2012/10

BVGE 2012/10

Entscheiddatum: 31.05.2012Publikationsdatum: 08.11.2012

9 Wirtschaft - Technische Zusammenarbeit Economie - Coopération techniqueEconomia - Cooperazione tecnica

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IIi.S. A. und B. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMAB-5121/2011 vom 31. Mai 2012

Finanzmarktaufsicht. Ausstand. Begründungspflicht. Anzeige der Verfahrenseröffnung. Rechtsverzögerung. Unabhängigkeit leitender Prüfer. Berufsverbot.

Art. 29 Abs. 1 und 2 BV. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 26 Abs. 2, Art. 30 und Art. 33 FINMAG. Art. 728 OR. Art. 10 Abs. 1 VwVG.

1. Ein Behördenmitglied, dem die dauernde Aufsicht über ein Unternehmen obliegt, verletzt in einem nachfolgenden eingreifenden Verfahren die Ausstandspflicht dann nicht, wenn es bloss in untergeordneter Funktion mitwirkt (E. 2). 
   

2. Eine verspätete Anzeige der Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens bildet keinen rechtserheblichen formellen Fehler, sofern der Betroffene seine Rechte in geeigneter Weise wahrnehmen konnte (E. 4).

3. Ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, ist unter Berücksichtigung des Umstandes zu beurteilen, dass das Verfahren zum Erlass eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG umfangreiche Feststellungen des Sachverhalts erfordert. Massgebend ist die Dauer des Verfahrens ab Anzeige der Verfahrenseröffnung, soweit die betroffene Partei vor diesem Zeitpunkt noch keinen belastenden Schritten ausgesetzt war (E. 5).

4. Unabhängigkeitsanforderungen an leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG. Die Unabhängigkeit dem Anschein nach ist nicht gewahrt, wenn bei Verhandlungen zum Abschluss eines Prüfungsauftrages eine Honorarverzichtsofferte abgegeben wird (E. 6-7).

5. Berufsverbot. Die Behörden haben einen gewissen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Frage, ob eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 FINMAG vorliegt. Verstösse gegen die Anforderungen an die Unabhängigkeit von leitenden Prüfern bilden keine nur untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten. Dauer der verhängten Massnahme und Verhältnismässigkeitsprüfung (E. 8).   
   

Surveillance des marchés financiers. Récusation. Devoir de moti­vation. Annonce de l'ouverture d'une procédure. Retard injustifié. Indé­pendance des auditeurs responsables. Interdiction d'exercer.

Art. 29 al. 1 et 2 Cst. Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 26 al. 2, art. 30 et art. 33 LFINMA. Art. 728 CO. Art. 10 al. 1 PA.

1.  Un membre de l'autorité, auquel incombe la surveillance permanente d'une entreprise, ne viole pas son devoir de récusation lorsque, dans une procédure contraignante ultérieure, il n'exerce qu'une fonction subalterne (consid. 2).
   

2.  L'annonce tardive de l'ouverture d'une procédure contraignante ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent, pour autant que la partie concernée ait pu sauvegarder ses droits de manière appropriée (consid. 4).
   

3.  Pour apprécier s'il y a eu retard injustifié, il faut tenir compte du fait que la procédure visant à prononcer une interdiction d'exer­cer au sens de l'art. 33 LFINMA exige que les faits soient établis de manière complète. La durée déterminante est celle de la procédure à partir de l'an­nonce de son ouverture, pour autant que la partie con­cer­née n'ait pas fait l'objet auparavant de mesures dirigées contre elle (con­sid. 5).
   

4.  Exigences quant à l'indépendance des auditeurs responsables au sens de l'art. 26 al. 2 LFINMA. L'apparence d'indépendance n'est pas garantie si, lors de négociations en vue de l'attribution d'un mandat d'audit, il est proposé de renoncer aux honoraires (con­sid. 6-7).
   

5.  Interdiction d'exercer. Les autorités ont un certain pouvoir d'ap­préciation pour juger si une violation grave du droit de la sur­veillance, au sens de l'art. 33 LFINMA, a été commise. Les man­quements aux exigences relatives à l'indépendance des auditeurs responsables ne sont pas seulement des violations d'importance secondaire des de­voirs relevant de la législation sur les marchés financiers. Durée de la mesure prononcée et examen de sa proportionnalité (con­sid. 8).   
   

Vigilanza dei mercati finanziari. Ricusazione. Obbligo di motiva­zio­ne. Avviso di avvio di un procedimento. Ritardata giustizia. Indipen­denza degli auditor responsabili. Divieto di esercizio della pro­fes­sione.

Art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. Art. 6 n. 1 CEDU. Art. 26 cpv. 2, art. 30 e art. 33 LFINMA. Art. 728 CO. Art. 10 cpv. 1 PA.

1. Un membro dell'autorità a cui compete la sorveglianza continua di un'impresa non viola l'obbligo di ricusazione nell'ambito di un procedimento successivo vincolante fintanto che la sua partecipazione è limitata ad un ruolo secondario (consid. 2).
   

2. Se l'interessato ha potuto adeguatamente salvaguardare i propri diritti, l'avviso tardivo di avvio di un procedimento vincolante non costituisce un vizio di forma giuridicamente rilevante (consid. 4).
   

3. Nell'esaminare se sussiste un caso di ritardata giustizia occorre tener conto del fatto che la procedura per l'emanazione di un divieto di esercizio della professione ai sensi dell'art. 33 LFINMA richiede complessi accertamenti della fattispecie. La durata della procedura è determinante a partire dall'avviso di avvio del procedimento se prima di tale avviso la parte interessata si è trattenuta di intraprendere passi compromettenti (consid. 5).
   

4. Requisiti di indipendenza imposti agli auditor responsabili ai sensi dell'art. 26 cpv. 2 LFINMA. L'indipendenza non è garantita in apparenza se nell'ambito delle trattative per la conclusione di un mandato di revisione viene emessa un'offerta di rinuncia all'onorario (consid. 6-7).
   

5. Divieto di esercizio della professione. Le autorità dispongono di un certo margine di apprezzamento riguardo al sussistere di una grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza ai sensi dell'art. 33 LFINMA. Il mancato adempimento dei requisiti di indipendenza degli auditor responsabili non costituisce soltanto una violazione di importanza secondaria degli obblighi in materia di sorveglianza sui mercati finanziari. Durata della misura inflitta ed esame della proporzionalità (consid. 8).   
   

Die Beschwerdeführer sind von der Eidgenössischen Finanzmarkt­auf­sicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) zugelassene leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1).

Der Beschwerdeführer A. erhielt von einem bei der C. AG angestellten Ökonomen am 15. Juni 2009 ein E-Mail, wonach die C. AG für die D. AG bei der FINMA eine Bewilligung als Vermögensverwalterin schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen beantragen werde. Dem E Mail beigefügt waren Unterlagen betreffend die D. AG.

Am 18. Juni 2009 bestätigte der Beschwerdeführer A. gegenüber dem genannten Ökonomen per E-Mail, dass seine Arbeitgeberin, die E. AG, in der Lage wäre, « als kollektivanlagegesetzliche Prüfgesellschaft auf­grund der angehängten Unterlagen eine positive Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch als Vermögensverwalterin schweizerischer kollekti­ver Kapitalanlagen zu verfassen ». Freilich müsse er sich « schon noch vorbehalten, weitere Informationen zu erhalten, um diese entsprechend in die Stellungnahme einfliessen zu lassen ». Ferner äusserte er die Ansicht, dass die Prüfgesellschaft in der Gesuchsphase identisch mit der an­schliessend mit den jährlichen Prüfarbeiten beauftragten Gesellschaft sein sollte. Schliesslich erklärte der Beschwerdeführer A. die Bereit­schaft, « im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusammenarbeit als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen ». Der Beschwerdeführer B. erhielt eine Kopie dieses E-Mails.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 zeigte die Vorinstanz den Beschwerde­führern an, dass ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen sie eröffnet worden sei. Zugleich verlangte sie von ihnen die Beantwortung ver­schiedener Fragen zu den Honoraren beim Mandat D. AG und bei zwei weiteren Mandaten.

Mit Verfügung vom 1. Juli 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Vorschriften schwer verletzt hät­ten. Ferner untersagte sie ihnen, während der Dauer von sechs Monaten als leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG tätig zu sein. Für die Widerhandlung gegen das Verbot wurden ihnen Konsequenzen gemäss Art. 48 FINMAG angedroht. Schliesslich auferlegte die Vor­instanz den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten je zur Hälfte. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführer hätten durch den angebotenen Honorarverzicht im Fall D. AG zumindest den Anschein erweckt, im Bewilligungsverfahren keine negativen Stellung­nahmen abzugeben. Deshalb seien sie - jedenfalls dem Anschein nach - nicht mehr unabhängig gewesen und hätten in gravierender Weise die für leitende Prüfer geltenden Anforderungen an die Unabhängigkeit miss­achtet. Da beide Beschwerdeführer gleichermassen für die schwere Ver­letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verantwortlich seien, sei ihnen ein je sechsmonatiges Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auf­zuerlegen.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die hiergegen erhobene Beschwer­de ab.

Aus den Erwägungen:

2.               In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden zunächst eine Verletzung von Grundsatz 10 der Enforcement-Policy der FINMA vom 17. Dezember 2009 (abrufbar unter <  > Enforcement > Enforcement-Begriff, besucht am 28. Mai 2012, nachfol­gend: En­for­cement-Policy), wonach - wenn immer möglich - innerhalb dieser Behörde nicht die gleichen Personen für die dauernde Aufsicht über Institute und für Enforcement-Verfahren gegen diese verantwortlich sein sollten. Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, F., Leiter (...) der Vorinstanz, habe an einer am 25. März 2011 durchgeführten Befragung der Beschwerdeführer teilgenommen und dabei - namentlich bei der Befragung des Beschwerdeführers A. - eine sehr aktive Rolle gespielt. Weil dieser Mitarbeiter zuvor auch für die dauernde Aufsicht im Zusammenhang mit dem Mandat D. AG zuständig gewesen sei, sei er befangen gewesen.
   

2.1 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Urteil B 1583/2011 vom 8. Juni 2011 eingehend mit den für die FINMA geltenden Ausstandsvorschriften, namentlich mit der Tragweite von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 10 Abs. 1 des Verwaltungs­verfahrens­gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und Art. 11 Abs. 1 des Verhaltenskodexes der FINMA vom 19. November 2008 (ab­rufbar unter < > Regulierung > Gesetze und Verord­nungen > FINMA, besucht am 28. Mai 2012; siehe zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungs­gerichts B-1583/2011 vom 8. Juni 2011, insbes. E. 2.1-2.7, 3.4 und 5.1-5.4). Es erachtete es dabei - auch mit Blick auf Grundsatz 10 der Enforcement-Policy der FINMA - als zulässig, dass ein Mitarbeiter der Vorinstanz, der im Rahmen der sogenannten laufenden Aufsicht eine führende Rolle bei den Sachver­halts­abklärungen ausgeübt hatte, bei einem späteren, dieselbe Unterneh­mensgruppe betreffenden eingreifenden Verfahren in tragender Funktion als Fachspezialist mitwirkte. Entscheidend war dabei nach Auffassung des Gerichts, dass der Mitarbeiter für das Enforcement-Verfahren nicht völlig unabdingbar war und die Entscheidkompetenz nicht bei ihm, sondern beim Enforcement-Ausschuss der Vorinstanz lag (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 5.1 und 5.4 f.). An der mit dieser Rechtsprechung eingeschlagenen Richtung ist festzuhalten.

2.2 Es ist unbestritten, dass F. als Leiter (...) der Vorinstanz für die laufende Aufsicht im Zusammenhang mit dem Mandat D. AG zuständig und « wegen seiner profunden Fachkenntnisse und Erfahrungen » bei der im Rahmen des eingreifenden Verfahrens durchgeführten Befragung der Beschwerdeführer am 25. März 2011 anwesend war. Dieser Umstand begründet freilich gemäss der soeben erwähnten Rechtsprechung keine Rechtsverletzung. Denn zum einen ist nicht substantiiert, dass F. für die Durchführung des eingreifenden Verfahrens unentbehrlich war und ihm dabei eine federführende Rolle zukam. Dies gilt selbst dann, wenn er - wie die Beschwerdeführer behaupten - namentlich dem Beschwerde­führer A. anlässlich der Besprechung vom 25. März 2011 eine Vielzahl von Fragen gestellt haben sollte. Zum anderen war der Geschäftsbereich Enforcement der Vorinstanz nach deren eigenen Angaben für das ein­greifende Verfahren verantwortlich. Für die Annahme, dass Letzteres nicht zutrifft und die Entscheidkompetenz stattdessen beim fraglichen Mitarbeiter lag, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Es erübrigt sich vor diesem Hintergrund namentlich, F. im Sinne der in der Be­schwerde zu diesem Punkt gestellten Beweisofferte zu befragen.

Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Grundsatz 10 der Enforcement-Policy der FINMA und Ausstandsvorschriften verstossen, ist somit unbegründet.

3.               (...)
   

4.               Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Vorinstanz habe sie nicht rechtzeitig über die Eröffnung des eingreifenden Verfahrens infor­miert, weshalb ein Verstoss gegen Art. 30 FINMAG und eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliege.
   

Gemäss Art. 30 FINMAG zeigt die FINMA den Parteien die Eröffnung eines eingreifenden Aufsichtsverfahrens an. Dabei handelt es sich freilich lediglich um eine Ordnungsvorschrift, soweit damit keine spezifischen weiteren Anordnungen verbunden sind. Entscheidend ist, dass die Par­teien (im Sinne von Art. 6 VwVG) ihre Rechte vor Erlass der Auf­sichts­massnahme tatsächlich voll wahrnehmen können (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch Katja Roth Pellanda, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG). Eine unterlassene Anzeige der Verfahrenseröffnung begründet keine Rechte der betroffenen Partei und führt auch nicht etwa dazu, dass die FINMA keine Mass­nah­men anordnen darf (Roth Pellanda, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG mit Hinweis).

Die Vorinstanz eröffnete am 15. Dezember 2009 gegen die E. AG und die Beschwerdeführer ein eingreifendes Verwaltungsverfahren. Den Be­schwerdeführern wurde die Verfahrenseröffnung zwar erst mit Schreiben vom 9. Juli 2010 angezeigt. Sie hatten indes sowohl im Rahmen der Beantwortung der dabei gestellten Fragen wie auch aufgrund der Ge­währung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben der Vorinstanz vom 20. Dezember 2010 ausreichend Gelegenheit, ihre Rechte in geeigneter Weise wahrzunehmen. Mit Bezug auf die Anzeige der Verfahrens­eröff­nung liegt somit kein formeller Fehler vor, welcher zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste.

5.               In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführer schliesslich eine Rechtsverzögerung geltend und rügen die Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, das erstinstanz­liche Verfahren bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung habe ohne nachvollziehbare Gründe rund ein Jahr und sieben Monate gedauert. Die überlange Verfahrensdauer müsse in Analogie zu strafprozessualen Grundsätzen zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, zumindest jedoch zu einer Milderung der ausgesprochenen Sanktion führen.
   

Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Verfahrensdauer hingegen mit Blick auf das umfangreiche, knapp sechs Monate dauernde Beweisauf­nahmeverfahren und die im Laufe des Verfahrens aufgetretene schwere Erkrankung des ursprünglich zuständigen Sachbearbeiters nicht zu beanstanden.

5.1

5.1.1 Laut Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Gerichts- und Ver­waltungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung seiner Sache in­nert angemessener Frist. Einen analogen Anspruch statuiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten und strafrechtliche Anklagen (vgl. René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Da­niela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Pro­zessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 288). Die Verfahrensdauer lässt sich nicht nach starren Regeln beurteilen, vielmehr ist in jedem Einzelfall unter Wür­digung aller konkreten Umstände zu prüfen, ob sich diese als ange­messen erweist. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Art des Verfahrens und die konkreten Umstände einer Angelegenheit wie Um­fang und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Pri­vaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe (anstelle vieler: BGE 135 I 265 E. 4.4; Urteile des Bundesgerichts 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1, 6B_294/2011 vom 16. September 2011 E. 3.3 und 1C_420/2009 vom 24. November 2009 E. 2.2).

Das Verfahren zum Erlass eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG ist grundsätzlich als komplex zu qualifizieren. Den Behörden steht bei der Anwendung dieser Vorschrift ein Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nicht ohne Not eingreift (vgl. E. 8.1.1). Deshalb sind namentlich umfangreiche Sachverhaltsfeststellungen erforderlich, um der jeweiligen Situation gerecht zu werden (vgl. auch Grundsatz 8 Abs. 1 der Enforcement-Policy, wonach die Auferlegung eines Berufs­verbotes nach Art. 33 FINMAG ein sorgfältiges Abwägen der Beweis­lage bedingt [siehe zu diesem Grundsatz auch E. 8.1.3]).

5.1.2 Bei strafrechtlichen Anklagen beginnt nach Praxis des Bundes­gerichts die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, mit der offiziel­len amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet wird. Auf diesen Zeit­punkt abzustellen, ist sachgerecht, weil der Betroffene ab Bekanntgabe des Schuldvorwurfes dem Druck sowie den Belastungen strafprozes­sualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (BGE 117 IV 124 E. 3 mit Hinweis). Es drängt sich auf, diese Praxis - unabhängig von der Rechts­natur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG (vgl. dazu Felix Uhl­mann, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, Schweizerische Zeit­schrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW] 2011/5, S. 437 ff., 441 ff. mit Hinweisen, sowie hinten E. 5.3) - sinngemäss auch dann anzu­wen­den, wenn die Auferlegung eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG infolge schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim­mun­gen in Frage steht. Dies gilt umso mehr, als auch das diesbezügliche Ver­fahren nicht auf Begehren des Betroffenen eingeleitet wird und in dessen Rechtsstellung eingreift.

5.2 Vorliegend wurde die Verfahrenseröffnung den Beschwerde­füh­rern mit Schreiben vom 9. Juli 2010 angezeigt. Zwar wurde das Ver­fah­ren bereits am 15. Dezember 2009 eröffnet. Da die Beschwerdeführer aber bis zur Anzeige des Verfahrens noch keinen belastenden Schritten ausgesetzt waren, rechtfertigt es sich, für den Beginn der zur Beurteilung der geltend gemachten Rechtsverzögerung massgebenden Frist auf den 9. Juli 2010 abzustellen. Das in Frage stehende Berufsverbot wurde den Beschwerdeführern am 1. Juli 2011 auferlegt, so dass von einer Ver­fah­rensdauer vor der Vorinstanz von rund einem Jahr auszugehen ist. Selbst wenn die seitens dieser Behörde erwähnte Erkrankung ihres Mit­arbeiters keine Verzögerung des Verfahrens rechtfertigen würde (vgl. dazu BGE 130 I 312 E. 5.2; Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär, in: Wald­mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, N. 20 zu Art. 46a mit Hinweisen), erscheint diese Frist als ange­messen (vgl. auch Grundsatz 4 der Enforcement-Policy, wonach die FINMA ihre Verfahren grundsätzlich innert sechs bis zwölf Monaten oder schneller durchführt). Denn zum einen hatte die Vorinstanz vor Auferlegung des Berufsverbotes die Honorarregelung bei insgesamt drei Mandaten zu untersuchen. Zum anderen konzedieren die Beschwerdeführer selbst, seit Mitteilung der Verfahrenseröffnung von der Vorinstanz « in hoher Ka­denz mit Nachfragen beschäftigt » worden zu sein. Zwar war die Sache seit Eingang der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 14. Januar 2011, also während rund fünfeinhalb Monaten, spruchreif. Diese Periode liegt indes noch im Zeitrahmen von Behandlungsunterbrüchen, mit wel­chen normalerweise im Rahmen eines Verfahrens der vorliegenden Art zu rechnen ist.

Für die Annahme einer überlangen Gesamtdauer des Verfahrens bestehen keine genügenden Anhaltspunkte. Es liegt somit keine gegen Art. 29 Abs. 1 BV oder - falls diese Bestimmung vorliegend überhaupt anwend­bar sein sollte - Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung vor.

5.3 Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung kommen als Sank­tionen für die Verletzung des Beschleunigungsgebots die Berücksichti­gung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung, die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Strafverzicht und als ultima ratio in extremen Fällen die Verfahrenseinstellung in Betracht (BGE 133 IV 158 E. 8; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Mo­ser, a.a.O., Rz. 293, je mit Hinweisen).

Die Beschwerdeführer erachten eine (analoge) Anwendung dieser Recht­sprechung auch beim Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG als angezeigt. Ob einer solchen Lösung zu folgen ist, hängt davon ab, ob diese Sanktion strafrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.2.1 und B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2; zur Tragweite der genannten strafrechtlichen Rechtsprechung im Verwaltungs- und Sozial­versicherungsrecht vgl. Uhlmann/Wälle-Bär, a.a.O., N. 35 zu Art. 46a mit Hinweisen). Gegen den strafrechtlichen Charakter spricht, dass die in Frage stehende Sanktion nicht als Strafe konzipiert ist, indem das FINMAG das Berufsverbot nach seiner Systematik klar als Aufsichts­instrument (vgl. Art. 29 ff. FINMAG mit der Überschrift « Weitere Auf­sichtsinstrumente ») und nicht unter den Strafbestimmungen von Art. 44 ff. FINMAG vorsieht (Uhlmann, a.a.O., S. 442). Hinzu kommt, dass die Auferlegung eines Berufsverbotes nicht zu einem Ein­trag ins Strafregister führt. Nichtsdestotrotz erscheint es mit Blick auf die Schwere der Sanktion nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass das Berufsverbot von Art. 33 FINMAG als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist (Uhlmann, a.a.O., S. 443; vgl. auch Peter Ch. Hsu/Rashid Bahar/Daniel Flühmann, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanz­marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 10 zu Art. 33 FINMAG).

Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich nicht zur Frage der straf­rechtlichen Natur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG geäussert (vgl. Uhlmann, a.a.O., S. 442). Diese Frage kann vorliegend offenge­lassen werden, da - wie aufgezeigt (vgl. E. 5.1 f.) - keine Recht­sver­zö­ge­rung gegeben ist und sich damit das Problem, ob die erwähnte straf­recht­liche Rechtsprechung (direkt oder analog) anwendbar ist, nicht stellt.

6.               In materieller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die Offerte eines ausdrücklich im Hinblick auf eine spätere Kooperation unent­gelt­lichen Prüfungsauftrages gegen die Anforderungen an die Unabhän­gig­keit der leitenden Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG in Ver­bindung mit Art. 127 Abs. 1 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) verstösst.
   

6.1 Die von den leitenden Prüfern einzuhaltenden Anforderungen an die Unabhängigkeit richten sich gemäss Art. 26 Abs. 2 FINMAG in Ver­bindung mit Art. 9 Abs. 1 der Finanzmarktprüfverordnung vom 15. Ok­tober 2008 (FINMA-PV, SR 956.161) und Art. 11 Abs. 1 des Revi­sions­aufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (RAG, 221.302) unter ande­rem nach Art. 728 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Letztere Bestimmung regelt die Unabhängigkeit der Revisions­stelle für Gesellschaften, welche der ordentlichen Revision (Art. 727 OR) unterstehen. Gemäss Abs. 1 hat die Revisionsstelle unabhängig zu sein und sich ihr Prüfungsurteil objektiv zu bilden. Die Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein. Abs. 2 statuiert einen nicht abschliessenden Katalog von mit der Unabhän­gig­keit unvereinbaren Tatbeständen. Dazu zählt insbesondere « der Ab­schluss eines Vertrags zu nicht marktkonformen Bedingungen oder eines Vertrags, der ein Interesse der Revisionsstelle am Prüfergebnis be­grün­det » (Ziff. 6). Die Bestimmungen über die Unabhängigkeit gelten nach Abs. 3 für alle an der Revision beteiligten Personen. Sodann ent­halten Abs. 3-6 weitere, hier nicht interessierende Vorschriften zur Un­ab­hän­gigkeit.

Nach der Rechtsprechung gelten die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 728 Abs. 1 und 2 OR nicht nur für leitende Prüfer, sondern auch für die Mitglieder des Prüfungsteams sowie alle übrigen Personen, welche Prüfungshandlungen vornehmen oder zu diesen beitragen (BVGE 2011/41 E. 2.5.3; siehe dazu auch Rolf Watter/Corrado Rampini, in: Watter/Bertschinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Revisionsrecht, Basel 2011, Rz. 54 f. zu Art. 728 OR). Die Unabhängigkeit darf dabei weder tatsächlich (« independence in fact ») noch dem Anschein nach (« independence in appearance ») beeinträchtigt sein (Urteil des Bundes­verwaltungsgerichts B-1355/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 4.4.2; BVGE 2011/41 E. 2.5.1 und 2.5.6.1).

6.2 Auch die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer 2007 (Fassung vom 6. Dezember 2010 [mit hier nicht einschlägigen Än­derungen im Vergleich zu der im Jahr 2009 in Kraft stehenden Fassung], nachfolgend: RzU 2007), welche als Präzisierung des Gesetzestextes fak­tisch auch für Nichtmitglieder Wirkung entfalten dürften (vgl. BVGE 2007/49 E. 3.4.2), verlangen die innere oder tatsächliche Unabhängigkeit (« independence of mind ») und die Unabhängigkeit dem Anschein nach (« independence of appearance ») (vgl. Art. 1 Abs. 1 RzU 2007). Zur Honorargestaltung führen sie namentlich Folgendes aus:

« Art. 41: Höhe und Art der Honorare im Allgemeinen

Revisionsunternehmen vermeiden die tatsächliche oder scheinbare Beeinträchtigung ihrer Objektivität und Unabhängigkeit im Zusam­menhang mit Höhe oder Art der Honorare, die sie einem Prüfungs­kunden in Rechnung stellen.

Art. 42: Honorarniveau

Erlangt ein Revisionsunternehmen einen Prüfungsauftrag zu einem deutlich niedrigeren Honorar als das von einem Vorgänger in Rech­nung gestellte oder von anderen Gesellschaften angebotene Honorar, bleibt die Unabhängigkeit gewahrt, solange dem Auftrag ausreichend Zeit und qualifiziertes Personal zugewiesen sind und alle anwend­baren Prüfungsstandards, Richtlinien und Qualitätskontrollverfahren eingehalten werden. »

Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007 hält sodann fest, dass ein Risiko aus der Wahrnehmung eigener Interessen entstehen könne,

« wenn Honorare, die von einem Prüfungskunden geschuldet sind, über einen längeren Zeitraum hinweg unbezahlt bleiben, insbe­son­dere wenn vor der Erstellung des Prüfungsberichts für das folgende Jahr ein erheblicher Teilbetrag ausstehend ist. »

6.3 Die Offerte eines ausdrücklich im Hinblick auf eine spätere Zu­sammenarbeit unentgeltlichen Prüfungsauftrages weckt bei einem Aus­senstehenden unweigerlich den Anschein, dass die Prüfgesellschaft ein Interesse an einem positiven Prüfungsergebnis hat, um die spätere Ko­operation mit der geprüften Gesellschaft nicht zu gefährden. Auch lässt eine solche Offerte Zweifel aufkommen, ob die Prüfung trotz der nicht durch die geprüfte Gesellschaft gedeckten Kosten sorgfältig durch­geführt wird (vgl. Watter/Rampini, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 728 OR). Einem Dritten drängt sich unter diesen Umständen der Schluss auf, die In­tegri­tät, die Objektivität oder die berufsübliche kritische Grundhaltung der Prüfgesellschaft oder eines Mitgliedes des Prüfungsteams sei ge­fährdet. Die äussere Unabhängigkeit bleibt in einem solchen Fall nicht gewahrt (vgl. auch Art. 1 Abs. 1 Bst. b RzU 2007), weshalb eine solche Offerte gegen Art. 728 Abs. 1 OR verstösst.

Keine Rolle spielt dabei, ob unter Art. 728 Abs. 2 Ziff. 6 OR lediglich Verträge zu subsumieren sind, welche den Prüfer begünstigen (in diesem Sinne anscheinend Jean Nicolas Druey, Die Unabhängigkeit des Revisors, SZW 2007/6, S. 439 ff., 443; a.M. Watter/Rampini, a.a.O., Rz. 45 zu Art. 728 OR mit Hinweis). Zum einen ist der Negativkatalog von Art. 728 Abs. 2 OR - wie erwähnt - nicht abschliessender Natur. Zum anderen macht Art. 42 RzU 2007 deutlich, dass zugunsten der ge­prüften Gesellschaft unter dem marktüblichen liegende Honorare, unter dem Blickwinkel des Unabhängigkeitserfordernisses, grundsätzlich pro­blematisch sind. Aus letzterer Vorschrift ist zudem e contrario zu schlies­sen, dass ein gänzlicher Honorarverzicht die Standesregeln ohne Weiteres verletzt. Die Annahme, dass ein im Hinblick auf eine spätere Koopera­tion gemachtes Angebot eines Honorarverzichtes nicht mit der Unabhän­gig­keit vereinbar ist, wird auch durch Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007 bekräftigt, kommt doch darin das Bestreben zum Ausdruck, über den kon­kreten Prüfungsauftrag hinausgehende Abhängigkeiten des Revi­sions­unternehmens von der geprüften Gesellschaft zu unterbinden.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine Honorarverzichtsofferte im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Prüfungsauftrages nicht mit dem von leitenden Prüfern im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG zu beachtenden Unabhängigkeitserfordernis gemäss Art. 728 OR vereinbar ist.

7.               Streitbetroffen ist vorliegend einzig das Mandat D. AG. Der diesbezüglich den Beschwerdeführern vorgehaltene Sachverhalt ist ge­stützt auf das soeben Ausgeführte wie folgt zu würdigen:
   

7.1 Der Beschwerdeführer A. erklärte in einem in Kopie dem Beschwerdeführer B. zugestellten E-Mail vom 18. Juni 2009 die Be­reit­schaft, « als kollektivanlagegesetzliche Prüfgesellschaft eine positive Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch [der D. AG] als Vermö­gens­ver­walterin schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen zu verfassen » und dabei « im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusam­men­arbeit als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stel­lung­nahme zum Bewilligungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen ».

Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass mit dem letztgenannten Passus aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 eine nicht mit dem Unab­hän­gigkeitserfordernis vereinbare Offerte eines Honorarverzichts gestellt wurde und dieses Verhalten den Beschwerdeführern gleichermassen an­zurechnen ist.

7.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, verfängt nicht.

7.2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das E-Mail vom 18. Ju­ni 2009 sei nicht an die zu prüfende Gesellschaft gerichtet gewesen und daher keine gültige Offerte. Dem ist entgegenzuhalten, dass die C. AG als Vertreterin der D. AG auftrat und das genannte E-Mail damit einen der letzteren Gesellschaft gestellten, verbindlichen Antrag bildet.

7.2.2 Die Beschwerdeführer behaupten sodann, die von ihnen vor­ge­schlagene Honorargestaltung habe auf der Annahme basiert, « dass die Prüfung der KAG-Bewilligung einen Teil der nachfolgenden Arbeiten der aufsichtsrechtlichen Prüfung und aktienrechtlichen Revision im ersten Geschäftsjahr umfassen würde ». Der Beschwerdeführer A. habe dementsprechend mit dem Passus « nachhaltige Zusammenarbeit als Prü­fer der Vermögensverwalterin » im E-Mail vom 18. Juni 2009 signali­siert, dass eine noch zu stellende Offerte die ganze Phase von der KAG-Bewilligung bis zum ersten Revisions- beziehungsweise Prüfbericht abdecken soll und dafür eine marktübliche Entschädigung vorgesehen werden soll.

Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig, handelt es sich doch dabei um eine nachträglich aufgestellte, unsubstantiierte Schutzbehauptung. Aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 und dem daraus zitierten Passus geht nicht hervor, dass für die Leistungen, für welche ein Honorarverzicht offeriert wurde, die spätere Vereinbarung eines marktüblichen Honorars vorbehalten wurde. Dies ergibt sich auch nicht aus den übrigen Akten.

7.2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführer vermag der im E-Mail vom 18. Juni 2009 gemachte Vorbehalt, erst nach Erhalt weiterer Informa­tio­nen eine positive Stellungnahme abgeben zu können, den mit dem Angebot eines Honorarverzichts erweckten Anschein fehlender Unab­hängigkeit zu entkräften. Dieser Einwand stösst ins Leere, weil die blos­se Be­hauptung einer unvoreingenommenen Prüfung für sich allein dem mit einer Honorarverzichtsofferte erzeugten Anschein nicht den Boden zu entziehen vermag.

7.2.4 Gegen den Vorwurf, den Anschein fehlender Unabhängigkeit er­weckt zu haben, machen die Beschwerdeführer ferner geltend, sie hätten mangels direkter Auswirkung auf ihr Salär, ihre Gewinn­be­tei­ligung oder die Erfüllung ihrer Jahreszielvereinbarungen von vornherein kein eigenes Interesse an einer längerfristigen Zusammenarbeit der E. AG und der D. AG sowie kein entsprechendes Interesse an einem positiven Prü­fungs­ergebnis gehabt. Selbst wenn Letzteres der Fall ge­wesen wäre, haben die Beschwerdeführer Fakten und Umstände ge­schaffen, welche einen Dritten dazu hätten veranlassen können, ihre Ob­jektivität als leitende Prüfer in Zweifel zu ziehen. Ihr Einwand, weder an einer längeren Zu­sammenarbeit der E. AG und der D. AG noch am Aus­gang des Prüfungs­verfahrens ein Interesse gehabt zu haben, ist deshalb unbegründet.

7.2.5 Zwar haben die Beschwerdeführer im Nachhinein ein markt­übliches Honorar vereinbart. Daraus können sie indes nichts zu ihren Gunsten ableiten, selbst wenn dieses Honorar - wie sie behaupten - noch vor der Intervention durch die Vorinstanz und vor der eigentlichen Prü­fung des Bewilligungsgesuches vereinbart worden sein sollte. Den Beschwerdeführern wird nämlich kein tatsächlich erfolgter Honorar­ver­zicht angelastet. Stattdessen ist ihnen - wie aufgezeigt - ein den An­schein der Unabhängigkeit untergrabendes Verhalten im Vorfeld des Ab­schlusses eines Prüfungsmandates vorzuwerfen.

7.2.6 Die Beschwerdeführer rügen sodann, man habe in rechts­ver­letzender Weise ihren unterschiedlichen Rollen beim Mandat D. AG und bei ihrer Arbeitgeberin nicht Rechnung getragen.

Diese Rüge ist unbegründet. Die Beschwerdeführer haben die Stellung­nahme zum Bewilligungsgesuch der D. AG gemeinsam unterzeichnet. Zudem arbeiten sie nach eigenen Angaben « faktisch auf gleicher Ebene » zusammen. Vor diesem Hintergrund ist das E-Mail vom 18. Juni 2009 jedem der beiden Beschwerdeführer gleichermassen zuzurechnen. Anders gesagt, verhielt sich auch der Beschwerdeführer B. nicht korrekt und ist ihm vorzuwerfen, nicht gegen das im fraglichen E-Mail vorge­schlagene Vorgehen opponiert zu haben. Weder der Umstand, dass allein der Beschwerdeführer A. im Formular « Dienstleistungen anerkannter Prüfgesellschaften » als verantwortlicher Partner angegeben wurde, noch die Tatsache, dass dieser innerhalb der Organisation seiner Arbeitgeberin in einer verantwortungsvolleren Position als der Beschwerdeführer B. angesiedelt war, kann etwas daran ändern.

8.               Nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA der verantwort­lichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung auf­sichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt. Dieses Berufsverbot kann ge­mäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren aus­gesprochen werden.
   

Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführer als lei­tende Prüfer in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG fallen. Uneinigkeit besteht hingegen mit Bezug auf die Frage, ob sie mit ihrem hiervor festgestellten Verstoss gegen Unabhängigkeits­vorschriften eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG begangen haben und dies ein je sechsmonatiges Berufsverbot rechtfertigt.

8.1

8.1.1 Der Ausdruck « schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim­mungen » bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteil des Bundes­ver­wal­tungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung zu üben und der rechtsan­wendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. anstelle vieler: Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 445 ff. mit Hinweisen.

Ob eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG schwer ist, hat die FINMA im Rahmen ihres Ermessens in Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes zu be­urteilen. Zwar lässt sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht auch überprüfen, ob der angefochtene Entscheid unangemessen ist (vgl. Art. 49 Bst. c VwVG). Bezüglich der Frage, ob die Verletzung auf­sichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA jedoch - wie erwähnt - ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräu­men (vgl. neben den soeben genannten Autoren auch: Hsu/Bahar/Flüh­mann, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG).

8.1.2 Ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des Betroffenen dar und muss als solche - auch mit Bezug auf die Dauer - verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV sowie Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG). Bei der vorzunehmenden Verhältnismässig­keitsprüfung ist insbesondere das Verschulden des Betroffenen zu berücksichtigen (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG und Peter Ch. Hsu/Rashid Bahar/Silvia Renninger, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanz­marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 21 zu Art. 32 FINMAG). Zudem ist zu beachten, dass das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG eine im Vergleich zur Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG einschneidendere Sanktion darstellt und dementsprechend höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichts­recht­licher Bestimmungen gelten (Hsu/Bahar/Flühmann, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG). Insofern ist das Berufsverbot von Art. 33 FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (vgl. Hsu/Bahar/Renninger, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 34 FINMAG). Zu letzterer Vorschrift hat das Bundesgericht aus­geführt, mit Blick auf die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Be­troffenen genüge es für die Veröffentlichung eines Werbeverbotes nicht, wenn eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz­marktrechtlicher Pflichten vorliege. Hingegen rechtfertige sich eine Pu­blikation zum Schutz des Publikums namentlich dann, wenn die Wieder­holung schweren Fehlverhaltens als wahrscheinlich erscheine (Urteil des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 mit Hin­weisen).

8.1.3 Die im Folgenden zitierten Vorschriften der Enforcement-Policy konkretisieren den hier zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässig­keit (vgl. zu den beim Entscheid über die Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens zu berücksichtigenden Kriterien auch Urs Zulauf/David Wyss/Daniel Roth, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 108 f.):

« Grundsatz 3 Enforcement mit Augenmass

Am Ende eines < eingreifenden Verwaltungsverfahrens > der FINMA kann ein schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen. Bevor die FINMA ein solches Verfahren eröffnet, wägt sie deshalb sorgfältig alle wesentlichen Umstände ab und prüft alternative Hand­lungsmöglichkeiten.

Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläubiger, Investoren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanzplatzes, Schwere und Zeitpunkt der in Frage stehenden Verletzungen des Auf­sichtsrechts und die Funktion der für die Verletzung Verant­wort­lichen. Wesentlich sind aber auch Elemente wie die vorhandenen Ressourcen, öffentliche Erwartungen und (Korrektur-)Massnahmen der Parteien. [...]

Grundsatz 6 Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Personen

Die FINMA übt Zurückhaltung bei der Eröffnung von eingreifenden Verfahren gegen natürliche Personen. Mit Ausnahme der Marktauf­sicht und bei Offenlegungsfragen, wo individuelles Fehlverhalten im Vordergrund steht, konzentriert sich die FINMA darauf, vorab er­kannte Missstände bei den Beaufsichtigten zu adressieren.

Die Anordnung personeller Massnahmen kann sich aber dort auf­drän­gen, wo es die Beaufsichtigten unterlassen, von sich aus das Not­wen­dige zu unternehmen, oder wo es um die Verfolgung von Tätigkeiten geht, für die eine von einem Finanzmarktgesetz vorgeschriebene Be­willigung fehlt (Unterstellungsverfahren). [...]

Grundsatz 8 Abgewogener Einsatz von Berufsverboten

Die FINMA < kann > den für < schwere Verletzungen aufsichts­recht­licher Bestimmungen > < verantwortlichen Personen > ein < Berufs­verbot > auferlegen und ihnen damit die < Tätigkeit in leitender Stel­lung > bei < einem von ihr Beaufsichtigten > für bis zu fünf Jahre untersagen (Art. 33 FINMAG). Die FINMA wägt den Einsatz dieses für die Betroffenen sehr einschneidenden Instrumentes im Rahmen des ihr vom Gesetz auferlegten Beurteilungsspielraums sorgfältig ab. Sie berücksichtigt dabei zum einen die für die nach Grundsatz 3 für die Eröffnung von Verfahren geltenden Kriterien. Eine besondere Be­deutung hat die Funktion der betroffenen Personen. Die FINMA schätzt das Gefahrenpotential höher ein, wenn Vertreter der obersten Hierarchiestufen für eine schwere Verletzung verantwortlich sind. Die Verantwortung muss ihnen aber konkret und rechtsgenügend nach­gewiesen werden können, was ein sorgfältiges Abwägen der Beweis­lage bedingt. [...] »

Zu beachten ist dabei, dass es sich bei der Enforcement-Policy um eine Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwal­tungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vor­schriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b).

8.2 Die Unabhängigkeit ist im System der dualen Aufsicht, bei wel­chem die Beaufsichtigten nicht direkt von der Aufsichtsbehörde, sondern von Prüfgesellschaften im Auftrag und gegen Entschädigung der Be­auf­sichtigten überprüft werden, von zentraler Bedeutung (Rolf Watter/ Daniel C. Pfiffner, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kom­men­tar zum Börsengesetz und Finanz­marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 40 zu Art. 26 FINMAG und Rz. 5 zu Art. 24 FINMAG; siehe zur Bedeutung der Unabhängigkeit im Rahmen der Revisionsaufsicht und des Berufs- und Standesrechts auch Urteil des Bundesverwal­tungs­gerichts B-7967/2009 vom 18. April 2011 E. 4.3). Die vorliegende Ver­letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen betrifft somit den Kern­be­reich der von den Beschwerdeführern als leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG einzuhaltenden Vorschriften. Von einer nur untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kann des­halb nicht die Rede sein, zumal die Beschwerdeführer wissen mussten, dass ihr Verhalten nicht mit den Anforderungen an die Unabhängigkeit vereinbar ist. Beiden Beschwerdeführern ist in gleichem Masse ein er­hebliches Verschulden vorzuwerfen (vgl. auch E. 7.2.6). Zu ihren Gunsten ist immerhin in Rechnung zu stellen, dass ihnen nur ein ein­ma­liges Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann, und dass sie im Nach­hinein rasch ein marktübliches Honorar in Rechnung stellten. Anderer­seits blieb die Vorinstanz mit ihrem je sechsmonatigen Berufs­verbot nahe an der unteren Grenze und schöpfte den gesetzlichen Rahmen von bis zu fünf Jahren bei weitem nicht aus.

Unter Würdigung aller Umstände erscheint es als verhältnismässig und gerechtfertigt, dass die Vorinstanz von einer schweren Verletzung auf­sichtsrechtlicher Bestimmungen ausging und den Beschwerdeführern ein je sechsmonatiges Berufsverbot auferlegte. Im Rahmen des ihr zustehen­den Beurteilungsspielraumes durfte die Vorinstanz mit Recht annehmen, dass vorliegend angesichts der Schwere des Verstosses gegen auf­sichtsrechtliche Vorschriften eine mildere Massnahme wie eine Fest­stellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG oder eine blosse « Adressierung » der Beschwerdeführer im Sinne von Grundsatz 6 Enforcement-Policy nicht genügt hätte.