « Terminierungsgebühr » demgegen­über andere Folgen gezeigt. Anders als bei den beiden kleinen Mobil­funk­anbieterinnen komme hier der grösste Teil der Anrufe vom eigenen Mo­bilfunknetz (on-net-Anrufe), wobei zusätzlich ein zweiter grosser Block vom konzerninternen Festnetz stamme. Hin­gegen seien auf dem Mobil­funknetz der Beschwerdeführerin nur kleinere Teile für Orange und Sunrise sowie weitere Anbieterinnen ter­miniert worden (vgl. Ziff. 176/Tabelle B-2 der angefochtenen Verfügung, mit Angabe der je terminierten Minuten in der Zeit vom 1. Juni 2004 bis 31. Mai 2005). Eine Sen­kung der « Terminierungsgebühr » der Beschwerdeführerin würde folg­lich zu Kostensenkungen bei der grössten Festnetzanbieterin der Schweiz (Swisscom Fixnet) führen, die dadurch mit entsprechendem Mehrverkehr wieder mehr Einnahmen generieren könnte.

Zum anderen erscheine in Anbetracht der Marktverhältnisse glaubhaft, dass auch eine unilaterale Erhöhung der « Terminierungsgebühr » von Sunrise und Orange kaum möglich gewesen sei, da aufgrund der viel­schichtigen bilateralen Geschäftsbeziehungen mit anderen Anbie­terinnen von Fernmeldediensten einer gewissen Grösse Kündigungen von Backbone- oder Transitdiensten hätten befürchtet werden müssen.

Bei der Frage, ob sich Orange und Sunrise unabhängig hätten verhalten können, sei ebenfalls deren deutlich schwächere Position auf dem Retail-Markt zu berücksichtigen, gäben doch - im Sinne der be­reits erwähnten preisinduzierten Netzwerkeffekte - hohe « Termi­nierungsgebühren » der etablierten Anbieterin mit dem grössten Markt­anteil die Möglichkeit, durch das Festlegen hoher Preisunterschiede zwischen on-net- und off-net-Anrufen deren starke Marktposition ge­genüber den kleinen Mobil­funk­anbieterinnen zu halten oder sogar zusätzlich zu verstärken. Zudem hätten sich die beiden kleineren Anbieterinnen an der von der ComCom im Entscheid vom 3. April 2001 zugestandenen Preisdifferenz von 10 % bei den « Terminierungsge­bühren » gegenüber der historischen Anbie­terin orientiert.

Wie grundlegend sich die Positionen der Beschwerdeführerin von den­jenigen der kleineren Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise un­ter­scheiden würden, werde auch daraus ersichtlich, dass der Orange- beziehungsweise Sunrise-Verkehr auf dem Mobilfunknetz der Beschwer­deführerin nur rund 10 % ausmache, während der Swisscom-Verkehr bei Sunrise und Orange jeweils etwa 70 % der terminierten Minuten aus­mache. Auch aufgrund dieser starken Position der Beschwerde­führerin (Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Ter­minierungsleistungen sei insgesamt davon auszugehen, dass Orange und Sunrise bis zum 31. Mai 2005 ihre « Terminierungs­ge­bühren » nicht unabhängig hätten festlegen können.

b) Davon ausgehend schliesst die Darstellung der Vorinstanz mit der Fest­stel­lung, dass die beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 in deren jeweiligen « Wholesale »-Märkten ihre « Termi­nie­rungsgebühren » nicht hätten unabhängig festlegen können.

Was die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin betrifft, bleibt die Vorinstanz - ohne dies näher auszuführen - dabei, dass die Be­schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt­gegen­seite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Ziff. 195).

10.7.2 Überprüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im Beschwerdeverfahren?

a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zur Beurteilung ihrer Marktstellung sei es unabdingbar, dass auch die Marktstellung von Orange und Sunrise geprüft werde.

Ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation könne die Markt­stel­lung eines einzelnen Wettbewerbers nicht beurteilt werden. Daher könne auf diese Prüfung - unabhängig von einer Einstellung des Verfahrens gegen Orange und Sunrise - nicht verzichtet werden. Sollte am Vorwurf einer Ausbeutung der Endkunden der anderen FDA durch die Be­schwerdeführerin festgehalten wer­den, sei auch die Frage zu prüfen, ob Orange und Sunrise ihrerseits die Endkunden der anderen FDA (ein­schliesslich der Beschwerde­führerin) ausbeuteten. Zuvor sei notwendi­gerweise zu prüfen, ob Orange und Sunrise marktbeherrschend seien.

b) Dem kann nur insofern gefolgt werden, als die Frage der Markt­be­herrschung der Beschwerdeführerin, wie erwähnt (vgl. E. 10.1), im Sinne einer Gesamt­prüfung der Verhältnisse unter Einbezug von allen rele­vanten Beurteilungs­kriterien zu erörtern ist.

Zur Untersuchung der Macht der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt sind auch die sogenannten « marktstrukturbezogenen » Kri­terien heranzuziehen. Unter diesem Titel muss namentlich hinlänglich begrün­det sein, wer Wettbewerber ist und wie das Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern beschaffen ist. Für die Stellung eines Unterneh­mens macht es einen Unterschied, ob es mit vielen schwachen oder weni­gen starken Unternehmen auf der Marktgegenseite beziehungsweise als Mit­bewerber konfrontiert ist (Kriterium der vertikalen bzw. horizontalen Gegenmacht; vgl. Heizmann, a. a. O., Rz. 339 ff.).

Dies ändert aber nichts daran, dass im Ergebnis einzig zu beant­worten ist, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als marktbe­herr­schend qualifiziert. Die Frage, ob auch Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt im fraglichen Zeitraum über eine markt­beherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, ist vorliegend entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu entscheiden (vgl. E. 10.3).

10.7.3 Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin?

a) Was den vorliegend interessierenden Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin betrifft, bringt diese nichts Stich­haltiges vor. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht grund­sätzlich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass der Einbezug dieses Kriteriums an der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern ver­mag. Die (implizit gezogene) Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Ein­fluss der Marktgegenseite ihre gestützt auf den fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerb und den ebenfalls fehlenden Einfluss des nach­ge­lagerten Markts getroffene Einschätzung nicht umstösst, die Beschwer­de­führerin also auch unter Einbezug dieser ergänzenden Analyse als markt­be­herrschend zu qualifizieren sei, bleibt seitens der Beschwerde­führerin unbestritten.

Die Darstellung der Beschwerdeführerin beschränkt sich auf den Vor­wurf, die Vorinstanz habe den Handlungsspielraum und die Marktstel­lung von Orange und Sunrise falsch eingeschätzt (...). Dies unter ande­rem insofern, als Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen « Terminierungsgebühren » hätten. Ihr Verhalten nach dem 1. Juni 2005 zeige, dass sie kein Interesse daran gehabt hätten, die « Terminierungs­gebühren » zu senken. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätten Sunrise und Orange ihre « Terminie­rungsgebühren » theoretisch jederzeit senken und eine Anpassung der « Terminierungsgebühren » der Be­schwerdeführerin verlangen können. Die Vorinstanz stelle im Zusam­menhang mit ihrer Schlussfolgerung, dass Orange und Sunrise nicht in der Lage gewesen seien, ihre « Terminierungsgebühren » unabhängig von der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen von Fern­meldediensten festzulegen, und der dazu vorgenommenen Prüfung, ob Sunrise und Orange ihre Gebühren hätten senken können, eine Reihe unsubstantiierter Thesen auf. Keine dieser Thesen könne widerlegen, dass Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen « Terminierungs­gebühren » gehabt hätten und nach wie vor hätten.

b) Damit wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht gegen die Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ihr gegenüber, sondern macht nur geltend, die Vorinstanz hätte auch Sunrise und Orange als marktbeherrschend quali­fizieren müssen, was, wie erwähnt, nicht Ge­genstand des vorliegenden Ver­fahrens ist.

Abgesehen von den die telekommunikationsrechtliche Rahmenord­nung betreffenden und noch zu beurteilenden Argumenten (vgl. E. 10.8, E. 11 ff.), führt die Beschwerdeführerin nicht an, inwiefern die Markt­gegenseite ein Gegengewicht zu ihrer Marktmacht (im Sinne einer hin­länglichen ausgleichenden Nachfragemacht) auf sie erzeugt haben soll, so dass die Marktbeherrschung entgegen der Vorinstanz zu verneinen wäre.

c) Zwar legt auch die angefochtene Verfügung den Schwerpunkt auf die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung von Sunrise und Orange, ohne sich im Detail zu deren Einfluss auf die Marktstellung der Be­schwer­de­führerin zu äussern. Die Darstellung der Vorinstanz zeigt aber gleichwohl hinlänglich auf, mit was für Unternehmen die Be­schwer­de­führerin auf der Marktgegenseite konfrontiert ist und wie das Kräfte­verhältnis untereinander beschaffen ist. Demnach muss die der Be­schwerdeführerin beziehungweise der dama­ligen Swisscom Mobile im vorliegend relevanten Zeitraum gegenüber­stehen­de Marktgegenseite zweifellos als vergleichsweise klein bezeichnet werden.

Anhaltspunkte, gestützt auf welche entgegen der Darstellung der Vor­instanz anzunehmen wäre, die Marktgegenseite habe einen nennens­werten Einfluss auf das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem für sie relevanten Markt ausüben können, bestehen keine.

Damit bleibt es bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Be­schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt­gegen­seite als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu quali­fizieren ist.

10.7.4 Verletzung des Gleichbehandlungsgebots?

a) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin bilden - wie die Aufzählung in Ziff. 324 der Beschwerdeschrift deutlich macht - Bestandteil ihrer Auf­fas­sung, dass die Vorinstanz versuche, « mittels waghalsiger Argu­menta­tionen » eine Gleichbehandlung der Mobilfunkanbieterinnen zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu vermeiden (...).

Die Vorinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwer­deführerin marktbeherrschend sein solle. Keines der Vorbringen, mit welchen die Vorinstanz zu begründen versuche, dass sich die Anhalts­punkte für eine marktbeherrschende Stellung bezüglich Sunrise und Orange nicht erhärtet hätten, sei geeignet, eine unterschiedliche Behand­lung der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise zu rechtfer­tigen. Insbesondere könne die Theorie der preisinduzierten Netzwerkef­fekte nicht zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange bezüglich der Fest­stellung der Marktposition vorge­schoben werden. Verfehlt sei auch die These, dass die Beschwerdeführerin (bzw. Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Terminierungsleistungen von Orange und Sunrise eine Marktbeherrschung von Orange und Sunrise verhindern würde.

Es bestünden keine Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung recht­fertigen könnten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise gleich zu behan­deln seien. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seien für alle die gleichen. Werde die Beschwerdeführerin als marktbeherr­schend betrachtet und ihre Verhaltensweise auf Missbräuchlichkeit untersucht, könnten Orange und Sunrise diesbezüglich nicht anders behandelt werden. Die Vorinstanz betreibe ein eigentliches « Cherry-picking », indem sie hinsichtlich der Marktstellung von Orange und Sun­rise andere Massstäbe anwende als in Bezug auf die Beschwerdeführerin (...).

b) Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 8 Abs. 1 BV sind « alle Menschen [...] vor dem Gesetz gleich ». In der Rechts­an­wendung ver­bietet das daraus hervorgehende allgemeine Gleichbe­hand­lungsgebot den rechtsanwendenden Behörden, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschiedlich zu behandeln (Gebot der rechts­gleichen Rechtsanwendung; vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zim­merli/Markus Müller, Allgemeines Verwal­tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 3, 11).

Die Problematik für die Beurteilung, ob vorliegend zwei tatsächlich gleiche Situationen und gegebenenfalls sachliche Gründe für eine un­terschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen hinsichtlich der Frage der Markt­be­herrschung vorliegen, scheint darin zu bestehen, dass das Bundes­ver­wal­tungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne Überprüfung der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen offenlassen muss, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange in der ange­fochtenen Verfügung zu Recht als nicht marktbeherrschend bezeichnet hat oder darin eine fehler­hafte Rechtsanwendung liegt (vgl. E. 10.3, E. 10.7.2).

Diese Bedenken erweisen sich allerdings als unbegründet, da sich zeigt, dass die Beschwerdeführerin aus dem allgemeinen Gleichbe­handlungs­gebot weder im einen noch im anderen Fall etwas für sich ableiten kann:

Variante 1: Sunrise und Orange zu Recht nicht marktbeherrschend

Geht man nämlich unpräjudiziell von der Variante aus, dass die Vor­instanz Sunrise und Orange bis zum 31. Mai 2005 zu Recht als nicht marktbeherrschend betrachtet, hätte die Vorinstanz die tatsächliche und rechtliche Situation bezüglich Sunrise und Orange richtig einge­schätzt.

Es erwiese sich folglich im Sinne der Darstellung der Vorinstanz als zu­treffend, dass Sunrise und Orange aufgrund ihrer spezifischen Situa­tion und Einbettung in das Marktumfeld nicht über Möglichkeiten ver­fügten, ihren Terminierungspreis unilateral zu senken oder diesen zu erhöhen, sondern gezwungen waren, ihre Terminierungspreise an das Preis­niveau der Beschwerdeführerin anzugleichen. Andererseits haben die bisherigen Erwägungen unabhängig von der vorstehenden Annahme bestätigt, dass sich die Beschwerdeführerin weder aktueller noch potenzieller Konkur­renz gegenübersieht und auch vom nachgelagerten Markt und der Markt­gegenseite keine disziplinierenden Kräfte auf sie eingewirkt haben.

Insofern lägen bei dieser Variante keine tatsächlich gleichartigen, son­dern voneinander abweichende Situationen vor. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots wäre zu verneinen, da die unterschiedliche rechtliche Beurteilung der jeweiligen Marktstellung sachlich begründet und nicht zu beanstanden wäre.

Variante 2: Sunrise und Orange zu Unrecht nicht marktbeherrschend

Geht man von der zweiten denkbaren Möglichkeit aus und nimmt mit der Beschwerdeführerin und wiederum unpräjudiziell an, die Begrün­dung der Vorinstanz überzeuge nicht, was die Beurteilung der Marktstellung von Sunrise und Orange betrifft, hätte die marktbeherrschen­de Stellung korrekterweise nicht nur mit Bezug auf die Beschwerdeführerin, sondern auch bezüglich den beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen bejaht und im Verfügungsdispositiv festgestellt werden müssen. Die Vorinstanz hätte Sunrise und Orange bei dieser Annahme zu Unrecht als nicht marktbe­herrschend qualifiziert.

So argumentiert die Beschwerdeführerin, indem sie vorbringt, konse­quenterweise müssten alle Mobilfunkanbieterinnen für die Termi­nierung in deren eigenes Netz marktbeherrschend sein, wenn die Beschwerde­führerin unzutreffenderweise als marktbeherrschend betrachtet werde. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihren Standpunkt durch Hinweise auf die fernmelderechtliche Praxis der EU, die Ansicht von BAKOM und ComCom, die ökonomische Literatur, auf die sich die Vorinstanz selber selektiv berufe, sowie das Gutachten IC der Vorinstanz vom 20. Novem­ber 2006, in welchem die Vorinstanz Sunrise und Orange für die Periode nach dem 1. Juni 2005 ebenfalls als marktbeherrschend qua­lifiziert hat (vgl. RPW 2006/4 S. 739, 752).

Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass im vorliegenden Kontext nicht die Korrektur der möglicherweise zu Unrecht verneinten Marktbeherrschung von Sunrise und Orange zur Diskussion steht. Unter dem hier interessierenden Aspekt der rechtsgleichen Behand­lung der Beschwerdeführerin nach Art. 8 BV fragt sich vielmehr einzig, ob mangels sachlicher Gründe für eine unterschiedliche Behandlung auch die Beschwerdeführerin gleich wie Sunrise und Orange als nicht marktbeherrschend hätte bezeichnet werden müssen. Unter der Annahme, dass die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht markt­be­herrschend eingeschätzt hat, käme dies jedoch einer Gleichbehandlung im Unrecht gleich, worauf grundsätzlich kein Anspruch besteht.

Dass das Gesetz in einem Fall nicht oder nicht richtig angewendet wird, vermittelt kein Recht, in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls gesetz­widrig begünstigt zu werden. Ein Anspruch auf eine gesetzeswidrige Gleichbehandlung wird ausnahmsweise nur anerkannt, falls die Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, zudem zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entschei­den wird sowie keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen bestehen (vgl. Tschan­nen/Zimmerli/Müller, a. a. O., § 23 Rz. 18 f.).

Da von diesen (kumulativ geforderten) Voraussetzungen vorliegend of­fensichtlich keine erfüllt ist, liegt auch - falls die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat - keine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss Art. 8 BV vor.

c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ergänzend auf die Praxis der REKO/WEF, nach welcher schon eine Ungleichbehandlung zwischen markt­beherrschenden Unternehmen, die ihr missbräuchliches Verhalten eingestellt haben, und marktbeherrschenden Unternehmen, deren Ver­halten rechtmässig sei, den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 BV verletze (mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF vom 25. Ok­tober 2006 i. S. Swisscom Directories AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 698 ff., 715).

Dem ist entgegenzuhalten, dass der im angesprochenen Entscheid zu beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen ist. So lagen in jenem Fall unbestrittenermassen zwei tatsächlich gleiche Situationen vor, dies insofern, als abweichend vom vorlie­genden Fall unbestritten war, dass alle betroffenen Unternehmen marktbeherrschend waren. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung war « nur » zu be­urteilen, ob es gerechtfertigt war, die Marktbe­herrschung beim einen Un­ternehmen im Verfügungsdispositiv festzustellen und beim anderen nicht, was der Entscheid aufgrund von fehlenden sachlichen Gründen für eine unter­schiedliche Behandlung der tatsächlich gleichen Situation verneint.

Im Gegensatz dazu hat sich vorliegend gezeigt, dass unabhängig davon, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Recht oder zu Unrecht als nicht marktbeherrschend betrachtet hat, in der Bejahung der Marktbeherr­schung gegenüber der Beschwerdeführerin keine Verletzung des allge­meinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV liegt. Die Argumen­tation mit dem angerufenen Entscheid stösst damit ebenfalls ins Leere.

d) Denkbar wäre noch, in der unterschiedlichen Beurteilung der marktbe­herr­schenden Stellung gegenüber den beiden kleineren Mobil­funkanbie­terinnen und der Beschwerdeführerin allenfalls einen Verstoss gegen den in der Wirt­schaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV verankerten und das all­ge­meine Gleichbe­handlungsgebot gemäss Art. 8 BV ergänzenden Grund­satz der Gleichbehand­lung der Konkurren­tinnen und Konkurrenten zu erblicken (vgl. Klaus A. Vallender/Peter Hettich/Jens Lehne, Wirt­schaftsfreiheit und be­grenzte Staatsverantwortung - Grundzüge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirt­schafts­verwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006, S. 143 ff. mit weite­ren Hin­weisen, u. a. auf BGE 121 I 129 [« Taxileitentscheid »]).

Die Beschwerdeführerin scheint in der unterschiedlichen Beurteilung der Marktstellung durch die Vorinstanz jedoch einzig eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV zu sehen, macht sie doch keine Ausführungen und Angaben, inwiefern eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung vorliegen beziehungsweise die Wettbe­werbs­neutralität betroffen und das Gebot der Gleichbehandlung der Konkur­rentinnen und Konkurrenten verletzt sein sollte.

Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Rechtslage zwar frei, ohne in irgendeiner Weise an die in den Parteieingaben vorgetragene Rechts­auf­fassung gebunden zu sein. Das Rügeprinzip, gemäss welchem das Ge­richt sich grundsätzlich nur mit der in der Beschwerdebegründung vorge­tragenen Kritik an der angefochtenen Verfügung auseinander­zusetzen hätte, ohne von sich aus zu prüfen, ob diese an anderen Mängeln leidet, gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht (vgl. Thomas Häberli, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis­kom­men­tar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 37 f. zu Art. 62 VwVG). An­dererseits hat die Prüfung im Rechtsmittelverfahren primär die in den Parteieingaben vor­getragenen Rügen zum Gegenstand.

Gerade vorliegend kann die durch einen ausgewiesenen und im Kartell­recht erfahrenen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass ihre zahlreichen, in diversen umfangreichen Rechts­schriften vorgetragenen Vorbringen in jede zusätzlich denkbare Richtung geprüft werden (vgl. Frank Seethaler/Fabia Bochsler, in: Wald­mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 69 zu Art. 52 VwVG).

Unter diesen Umständen lässt sich auch aus dem Aspekt der Gleich­be­handlung der Konkurrenten nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Dies erscheint erst recht als sachgerecht, nachdem im Sinne der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Mai 2007 weder Sunrise noch Orange als Parteien in das Beschwerdeverfahren miteinbezogen wurden.

10.7.5 Ergebnis

Im Ergebnis ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu beanstan­den, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Marktgegenseite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist.

10.8 Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung

a) Die Beschwerdeführerin beruft sich des Weiteren auf die fernmelde­rechtliche Einbettung der abgegrenzten relevanten Märkte und macht geltend, die von der fernmelderechtlichen Rahmenordnung ausgehenden Kräfte (Interkonnek­tionszwang, Disziplinierung durch den regulato­rischen Rahmen, Reziprozi­tätsbeziehung, vgl. [...] und E. 10.2.2) seien disziplinierend und würden eine marktbeherrschende Stellung aller Fern­meldedienstanbieterinnen ausschliessen.

b) Die Vorinstanz widerspricht und macht geltend, das schweizerische ex-post-Regulierungssystem habe im Untersuchungszeitraum nicht ver­mocht, das Ver­halten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz ergänzend darauf hin, dass aus dem Vergleich der Bestimmungen in aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) und Art. 7 KG hervor­gehe, dass die Interkonnektions­regulierung in aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) grundsätzlich nicht bei der Analyse der Frage der Marktbeherrschung, sondern in erster Li­nie bei der Frage eines Missbrauchs nach Art. 7 KG zu berücksichtigen sei ([...]; ähnlich auch Verfügung Ziff. 166, 167, je am Schluss).

c) Dieser Ergänzung ist entgegen den Ausführungen der Beschwer­de­führerin in Ziff. 16 ihrer Replik zuzustimmen.

Zwar liegt es auf der Hand, dass die gegenseitige Koordination und Ko­operation, mit welcher die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Zu­sammenschaltung der Netze nach Massgabe der fernmelderechtlichen Rahmenordnung verwirklichen müssen, und die in diesem Zusammen­hang spezialgesetzlich geschaffenen regulatorischen Pflichten und Klage­möglichkeiten einen Einfluss auf das Verhalten der FDA und ihren Ver­haltensspielraum ausüben.

Es liegt per definitionem im Wesen jeder Regulierungsordnung, dass deren Normen geeignet sind, den freien Handlungsspielraum der Rechts­subjekte zu beschränken (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 87 Fn. 194 mit Verweis auf Rolf H. Weber, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbs­po­litischen Ausnahmebereichen, Baden-Baden 1986, S. 30 ff.). Die Inter­konnektionspflicht gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187), welche die Beschwerdeführerin anruft, will marktbeherrschende Anbieterinnen aus wettbewerbstheoretischer Sicht gerade - anstelle des fehlenden Wett­bewerbs - disziplinieren, um einen Machtmissbrauch zu verhindern und den freien Netzzugang zu gewährleisten (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 239, 344).

Bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG kann es jedoch nicht darum gehen zu prüfen, inwiefern der freie Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen durch wirtschafts­politisch motivierte Eingriffe des Staates in den Marktmechanismus in Form der fernmelderechtlichen ex-post-Marktregu­lierung eingeschränkt wird. Massgeblich nach Art. 4 Abs. 2 KG kann vielmehr nur sein, in­wie­fern der Wettbewerb eine disziplinierende Wirkung auf das individuelle Vorteilsstreben der Wirtschaftssubjekte hat. Dazu hat eine Analyse der Wettbewerbssituation auf dem de­finierten Markt zu erfolgen, das heisst, es ist zu prüfen, ob das fragliche Unternehmen in genügendem Masse disziplinierendem Wettbewerb ausgesetzt ist und sich folglich nicht un­abhängig verhalten kann (vgl. zur Gewährleistung von freiem Wett­bewerb als Zweck des KG Roger Zäch, Wettbewerbsfreiheit oder Kon­sumentenwohlfahrt als Zweck des Kartellgesetzes?, Schranken des Rechts, in: Roger Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht - an Wen­depunkten?, Zürich/St. Gallen 2009, S. 1 ff., nachfolgend: Wettbe­werbs­freiheit).

Die Frage ist, ob tatsächlich oder potenziell konkurrierende Unternehmen in der Lage sind, das betreffende Unternehmen unter Wettbewerbsdruck zu setzen und dadurch zu verhindern, dass es sich in wesentlichem Um­fang unabhängig verhalten kann. Entsprechend sind die Wettbewerbs­kräfte zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob diese genügen, um dem betroffenen Unternehmen Schranken zu setzen, das heisst zu verhindern, dass es sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck entziehen kann (so aus­drücklich Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 532, 572, und Amgwerd, a. a. O., Rz. 59, 226, 231; sinngemäss auch Schmid­hauser, a. a. O., Rz. 69, 73 zu Art. 4 KG, der bei den Ausführungen zum Begriff der Marktbeherrschung beziehungsweise Marktmacht ebenfalls an den Wett­bewerbsbegriff anknüpft, indem von « wettbewerbsarmem » bzw. « wett­bewerbslosem » Zustand und der « Fähigkeit, wirksamen Wettbewerb zu verhindern », gesprochen wird).

Davon abweichend sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen Einflüsse der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf ihren Verhal­tensspielraum nicht auf das freie Spiel der Marktkräfte, sondern auf die sektorspezifisch vorgesehene staatliche Einflussnahme und Len­kung im Bereich der wechselseitig funktionierenden Telekommunika­tionsnetze zurückzuführen und bilden in diesem Sinne kein Kriterium für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG.

Auch um Wertungswidersprüche mit dem fernmelderechtlichen Zugangs­regime zu vermeiden, welches an die Marktbeherrschung ebenfalls be­stimmte Wirkungen knüpft (kostenorientierte Festlegung der Interkon­nektionsbedingungen gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187]), ist die marktbeherrschende Stellung aus kartellrechtlicher Sicht ohne Wei­teres zu bejahen, wenn, wie vorliegend, feststeht, dass auf dem rele­vanten Markt angesichts des Angebots­monopols und der feh­lenden technischen Alternativen kein Wettbewerb beziehungsweise Wettbe­werbsdruck besteht und auch von der Markt­gegenseite und dem nachge­lagerten Markt keine disziplinierenden Ein­flüsse ausgehen. Dies bedeutet vorerst einmal nur, dass auf die Be­schwerdeführerin Art. 7 KG an­wendbar ist, mithin die Eingriffs­schwelle für die materiellrechtliche Beurteilung nach dieser Bestimmung gegeben ist.

Dies erweist sich durchaus als sachgerecht, da der geltend gemachte Ein­fluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung bei korrekter Optik ohne­hin nicht den Aspekt der Marktbeherrschung, sondern die Frage betrifft, ob die Beschwerdeführerin trotz gegebenen staatlichen ex-post-Regulierungssystems in der Lage war, der Marktgegenseite als Markt­beherrscherin ihren Willen aufzuzwingen, nämlich von dieser im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c (i. V. m. Abs. 1) KG in unzulässiger Weise unan­gemessene Terminierungspreise zu erzwingen.

Diese Möglichkeit, « unangemessene Preise erzwingen zu können », ist im Rahmen der nachfolgenden Würdigung der Missbrauchsfrage als Tat­bestandsvoraussetzung zu prüfen. Dabei wird sich unter anderem die zentrale Rechtsfrage stellen, ob sich die beanstandete angeblich kartell­gesetz­verletzende Erzwingung eines unangemessenen Termi­nierungs­preises von 33,5 Rp. pro terminierter Minute von einer Marktge­genseite, die eine amtliche Preisfestsetzung verlangen könnte beziehungsweise darauf verzichtet (und sich mit dem « aufge­zwun­genen » Preis abfindet), unter Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Art. 2 Bst. c) KG subsu­mieren lässt (vgl. E. 11 f., insbes. E. 12.3 ff.).

10.9 Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunk­netzen?

10.9.1 Darstellung der Beschwerdeführerin

a) Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die von ihr eingereichten Ausführungen von Prof. Dr. phil. Carl Christian von Weizsäcker (vgl. [...], insbes. von Weiz­säcker, Gutachten, S. 9 ff., 24 ff. [...]), sie sei nicht marktbeherrschend gewesen, weil sie beziehungsweise die damalige Swisscom Mobile eine tiefere « Mobil­terminierungs­gebühr » als Orange und Sunrise verlangt habe und deshalb Nettozah­lungen in Millionenhöhe an Orange und Sunrise geleistet habe. Es habe für Swisscom Mobile ein Verlust aus dem Terminie­rungsgeschäft im mobile-to-mobile-(« M2M »)Bereich, das heisst im Terminie­rungs­verkehr zwischen Mobilfunknetzen, resultiert. Dass die Be­schwerde­führerin ihre « Mobilterminierungsgebühr » nicht auf einem profitablen Niveau habe festlegen können, zeige, dass sie nicht markt­beherrschend gewesen sei. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte sie eine derar­tige Verlustsituation nicht akzeptiert.

b) Der Verlust von Swisscom Mobile aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen (« M2M ») liesse sich konkret wie folgt aufzeigen:

Nach dem Prinzip der ausgeglichenen Gesprächsströme seien die Ge­sprächsströme zwischen zwei Netzen verschiedener Anbieterinnen von Fernmeldediensten in beide Richtungen jeweils gleich hoch. Jede FDA könne vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Anzahl Minuten, wel­che ihre Endkunden im Netz einer anderen FDA terminieren, etwa der Anzahl Minuten entspreche, welche die Endkunden der anderen An­bieterin in ihrem Netz terminieren. Aufgrund dieses Prinzips sei die Ter­minierung in Bezug auf die « Terminierungsgebühren » dann ein Null­summenspiel, falls die « Terminierungsgebühren » verschiedener Anbie­terinnen gleich hoch seien.

Würden in beide Richtungen gleich viele Gesprächsminuten terminiert und für eine terminierte Minute jeweils der gleiche Betrag in Rechnung gestellt, würden sich die beiden Rechnungsbeträge gegenseitig aufheben. Die « Terminierungsgebühren » seien dann kostenneutral. Seien die « Terminierungsgebühren » zweier FDA hingegen - wie im Verhältnis von Swisscom Mobile zu Sunrise und Orange - unterschiedlich hoch, führe das Terminierungsgeschäft zu Gewinnen und Verlusten. Grund­sätz­lich erziele diejenige FDA mit den höheren « Ter­minierungsgebühren » (d. h. Sunrise und Orange) einen Gewinn. Die FDA mit der tieferen « Terminierungsgebühr » (d. h. Swisscom Mobile) leiste dagegen Netto­zahlungen an die anderen FDA.

Die Höhe des Gewinns beziehungsweise Verlusts berechne sich aus der Differenz zwischen den « Terminierungsgebühren » der betroffenen An­bieterinnen. Je grösser diese sei, desto grösser sei auch der zu tragende negative Saldo bei gleichzeitig grösserem positivem Saldo der Anbieterin mit der höheren « Terminierungsgebühr ». Während sich aufgrund der ausgeglichenen Gesprächsströme die Zahlungen für die Terminierung bei gleichen « Terminierungsgebühren » gegenseitig aufheben würden, sei bei ungleichen « Terminierungsgebühren » einzig die Differenz zwischen den « Terminierungsgebühren » und nicht deren absolute Höhe relevant.

Aufgrund der im Vergleich zu Swisscom Mobile höheren « Mobiltermi­nierungsgebühren » von Orange und Sunrise und der leicht höhe­ren Anzahl der von Swisscom Mobile auf die Netze von Orange und Sunrise terminierten Minuten ergäben sich für den « M2M »-Verkehr zwischen Swisscom Mobile und Orange beziehungsweise Sunrise Transferzah­lungen von Swisscom Mobile an Orange und Sunrise in Millionenhöhe. Daher sei die « M2M »-Terminierung für Swisscom Mobile ein Verlust­ge­schäft (...).

Im Verhältnis zu den Gesamtkosten von Swisscom Mobile seien die Net­tozahlungen allerdings minim. Der Einfluss der Terminierungs­zah­lungen auf die Gesamtkosten und letztlich auf die Retail-Tarife von Swisscom Mobile sei vernachlässigbar. Die « Terminierungsgebühren » würden sich im « M2M »-Bereich gegenseitig praktisch vollständig auf­heben (...).

c) Was den Terminierungsverkehr zwischen Mobil- und Festnetzen be­trifft (Fix-to-Mobile [F2M] und Mobile-to-Fix [M2F]), welchen die Beschwerde­führerin in der oben dargestellten « Verlustrechnung » zur Begründung der angeblich fehlenden Marktbeherrschung ausschliesst, läge eine differenziert zu beurteilende Situation vor:

Im Gegensatz zu den « Terminierungsgebühren » der Mobilfunk­anbie­te­rinnen habe der Regulator die « Terminierungsgebühren » der Fest­netz­anbieterinnen festgelegt, und dies auf tiefem Niveau. Aufgrund dieser Regulierung habe der Preis für die Terminierung in das Netz von Swisscom Fixnet in den Jahren 2004 und 2005 durchschnittlich (nur) 1,504 beziehungsweise 1,435 Rp./Min. betragen. Während der Zeit, als Swisscom Mobile eine « Mobilterminierungs­gebühr » von 33,5 Rp./Min. erhoben habe, habe sich im « F2M »-Verkehr dadurch eine Differenz von 31,996 beziehungsweise 32,065 Rp./Min. zu Gunsten von Swisscom Mobile, eine Differenz von 35,446 beziehungsweise 35,515 Rp./Min. zu Gunsten von Orange und eine solche von 35,346 beziehungsweise 35,415 Rp./Min. zu Gunsten von Sunrise ergeben (...).

Aufgrund dieser regulierungsbedingt grossen Differenz zu den « Termi­nierungsgebühren » der Mobilfunkanbieterinnen im Untersuchungs­zeit­raum (Swisscom Mobile 33,5 Rp./Min., Sunrise 36,85 Rp./Min., Orange 36,95 Rp./Min.) würden die Festnetzanbieterinnen erhebliche Netto­zahlungen an alle Mo­bilfunkanbieterinnen leisten. Swisscom Fixnet habe im Jahr 2004 und 2005 für F2M-« Terminierungsgebühren » insge­samt einen dreistelligen Millionenbetrag an die Mobilfunkanbieterinnen Swisscom Mobile, Orange und Sunrise bezahlt (...).

Von diesen Nettozahlungen aus der « F2M »-Terminierung würden sämt­liche Mobilfunkanbieterinnen profitieren, Orange und Sunrise auf­grund ihrer höheren « Mobilterminierungsgebühr » jedoch noch mehr als Swisscom Mobile. Swisscom Mobile generiere zwar Einnahmen aus der Terminierung im « F2M »-Bereich. Es sei jedoch davon auszugehen, dass Orange und Sunrise aus dem « F2M »-Verkehr pro Kunde mehr Termi­nierungseinnahmen generierten als Swisscom Mobile. Die Mobil­funk­anbieterinnen würden deren Gewinne aus der « F2M »-Terminierung zur Finanzierung des Mobilfunkgeschäfts verwenden. Die « F2M »-Termi­nierungseinnahmen seien für alle Mobilfunkanbieterinnen von grosser Bedeutung, da sie die Verbilligung der Mobilfunk-Retail-Tarife und die Gewährung von Preisnachlässen auf Endgeräten auf der Retail-Ebene ermöglichten und den Mobilfunk als Ganzes förderten.

Aufgrund der unterschiedlichen regulatorischen Eingriffe der ComCom und weil daraus auch unterschiedliche Verhandlungspositionen von Mo­bil- und Festnetzanbieterinnen entstünden, seien « M2M »- und « F2M »-Sachverhalte entgegen der Vorinstanz, welche diese Sachverhalte ver­mische, differenziert zu beurteilen.

10.9.2 Darstellung der Vorinstanz

Die Vorinstanz entgegnet - zusammengefasst - Folgendes: Eine « all­fäl­lige Symmetrie unter den Verkehrsströmen der MFA » (Mobilfunk­an­bie­terinnen) könne an der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerde­führerin nichts ändern. Die Argumentation übersehe, dass - wie bereits aus der Marktanteilsverteilung hervorgehe - trotz ausgeglichenen Verkehrs auf dem Netz von Swisscom Mobile wesentlich mehr Minuten ter­miniert würden als auf allen anderen Mobilfunknetzen zusammen. Ins­besondere die vom Festnetz her kommenden Minuten würden den zweit­grössten Teil der auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierten Mi­nuten ausmachen. Es sei ferner inkohärent, dass die Beschwerde­führerin im Widerspruch zum abgegrenzten relevanten Markt eine Unter­schei­dung des eingehenden Verkehrs nach der Herkunft der Anrufe mache (Fest- und Mobilnetz), während sie gleich­zeitig geltend mache, die Marktabgrenzung sei zu eng (vgl. Verfügung Ziff. 169).

Die Aussage, das Terminierungsgeschäft sei ein Verlustgeschäft, treffe offensichtlich nicht zu. Zwar sei es richtig, dass aufgrund des so­ge­nannten « balanced traffic » und der tieferen « Terminierungs­ge­bühren » von Swisscom Mobile Nettozahlungen von Swisscom Mobile an die beiden kleineren Anbieterinnen stattfänden (vgl. Verfügung Ziff. 170). Diese Argumentation sei aber nicht sachdienlich, weil aus der Tatsache, dass Orange und Sunrise hö­here « Terminierungsgebühren » verlangten als Swisscom Mobile, nicht geschlossen werden könne, dass Swisscom Mobile nicht über eine markt­beherrschende Stellung verfüge. Die hö­he­ren « Terminierungs­gebühren » von Orange und Sunrise seien auch auf die Interpretation des Entscheids der ComCom vom 3. April 2001 durch die Mobilfunkanbie­terinnen zu­rückzuführen und liessen keinen Schluss auf die Markt­stellung von Swisscom Mobile zu.

Ferner sei die Argumentation der Beschwerdeführerin irreführend, weil sie verschweige, dass bei Swisscom Mobile die Einnahmen aus der Ter­minierung vom Festnetz her um ein Vielfaches höher als bei allen ande­ren Mobilfunkanbieterinnen zusammen seien (vgl. Verfügung Ziff. 170). Die Beschwerde­füh­rerin konstruiere eine hypothetische Marge, indem sie zwei ver­schiedene Dienstleistungen miteinander ver­mische, die bei Swisscom Mobile je­weils unterschiedliche Einnahmen und unter­schied­liche Aus­ga­ben generierten. Die Beschwerdeführerin verschweige, dass für die Ter­mi­nierung auf fremde Netze von den Endkunden, welche diese Minuten durch ihre Anrufe auslösten, direkt Einnahmen generiert würden (...). Die Beschwerdeführerin vermische im Bereich der « M2M »-Ter­mi­nierung zwei verschiedene Kostenarten und die daraus zu berech­nen­den Margen, die jedoch klar zu unterscheiden seien:

Auf der einen Seite seien (1.) die Kosten einer von einem anderen Netz her kommenden Minute, welche Swisscom Mobile auf ihrem Netz ter­miniere, zu berücksichtigen. Da die Beschwerdeführerin diese Kosten nicht offenlege, habe die Vorinstanz auf Kostenschätzungen aus­län­discher Unternehmen zurückgreifen müssen, welche ergeben hätten, dass die effektiven Kosten einer terminierten Minute bei höchstens 10 Rp. an­zu­siedeln seien. Daraus ergebe sich für jede auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute unabhängig von deren Herkunft, also auch im « M2M »-Verkehr, eine sehr hohe Gewinnmarge (...).

Klar zu unterscheiden von diesen Kosten seien (2.) die Zahlungen, wel­che Swisscom Mobile an ihre Wettbewerber leiste, wenn die Swisscom Mobile-Kunden auf die Netze von Orange und Sunrise an­riefen und Swisscom Mobile dann deren « Terminierungsgebühren » be­zahlen müsse. Die dort entstehenden Margen entsprächen der Dif­fe­renz aus den Endkundenpreisen, welche Swisscom Mobile ihren End­kunden ver­rech­ne, und den Kosten der Originierung, allenfalls eines Transits und der « Terminierungsgebühren » der anderen Anbieterinnen (...).

Eine korrekte Berechnung der beiden Margen, diejenige von einge­hen­dem und diejenige von ausgehendem Verkehr, komme zwangsläufig zum Schluss, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein könne. Das Ge­genteil sei der Fall: Es würden in diesem Bereich hohe Margen erzielt (...). Abgesehen davon seien ausgehende Minuten Teil eines anderen Markts und daher bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen (vgl. Verfügung Ziff. 354).

10.9.3 Beurteilung

a) Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist lediglich zutreffend, soweit sie sich zur Höhe der Terminierungspreise der drei Mobil­funk­an­bieterinnen (Mo­bilterminierung) und von Swisscom Fixnet (Festnetz­terminierung) im vor­liegend relevanten Zeitraum äussert:

Orange verlangte von der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Swisscom Fixnet je einen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten An­bieterinnen betrug 36,85 Rp./Min., während die Beschwerdeführerin Orange, Sunrise und Swisscom Fixnet 33,5 Rp./Min. berechnete. Diese Mobilterminierungspreise blieben im Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 konstant. Insofern trifft es zu, dass die Mobilterminierungs­preise von Swisscom Mobile stets tiefer als diejenigen von Sunrise und Orange waren (...).

Auch steht im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin fest, dass die ComCom den Festnetz-Terminierungspreis von Swisscom Fixnet rückwirkend per 1. Januar 2000 festgelegt hat, und dies auf einem deut­lich tieferen Niveau als die genannten Mobilterminierungspreise (vgl. Medienmitteilung der ComCom vom 31. August 2006; [...]).

Bildlich ergibt dies folgende Situation:

Abb. 6: Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise

Abgesehen von dieser nicht zu beanstandenden Ausgangslage überzeugt das Modell, mit dem die Beschwerdeführerin darzulegen versucht, we­gen eines Verlusts im Terminierungsverkehr im « M2M »-Bereich nicht marktbeherrschend zu sein, jedoch nicht. Unabhängig davon, dass die Vorinstanz gemäss ihrem Hinweis auf den « balanced traffic » (vgl. Ver­fügung Ziff. 170) mit der Beschwerdeführerin von grundsätzlich gegen­seitig ausgeglichenen Gesprächsströmen auszugehen scheint, vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der bisherigen Beurteilung ihrer Marktstellung nichts zu ändern.

b) Die Modellrechnung der Beschwerdeführerin ist bereits deshalb nicht stich­haltig, weil sie dem vorliegend relevanten Markt für die Termi­nierung von in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin eingehenden Sprach­anrufen widerspricht. Da die marktbeherrschende Stellung der Beschwer­deführerin nur auf dem relevanten Markt und nicht anderswo zu bejahen oder zu ver­neinen ist, könnte die bisherige Einschätzung höchstens dann fraglich sein, wenn die Be­schwer­de­füh­rerin den geltend gemachten Verlust auf diesem relevanten Markt einfahren würde, ohne daran etwas ändern zu kön­nen. Dies behauptet die Beschwerdeführerin jedoch überhaupt nicht. Viel­mehr weitet sie die Sicht mit ihrem « Netto­zahlungsmodell » entgegen der korrekten Marktabgrenzung - welche einzig die auf das Mobilfunknetz der Beschwer­deführerin eingehenden, von einem Mobilfunknetz oder einem Festnetz her­kommenden Ge­sprä­che umfasst - nach ihrem freien Dafürhalten aus beziehungsweise ein:

Zusätzlich zu den auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein­gehenden Mobilanrufen (« M2M ») berücksichtigt das Berechnungs­modell jene Mobilgespräche, welche von ihrem Mobilfunknetz auf ein anderes Mobilfunknetz geführt werden, und bezieht so den bilateralen Mobil­terminierungsverkehr zwischen der Beschwerdeführerin und Orange beziehungsweise Sunrise mit ein.

Wie ausführlich dargelegt wurde (vgl. E. 9.5.4.2), bilden ausgehende Gespräche jedoch ausdrücklich nicht Teil des relevanten Markts. Der neuerlich vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin - die Gewinn­berechnung der Vorinstanz (Multiplikation aller im Netz von Swisscom Mobile terminierten Minuten mit dem angeblich unrechtmässigen Ge­winn von 13,5 Rp. pro terminierter Minute) gehe fälschlicher­weise davon aus, ein Abonnent der Beschwerdeführerin erhalte nur Anrufe und betrachte damit nur die eine Seite der Rech­nung, obwohl den Einnahmen aus den « Terminierungsgebühren » immer auch Ausgaben für die Termi­nierung in andere Netze gegenüberstünden - vermag daran nichts zu ändern. Die Unterscheidung zwischen ein- und ausgehenden Anrufen ist nicht nur für die korrekte Marktabgrenzung, sondern auch für die auf dieser Basis vorzunehmende Beurteilung der Marktstellung sachgerecht. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ausgehende Minuten als Teil eines anderen Markts bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen sind.

Das Modell der Beschwerdeführerin zieht damit abweichend vom rele­vanten Markt zusätzlich die beiden jeweils für Sunrise und Orange rele­vanten Mobilterminierungsmärkte in die Betrachtung mit ein (vgl. dazu Abb. 6 betr. Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise). Selbst wenn man dieser fiktiven Marktabgrenzung folgen würde, stellt man fest, dass die Beschwerdeführerin diesen Schritt aber nicht vollständig voll­zieht, sondern nur insoweit, als die Mobilterminierung durch einen von einem anderem Mobilfunknetz her kommenden Anruf ausgelöst wird (« M2M »). Obwohl die Beschwerdeführerin den Fokus ausdrücklich auf die (gegenseitige) Mobilterminierung legt, klammert ihre Berechnung die ebenfalls eine Mobilterminierung auslösenden und zu den Mobiltermi­nierungsmärkten gehörenden Anrufe von einem Festnetz auf ein Mobil­funknetz (« F2M ») und die hier als Mobiltermi­nierungspreise anfal­lenden Einnahmen aus.

Dass die Beschwerdeführerin diesen Bereich nach eigenem Gutdünken aus der Berechnung ausschliesst, erscheint willkürlich, umfasst der rele­vante Markt doch - ohne, dass nach der Herkunft der Anrufe (von einem Mobil- oder Festnetz) zu unterscheiden wäre - alle auf dem betreffenden Mobilfunknetz durch netzübergreifende Sprachanrufe ausgelösten Ter­mi­nierungen. Eine Beurteilung der Stellung der Beschwerdeführerin auf dem abgegrenzten relevanten Markt, basierend einzig auf den termi­nierten Minuten mit Herkunft in den Mobilfunknetzen, kann nicht ange­hen. Bei einer Nichtberücksichtigung der von den Festnetzen ausge­lösten Mobilterminierungen (« F2M »), die einen grossen Anteil an der Gesamt­menge der im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin termi­nierten Minu­ten ausmachen, würde ein bedeutender Teil des relevanten Markts aus­geblendet. Da die Beschwerdeführerin zudem die Gespräche von den Mobilfunknetzen auf ein Festnetz (« M2F », Festnetzterminierung) nicht beachtet, bleiben bei ihrer Berechnung das Verhältnis zwischen den Mo­bilfunknetzen und den Festnetzen (insbes. Swisscom Fixnet) und damit die hier gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin für alle Mobil­funkanbieterinnen resultierenden erheblichen Profite gänzlich unberück­sichtigt.

Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung vorbringt, überzeugt nicht. Ihre Argumentation, dass zwischen Mobilfunkanbieterinnen eine Reziprozitätsbeziehung bestehe, wogegen dies im Verhältnis « Fest­netz­anbieter-Mobilfunkanbieter » aufgrund des « asymmetrischen » Eingriffs des Regulators im Festnetzbereich nicht der Fall sei, steht in keinem Zu­sammenhang zu der hier zur Debatte stehenden Gewinn- beziehungs­weise Verlustrechnung, nach welcher die damalige Swisscom Mobile über keine marktbeherrschende Stellung verfügt haben soll.

Mit dem gewählten « Nettozahlungsmodell » konstruiert die Beschwer­de­führerin faktisch einen fiktiven, nicht existierenden « Markt » für die Ter­minierung von ein- und ausgehenden Mobilfunkgesprächen, aller­dings unter Ausschluss der durch ein Festnetz ausgelösten Mobil­termi­nierungen (« F2M ») und der Gespräche von einem Mobilfunknetz auf ein Festnetz (« M2F », Festnetzterminierung), um im Ergebnis auf diesem fik­tiven « Markt » gezielt einen Verlust ausweisen zu können. Es geht nicht an, aus einer derart zurechtgelegten und den tatsächlich rele­vanten Markt ignorierenden Berechnung herleiten zu wollen, die Be­schwer­de­führerin habe sich auf dem relevanten Markt nicht in wesent­lichem Um­fang unabhängig verhalten können.

Dies umso weniger, als auf dem relevanten Markt offensichtlich eine Gewinnsituation vorliegt: Denn es ist augenfällig, dass die Beschwer­deführerin aus der Terminierung von Anrufen auf ihr Mobilfunknetz keine Verluste machte, sondern mit jeder in ihrem Mobilfunknetz termi­nierten Minute eine Gewinnmarge realisierte. Davon muss ausgegangen werden, weil der Terminierungspreis, den Swisscom Mobile im vor­lie­gend relevanten Zeitraum von den anderen Mobilfunkanbieterinnen und auch von Swisscom Fixnet für jede terminierte Minute einnahm (33,5 Rp./Min.), ohne jeden Zweifel höher war als die Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin jeweils für die Erstellung einer Minute Termi­nierung anfielen. Die genaue Höhe dieser Terminierungskosten und die - sich daraus und den insgesamt im Mobilfunknetz der Beschwerde­füh­rerin terminierten Minuten ergebende - Höhe des Gewinns dürfen an dieser Stelle offen bleiben.

Relevant ist hier einzig, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen und auch nicht geltend gemacht wird, dass die Terminierungskosten der Be­schwerdeführerin ihren Mobilterminierungspreis von 33,5 Rp./Min. über­schritten hätten, weshalb feststeht, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt keinen Verlust, sondern einen Gewinn erwirt­schaftete. Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht bereits aus diesen Über­legungen fehl.

c) Ihr Berechnungsmodell erweist sich jedoch auch losgelöst von einer strengen Bindung an den relevanten Markt als unhaltbar.

Soll der von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Gewinn bzw. Ver­lust nämlich, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, unter Einbezug der ein- und ausgehenden Gespräche berechnet werden, wären nicht nur einfach isoliert die von der Beschwerdeführerin im « M2M »-Bereich eingenommenen und bezahlten Terminierungspreise miteinander zu ver­rechnen, worauf sich die Beschwerdeführerin beschränkt. Für ein den wirtschaftlichen Verhältnissen im « gegenseitigen Terminierungs­ge­schäft » gerecht werdendes Ergebnis müssten vielmehr alle Ein­nahmen und Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden und von ihrem Mobilfunknetz ausgehenden netzübergreifenden Gesprächen anfallen, einander gegen­übergestellt werden.

Im Sinne des bisher Ausgeführten (vgl. vorstehend Bst. b) wären vorerst auch all jene Einnahmen und Ausgaben zu beachten, die mit den Ge­sprächen vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin auf ein Festnetz und umgekehrt verbunden sind (« F2M », « M2F »). Das Berech­nungs­modell der Beschwerdeführerin klammert diesen Bereich (und damit namentlich die Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her) trotz dessen nach eigener Beschreibung grossen wirtschaftlichen Bedeu­tung auch für die damalige Swisscom Mobile in nicht überzeugender Weise aus.

Auch schenkt das « Nettozahlungsmodell » weder den Kosten Be­ach­tung, welche die Beschwerdeführerin selber für die Terminierung der auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden Anrufe aufwendet (Erstel­lungs­kos­ten), noch jenen, welche der Beschwerdeführerin bei den von ihrem Mobilfunknetz abgehenden Gesprächen für die Originierung anfallen (Originierungskosten); ebenso unberücksichtigt sind die Kosten eines ab­gehenden Gesprächs für einen allfälligen Transit über ein Drittnetz.

Vor allem weist die Vorinstanz aber zu Recht darauf hin, das « Netto­zah­lungsmodell » verschweige, dass jedes vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin abgehende Gespräch nicht nur den der anderen Mobil- beziehungsweise Festnetzanbieterin geschuldeten (Mobil- bzw. Fest­netz-)Terminierungspreis (sowie Originierungs- und evtl. Transit­kosten als weitere Ausgaben) auslöst, sondern direkt auch Einnahmen generiert, und dies in Form der Endkundenpreise, welche die Beschwer­deführerin (damalige Swisscom Mobile) von ihren Endkunden gemäss den Kondi­tionen des jeweiligen Abonnements für die von diesen initi­ierten Ge­spräche verlangt (...). Bei einer Berechnung, welche sich (fäl­sch­licher­weise) nicht am relevanten Markt, sondern dem « gegen­seitigen Terminierungsgeschäft » orientiert, wären diese - erst und nur durch die Ausdehnung der Betrachtung auch auf ausgehende Gespräche ins Spiel kommenden - Einnahmen ebenfalls zu beachten. Für die hier gemachte wirtschaftliche Betrachtungsweise erwiese sich alles andere als verfehlt und im Widerspruch zur eigenen Darstellung der Beschwerde­führerin, welche selber wiederholt mit dem (zutreffenden) Umstand argumentiert, dass es sich bei der Terminierung « nur » um eine durch die Nachfrage auf der Endkundenebene ausgelöste Vorleistung zur Erbrin­gung der damit in einer unverrückbaren 1:1-Relation stehenden Telekom­munika­tionsdienstleistung auf der Endkundenebene handeln würde.

Unter diesen Umständen bietet das « Nettozahlungsmodell » keine Basis für eine nachvollziehbare Gewinn- beziehungsweise Verlustrechnung. Durch die Gegenüberstellung nicht aller, sondern nur bestimmter will­kürlich aus­gewählter Einnahmen- und Ausgabenfaktoren (nur die von Swisscom Mobile von den anderen Mobilfunkanbieterinnen eingenom­menen [mit 33,5 Rp./Min. tieferen] und an diese bezahlten [mit 36,85 bzw. 36,95 Rp./Min. höheren] Mobilterminierungspreise) wird die wirt­schaftliche Bedeutung des « gegenseitigen Terminierungsgeschäfts » für die Beschwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile) auf unzulässige Weise verfälscht.

Bilden entgegen der konstruierten Betrachtungsweise der Beschwerde­führerin alle anfallenden Einnahmen und Ausgaben (inkl. der Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her und der von den eigenen Endkunden für die ausgehenden Gespräche bezahlten Beträge) Gegen­stand der Berechnung, besteht kein Grund zur Annahme, dass das « gegenseitige Terminierungsgeschäft » für die Beschwerdeführerin zu Verlusten führte:

Einerseits ist nach dem Gesagten bei richtiger Betrachtung nicht daran zu zweifeln, dass Swisscom Mobile mit Bezug auf die von ihrem Mobil­funknetz ausgehenden Gesprächsströme gewinnbringend wirtschaftete. Andererseits steht fest, dass auch auf dem relevanten Markt, das heisst dem die eingehenden Gespräche umfassenden Bereich, eine Gewinn­situation besteht (vgl. oben Bst. b).

Damit ist entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz fest­zuhalten, dass eine korrekte Berechnung der Margen des eingehenden und ausgehenden Verkehrs zum Schluss führt, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein kann.

d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die aufgezeigten Schwächen ihres « Nettozahlungsmodells » widerlegen und rechtfertigen würde, dieses zur Anwendung zu bringen.

Dies gilt auch für die Auffassung, das Verhalten von Orange und Sunrise nach der Senkung des Terminierungspreises durch die Beschwerde­füh­rerin am 1. Juni 2005 beweise, dass ihr Nettozahlungsmodell stimme. Orange und Sunrise hätten nach der Senkung der « Terminie­rungs­gebühr » durch die Beschwerdeführerin ihre eigenen « Terminierungs­gebühren » nicht freiwillig angemessen gesenkt, weil sie ein eigenes In­teresse an hohen « Terminierungsgebühren » beziehungsweise an einer möglichst grossen Differenz zwischen der eigenen « Termi­nierungs­gebühr » und derjenigen der Beschwerdeführerin gehabt hätten. Die Vor­instanz bestätige in Ziff. 80 und 111 ihres Gutachtens IC vom 20. No­vember 2006 (vgl. RPW 2006/4 S. 739) selber, dass Orange und Sunrise infolge der Preissenkung der Beschwerdeführerin in der Lage gewesen seien, durch ein hohes Delta von der Beschwerdeführerin mo­natliche Zahlungen in Millionenhöhe zu erzielen (...).

All dies ändert an der im Ansatz falschen Berechnungsmethode der Be­schwerdeführerin nichts. Die Senkung des Mobilterminierungspreises von Swisscom Mobile führte aus der Sicht von Orange und Sunrise zwar zweifellos insofern zu einem finanziellen Vorteil, als sich dadurch deren Ausgaben für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwer­de­führerin erheblich verringerten. Dies stösst jedoch die Tatsache nicht um, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend relevanten Zeitraum, das heisst vor der Senkung ihres Mobilterminierungspreises, sowohl auf dem relevanten Markt als auch im « gegenseitigen Terminierungsgeschäft » entgegen ihrer Darstellung Gewinne machte.

Wie sich die Senkung des Mobilterminierungspreises von 33,5 auf 20 Rp./Min. auf die « Bilanz » der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise auswirkten, steht hier nicht zur Diskussion, müsste aber wie­derum nicht nach dem « Nettozahlungsmodell », sondern für jedes Unternehmen separat unter Berücksichtigung der je individuellen Ein­nahmen- und Kostenstruktur geprüft werden.

e) Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin ihr gezielt ar­ran­giertes « Verlustgeschäft » für nicht besonders gravierend zu hal­ten. Nur so kann ihre Aussage interpretiert werden, die Nettozah­lungen seien - im Verhältnis zu den Gesamtkosten - « minim » beziehungsweise « ver­nachlässigbar »; die Terminie­rungspreise würden sich im M2M-Bereich « gegenseitig praktisch voll­ständig » aufheben (...).

f) Worin die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen eine Situa­tion er­blickt, welche ein marktbeherrschendes Unternehmen umge­hend durch Aus­übung von Marktmacht korrigiert hätte, ist nicht ersicht­lich. Eine Ein­schrän­kung ihres Verhaltensspielraums auf dem rele­vanten Markt vermag die Beschwerdeführerin mit dem « Nettozah­lungsmodell » jeden­falls nicht dar­zulegen. Die vorstehenden Ausfüh­rungen machen vielmehr deutlich, dass es auch unter Berücksichti­gung dieses Einwands bei der bisherigen, die markt­beherrschende Stellung der Beschwerde­führerin bejahenden Ein­schätzung bleibt.

10.10 Weitere Einwände

Weitere Einwände, aus welchen die Beschwerdeführerin etwas zur Be­urteilung ihrer Stellung auf dem relevanten Markt für sich ableiten könnte, sind nicht ersichtlich.

Weder aus dem Gutachten IC der Vorinstanz vom 20. Novem­ber 2006 (vgl. RPW 2006/4 S. 739), den Stellungnahmen von ComCom und BAKOM ([...]; vgl. E. 10.2.3) noch der fernmelderechtlichen Praxis der EU (...) ergeben sich von den bisherigen Ausführungen abweichende Er­kenntnisse. Dies gilt namentlich hinsichtlich dem, was zur Eingren­zung der Fragestellung (vgl. E. 10.3) und zur verlangten Gleich­behand­lung mit Orange und Sunrise dargelegt wurde (vgl. E. 10.7.4).

10.11 Fazit

Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht von einer markt­beherr­schenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerde­führerin auf dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 ausgeht. Die Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung stellt dies, ohne Bun­desrecht zu verletzen, fest.

11.            Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bun­des­rechtlichen Wertparitätskontrollen
    

Ausgehend vom relevanten Markt (E. 9) und der dort beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin (E. 10) ist als Nächstes zu prüfen, ob das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten (« Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung des unangemes­senen Terminierungspreises von 33,5 Rp./Min. vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 ») nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdig war, weil dieses Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG erfüllt.

Diese von der Vorinstanz angerufene Bestimmung lässt sich in ihrer Trag­weite nur richtig erfassen, wenn vorab Art. 7 Abs. 1 KG, der sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur ist (vgl. Borer, a. a. O., Rz. 6 vor Art. 12-17 KG; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 5), im Kontext des Streitgegenstands beleuchtet (E. 11.1 f.) und danach in seiner Konkretisierung in Abs. 2 Bst. c in den Zusammenhang mit den ebenfalls preisbezogenen bundesrechtlichen Wertparitäts­kon­trollen ge­stellt wird, die in Bezug auf Terminierungspreise potenziell anwendbar sind (E. 11.3). Danach ist in E. 12 die Hauptfrage zu prüfen, ob das strit­tige Verhalten die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt und damit sanktionswürdig ist, wie die Vorinstanz meint, die Be­schwer­de­führerin jedoch bestreitet.

11.1 Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung?

Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh­men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.

In dieser Bestimmung, auf die in der E. 4.5 im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eingegangen wurde, werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet, näm­lich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachver­halte, die von­einander abzugrenzen sind (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 71 ff. zu Art. 7 KG):

11.1.1 Behinderungssachverhalte treten immer (gegenüber Konkur­renten) als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich, um im technisch komplexen Netzwerkkontext zu bleiben, beispielsweise da­durch aus, dass ein Anbieter sein Zugangskontrollmonopol dazu miss­braucht, die Entfaltung des nachgelagerten Dienstleistungsmarkts zu behindern (vgl. Mitteilung der Kommission vom 22. August 1998 über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunika­tionsbereich - Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze, [ABl. 1998 C 265/2, Rz. 52, nachfolgend: Zugangs-Mitteilung]). Denkbar ist auch, dass eine Interkonnektionsvereinbarung den Wettbewerb zwischen den beiden Par­teien dieser Vereinbarung oder den Wettbe­werb Dritter ein­schränkt (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a. a. O., Rz. 131). So wäre eine Verweige­rung oder die Erschwerung des Netzzugangs durch markt­mächtige Un­ter­nehmen als Behinderungsstrategie gegen­über Konkur­renten zu werten, wenn aktuelle oder potenzielle Marktri­valen, die auf den Netz­zugang angewiesen sind, von nachgelagerten Märkten ver­drängt oder fernge­halten werden sollen (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 63).

Solche Sachverhalte erfasst - der hier zwar nicht zur Diskussion ste­hende - Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, wonach unter Umständen auch die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (oder sonstigen Ge­schäftsbedingungen) unzulässig sein kann. Denn solche « unangemes­senen Preise » lassen sich nicht anders als Zugangsverweigerungen oder Zugangserschwerungen (mit wettbewerbsbehindernder Auswir­kung) interpretieren (vgl. Patrik Ducrey, Das schweizerische Kartellrecht, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundes­ver­waltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnen­marktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 692 Rz. 211 ff.). Daher ist die Wettbewerbspolitik im Wesent­lichen darauf gerichtet, solche Markt­bar­rieren zu verhindern oder zu beseitigen, da offene Märkte als beste Ga­ranten für wirksamen Wett­bewerb gelten (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 77).

11.1.2 Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett­bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nach­fragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt (d. h. miss­braucht), um ausbeuterische (« wucherische ») Preise dem Nach­frager aufzuzwingen, im Wissen, dass dieser - angesichts des Monopols - über keine zumut­baren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. Ducrey, a. a. O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu einem übermässig hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine Ausweichmöglichkeiten besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG verwendete, unscharfe Ter­minus « benachteiligen » als « ausbeuten » zu verstehen (vgl. Zäch, Kar­tellrecht, a. a. O., Rz. 619).

Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl. Wiedemann, a. a. O., § 23 N 1, S. 972), also wenn die Wettbewerbs­politik ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu erhalten, nicht nachkommen kann. Mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehenen Möglichkeit, kartellgesetzlich gegen Preisausbeutungen vor­zugehen, soll insbesondere verhindert werden, dass ein marktbe­herrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam kon­trollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Verhalten, das zu « nicht wettbewerbsgerechten Marktergebnissen » führt, ausnützt (vgl. Wiedemann, a. a. O., § 23 N 32, S. 992 mit dem entsprechenden Zitat des Kammergerichts).

11.1.3 Wie bereits in E. 4.5 festgehalten wurde, vermag Art. 7 Abs. 1 KG - angesichts seiner inhaltlichen Offenheit - zwar nicht für sich alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung durch Abs. 2 Bst. c KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen.

Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Ver­hal­tens voraus, dass eine Marktbeherrscherin die Marktgegenseite « aus­beutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin un­angemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).

11.2 Die Vorinstanz als sanktionierende « Preisüberwacherin »

Ausschliesslich um den in E. 11.1.2 dargestellten Preisausbeutungs­tat­bestand dreht sich der vorliegende Streit, dessen Gegen­stand in E. 2.2.3 kurz umrissen wurde und hier zu vertiefen ist:

11.2.1 Der Beschwerdeführerin wird - gestützt auf die Aktenlage - einzig vorgeworfen, sie habe vom 1. April 2004 bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ihre marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht, von anderen FDA (d. h. vorab von Sunrise und Orange) den unangemessenen Ter­minierungspreis von 33,5 Rp./Min. zu erzwingen. Deshalb sei der verhängte Sanktionsbetrag gemäss Art. 49a Abs. 1 KG im Grundsatz gerechtfertigt.

Diese - der Beschwerdeführerin ausschliesslich vorgeworfene - Preis­ausbeutung spielt sich unbestrittenermassen im wettbewerbsfreien Raum ab, da angesichts der angebotsmonopolistischen Struktur des relevanten Terminierungsmarkts (für eingehende Gespräche auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin, E. 9.8) insofern kein Wettbewerb herrscht beziehungsweise herrschen kann, als die auf Terminierung angewiesenen FDA nicht auf technisch zumutbare Alternativen ausweichen können (vgl. E. 10.5 sowie die Ziff. 69 [Fn. 69] der Leitlinien, a. a. O.). Daher versucht die Vorinstanz mit ihrem Eingriff als « Preisüberwacherin », die Folgen von fehlendem Wettbewerb zu bekämpfen, die sie darin erblickt, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 von allen auf Interkonnektion angewiesenen FDA den angeblich « unange­messenen » Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. « erzwingen » konnte.

Ihr Eingriff ist deshalb nicht darauf gerichtet, gegen allfällige Wettbe­werbsbehinderungen, das heisst ein « Zuwenig an Wettbewerb », anzu­kämpfen, um so dessen Wirksamkeit wiederherzustellen, was sich bei Abreden oder abgestimmten Verhaltensweisen aufdrängen würde, wenn sich diese im Sinne von Art. 5 KG als wettbewerbsschädlich er­wiesen (vgl. zur Offenheit dieses Begriffs E. 5.6.5.5). Zu einem solchen Vor­ge­hen hätte die Vorinstanz auch keinen Anlass, da sie der Beschwer­defüh­rerin, wie bereits in E. 2.2.4 erwähnt, keine Behinderung des Wett­be­werbs - weder auf der Infrastrukturebene (« Wholesale ») noch auf der Dienstleistungsebene (« Retail ») - vorwirft. Aus diesem Grunde wird in der angefochtenen Verfügung davon abgesehen, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG eine auf die Preise der Dienstleistungsebene (End­kundenebene) bezogene Abrede (oder abgestimmte Verhaltensweise) aller Mobilfunk­anbieter zu sanktionieren, in deren Rah­men - neben anderen Faktoren, wie zum Beispiel « Handysubventionen », Abon­nements- und Minu­ten­preise - auch die gegenseitig verrechneten Termi­nierungspreise (als Kos­tenbestandteile des vom Endkon­sumenten zu bezahlenden Minuten­preises) einer kartellrechtlichen Würdigung zu unterziehen gewesen wären.

Insofern erfolgte die hier strittige Intervention auch nicht primär im Interesse der Endkonsumenten, wie die Vorinstanz selbst einräumt (vgl. E. 2.2.3), sondern im Interesse der als schutzbedürftig erachteten Markt­gegenseite, von der - so der Vorwurf - als Vertragspartnerin der angeb­lich unangemessene Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. erzwungen worden sei (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Dazu fällt auf, dass das im Verfü­gungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (...) in den Ziff. 193-200 noch enthaltene zweiseitige Kapitel zur angeblichen « Ausbeutung der End­kunden » keinen Eingang in die angefochtene Verfügung gefunden hat. Dies belegt im Rahmen der Entstehungsge­schichte der angefochtenen Verfügung die Verlagerung des Fokus von den Verhältnissen auf der Endkundenebene (Dienst­leis­tungs­ebene) zu den Terminierungspartnern auf der strukturell anders gearteten Infrastrukturstufe (vgl. dazu nach­folgend E. 11.3.1.4 und E. 12.3.4).

11.2.2 Dieses prozessuale Vorgehen der Vorinstanz gegen allfällige Preisausbeutungen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn nach Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich folgende zwei Ziele verwirklichen: Einer­seits dürfen Massnahmen getroffen werden, um fehlenden wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, was die Hauptaufgabe der Vorinstanz ist. Darüber hinaus darf sie - im Sinne der Preisüberwachung (PUE) nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) - die Folgen von fehlendem Preiswettbewerb korrigieren (vgl. Ducrey, a. a. O., Rz. 217 mit weiteren Hinweisen). Daher ist - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - auch nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz - in der von ihr wahrgenommenen Funktion als « Preis­überwacherin » - für die Beurteilung der Angemessenheit der Preise die Kriterien nach Art. 13 PüG heranzieht (vgl. Verfügung Ziff. 203 und 386).

11.3 Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der bundesrechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge

Die hier ausschliesslich nach kartellgesetzlichen Gesichtspunkten, das heisst nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG zu klärende Streitfrage, ob der angeblich erzwungene schuldrechtliche Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. im relevanten Zeitraum angemessen war, liegt im Quer­schnittsbereich von Schuld-, Straf-, Preisüberwachungs- und Fern­melde­recht.

In diesen vier Rechtsbereichen sind zur Überprüfung von schuldver­trags­rechtlichen Äquivalenzverhältnissen bereichsspezifisch definierte, be­hördliche Wertparitätskontrollen bundesgesetzlich vorgesehen, de­nen auch der strittige Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. unterworfen werden könnte, sofern die einschlägigen gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind.

Denn es ist zu beachten, dass im Unterschied zur Regulierung des Netz­zugangs nach aArt. 11 FMG (AS 1997 2187, neu: Art. 11 f. FMG), welche öffent­lichrechtlicher Natur ist, die direkt zwischen den FDA im Rahmen der Inter­konnektion vertraglich vereinbarten Terminierungs­preise rein schuld­rechtlicher Natur sind und bei Streitigkeiten in die Zuständigkeit von Zivilgerichten fallen - ebenso wie alle Streitigkeiten aus Inter­kon­nek­tionsentscheiden der ComCom (aArt. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG, AS 1997 2187 [heute: Art. 11b FMG]; BGE 125 II 613 E. 1d; vgl. zu den fernmelderechtlichen Erfordernissen an die Inter­konnektions­verein­ba­rungen Art. 49 aFDV vom 2001, AS 2001 2759 [neu: Art. 64 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste {FDV, SR 784.101.1}]; vgl. dazu Amgwerd, a. a. O., Rz. 339 ff., sowie Rz. 171 zum privat- bzw. öffent­lichrechtlichen Doppelcharakter des Netz­zugangsregimes und der Dop­pelnorm von aArt. 11 FMG [AS 1997 2187, neu: Art. 11 und Art. 11a FMG]). Daher ist angesichts des Ver­handlungsprimates nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) eine staat­liche Regelung nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. BGE 125 II 613 E. 1c; vgl. nachfolgend E. 11.3.4).

Insbesondere die parallel neben dem KG - als Privat­rechts­kodifikation - bestehenden obligationen-, preisüberwachungs- und fern­melderecht­lichen Wertparitätskontrollen sind für die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG insofern von grundlegender Bedeutung, als erst vor deren Hintergrund die Konturen dieser Bestimmung sichtbar werden und damit deren Anwendungsbereich in einer Weise erkennbar wird, der dem in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Bestimmtheitsgebot und Gesetzmässigkeitsprinzip zu genügen vermag (vgl. E. 4.3). Gemäss Bun­desgericht ist bei der Suche nach der wahren Tragweite einer Norm - neben deren Entstehungsgeschichte und ihres Zwecks - auch die Be­deutung zu suchen, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 und 2A.505/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 4c mit weiteren Hinweisen).

Deshalb muss hier im Einklang mit der höchstrichterlichen Recht­spre­chung auf die kontextual bedeutsamsten Wertparitätskontrollen Be­zug genommen werden, weil diese - genauso wie das KG als Privat­rechts­kodifikation - auf die privatrechtlichen Verhältnisse der FDA ausstrahlen und weil insbesondere im In­teresse der Einheit der Rechtsordnung Wer­tungswidersprüche ver­mieden werden müssen, die sich durch eine kartellgesetzlich verkürzte Sicht der Dinge ergeben könnten.

In diesem Zusammenhang hat das Handelsgericht Zürich zutreffend fest­gehalten, die Rechtsordnung eines Rechtsstaats müsse als Einheit be­trachtet werden und der Anforderung nach Widerspruchsfreiheit ge­nügen. Ansonsten bestehe die Gefahr von offenen oder versteckten Widersprüchen rein logischer Natur oder auf der Werteebene. Neben der Harmonisierung in der Gesetzgebung habe eine solche auch im Rahmen der Rechtsanwendung stattzufinden. Diese Koordinationsaufgabe lasse sich grundsätzlich nicht generell-abstrakt, sondern nur problembezogen und fallorientiert lösen. Zu beachten sei dabei, dass letztlich das Bun­deszivil- und das Bundesverwaltungsrecht demselben Ziel dienten, näm­lich der Verwirklichung der an denselben grundsätzlichen Werten orien­tierten, als Einheit zu betrachtenden Rechtsord­nung (vgl. Urteil vom 3. Oktober 2006 i. S. TDC Switzerland gegen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG betreffend Forderung aus Wettbewerbsbeschränkung E. 4c, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 730 ff.). Dieses Urteil hat die I. zivil­rechtliche Abteilung des Bundesgerichts im einlässlich begründeten Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 bestätigt.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erachtet auch das Bundes­ver­waltungsgericht die im besagten Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 vorgegebene Rechtsprechungslinie als massgebend. Denn das Inte­resse an der Einheit der Rechtsordnung wiegt hier besonders schwer, nachdem die Schweiz die Besonderheit kennt, dass parallel zwei Be­hörden - der Preisüberwacher und die WEKO - exis­tieren, die sich zu­ständig erklären können, um ex officio, das heisst von Amtes wegen, die Angemessenheit des hier strittigen Termi­nie­rungs­preises von 33,5 Rp./Min. zu überprüfen, soweit die spezialge­setz­lichen Voraus­setzungen erfüllt sind (vgl. dazu Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I 468, 526 f.; Christian Bovet, in: Commentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la con­currence, Genf/Basel/München 2002, Intro­duc­tion à la LSPr, Rz. 5 ff.; Clerc, a. a. O., Rz. 198 zu Art. 7 KG; Rolf H. Weber, Preisüber­wa­chungs­gesetz [PüG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2009, Vorbem. N. 48-61 und N. 9 ff. zu Art. 3 PüG [zur Entste­hungsgeschichte] sowie Vorbem. N. 70 ff., N. 24 ff. zu Art. 3, N. 10 ff. zu Art. 5, N. 1 ff. zu Art. 16 PüG [zum Ver­hältnis beider Behörden zu­einander], nachfolgend: Handkom­mentar).

Somit ist nachfolgend entsprechend der höchstrichterlichen Recht­spre­chung, soweit dies hier für das Verständnis erforderlich ist, auf die wich­tigsten, potenziell anwendbaren Instrumente beziehungsweise Verfahren zur « Preishöhenkontrolle » einzugehen, die in den folgenden vier Bun­desgesetzen geregelt sind: (1.) Kartellgesetz: Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (vgl. E. 11.3.1); (2.) Obligationenrecht: Art. 21 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) (vgl. E. 11.3.2); (3.) Preisüberwa­chungs­gesetz: Art. 12 f. PüG (vgl. E. 11.3.3) und (4.) Fernmeldegesetz: aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) (vgl. E. 11.3.4).

11.3.1 Vom KG, das heisst von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, ist auszugehen. Nach dieser Bestimmung fällt als unzulässige Verhaltens­weise « die Erzwingung unangemessener Preise » in Betracht. Dieses Verhal­ten stellt gleichzeitig eine « Benachteiligung » (Ausbeutung) der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar, weshalb sie dem marktbe­herr­schen­den Unternehmen als ein nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktions­würdiger Missbrauch seiner Stellung ausgelegt wird (vgl. E. 4.5 und E. 11.1.3).

11.3.1.1 Zum Verständnis dieser kartellgesetzlichen Schutznorm, mit der privatrechtsgestaltende Interventionen der Vorinstanz gerechtfertigt wer­den sollen, ist vorauszuschicken, dass Vertragsparteien als Ausfluss der Vertragsfreiheit (verstanden als Inhaltsfreiheit) die Wertrelationen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können (vgl. Bernhard Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rz. 1067; Jacques Bonvin, in: Commentaire romand, Ter­cier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Remar­ques liminaires aux art. 6-11 LSPr, Rz. 14, Genf/Basel/München 2002; Eugen Bucher, Schwei­zerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 228; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 298; Nicolas Herzog, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurz­kom­mentar Obliga­tionenrecht, Basel 2008, N. 1 zu Art. 21 OR; Bruno Schmidlin, in: Commentaire romand, Théve­noz/Werro [Hrsg.], Code des obliga­tions I, Genf/Basel/München 2003, N. 2 und 30 zu Art. 21 OR).

Insofern ist es den Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags nicht ver­wehrt, auch die Bezahlung von « hohen » Preisen abzumachen, die selbst die wirtschaftliche Leistungskraft des Schuldners übersteigen, ohne dass solche Preise aus obligationenrechtlicher Sicht als « ausbeuterisch » oder « unangemessen » in Frage gestellt werden dürften (vgl. Herzog, a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR; Claire Huguenin, in: Basler Kommentar, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obliga­tionenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 21 zu Art. 21 OR). In diesem Sinne hat es das Bundesgericht ab­gelehnt, ein behauptetes Miss­verhältnis von Leistung und Gegen­leis­tung unter dem Gesichtswinkel der Sitten­wid­rigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) zu prüfen, weil es gerade nicht Ziel der Grundwerte unserer Rechts­ord­nung sei, eine Wertdisparität von Ver­trags­leistungen zu verbieten (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c). Nach dem Bun­des­gericht werde dieser Problem­kreis abschliessend vom Über­vor­tei­lungs­tatbestand des Art. 21 OR erfasst (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2008 vom 6. Juli 2009 E. 2.1; Huguenin, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR; Alfred Koller, Schweizerisches Obliga­tionenrecht - All­gemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 265; anderer Meinung Bonvin, a. a. O., Rz. 17 f.; Engel, a. a. O., S. 306; Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2004, N. 778).

11.3.1.2 Aus diesem Grund werden im Vertragsrecht (vorbehältlich von Art. 21 OR) selbst gravierende Inadäquanzen toleriert (vgl. Herzog, a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR). Infolgedessen wird nur in Ausnahmefällen eine Verletzung der « Vertragsgerechtigkeit » angenommen (vgl. BGE 123 III 292 E. 2e/aa; Bucher, a. a. O., S. 229; anderer Meinung Peter Gauch, Der Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein markanter Entscheid zur Übervorteilung, recht 1998, S. 55 ff., 95). Denn nach Auffassung des Bundesgerichts dürfe im geltenden System der Privatautonomie einer Berufung auf Art. 21 OR nur ausnahmsweise stattgegeben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.238/2004 vom 13. Oktober 2005 E. 2.1; Bucher, a. a. O., S. 229).

Diese restriktive Haltung hängt mit der Auffassung zusammen, dass es « nur einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten, nicht jedoch einen < gerechten Preis > gibt » (Bucher, a. a. O., S. 231; vgl. auch BGE 123 III 292 E. 6b; Ducrey, a. a. O., Rz. 216; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693; Weber, Handkommentar, a. a. O., Vorbem. N. 1, sowie N. 6 und N. 10 zu Art. 12 PüG; zum « Zusammenspiel von Ange­bot und Nachfrage » im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess vgl. [1.] aus öko­nomischer Sicht Hans Christoph Binswanger, Die Wach­stums­spirale - Geld, Energie und Imagination in der Dynamik des Marktpro­zesses, Marburg 2006, S. 9, 86-95, 97-102, sowie [2.] die Kritik am Denkmo­dell dieses « Zusammenspiels » bei Karl-Heinz Brodbeck, Die fragwür­digen Grundlagen der Ökonomie, 3. Aufl., Darmstadt 2007, S. 25 ff.; Steve Fleetwood, Why neoclassical economics explains nothing at all, in: Edward Fullbrook [Hrsg.], Real World Economics, London/New York/Delhi 2007, S. 45 ff.; Bernard Guerrien, Diction­naire d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002, S. 305-307; Claus Peter Ortlieb, Methodische Probleme und methodische Fehler der ma­thematischen Modellierung in der Volkswirtschaftslehre, Hamburg 2004, S. 4-18, online unter: Ökonomische und ökono­miekritische Texte; Wilhelm Röpke, Jenseits von Angebot und Nachfrage. Ein Klassiker der Sozialen Marktwirtschaft, Düsseldorf 2009, S. 334 ff.; Kurt W. Rothschild, Macht: Die Lücke in der Preistheorie, in: Held/Kubon-Gilke/Sturn [Hrsg.], Macht in der Öko­nomie, Marburg 2008, S. 15 ff., insbes. S. 22-32).

Auch die Lehre zum Kartellrecht befürwortet für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG einhellig diese dem Schuldrecht entstammende Auffassung des Primats der Privatautonomie, indem eine kartellgesetzliche Interven­tion zur Fest­legung eines « gerechten Preises » abgelehnt wird (vgl. Ducrey, a. a. O., Rz. 216; Reinert, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; Zäch, Kartell­recht, a. a. O., Rz. 693; aus ökonomischer Sicht zur Geschichte und Kritik der im Laufe der Zeit entwickelten Tausch- und Geldtheorien und ihres Verhältnisses zur Idee des « gerechten Preises » vgl. Karl-Heinz Brodbeck, Die Herrschaft des Geldes - Geschichte und Systema­tik, Darmstadt 2009, S. 398-847).

11.3.1.3 Im Unterschied zum schuldrechtlichen Übervorteilungstat­bestand (vgl. nachfolgend E. 11.3.2) ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf Fälle von « marktbedingter Leistungsinäquivalenz » zugeschnitten (vgl. Huguenin, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR). Diese Bestimmung enthält deshalb einen auf marktbeherrschende Unternehmen zugeschnittenen Anwendungsbereich, indem das nach Art. 4 Abs. 2 KG die Markt­be­herrschung konstituierende Merkmal des « in wesentlichem Umfange unabhängigen Verhaltens » ein Ausmass an Handlungsfreiheit beinhaltet, das mit einem entsprechenden Zwangspotenzial gegenüber einer auf Ge­schäftsbeziehungen angewiesenen Marktgegenseite einhergeht (vgl. Reinert, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 694).

Insofern geht es letztlich - aus der Sicht der marktbeherrschenden « Tä­terseite » - um den « Missbrauch wirtschaftlicher Handlungs­freiheit » gegenüber der als Opfer ausgebeuteten Marktgegenseite (Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG; Roger Zäch/Adrian Künzler, Traditionelle euro­päische Wettbewerbspolitik versus « more economic approach », in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, S. 30 ff., insbes. S. 32 ff.; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 91, 526 ff.; vgl. auch Amstutz, a. a. O., S. 52 ff.; Bundeskartellamt, Die Zukunft der Miss­brauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht [Hinter­grundpapier vom 20. September 2007], online unter: < 0920_AK_Kartellrecht.pdf >; zum Problem der Gefährdung der Hand­lungsfreiheit im Markt unter Bezugnahme auf Friedrich August von Hayek; vgl. Adrian Künzler, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wett­bewerbs­be­schrän­kungen, Tübingen 2008, S. 201-219, sowie Karl-Heinz Brod­beck, Was heisst eigentlich « Marktgehorsam »?, in: Assländer/Ulrich [Hrsg.], 60 Jahre Soziale Marktwirtschaft - Illu­sionen und Reinterpre­ta­tionen einer ordnungspolitischen Integrations­for­mel, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 45-67, online unter: > Downloads > Ökono­mie).

In diesem Sinne verweist der im Kontext von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG verwendete Begriff « Erzwingung », der Art. 82 EGV nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), auf die wirtschaftliche Macht eines beherrschenden Un­ternehmens, das seinen Vertragspartnern seinen Willen aufzwingen kann, weshalb es auf deren Verhandlungsgeschick nicht ankommen kann (vgl. de Bronett, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928; Clerc, a. a. O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Aus diesem Grunde stehen insbesondere Monopolisten unter dem Generalverdacht, dass sie ihre Preissetzungsmacht tendenziell durch die Festsetzung von « unangemessen hohen Preisen » miss­brau­chen (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 58). Dazu hält indessen Zäch ein­schränkend fest, dass auch hohe Preise nicht per se als unangemessen zu beurteilen seien. Denn Wettbewerb schliesse die Möglichkeit ein, hohe Preise zu verlangen, nachdem man durch überlegene Leistung eine Monopol­stel­lung errungen habe (Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693; vgl. auch Künzler, a. a. O., S. 125 f.). Gerade die hier ange­sprochene Not­wen­digkeit, missbräuchliche beziehungsweise wettbe­werbswidrige von wett­bewerbskonformen Verhaltensweisen abzugrenzen (vgl. E. 4.5.1, sowie Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 626 ff.), hat zur Lehre der so­genannten « legitimate business reasons » geführt, mit der das Vorliegen « sach­licher Gründe » evaluiert werden soll, um beispielsweise auf den ersten Blick unübliche Geschäftspraktiken recht­fertigen zu können (vgl. Amstutz, a. a. O., S. 59 ff.; Borer, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 7 KG; Clerc, a. a. O., Rz. 79 ff. zu Art. 7 KG; Künzler, a. a. O., S. 452 ff.; Katha­rina Schindler, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartell­recht­lichen Missbrauchsaufsicht: die « Essential Facility »-Doktrin im ameri­kanischen, europäischen und schweizerischen Kartell­recht, Bern 1998, S. 195 f., nachfolgend: Wettbewerb; Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 627 ff.).

Diese Grundlagen befolgt auch die WEKO in ihrer Praxis zur Preisaus­beutung. In ihrer Verfügung vom 22. November 2004 i. S. Swisscom Directories AG hält die Vorinstanz fest, gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sei ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen « festgelegter » Preis unangemessen, wenn er in keinem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung stehe und nicht Ausdruck von Leistungs­wettbewerb, sondern einer mono­polnahen Dominanz auf dem relevanten Markt sei (veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 54 ff., insbes. S. 104 Rz. 300). Nach Auffassung der Vorinstanz habe das KG dort einzu­greifen, wo die Preise nicht Resultat des Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage seien, das heisst in Fällen, wo die Renditen­norma­li­sierungs­funktion, welche die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb determi­niert, ausgeschaltet sei (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). In diesem Zusam­menhang anerkennt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Lehre, dass auch hohe Preise gerechtfertigt sein können, wenn die Preis­bildung auf sachlichen Grundlagen (« legitimate business reasons ») beruhe, zumal das KG nicht bezwecke, für « gerechte » Preise zu sorgen (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). Daher, so die Schlussfolgerung der Vor­instanz, sei in einem nach Art. 4 Abs. 2 KG vermachteten Markt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu prüfen, wie sich die strittigen Preise (oder Ge­schäftsbedingungen) ohne Bestehen einer marktbeherrschenden Position eines Unternehmens präsentieren würden (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300).

11.3.1.4. Bei diesen Gedanken aus der Lehre und der Praxis zur Aus­legung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist freilich zu beachten, dass still­schweigend jeweils Märkte vorausgesetzt werden, die von der Vertrags­freiheit in ihren unterschiedlichen Aspekten etwa der Abschlussfreiheit, Partner­wahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit oder der Aufhe­bungs­freiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; Eugen Bucher, in: Basler Kom­mentar, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obliga­tionenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 5-19 vor Art. 1-40 OR) beherrscht werden. Diese impli­zite Voraussetzung wird nie speziell erwähnt, sondern als für « normale » Märkte selbstverständlich ange­nommen. Demgemäss wird - wie hier ohne vertiefte Reflexion - davon ausge­gangen, dass sich bei Markt­be­herrschungssachverhalten ein kartellgesetzlicher Interven­tionsbedarf im­mer dann ergeben müsse, wenn die Preisbildung nicht mehr als das Er­gebnis von wirksamem Wett­bewerb erscheint.

Im Kontrast dazu stehen Netzwerksachverhalte, die sich dadurch aus­zeichnen, dass - wie beispielsweise hier - Angebotsmonopolisten auf der Infrastrukturebene in gegenseitiger Abhängigkeit voneinander Ter­minie­rungspreise aushandeln müssen. Solche Netzwerksachverhalte fin­den insbesondere in der gängigen Literatur zum Kartellrecht, wenn über­haupt, kaum Erwähnung.

In der bei der kartellrechtlichen Prüfung mitzuberücksichtigenden öffent­lichrechtlichen Interkonnektionsregelung von aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) wird mit der fernmelde­recht­lichen Kontrahierungspflicht der Beschwerdeführerin die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit (als Teil­aspekte der Vertragsfreiheit) eingeschränkt (aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187]). Gleichzeitig wird den Vertragsparteien des Markt­be­herr­schers das - auf « normalen » Märkten nicht bestehende - Recht ein­geräumt, bereits im Rahmen von Vertragsverhandlungen einen behörd­lichen Regulator (ComCom als spezialgesetzliche Wettbewerbs­behörde) zur Festsetzung von Ter­minierungspreisen oder weiteren Ver­trags­neben­bedingungen anzuru­fen (aArt. 11 Abs. 3 FMG [AS 1997 2187]; vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 353-357).

Der Einfluss, den diese fernmelderechtliche Ordnung für den zu beurteilenden angeblich kartellgesetzwidrigen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. hat (vgl. E. 10.8), wird in der E. 12.3 vertieft zu erörtern sein, nachdem im Folgenden die weiteren bundesrechtlichen Wert­pa­ri­tätskontrollen kurz darzustellen sind.

11.3.2 Der Übervorteilungstatbestand von Art. 21 OR, der ebenfalls mit Art. 157 StGB (E. 4.5.2) strukturell verwandt ist, enthält einen schuldrechtlichen Prüfungsmassstab, der sich mit den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vergleichen lässt (E. 11.3.1 und E. 12.1).

Nach Art. 21 Abs. 1 OR kann der Verletzte innert Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte und das schon Geleistete zurück­verlange, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Un­erfahrenheit oder des Leichtsinns des anderen herbeigeführt worden ist.

11.3.2.1 Dieser Tatbestand setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv eine Schwächelage des Übervorteilten sowie ihre bewusste Ausbeutung durch den Übervortei­lenden voraus (vgl. BGE 123 III 292 E. 4; Herzog, a. a. O., N. 4-9 zu Art. 21 OR; Huguenin, a. a. O., N. 5-14 zu Art. 21 OR).

Die Schwächelage muss sich als Beeinträchtigung der Entscheidungs­freiheit in einer « subjektiven Ausnahmesituation » manifestieren, die ein freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliesst und den Be­trof­fenen zu aussergewöhnlichen Entschlüssen führt (vgl. Huguenin, a. a. O., N. 10 zu Art. 21 OR). Liegt diese Schwächelage vor, gilt der « ausgehandelte » Preis nicht als Ausfluss der prinzipiell zu respek­tierenden Privatautonomie, was dem Übervorteilten ein Anfechtungsrecht gibt. Auf dessen Zivilklage hin hat der Richter zu prüfen, ob ein ob­jektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht. Dabei ist vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen auszu­gehen und bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben ent­spre­chender Leistungen (vgl. BGE 123 III 292 E. 6a). Fehlt ein Markt­preis, kann eine Leistung aufgrund der Kosten (Leistungsaufwand) zu­züglich eines angemessenen Profitzuschlags bewertet werden oder es sind die Kriterien des Art. 13 PüG beizuziehen (Huguenin, a. a. O., N. 6 zu Art. 21 OR mit weiteren Hinweisen).

11.3.2.2 Bereits diese knappe Übersicht zeigt, wie anspruchsvoll die Aufgabe aller preiskontrollierenden Behörden ist, wenn diese mit Blick auf privatrechtsgestaltende oder sanktionierende Entscheide die Ange­messenheit intersubjektiver Wertrelationen, das heisst den im Preis aus­gedrückten Sach- oder Leistungswert, sachlich fundiert beurteilen müs­sen (vgl. zur Problematik verschiedener Preisregulierungsmodelle: Weber, Handkommentar, a. a. O., Vorbem. N. 22-39).

11.3.3 Im Unterschied zu den vorgenannten Bestimmungen, denen letztlich immer die amtliche Kontrolle bestehender Schuldverträge zu Grunde liegen, sind die preisüberwachungsrechtlichen Interventions­schwellen wesentlich tiefer angesetzt, indem ganz allgemein und einzel­vertragsunabhängig Preise - als in Geld ausgedrückte Tauschwerte von Gütern oder Dienstleistungen (vgl. Weber, Handkommentar, a. a. O., N. 15 zu Art. 1 PüG) - amtlich überprüft werden können, sofern nicht Sonderrege­lungen dem entgegenstehen.

11.3.3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 erster Satz PüG obliegt dem Preisüberwacher die Hauptaufgabe, die missbräuchliche Erhöhung und Beibe­haltung von Preisen zu verhindern oder zu beseitigen, wenn marktmächtige Unter­neh­men (Art. 2 PüG) Preise verlangen, die auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 PüG). Ein solcher fehlt insbesondere dann, wenn die Abnehmer keine Möglich­keit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote aus­zu­weichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; Weber, Handkommentar, a. a. O., N. 20 ff. zu Art. 12 PüG).

11.3.3.2 Das Preisüberwachungsrecht kennt keine spezifisch subjekt­bezogenen Eingriffskriterien, wie beispielsweise die Erzwingung ge­gen­über dem Betroffenen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder dessen Not- (Art. 21 OR) oder Zwangslage (Art. 157 StGB), die im Rahmen eines konkreten Vertragsverhältnisses bestehen müsste (vgl. Weber, Hand­kommentar, a. a. O., N. 23 zu Art. 1 PüG).

Denn der Preisüberwacher soll nach PüG im Interesse des Konsu­men­ten­schutzes (vgl. Bonvin, a. a. O., Rz. 25 zu Art. 4 PüG; Weber, Hand­kommentar, a. a. O., N. 21 zu Art. 4 PüG bzw. N. 13 zu Art. 12 PüG) ge­nerell verhindern, dass bei fehlendem wirksamem Wettbewerb beste­hende er­höhte Preissetzungsspielräume zur Festlegung missbräuchlicher Preise aus­genutzt und Kartell- beziehungsweise Monopolrenten realisiert wer­den (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4; Rudolf Lanz, Die wettbe­werbs­poli­tische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussen­wirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 29; Weber, Handkom­mentar, a. a. O., Vorbem. N. 2 ff.). Insofern will die preis­über­wa­chungs­rechtliche Wettbewerbsersatzpolitik missbräuchliche Preisbil­dungen als Folge von fehlendem Preiswettbewerb verhindern (vgl. Lanz, a. a. O., Rz. 13).

11.3.3.3 Im Unterschied zur Vorinstanz, die in der angefochtenen Verfü­gung darauf verzichtet, die preisliche Angemessenheitsgrenze festzu­legen (Verfügung Ziff. 353 und 422; vgl. kritisch dazu Jacobs, a. a. O., S. 147), obliegt dem Preis­überwacher diese Aufgabe (vgl. Lanz, a. a. O., Rz. 25 ff., 58 ff.; Weber, Handkommentar, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 10 PüG mit Verweis auf BGE 130 II 449 E. 6.1). Bei der Prüfung, ob eine miss­bräuchliche Erhöhung oder Beibe­haltung eines Preises vorliegt, hat er nach Art. 13 Abs. 1 PüG ins­be­sondere die folgenden Faktoren zu berücksichtigen: die Preisent­wicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die Notwendigkeit der Erzie­lung ange­messener Gewinne (Bst. b), die Kos­tenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmerleistungen (Bst. d) und besondere Marktver­hält­nisse (Bst. e). Das Gesetz enthält keine Defini­tion des missbräuchlichen Prei­ses, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung zu berück­sichtigen sind. Diese Elemente sind nicht ab­schliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis. Zudem steht dem Preisüberwacher in der Aus­wahl der anzuwen­denden Methode ein erheblicher Ermessens­spiel­raum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).

Fehlen Vergleichsmärkte, das heisst vergleichbare Wettbewerbspreise, muss der Preisüberwacher bei der Angemessenheitsprüfung auf die in Art. 13 Bst. b bis Bst. e PüG umschriebenen weiteren Beurteilungsele­mente ausweichen (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4). Bei der Frage der Miss­bräuchlichkeit ist insbesondere nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b PüG die Not­wendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu prüfen, das heisst die Gewinnmarge (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.7.1 und E. 6.8.1).

11.3.3.4 Trotz der parallelen Sachzuständigkeit des Preisüberwachers und der Vorinstanz bei Preiskontrollen (zu deren Arbeitsteilung vgl. Bonvin, a. a. O., Rz. 16-37 zu Art. 5 PüG sowie Rz. 7 ff. zu Art. 16 PüG; Lanz, a. a. O., Rz. 41; Weber, Handkommentar, a. a. O., N. 10 zu Art. 5 PüG sowie N. 3 f. und N. 16 zu Art. 16 PüG) unterscheiden sich die Wirkungsmöglichkeiten dieser Behörden beträchtlich:

Bei Preisausbeutungssachverhalten genügt für eine Intervention des Preisüberwachers zwar schon die Abwesenheit von wirksamem Wett­bewerb (Art. 12 PüG; vgl. Bonvin, a. a. O., Rz. 14 ff. zu Art. 12 PüG), sofern nicht die in Art. 15 PüG vorbehaltene bundesrechtliche PUE greift. Dies könnte - im vorliegenden Kontext - nur bei einem hängigen Interkonnektionsverfahren der Fall sein, was die Zuständigkeit des Preisüberwachers ausschliessen und ihm lediglich ein Empfeh­lungs­recht einräumen würde (Art. 15 Abs. 2bis f. PüG). Diese differenzierte Sicht steht mit der Praxis des Bundesgerichts im Einklang, wonach Inter­kon­nektionssachverhalte unter Beachtung des Kartell-, Wettbewerbs- und Preisüberwachungsrechts in den gesamten Kontext der Wirtschafts­ordnung gestellt werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c, wonach die Interkonnektions­pflicht als besondere sektorielle Regelung ergänzend zu der übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt; Bonvin, a. a. O., Rz. 19-34 zu Art. 15 PüG; Weber, Handkommentar, a. a. O., N. 15 zu Art. 16 PüG; anderer Meinung wenn auch ohne Bezugnahme auf das bun­des­gerichtliche Urteil 2A.503/2000, Marcel Dietrich/Alexander Bürgi, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preis­überwacher, sic! 3/2005, S. 179 ff.; Lanz, a. a. O., Rz. 35, 134).

Indes stehen dem Preisüberwacher - wegen der tiefen Eingriffsschwelle - im Unterschied zur Vorinstanz keinerlei Sanktionskompe­tenzen zu, um « Preisausbeutungen » als solche nachträglich zu bestrafen (Bovet, a. a. O., Rz. 38). Strafbestim­mungen sind nach Art. 23 Abs. 1 PüG nur vorgesehen, wenn (a.) eine verfügte Preissenkung nicht vorgenommen wird, (b.) trotz Untersagung ein Preis erhöht wird oder (c.) einver­nehm­lich geregelte Preise überschritten werden (vgl. die entsprechende Rege­lung in Art. 50 KG sowie dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i. S. Flughafen Zürich AG [Unique] E. 4 ff., veröffentlicht in: RPW 2007/4 S. 653 ff.).

Im Unterschied dazu ist die WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) er­mächtigt, Preisausbeu­tun­gen mit Verwaltungssanktionen zu belegen. Diese einschneidende Sank­tionsbefugnis erklärt auch, weshalb der Kar­tellgesetzgeber für die Vor­instanz eine bedeutend höhere Eingriffs­schwelle festgelegt hat, die mit den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG - ver­gleichbar mit dem Wuchertatbestand von Art. 157 StGB (E. 4.5.2) - die Sanktionswürdigkeit des inkriminierten Verhaltens widerspiegeln soll (vgl. E. 12).

11.3.4 Zum Abschluss dieser Übersicht ist auf das fernmelderechtliche Preiskontrollverfahren einzugehen, das die strukturell tiefste Ein­griffs­schwelle kennt und für das die ComCom als sektorspezifische Wett­bewerbsbehörde zuständig ist:

11.3.4.1 Gemäss dem hier anwendbaren aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) (vgl. E. 3.2) verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM (vgl. auch Art. 47 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]) die Interkonnektions­be­dingungen nach markt- und branchenüb­lichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur Interkon­nek­tion verpflichteten Anbie­terin und der Anfragerin keine vertragliche Eini­gung zustande kommt. Zu betonen ist, dass einzig die betroffenen FDA Parteien eines Inter­konnek­tionsvertrags sind. Auf Gesuch einer dieser Parteien - oder von Amtes wegen (Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]) - kann die ComCom einstweiligen Rechtsschutz ge­währen, um die Inter­konnektion während des Verfahrens sicherzustellen (aArt. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG [AS 1997 2187]; Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Die Art. 38 ff. aFDV von 2001 (AS 2001 2759) regeln das Verfahren zum Ab­schluss von Interkonnek­tionsverein­barungen, Art. 43 ff. aFDV von 2001 (AS 2001 2759) dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Inter­konnektion (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001 E. 1b).

11.3.4.2 Nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) sind die Interkon­nektionspreise einer marktbeherrschen­den FDA kostenorien­tiert auszu­gestalten. Die Grund­sätze einer solchen kostenorientierten Preisgestal­tung werden in Art. 45 aFDV von 2001 (AS 2001 2759) konkretisiert (unter Verwen­dung verschiedener unbe­stimmter Rechts­begriffe, die sich durch eine hohe technische Komple­xität auszeichnen). Dazu hat das Bundesgericht festgehalten, dass Kos­tenorientierung nicht Kostengleich­heit bedeute (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Denn auch die marktbe­herrschende Anbieterin dürfe auf ihren Investitionen einen Gewinn er­zielen, wobei sich die Preise an den Kosten ausrichten müssten und der Gewinn nicht übermässig sein dürfe; im Zweifel habe er den markt- und branchenüblichen Profiten für die frag­lichen Interkonnek­tionsleis­tungen gemäss aArt 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) zu entsprechen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang hält das Bundesgericht fest, dass sich die inter­konnektionspflichtige Anbieterin nicht auf allen­falls ineffiziente eigene Kosten berufen dürfe, sondern dass sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbs­situation auszurichten hätten, unter Berücksichtigung einer üblichen Ge­winnmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 mit Verweis auf Art. 45 Abs. 2 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Auch verlange die Fest­setzung kosten­orien­tierter Preise nicht die vollständig gesicherte Erhe­bung der tat­säch­lichen Kos­ten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvoll­ziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2).

11.3.4.3 Wie sich aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 2002 2197) entnehmen lässt, ist es der ComCom jedoch ver­wehrt, Terminierungspreise von Amtes wegen auf ihre Angemes­sen­heit hin zu überprüfen. Vielmehr darf sie nur auf Gesuch einer auf Inter­kon­nektion angewiesenen FDA hin tätig werden, wenn diese mit der marktbeherrschenden - und daher nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) interkon­nektionspflichtigen - An­bieterin keine Einigung zum Terminierungspreis oder Terminie­rungstarif erzielt (vgl. neurecht­lich Urteil des Bundes­ver­waltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5 [teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/19] sowie zur Ta­rifstruktur von Terminie­rungsverein­ba­run­gen BGE 132 II 257 E. 3.3.3).

Denn nach den Vorstellungen des Bundesgesetzgebers sollen die - erst auf der Dienstleistungsebene - als Konkurrenten auftretenden Vertrags­parteien selbst die Interkonnektionsbedingungen (d. h. Preise und Neben­bedingungen) aushandeln (vgl. Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revi­dierten Fernmeldegesetz [FMG], BBl 1996 III 1419, nachfolgend: Bot­schaft zum FMG 1996). Nur bei vertraglicher Nichteinigung soll der Regulator vermitteln und die Modalitäten der Netzzusammenschaltung festlegen. Nach Auffassung des Bundesrats, dem der Bundesgesetzgeber gefolgt ist, soll « staatliches Handeln [...] also auch hier subsidiär sein, d. h. nur dann erfolgen, wenn vertraglich keine Lösung gefunden wird » (vgl. Botschaft zum FMG 1996, BBl 1996 III 1419). Diese in aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) fest­ge­legte « Subsidiarität der Behörden­intervention » wird auch als Ver­hand­lungsprimat bezeichnet (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 349-352), das sich auf die Phase der vertrag­lichen Interkonnektionsverhandlungen bezieht, die von der Vertrags­frei­heit (als Inhaltsfreiheit) beherrscht werden. Dies ist abzugrenzen von der nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) bestehenden Kon­tra­hie­rungs­pflicht, welche die Vertragsfreiheit des Marktbe­herrschers in Bezug auf Ab­schluss- und Partnerwahlfreiheit aufhebt (vgl. oben E. 11.3.1.3).

Anzumerken bleibt auch hier, dass die fernmelderechtliche Preiskon­trolle kein dem KG vergleichbares Sanktionssystem kennt, in dem straf­ähn­liche « Bussgelder » verhängt werden können. Dies wäre im Übrigen systemwidrig, nachdem der ComCom die Rolle zukommt, auf Einigun­gen hinzuwirken und bei Interkonnektionsverhandlungen der als schutz­bedürftig erachteten Marktgegenseite (des marktbe­herrschenden Unter­nehmens) unterstützend beizustehen, und erst auf deren Gesuch hin allenfalls privatrechtsgestaltend den Terminierungs­preis festzulegen (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 353-357).

11.3.4.4 Das Verhandlungsprimat, das die Vorinstanz als « ineffizient » kritisiert (vgl. Verfügung Ziff. 60, 166), wurde auch in der jüngsten Revi­sion des FMG nicht in Frage gestellt. In seiner Botschaft da­zu hält der Bun­desrat am Verhand­lungsprimat mit der Begründung fest, die Ver­trags­freiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal während des Instruk­tionsverfahrens noch eine Vermittlung zwischen den Parteien ver­sucht werden solle (vgl. Botschaft vom 12. November 2003 zur Ände­rung des Fernmeldegesetzes [FMG], BBl 2003 I 8002, nachfolgend: Botschaft zum FMG 2003).

Des Weiteren hat es der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit dem Antrag des Bundesrats abgelehnt, im revidierten Fernmelderecht die in Europa geltende ex-ante-Regulierung einzuführen, wonach marktbeherr­schende Anbieterinnen ihre Zugangsbedingungen (Preise und Nebenbe­dingungen) dem Telekom-Regulator vorab (ex ante) zur Genehmigung vorlegen müssen (vgl. Amgwerd, a. a. O., Rz. 350 ff.). Dazu hält der Bundesrat in seiner Botschaft fest (Botschaft zum FMG 2003, BBl 2003 I 8002):

« Demgegenüber verlangt der neue EU-Rechtsrahmen die Einführung einer so genannten Ex-ante-Regulierung. Die Abkehr vom Verhand­lungsprimat zu Gunsten einer solchen Ex-ante-Regulierung hätte zur Folge, dass die Com­Com bei Vorliegen einer von der Wettbewerbs­kommission festgestellten Marktbeherrschung von Amtes wegen ein­greifen und die technischen sowie die kommerziellen Interkonnek­tionsbedingungen unabhängig von einem Antrag einer Anbieterin von Fernmeldediensten festlegen könnte. Die Markteintrittsbedingungen wären damit für alle Fernmeldedienstanbieterinnen von Anfang an bekannt. Zudem gälten die von der ComCom festgelegten Interkon­nektionsbedingungen nicht nur zwischen den am Verfahren be­tei­ligten Par­teien, sondern für alle Fernmeldedienstanbieterinnen in der Schweiz gleicher­massen.

Ein solches System würde zudem die Interkonnektionsverfahren stark verkür­zen. Eine solche Ex-ante-Kompetenz entspricht allerdings nicht der schweize­rischen Rechtstradition der Subsidiarität von Regu­lierungen und beinhaltet ins­besondere die Gefahr eines übertriebenen Interventionismus des Regulators. Auch könnten aufgrund von Regu­lierungsungenauigkeiten oder -fehlern Marktverzerrungen resultieren, welche negative Innovations- und Investitionsanreize setzen könnten. Auf eine Abkehr vom bisherigen System wird daher verzichtet. »

12.            Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens?
    

12.1 Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall

Wie bereits in E. 11.1.3 einlässlich dargelegt, setzt im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5.2) die Tatbestandsmässigkeit des inkri­minierten Verhaltens, das heisst die unzulässige « Ausbeutung » (E. 11.1.2) der Marktgegenseite durch ein marktbeherrschendes Un­ter­nehmen (Art. 7 Abs. 1 KG), im Kontext des vorliegenden Falles voraus, dass unangemessene Preise erzwungen wurden (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Nach dieser Bestimmung müssen, wie in der E. 11.3.1 erwähnt wurde, drei Tatbestandselemente kumulativ gegeben sein, damit eine Sank­tio­nierung nach Art. 49a Abs. 1 KG rechtmässig erfolgen darf: (1.) Die Markt­beherrschung durch ein Unternehmen, das (2.) gegenüber der Marktge­genseite (d. h. ihrer Vertragspartnerin als Nachfragerin) durch Erzwin­gung (3.) in den Genuss von unangemessen (hohen) Preisen kommt (« Preisausbeutung »). Liegt auch nur eines dieser kartell­gesetz­lichen Tatbestandselemente nicht vor, darf nach Art. 49a Abs. 1 KG keine Sanktion verhängt werden.

Im Unterschied zur Vorinstanz ist zuerst die Frage zu prüfen, ob eine « Erzwingung » überhaupt möglich war, also für die Marktgegenseite dementsprechend eine Zwangslage bestand.

Besteht im Rahmen von Vertragsverhandlungen über Terminierungs­preise für die potenziell schutzbedürftige Marktgegenseite keine solche Zwangslage, die sich als Beeinträchtigung ihrer Entscheidungs­freiheit äussert (und gleichsam spiegelbildlich das Erzwingungspoten­zial der als marktbeherrschend erachteten Beschwerdeführerin ausmacht), kann sich auch die Frage einer allfälligen Wertdisparität beziehungsweise einer wucherischen Äquivalenzstörung nicht sinnvoll stellen. Denn wie in der E. 11.3.1.1 einlässlich dargelegt wurde, ist es ein Ausfluss vertraglicher Inhaltsfreiheit, dass Vertragsparteien die Wertrela­tionen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können.

In diesem Sinne wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 21 OR (E. 11.3.2), der mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG strukturell ver­wandt ist, folgerichtig zuerst die Notlage geprüft (vgl. BGE 123 III 292 E. 5) und erst danach, ob ein objektives Missverhältnis der Aus­tausch­leistungen besteht (vgl. BGE 123 III 292 E. 6). Sind eine Notlage und damit auch das entsprechende Erzwingungspotenzial des Preissetzers nicht gegeben, weshalb dieser der Marktgegenseite (als Preisneh­merin) keinen ausbeuterischen Willen aufzwingen kann, dann ist der unter Ver­tragspartnern abgemachte Preis, unabhängig von der Beur­teilung durch « Vertragsaussenstehende », schuldrechtlich nicht zu beanstanden (E. 11.3.1.1). Dies muss nach dem Postulat der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung zwingend auch im Kontext von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG gelten (vgl. E. 11.3 mit weiteren Hinweisen auf die für das Bundesverwaltungsgericht massgebliche Rechtsprechung).

Somit bleibt zu klären, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Re­gu­lierungsrahmens von aArt. 11 Abs. 1, 2 und 3 FMG (AS 1997 2187) in der Lage war, einen Zwang auszu­üben, der den - unter kartellge­setz­lichen (nicht fernmelderechtlichen) Gesichts­punkten - ausgehandelten Terminie­rungspreis von 33,5 Rp./Min. als un­angemessen erscheinen lassen könnte.

12.2 Die Parteistandpunkte zur angeblichen « Erzwingung »

12.2.1 Die WEKO erachtet es für eine Erzwingung als genügend, wenn das marktmächtige Unternehmen kraft seiner Ver­handlungsposition die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln durchzusetzen vermöge. Die Er­zwingung beziehe sich damit vor allem auch auf die markt­be­herr­schende Stellung des Unternehmens und stelle kein qualifiziertes miss­bräuch­liches Verhalten dar. Im Europäischen Wettbewerbsrecht gelte für Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG « praktisch wörtlich nachempfunden sei », dass die Formulierung vor allem die Aus­beutung von Handelspartnern und Ver­brauchern durch das marktbe­herrschende Unternehmen erfasse. Das Wort « Erzwingung » im gesetz­lichen Tat­bestand bringe zum Ausdruck, dass die unangemessenen Preise dem Vertragspartner auferlegt wer­den. Je mehr dieser als Abnehmer darauf angewiesen sei, vertragliche Beziehungen zum Marktbeherrscher zu un­terhalten, desto geringer seien seine Möglichkeiten, sich dessen Dik­tat zu widersetzen (vgl. Verfügung Ziff. 266).

Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt seien die FDA zwangsläufig darauf angewiesen, die Terminie­rung auf das Netz von Swisscom Mobile einzukaufen, da diese die ein­zige Anbieterin dieser Dienstleistung sei. Dies werde noch deutlicher, wenn die Struktur der Marktgegenseite berücksichtigt werde. Daraus gehe hervor, dass die grösste Abnehmerin von Terminierungsleis­tungen die Swisscom Fixnet sei. Diese wiederum sei wahrscheinlich die einzige FDA, die allenfalls einen disziplinie­renden Einfluss auf die Höhe der Terminierungsgebühr der Beschwerdeführerin ausüben könnte (sog. « countervailing buyer power »). Da Swisscom Fixnet und Swisscom Mobile jedoch zum selben Kon­zern gehörten, sei davon auszugehen, dass die Interessen beider Gruppengesellschaften aufeinander abgestimmt werden. Die Verhand­lungsposition der FDA hinsichtlich der Terminierungsgebühren sei damit als schwach anzusehen (vgl. Verfügung Ziff. 267).

Dasselbe gelte für die Endkunden, welche die hohen Terminierungspreise als Teil des Retail-Preises zahlten, der ihnen von ihrer jewei­ligen FDA in Rechnung gestellt werde. Da jede im Netz von Swisscom Mobile ter­minierte Minute letztlich der Nachfrage eines Endkunden entspringe, sei auch deren Verhandlungs­position als schwach anzusehen, wie dieje­nige der den Anruf vermit­telnden FDA. Swisscom Mobile sei deshalb auch in der Lage, die hohe Terminierungsgebühr sowohl gegenüber den FDA als auch gegenüber den Endkunden zu erzwingen (vgl. Verfügung Ziff. 268).

Indem die FDA die Terminierungsgebühren in der Regel auf die End­kunden überwälzten, erfolgte auch bezüglich der Endverbraucher eine Erzwingung. Deshalb sei eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG gegeben (vgl. Verfügung Ziff. 269).

12.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt die ihr unterstellte « Erzwin­gung » im Wesentlichen mit folgenden Argumenten in Abrede (...):

Vorab stünden die Endkunden der anderen FDA in keinem vertraglichen Verhältnis mit ihr, weshalb sie diesen gegenüber keine Retail-Tarife an­setzen und schon gar nicht erzwingen könne. Der Entscheid über solche Tarife obliege allein den anderen FDA, die individuell ihre eigenen Preise fest­legten und so untereinander differenzieren könnten.

Wie alle anderen FDA sei auch sie nicht in der Lage gewesen, ihre Ter­minierungsgebühren unabhängig von den Terminierungspreisen der anderen FDA fest­zusetzen und damit bestimmte Preise zu erzwingen. Einerseits sei sie angesichts des faktischen und rechtlichen Zwangs zur Interkonnektion nicht in der Lage (gewesen), andere FDA zu boykot­tieren. Auch nehme sie - wie auch die anderen FDA - eine Doppel­stel­lung als Anbieterin und Nach­fragerin von Terminierungsleistungen ein. In dieser Situation hätten die anderen FDA immer die Möglichkeit, Preis­verhandlungen scheitern zu lassen und gleichwohl von ihr Termi­nie­rungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder die Gebühren vom Regu­lator nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen festlegen zu lassen. Werde auf dem Verhandlungsweg keine Einigung zum Ter­minie­rungs­preis erzielt, könne nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) jede FDA bei der ComCom auf Termi­nie­rung zu markt- und branchen­üblichen Bedin­gun­gen klagen und die Festsetzung von Terminierungs­preisen beantra­gen. Keine FDA könne ihre Terminierungspreise einseitig dik­tieren, weil die anderen FDA über realistische und berechenbare Al­ter­nativen zu Ver­tragsverhandlungen verfügten. Die Interkonnektions­klage sei ein äusserst griffiges Instrument zur Disziplinierung der FDA. Da jeweils beide Ver­handlungsparteien wüssten, dass die andere Partei die Verhandlungen unter Anrufung des Regulators für gescheitert er­klären könne, werde sich keine Partei mit einem Verhandlungsresultat zufrieden geben, das für sie schlechter aus­fallen könnte, als die Gebühr, die der Regulator voraus­sichtlich bestim­men würde.

Das Wettbewerbsrecht solle nur dort eingreifen, wo die Preisbildung be­einträchtigt sei, weil das freie Zusammenspiel von Angebot und Nach­frage nicht funktioniere. Im vorliegenden Fall gebe es keinerlei Hinweise dafür. Vielmehr spiele der Wettbewerb, da die FDA innerhalb des regula­torischen Rahmens die Mög­lichkeit hätten, gegen Terminie­rungs­ge­bühren vorzugehen, die sie für unangemessen erachteten. Da im Mobil­funkbereich - im Gegensatz zum Festnetz-Bereich - praktisch keine sol­chen Klagen erfolgten, sei von angemessenen Preisen auszugehen.

In ihrer Replik vom 10. September 2007 hält die Beschwerdeführerin er­gänzend fest (...), eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen könne nur erfolgen, wenn die beteiligten Parteien das erzielte Verhandlungsergebnis als ange­messen erachteten, was inter partes eine missbräuchliche Verhaltens­weise zwischen den beteiligten Marktteilnehmern ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob der vereinbarte Preis kostenorientiert sei oder über den Preisen in anderen Ländern liege.

12.3 Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises) innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens?

12.3.1 Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, wonach die Vertragspart­nerinnen der Beschwerdeführerin Terminierungspreise auf die eigenen Endkunden überwälzten (und diese damit « schädigten »), was der Be­schwerdeführerin ebenfalls als tatbestandsmässiges Verhalten anzu­rech­nen sei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens aufgegeben (vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1 am Ende).

Aber selbst wenn - abweichend von den in den E. 2.2.3 und E. 11.2.1 angestellten Überlegungen - nicht die FDA, sondern die Endkunden als die preislich ausgebeuteten Per­sonen zu betrachten wären, fiele hier eine Anwendung von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG zwingend ausser Betracht.

Diese Bestimmung ist nach ihrem klaren Wortlaut einzig darauf ausge­richtet, die einem Marktbeherrscher als direkte Vertragspartnerin ausge­lieferte Marktgegenseite vor Preisausbeutung zu schützen. Marktgegen­seite kann - wie bereits der Begriff besagt - nur die auf dem relevanten Markt dem markt-beherrschenden Unternehmen als Nachfragerin (und damit als Vertragspartnerin) gegenübertretende Seite sein, die deswegen auch « Marktgegenseite » heisst (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 78 zu Art. 7 KG). Anders zu entscheiden, hiesse, ohne hinreichenden Grund von dem für massgeblich erachteten relevanten Markt abzuweichen, was nicht angeht.

Insofern ist eine allfällige Preisausbeutung hier nur zwischen den unmit­telbaren Vertragsparteien denkbar, zumal dieser Tatbestand ein preislich missbrauchtes Marktbeherrschungspotenzial voraussetzt, das sich da­durch auszeichnet, dass der marktbeherrschende Vertragspart­ner seinem (angesichts der Marktbeherrschung) verhandlungsschwachen Vertrags­partner seinen ausbeuterischen Willen, das heisst insbe­sondere einen aus­beuterischen Preis, diktieren beziehungsweise « aufzwingen » kann.

Wie bereits in der E. 11.3.4.1 erwähnt, stehen sich in den bilateralen Ver­tragsverhandlungen zu Terminierungspreisen und -tarifen einzig die FDA als Vertragsparteien gegenüber, weshalb auch nur diese Parteien von den bilateral ausge­handelten Preisen schuldrechtlich unmittelbar berechtigt und verpflich­tet werden. Deshalb befinden sich im hier massgeblichen Markt (E. 9) nur die auf Interkonnektion angewiesenen FDA - als direkte Marktgegenseite der marktbeherrschenden Beschwer­deführerin (E. 10) - im Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG.

Dies entspricht im Ergebnis auch der Sichtweise der Vorinstanz, die im Rahmen der Vernehmlassung ihre Beurteilung zu den angeblich « ge­schädigten Endkunden » nun endgültig verworfen hat und neu zu Recht einzig die FDA als die nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG preislich ausge­beutete Vertragspartei bezeichnet (vgl. E. 2.2.3).

Dieser einzig auf die direkten Vertragspartner fokussierende Standpunkt deckt sich mit dem im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eng zu ziehenden Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG (vgl. E. 4.5). Damit erweist sich die von der Vorinstanz in der ange­foch­tenen Verfügung noch problematisierte Frage « einer Erzwingung gegen­über den Endkunden » im Rahmen des Streitgegenstands (vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1) als bedeutungslos, weshalb dieser Punkt nicht näher zu erörtern ist. Gleiches gilt auch für die Darlegungen der Vorinstanz zu den von den Endkunden zu tragenden « Retail-Preisen », die von der Vor­instanz nicht vertieft untersucht und schon gar nicht zur Begründung der hier zu beurteilenden Sanktionierung herangezogen wurden.

Zur zentralen Hauptfrage indessen, ob die Beschwerdeführerin den strit­tigen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. durch « Erzwingung » und damit durch Diktat ihres Willens ihren Vertragspart­nerinnen aufer­legen konnte, widmet die Vorinstanz in ihrer rund 123 Seiten umfassenden Ver­fügung lediglich eine Seite, ohne dort auch nur in einer Zeile auf die in den Ziff. 166 und 167 in Aussicht gestellte Berücksichtigung der fern­melderechtlichen Rahmenordnung zurückzukommen.

Die Vorinstanz übersieht vorab, dass im Rahmen eines fernmelde­recht­lich regulierten Markts das in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehene Tat­bestandsmerkmal « Erzwingung » - in verbalisierter Form - nicht ein­fach als Synonym von « verlangen » verwendet werden darf, wie dies in der angefochtenen Verfügung geschehen ist (vgl. Verfügung Ziff. 165, 197, 347, 379 und 381). Begriffliche Präzision ist hier umso mehr zu fordern, zumal kartellgesetzliche- und preisüber­wa­chungs­recht­liche Eingriffskriterien (vgl. E. 11.3) nicht vermischt werden dürfen, nachdem strafähnliche Sank­tionen (vgl. E. 4.2) in Frage stehen, die den strengen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK genügen müssen (vgl. E. 4.3).

In diesem Zusammenhang ist allgemein zu beanstanden, dass die Ar­gu­mentation der WEKO zur Frage der Erzwingung auf normale, unre­gulierte und von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte ohne regula­to­rischen Pflichten und Klagemöglichkeiten für die Marktgegenseite zugeschnitten ist. Damit übersieht die Vorinstanz, dass bei der Frage des Erzwingungspotenzials von der regulato­rischen Rahmenordnung (Inter­konnektionsregelung) nicht abgesehen werden darf. Denn so wie es sachlogisch unzulässig ist, diese Rah­menordnung bei der Frage nach den für die Marktbeherrschung mitbestimmenden Verhaltensspielräumen zu berücksichtigen, weil diese die Schwelle bildet, um die Wettbewerbs­verhältnisse und damit die telekommunikationsrechtliche Regelungsbe­dürftigkeit bei allenfalls fehlendem Wettbewerb auf der Infrastruk­tur­ebene zu begründen (vgl. E. 10.8), ist es sachlich unhaltbar, bei der Frage der Erzwingung den regulatorischen Rahmen und dessen Ausge­staltung auszublenden.

Daher ist der WEKO nicht zu folgen, wenn sie in Be­zug auf die « Er­zwingung » in den Ziff. 266-269 der angefochtenen Ver­fügung das Inter­konnektionsregime, das spezialgesetzliches Wettbe­werbsrecht dar­stellt, einfach übergeht, obschon sie in den Ziff. 166 f. eine Berück­sichtigung dieser Regulierungsordnung bei der Miss­brauchs­prüfung in Aussicht gestellt hatte (und immerhin in den Ziff. 59, 190, 218 und 322 auf den regulatorischen Rahmen eingegangen war).

12.3.2 Bezogen auf « normale » Märkte, die von der Vertragsfreiheit (mit ihren fünf Aspekten der Abschluss-, Partnerwahl-, Inhalts-, Form- und Aufhebungsfreiheit, vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1) beherrscht werden, mag die Diktion der Vorinstanz allenfalls als unproblematisch erschei­nen, wenn der Gedanke etwas euphemistisch ausgedrückt werden soll, dass ein Angebotsmonopolist von seinen Kunden (unangemes­sen) hohe Preise « verlangt ».

Auf solchen « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrschten, nicht interdependent vernetzten - beziehungsweise regulierten - Märkten be­inhaltet - wie bereits erwähnt (E. 11.3.1.3) - die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwi­der­stehlichen Zwang » auszuüben und insofern ein Missbrauchspotenzial gegen den Willen der Gegenseite zu aktualisieren (vgl. Clerc, a. a. O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich gilt im Europäischen Kartellrecht zu Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV sogar eine unwiderlegbare Vermutung (vgl. de Bronett, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928). Keine andere Sicht lässt sich auch den Gesetzesmaterialien zu Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ent­nehmen, der nach dem Willen des Kartellgesetzgebers Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV nachgebildet wurde (vgl. Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I 531; vgl. zu den Materialien Amtliches Bulletin der Bundes­ver­samm­lung [AB] 1995 N 1092; AB 1995 S 858; Clerc, a. a. O., Rz. 44 zu Art. 7 KG).

Insofern bedeutet nach Ducrey im Kontext « normaler » Märkte die Erzwingung von unangemessenen Preisen und Bedingungen, dass « die unangemessenen Bedingungen nur mittels auferlegtem Druck erreicht werden, der Handelspartner die für das marktbeherrschende Unterneh­men vorteilhaften Bedingungen also nicht freiwillig erbringt » (Ducrey, a. a. O., Rz. 215). Nach diesem Verständnis kann eine auf den Preis bezo­gene Ausbeutung durch Erzwingung nicht vorliegen, wenn die Markt­gegenseite mit dem Preis einverstanden ist, weil dies ihrem Interesse dient. Denn bei der Beurteilung, ob eine Erzwingung vorliegt, sei nicht die Unangemessenheit ausschlaggebend, sondern der auferlegte Druck; die Marktgegenseite erbringe den Vorteil nicht freiwillig, wobei Art und Weise der Zwangsmittel unerheblich seien (vgl. Ducrey, a. a. O., Rz. 215). Unter diesen Umständen haben von Preisausbeu­tungen be­trof­fene Vertragsparteien nur die Wahl, auf eine der in den E. 11.3.1 ff. vor­gestellten Wertparitätskontrollen zu greifen, wenn sie eine behörd­liche Intervention gegen diese Ausbeutung anstreben wollen. Ein­schränkend zu diesen Möglichkeiten vertritt jedoch Zäch die Meinung, Art. 7 KG bezwecke nicht, Unternehmen oder Konsumenten zu schützen, die sich aus « eigenem » Verschulden von marktbeherrschenden Unter­nehmen haben übervorteilen lassen (Zäch, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693).

12.3.3 Werden demgegenüber die Besonderheiten des hier relevanten Netzwerkinfrastrukturmarkts berücksichtigt, so zeigt sich, in welchem Ausmass die von der Vorinstanz vorgenommene Gleichsetzung von « er­zwingen » und « verlangen » unzulässig ist, da das Tatbestands­element der « Erzwingung » dann in einem anderen Licht erscheint:

12.3.3.1 Der fragliche Infrastrukturmarkt wurde durch den fernmelde­gesetzlich statuierten Kontrahierungszwang künstlich geschaffen, um das natürliche Angebotsmonopol aufzubrechen, indem Konkurrenzun­terneh­men auf der Infrastrukturebene Zugang zu Anlagen oder ent­sprechenden (Infrastruktur-)Dienstleistungen des Monopolisten erhal­ten, damit auf der nachgelagerten Stufe « Wettbewerbsmärkte » der Fernmeldedienstleis­tungen entstehen können (vgl. aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187] und E. 11.3.4.1; Fischer/Sidler, a. a. O., Rz. 138 ff.).

Mit anderen Worten hat der Bundesgesetzgeber durch die (wettbe­werbs­politische) Interkonnektionspflicht nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.1 f., E. 7.3, E. 7.3.2, BGE 132 II 257 E. 3.3.1) und die (ver­sor­gungspolitische) Interoperabilitätspflicht nach aArt. 11 Abs. 2 FMG (AS 1997 2187) (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Fischer/Sidler, a. a. O., Rz. 171; zutreffend: Verfügung Ziff. 76 und 190) wie auch durch das Anknüpfen des Fernmeldegesetzes an die « Marktbeherrschung » (nach Art. 4 Abs. 2 KG) dieser Infrastrukturebene durch Statuierung eines Kontrahie­rungs­zwanges für essential facility-Eigentümerinnen normativ « Marktqua­lität » zugesprochen. Insofern stellt dieser normativ geschaf­fene « Zwangsmarkt » auch die Ebene dar, auf der die Telekom-Unter­nehmen durch gegenseitige Koordination und Kooperation die Netzzu­sammen­schaltung verwirklichen müssen, um als Anbieter von Dienst­leistungen (Handyverkauf, Mobil-Abos etc.) auf der nachgelagerten Netz­dienst­leistungsebene (etwas verkürzt als « Retail » bezeichnet) mit den Tele­kom-Konsumenten Geschäfte machen zu kön­nen und damit mit Mit­konkurrenten in Wettbewerb zu treten.

Dieser auf den Infrastrukturmarkt bezogene gesetzgeberische Wertungs­entscheid ist für das Bundesverwaltungsgericht ebenso verbindlich (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2.2; BVGE 2009/35 E. 8, insbes. E. 8.4.5 zum einseitigen, nichtreziproken « Markt für schnellen Bitstromzugang ») wie auch der Umstand, dass die fernmelderechtliche regulatorische Rah­menordnung als lex specialis dem KG grundsätzlich vorgeht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4, wonach auf Infrastrukturebene kein kartellrechtlicher, sondern ein fernmelde­recht­licher Kontrahierungszwang besteht). Dieser Vorrang von sektor­spezi­fi­schem Wettbewerbsrecht (Telekom-Recht) ist zurzeit auch im Recht der EU vorgesehen (vgl. Leitlinien, a. a. O., Ziff. 135 ff.; Stefan Heng, Mehr als « inszenierter Wettbewerb » in der Telekommunikation, in: Deutsche Bank Resarch [Hrsg.], Economics - Digitale Ökonomie und struktureller Wandel, Nr. 37 vom 11. April 2003, S. 2 ff.; Robert Klotz, Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante-Regu­lierung noch?, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 3/2003, S. 283-316; Toralf Nöding, Das neue Europäische Telekommunikationsrecht und die Konvergenz der Übertragungswege, Berlin 2004, S. 106 ff.; Franz Jürgen Säcker, Erfah­rungen mit teilliberalisierten Märkten an den Beispielen der Energie- und Telekommunikationswirtschaft in Deutsch­land, Vortrag auf der Follow-Up-Tagung Kartellrecht an der Universität Konstanz vom 24. April 2009; Andreas Schulze, Liberali­sierung von Netzindustrien - eine ökonomische Analyse am Beispiel der Eisenbahn, der Telekommunikation und der leitungsgebundenen Energieversorgung, Potsdam 2006, S. 167 ff.). Indessen bestehen Bestrebungen, dem allge­meinen Wettbewerbsrecht im Telekom-Sektor neu Vorrangstellung einzuräumen (vgl. dazu Ralf Dewenter/Justus Haucap/Ulrich Heimeshoff, Regulatorische Risiken in Telekommunika­tionsmärkten aus insti­tutionenökonomischer Perspektive, Helmut-Schmidt-Universität Ham­burg, Diskussionspapier Nr. 64, September 2007, S. 24 ff.; Robert Klotz/Alexandra Brandenberg, Deregulierung der Telekommu­nikationsmärkte und Überführung in das allgemeine Wettbewerbsrecht verursachen Regelungslücken zum Nachteil des Wettbewerbs, Brüssel 2008, S. 1 ff., online unter: < >; Hans Schedl/Kai Sülzle/Andreas Kuhlmann, Sektor­spezifische Regulierung: Transi­torisch oder ad infinitum? Eine interna­tionale Bestandsaufnahme von Regu­lierungs­institutionen [ifo-For­schungsbericht], München 2007, S. 3 ff.).

12.3.3.2 Angesichts dieser regulatorischen Einbettung (mit der ge­setz­lichen Interkonnektions- und Interoperabilitätspflicht) kann sich die In­frastrukturebene kaum als « freier », das heisst als « normal funk­tio­nie­render », von Vertragsfreiheit und Wettbewerbskräften bestimmter Markt entfalten. Vielmehr sind auf dieser Ebene - angesichts der auf ge­gensei­tiger Abhängigkeit basierenden Verhandlungspositionen (sog. « Rezipro­zitätsbeziehung »; Verfügung Ziff. 289-297, 362; [...]) - eine Koopera­tion und Koordination zwischen den Marktteilnehmern zwecks interope­ra­tiver Netzzusammen­schaltung notwendig.

Bei dieser Ausgangslage hält das FMG, wie in der E. 11.3.4 dargelegt wurde, den auf Interkonnektion angewiesenen FDA bei unzumutbaren Interkonnektions­preisofferten rechtliche Instrumente zur Interessen­wahrung bereit, indem diese eine amtliche Preisfestsetzung nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) ver­lan­gen können (vgl. E. 11.3.4.2 f.), wenn sie sich, aus welchen Gründen auch immer, mit dem vorge­schla­genen Terminierungspreis nicht abfinden wollen (vgl. E. 10.8 und E. 11.3.1.3 f.). Mit anderen Worten kann die auf technisches Zusam­men­wirken der verschiedenen (miteinander zu ver­knüpfenden Netze) aus­gerichtete Zusammenarbeit (zwischen den FDA), wenn sie nicht funk­tioniert, auf Gesuch hin behördlich erzwungen werden.

12.3.3.3 Inwiefern unter solchen Umständen das von der Vorinstanz an­ge­nommene Erzwingungspotenzial, das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutiv ist, gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gerade die Be­rücksichtigung der fernmelderegulatorischen Rahmenordnung zer­stört jegliches Erzwingungspotenzial, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet.

Was die Vorinstanz letztlich an der aus ihrer Sicht « ineffizienten » fern­melderechtlichen Regulierungsordnung bemängelt (...), ist weniger der Umstand, dass die betroffenen FDA wegen eines ernst zu nehmenden « Erzwingungspoten­zials » der Marktbeherrscherin « unan­gemessene » Terminierungspreise anzunehmen « gezwungen » wären, wie die Vor­instanz zu Unrecht behauptet, sondern vielmehr die Tatsache, dass die FDA grundsätzlich ein gemeinsames Interesse an hohen Termi­nierungs­gebühren haben und davon auch profitieren (Verfügung Ziff. 366, 368 und 370; [...]), ohne dass die ComCom dagegen wegen des Verhand­lungsprimates einschreiten könnte (vgl. E. 11.3.4.4 und E. 12.6.1).

12.3.3.4 Die systemnotwendige gegenseitige Kooperation bei der Inter­konnektion auf der Netzinfrastrukturebene erlaubt zur Wahrung dieses gemeinsamen Interesses ein gegenseitiges Preissetzungsverhalten, das bezogen auf Konsumenteninteressen zu einem überhöhten Terminie­rungspreisniveau führen kann, aber nicht muss, wenn sich die von den FDA im Rahmen der Untersuchung vorgebrachten Rechtfertigungs­gründe als zutreffend erweisen sollten, was hier aber nicht im Einzelnen zu klären ist. Wegen dieser Besonderheiten, die der Funktionsweise des fernmelderechtlichen Regu­lierungssystems entspringen und zu über­höh­ten Preisen führen können, wird in der EU die Preis­bildung für Termi­nierungsleistungen nicht einfach den Marktteilnehmern überlassen, sondern ex ante et ex officio staatlich reguliert, damit sich die jeweiligen Kartell- beziehungsweise Wettbewerbsbehörden diesbezüglich nicht in den « Sumpf der Kostenkontrolle » (Wernhard Möschel, zitiert in: Wiedemann, a. a. O., § 23 N. 71, S. 1024) begeben müssen (zur Ableh­nung dieses Systems in der Schweiz vgl. oben E. 11.3.4.4 sowie die da­gegen gerichtete Motion 08.3639 von Ständerätin Erika Forster-Vannini vom 3. Oktober 2008, AB 2009 S 57-61 und AB 2009 N 1357-1361; Bericht 08.3639 s der Kommission für Verkehr und Fern­meldewesen vom 18. Mai 2009).

In der Schweiz fehlt gegenwärtig ein solches System (vgl. E. 11.3.4.4). Deshalb hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Versuch unternommen, ex post gestützt auf das KG mit einer Sanktion kor­ri­gierend auf den - aus ihrer Sicht - unzulänglichen Preisbildungs­prozess einzugreifen (vgl. zur Zurückhaltung in der EU Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nachgebildet ist [oben E. 12.3.3]), « als Instrument einer allgemeinen Preisaufsicht zum Schutze der Ver­brau­cherinteressen » aufzufassen; Thomas Lübbig, in: Loewen­heim/Meessen/Riesenkampff [Hrsg.], Kom­mentar Kartellrecht - Euro­päisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009, Rz. 144 zu Art. 85 EG, S. 450; Clerc, a. a. O., Rz. 187 zu Art. 7 KG; François Souty, Le droit de la concurrence de l'Union Européenne, 2. Aufl., Paris 1999, S. 87; Koenig/Vogel­sang/Winkler, a. a. O., S. 51 ff., wonach das allge­meine Kartellrecht als ungeeignet erscheint zur Regulierung des [deutschen] Mobilfunk­terminierungs­sektors; anderer Meinung Jörn Kruse, Regulierung der Terminierungs­entgelte der deutschen Mobil­funknetze?, Wirtschaftsdienst 2003, S. 208, online unter: > Archiv > Suche).

12.4 Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt beziehungsweise zulässig?

Ist nach den bisherigen Überlegungen eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verneinen, ist die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zwingend ausgeschlossen und damit auch die erfolgte Sanktionierung nicht rechtmässig (vgl. E. 12.1). Dass diese hier lediglich am fehlenden Tatbestandsmerkmal der « Erzwingung » schei­tert, könnte auf den ersten Blick als « stossend » erscheinen, wenn Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) nach der hier vertre­tenen Auslegung letztlich einen auf « normale » Märkte eingeschränkten An­wendungsbereich erhält (vgl. E. 12.3.2 f.).

Daher ist die Frage naheliegend, ob hier nicht - entgegen den Darle­gun­gen in der E. 12.3.1 - im Interesse der Endkunden eine Lücke anzu­neh­men wäre, die dadurch zu schliessen wäre, dass der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch auf Netzwerk-In­fra­strukturmärkte ausgedehnt würde.

Eine solche Lückenfüllung ist hier jedoch ausgeschlossen:

12.4.1 Bei der Beurteilung dieser Frage müsste das von der Beschwer­deführerin - im Interesse der Rechtssicherheit und der Voraus­sehbarkeit von Rechtspflichten und Verboten - angerufene Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB zumindest als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn Art. 333 Abs. 1 StGB die Anwendbarkeit des allgemei­nen Teils des StGB auf den vorliegenden Fall nicht erlauben würde. In Bezug auf Art. 49a Abs. 1 KG ist aus strafrechtlicher Sicht unklar, ob diese Bestimmung im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB ebenfalls zur « Neben­straf­gesetz­ge­bung » des Bundes gehört oder nicht (vgl. Niggli/Riedo, a. a. O., S. 55; Stefan Trechsel/Viktor Lieber, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N. 1-5 zu Art. 333 StGB; Roland Wipräch­tiger, in: Basler Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Straf­gesetzbuch II, Basel 2003, N. 4-21 zu Art. 333 StGB).

Diese Frage kann hier freilich offengelassen werden. Denn Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.1) und die darin verankerte staatsvertragliche Verpflichtung, wonach bei « strafrechtlichen Anklagen » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK das Bestimmtheitsgebot und das Gesetz­mässigkeitsprinzip innerstaatlich zu beachten sind, käme bei einer Ver­neinung der eingangs gestellten Frage ohnehin selbständige Bedeu­tung zu, die sich im Übrigen mit der Tragweite von Art. 1 StGB grund­sätzlich deckt (vgl. Peter Popp/Patrizia Levante, in: Basler Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 9 zu Art. 1 StGB).

Wie bereits erwähnt, gebietet Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eine klare gesetzliche Grundlage für die hier strittige Sanktion (vgl. EGMR, Scop­pola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94, sowie oben E. 4.3). Insofern darf nach dem Legalitätsprinzip eine Handlung nicht unter ein Strafgesetz subsumiert werden, die darunter auch bei wei­test­gehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grund­sätzen nicht subsumiert werden kann (vgl. Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetz­buch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N. 1, 23 zu Art. 1 StGB). Dies bedeutet insbesondere, dass ein Gericht nicht über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinausgehen und neue Straf­tatbestände schaffen oder bestehende derart erweitern darf, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (vgl. BGE 127 IV 198 E. 3/b; vgl. zu Art. 7 EMRK Haef­li­ger/Schürmann, a. a. O., S. 244, sowie Renzikowski, a. a. O., Rz. 52 und 61; zum Analo­gieverbot im Kartellrecht vgl. Claudia Seitz, Prä­vention - Sanktion - Grundrechtsschutz, in: Wolf/Mona/Hürzeler [Hrsg.], Prä­vention im Recht, Basel 2008, S. 328).

12.4.2 Den auf « normale » Märkte eingeschränkten Anwendungsbe­reich von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) als « Lü­cke » aufzufassen und zu füllen, darf sich das Bundesverwaltungs­ge­richt angesichts der bundesverfassungsrechtlich niedergelegten Ge­waltentei­lung nicht erlauben; dies verbietet sich ebenso im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Renzikowski, a. a. O., Rz. 2, 5, 11 und 44 zu Art. 7 EMRK; Zäch, Wettbewerbsfreiheit, a. a. O., S. 7).

Soweit allerdings das hier vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Auslegungsergebnis zu Bedenken Anlass geben sollte, ist diesen auf der Grundlage des gegenwärtig in Kraft stehenden KG - als nur subsidiär anwendbares Wettbewerbsrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4) - nicht beizukommen und ins­besondere aus folgenden Gründen eine ausfüllungsbedürftige Lücke zu verneinen:

12.4.2.1 Einerseits schwebten dem Kartellgesetzgeber bei der Schaffung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG interdependente Netzwerkverhältnisse ebenso wenig vor (vgl. E. 11.3.1.3) wie die im Interkonnek­tionskontext auf der Infrastrukturebene normativ geschaffenen « Zwangsmärkte » (mit teilweise zumindest zweifelhafter Marktqualität), die bei Fernmelde­monopolphänomenen einen Zugriff auf die Infrastruktur bezie­hungs­weise die Dienstleistungen eines über essential facilities verfügenden « Marktbeherrschers » ermöglichen sollen (vgl. E. 12.3.4; vgl. auch Schindler, Wettbewerb, a. a. O., S. 149 ff., 181 ff., 210 ff.).

Wenn sich daher - wie hier - ein bestimmtes unternehmerisches Ver­halten nicht mehr unter einen kartellgesetzlichen Tatbestand subsumieren lässt, so muss in erster Linie der Gesetzgeber entscheiden, ob er die Lücke schliessen will oder nicht (für das deutsche Kartellrecht vgl. Wiedemann, a. a. O., § 3 N. 17, S. 60, sowie Karl Albert Schacht­schneider, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin 2006, S. 305 ff.).

12.4.2.2 Andererseits ist eine Lückenfüllung auch aus folgendem Grund ausgeschlossen: Im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c) hätte vorliegend auch der Preisüberwacher unter den Voraussetzungen einer tieferen Eingriffsschwelle (E. 11.3.3) und ohne Sanktionskompetenzen (E. 11.3.3.4) tätig werden können, um - im Unterschied zur Vorinstanz (E. 11.2.1 am Ende und E. 12.3.1) - eine vorab dem Konsu­mentenschutz dienende Preismissbrauchskontrolle durchzuführen (vgl. E. 11.3.3.2). Würde hier aber (zu Unrecht) eine Lücke bejaht und auf dem Weg (einer unzulässigen) Lückenfüllung die Eingriffsschwelle der Vorinstanz derje­nigen des Preisüberwachers angeglichen, würde dies zu einem Wertungs­widerspruch mit der im Preisüberwachungsgesetz vorgesehenen Ordnung führen, die keine mit Art. 49a Abs. 1 KG vergleichbaren punitiven Sank­tionen kennt (vgl. E. 11.3.3.4).

12.4.2.3 Zusammenfassend bestehen somit keinerlei Gründe, von dem hier anwendbaren strafrechtlichen Analogieverbot abzuweichen und eine Lückenfüllung anzunehmen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK Pettiti/Decaux/Imbert, a. a. O., S. 295: « la loi est l'instrument es­sentiel de la sécurité juridique des citoyens. Il existe donc une obli­ga­tion générale de prévisibilité qui doit être entendue de façon plus rigou­reuse encore en droit pénal. Le principe de sécurité juridique se déve­loppe sous la forme de deux corollaires: l'exigence d'une défi­nition claire de la loi et le principe d'interprétation restrictive de l'infrac­tion », sowie S. 297: « La principale directive est le refus de l'inter­prétation ana­logique < in malam partem > dont on sait comment elle fut pratiquée par les régimes tota­litaires. »; Popp/Levante, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB).

12.5 Zwischenergebnis

12.5.1 Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG ist historisch (E. 12.3.3) und teleologisch-systematisch (im Kontext mit den übrigen bundes­rechtlichen Wertparitätskontrollen, E. 11.3 und E. 12.3.3) einzig auf so­genannte « normale », das heisst von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte zuge­schnitten (E. 11.3.1.3 und E. 12.3.3), in denen neben der kartellge­setzlichen Wertparitätskontrolle (E. 11.3.1) dem Individualrecht­schutz einzig die Institute von Art. 21 OR (E. 11.3.2) und Art. 157 StGB (E. 4.5.2) dienen. Deshalb hat der Kartellgesetzgeber ein kartellrecht­liches Korrekturinstrument geschaffen, um unter den spezifischen Vor­aus­setzungen von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG die mangels Wettbewerbs und griffiger « Preiskontrollinstrumente » verhandlungs­schwache Vertragspartnerin eines marktbeherrschenden Unterneh­mens vor Preisausbeutung zu schützen (E. 11.3.1 und E. 12.3.3).

Wird der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG - in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5 und E. 12.4) - in dieser Weise, das heisst restriktiv, abgesteckt, lässt sich das inkriminierte Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unter Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG subsumieren.

Im vorliegenden regulierten Netzwerkkontext auf der Infrastrukturebe­ne entfällt wegen des regulatorischen Rahmens (aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187]) das Erzwingungspotenzial eines interkonnektions­ver­pflich­teten Unter­nehmens, nachdem die Ver­handlungsmacht der Nachfrage­seite mit der in aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) ein­geräumten Möglich­keit, bei der ComCom ein Gesuch um Preis­festsetzung einzu­reichen, er­heblich gestärkt wird (E. 11.3.4 und E. 12.3.4). Insofern konnte die Beschwerdeführerin auf dem normativ durch Interkonnek­tionszwang festgelegten, fernmel­derechtlich regu­lierten « Zwangsmarkt für Infra­strukturdienstleistungen » von der an­geblich ausgebeuteten Marktgegen­seite keine unange­messenen Preise « erzwingen », nachdem die be­trof­fenen FDA die ComCom als Preis­regulatorin hätten anrufen können, dies indessen - wegen der gemeinsam be­stehen­den Interes­senlage an « hohen » Terminierungspreisen (vgl. E. 12.3.4.3) - unter­lassen haben.

12.5.2 Angesichts von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK ist es dem Bun­desverwaltungsgericht verwehrt, dem Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG durch eine « lückenfüllende Auslegung » einen Sinn zu geben, der dem kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestand nicht zu­kommt (vgl. Popp/Levante, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB). Gemäss dem bundesverfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 5 und Art. 190 BV; vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2, BGE 131 II 13 E. 6.3) ist es in erster Linie am Gesetzgeber zu entscheiden, ob er hier überhaupt eine Lücke an­neh­men und, wenn ja, ob er diese auch schliessen will (E. 12.4.2.1).

Damit sind wegen des fehlenden Erzwingungspotenzials der Beschwer­deführerin - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die Voraus­setzungen von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG nicht erfüllt. Dies wiederum schliesst eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG zwingend aus, weshalb die angefochtene Sanktion über keine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügt und deshalb gestützt auf das Legalitätsprinzip auf­zuheben ist.

12.5.3 Bei diesem Verfahrensausgang können die weiteren, von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen grundlegenden Fragen zur subjek­tiven Seite der Tatbestandserfüllung sowie zur Sanktionsbemessung offen­bleiben.

12.6 Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises

12.6.1 Fehlt das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutive Er­zwin­gungs­potenzial und ist eine « lückenfüllende » Ausdehnung des Anwendungs­bereichs dieser Bestimmung unzulässig, lässt sich der zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnerinnen ausgehandelte Ter­minierungspreis von 33,5 Rp./Min. nach den massgeblichen kartell­ge­setzlichen Kriterien nicht beanstanden (vgl. E. 11.3.1.1 f. und E. 12.1).

12.6.2 Ob dieser Preis nach den einschlägigen preisüberwachungs­rechtlichen Kriterien angemessen war, hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht zu überprüfen. Dies ungeachtet dessen, dass sich angesichts der von der Vorinstanz erhobenen Daten und ihrer prima vista plausiblen Argumente an der Angemes­senheit des hier zu Diskussionen Anlass gebenden Terminierungspreises ernsthaft zweifeln lässt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Vorinstanz mit einem, wenn auch von der Beschwerdeführerin als unzulässig erach­teten Ländervergleich aufzeigen konnte, dass am 1. Januar 2005 in Österreich, Schweden und Norwegen - ohne Berücksichtigung der Kauf­kraftparität - kostenorientiert regulierte Terminierungspreise von ledig­lich 16 beziehungsweise 11,8 und 12,6 Rp./Min. galten und die Be­schwerdeführerin, die europaweit den höchsten Terminierungspreis verlangte (vgl. Verfügung Ziff. 224 ff. und Ziff. 248/Tabelle B-7), in der Folge ihren Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. ab 1. Juni 2005 « frei­willig » auf 20 Rp./Min. senkte.

13.            Zusammenfassung
    

13.1 Die WEKO verletzt mit der verfügten Sank­tion Bundesrecht. Der als unangemessen gerügte Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min., den die Beschwerdeführerin im sanktionierten Zeitraum von ihren Ver­tragspartnern verlangte, lässt sich im Lichte der hier mass­geblichen kartellgesetzlichen Kriterien (E. 11 f.) nicht beanstanden (E. 12.6.1). Daher hat die Vorinstanz zu Unrecht eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige Preisausbeutung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG angenommen (E. 12.2 f.).

Entbehrt die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesprochene Sanktion einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 12.3 f.), muss die vor­instanzliche Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig aufgehoben wer­den (E. 12.5.2). Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf einge­tre­ten werden kann ([...]; betr. Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfü­gung), teilweise begründet und gutzuheissen. De­mentspre­chend sind die Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Verfügungs­dispositivs aufzuheben.

13.2 Soweit jedoch in der Dispositiv-Ziff. 1 die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt festgestellt wird, was Dispositivcharakter hat (vgl. Beschwerdeentscheid der vom 9. Juni 2005 i. S. Telekurs Multipay AG/WEKO E. 6.2.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff.), verletzt die angefochtene Verfügung Bundes­recht nicht (E. 9 f.), weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzu­weisen ist.

13.3 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 6a des Verfügungsdispositivs, wonach die Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 398'702.- an die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu leisten hat.

Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin nur so weit zur Tragung von vorinstanzlichen Verfahrenskosten verpflichtet werden, als solche in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ermittlung und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung in Verbindung ste­hen. Daher ist die Sache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurück­zu­weisen, damit diese die entsprechenden Kosten ausscheidet und der Beschwerdeführerin neu in Rechnung stellt.

14.            Kosten und Entschädigung    
    

(...)