Erlass einer Verfügung über Realakte.
Entscheiddatum: 25.07.2022Publikationsdatum: 19.03.2025
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 17.01.2025 (2C_689/2022) Abteilung II B-5146/2021
Urteil vom 25. Juli 2022 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien 1. X._______ AG, 2. Y._______, beide vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und/oder Dr. Andrea Schütz, Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlass einer Verfügung über Realakte.
A.
A.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vor-instanz) stellte in ihrem Jahresbericht 2017 fest, dass bei den Spitalzusatzversicherungen die Kosten der Spitäler und Ärzte zum Teil intransparent seien und Zusatzversicherungsleistungen zu wenig klar von Leistungen aus der Grundversicherung abgegrenzt würden, und forderte die Krankenzusatzversicherer auf, ihre Verträge und Abrechnungen mit Leistungserbringern so zu gestalten, dass nur echte Mehrleistungen, die ausserhalb der obligatorischen Grundversicherung erbracht würden, in der Krankenzusatzversicherung verrechnet würden (FINMA-Jahresbericht 2017 S. 52). In ihrem Jahresbericht 2019 kündigte die Vorinstanz an, dass sie ab 2020 mit Vor-Ort-Kontrollen bei den Beaufsichtigten prüfen werde, ob diese sich bei der Abrechnung mit medizinischen Leistungserbringern an diese Prinzipien hielten, und führte in der Folge derartige Kontrollen bei mehreren Krankenzusatzversicherungsunternehmen durch.
A.b Am 17. Dezember 2020 publizierte die Vorinstanz eine Medienmitteilung mit dem Titel "Krankenzusatzversicherer: FINMA sieht umfassenden Handlungsbedarf bei Leistungsabrechnungen" (im Folgenden: Medienmitteilung). Darin führte die Vorinstanz aus, sie habe aufgrund ihrer jüngsten Analysen festgestellt, dass Rechnungen im Bereich der Krankenzusatzversicherung häufig intransparent seien und zum Teil unbegründet hoch oder ungerechtfertigt schienen. Sie erwarte von den Versicherern ein wirksameres Controlling, um solchen Missständen zu begegnen. Zudem fordere sie die Versicherer auf, die Verträge mit den Leistungserbringern zu überprüfen und wo nötig zu verbessern. Nur unter diesen Voraussetzungen werde sie neue Spitalzusatzversicherungsprodukte genehmigen. Die Vorinstanz führte aus, viele Verträge zwischen Krankenzusatzversicherern und Leistungserbringern - Ärztinnen und Ärzten sowie Spitälern - sorgten nicht für die nötige Kostentransparenz. In vielen Leistungsabrechnungen sei nicht ersichtlich, welche Mehrleistungen der Zusatzversicherung in Ergänzung zur definierten Fallkostenpauschale aus der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im Folgenden auch: OKP) in Rechnung gestellt würden. Diese Konstellation könne insgesamt zu Fehlanreizen führen und biete Spielraum für eine zu grosszügige Kostenüberwälzung auf die Krankenzusatzversicherer, die diese Kosten in die Prämienkalkulation einberechneten und dann an die Kundinnen und Kunden weitergäben. Die Vorinstanz hielt fest:
" Die Versicherer müssen dafür sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellen.
Die Versicherer dürfen nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt sind, die also über die in der OKP gedeckten Leistungen hinausgehen und preislich begründbar sind. Dafür sollen sie für vergleichbare Leistungen z. B. Quervergleiche mit anderen Leistungserbringern anstellen.
Die Versicherer sollen wo nötig die Verträge mit den Leistungserbringern anpassen oder neue Verträge abschliessen, um diesen Kriterien Rechnung tragen zu können.
Die Versicherer haben, soweit nicht bereits geschehen, ein wirksames Controlling aufzubauen, das sicherstellt, dass die erwähnten Anforderungen umgesetzt und permanent eingehalten werden."
Die Vorinstanz führte weiter aus, die Aufsicht über die Leistungsabrechnung, deren Controlling und Transparenz, werde in den kommenden Jahren ein Schwerpunkt bIeiben. Sie werde nur noch neue Produkte genehmigen, bei denen die oben erwähnten Kriterien eingehalten seien. Zudem werde sie der Grössenordnung der zu hoch verrechneten Beträge nachgehen und der Frage, was diese für die Tarife bedeuteten.
B. Am 17. Juni 2021 ersuchten die X._______ AG und Y._______ (im Folgenden: Beschwerdeführende) die Vorinstanz um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 25a VwVG und stellten die folgenden Anträge:
"1. Es sei der Widerruf der Medienmitteilung der FINMA vom 17. Dezember 2020 sowie deren Entfernung aus dem Internet und anderen Publikationsorganen anzuordnen.
Es sei eine Berichtigung der Medienmitteilung der FINMA vom 17. Dezember 2020 zu publizieren worin klarzustellen ist, dass die FINMA nicht berechtigt ist, das Verhältnis zwischen Krankenzusatzversicherern und Leistungserbringer zu regeln bzw. nicht befugt ist, Vorgaben bezüglich Abrechnungsmodalitäten, Preisbildung und Tarifgestaltung betreffend Mehrleistungen zu erlassen, insbesondere zu den verrechenbaren Leistungen und Tarifen.
Es sei festzustellen, dass die in der Medienmitteilung der FINMA vom 17. Dezember 2020 enthaltenen Empfehlungen gegenüber den Krankenzusatzversicherern widerrechtlich sind, da die FINMA nicht ermächtigt ist, das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Spitalzusatzversicherer zu regeln bzw. Vorgaben bezüglich der Abrechnung, der Preise sowie der Tarife von Mehrleistungen im Spitalzusatzversicherungsbereich zu machen. Insbesondere sei die Widerrechtlichkeit der folgenden Aussagen auf Seite 3 der Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 festzustellen:
"Die Versicherer müssen dafür sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellen."
"Die Versicherer dürfen nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt sind, die also über die in der OKP gedeckten Leistungen hinausgehen und preislich begründbar sind. Dafür sollen sie für vergleichbare Leistungen z. B. Quervergleiche mit anderen Leistungserbringern anstellen."
"Die Versicherer sollen wo nötig die Verträge mit den Leistungserbringern anpassen oder neue Verträge abschliessen, um diesen Kriterien Rechnung tragen zu können."
Zur Begründung führten sie aus, die Medienmitteilung sei als Realakt zu qualifizieren. Sie sei in mehrfacher Hinsicht widerrechtlich. Die Beschwerdeführenden hätten ein schutzwürdiges Interesse an deren Widerruf und an einer Berichtigung.
C. Mit Gesuch vom 21. September 2021 um vorsorgliche Massnamen beantragten die Beschwerdeführenden, die Vorinstanz habe unverzüglich mitzuteilen, dass bis zur Klärung der Rechtsmässigkeit der Medienmitteilung keine Kündigungen und Anpassungen der bestehenden Tarifverträge sowie Neuabschlüsse gemäss der in der Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 enthaltenen Anweisungen erfolgen dürften.
D. Die Vorinstanz trat mit Verfügung vom 22. Oktober 2021 auf das Begehren der Beschwerdeführenden nicht ein (Dispositiv-Ziff. 1).
Zur Begründung führte sie aus, die Medienmitteilung gebe die Erwartungen und Empfehlungen der Vorinstanz gegenüber den von ihr beaufsichtigten Krankenzusatzversicherern wieder. Die Beschwerdeführenden beziehungsweise deren Mitglieder seien in ihren Rechten und Pflichten durch die Medienmitteilung nicht berührt. Es fehle an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsänderung und der Medienmitteilung. Die Krankenzusatzversicherer hätten schon vor Erlass der Medienmitteilung begonnen, bestehende Verträge mit Leistungserbringern anzupassen. Die Tarifanpassungen seien damit nicht primär auf die Medienmitteilung zurückzuführen, sondern Ausdruck einer bereits seit längerem eingetretenen Entwicklung zu mehr Transparenz in der Leistungsabrechnung. Zudem seien die Beschwerdeführenden nicht direkt Adressaten der Medienmitteilung, vielmehr richteten sich die bekundeten Erwartungen primär und allgemein an die Krankenzusatzversicherer. Als Vertragspartner der Krankenzusatzversicherer seien die Beschwerdeführenden blosse Drittbetroffene der Medienmitteilung. Die geltend gemachten wirtschaftlichen Einbussen der Beschwerdeführenden seien typische Reflexwirkungen der angepassten vertraglichen Beziehung mit den Krankenzusatzversicherern. Es lägen daher nur mittelbare vermögensrechtliche Konsequenzen vor, die kein schutzwürdiges Interesse bei Drittbetroffenen zu begründen vermöchten. Die Beschwerdeführenden seien daher nicht im Sinne von Art. 25a Abs. 1 VwVG (zitiert in E. 1.2) legitimiert, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Sodann fehle es an der Widerrechtlichkeit der Medienmitteilung. Mit der Publikation der streitigen Medienmitteilung habe die Vor-instanz ihre Befugnis zur Berichterstattung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 FINMAG (zitiert in E.1.1) wahrgenommen und die Öffentlichkeit über ihre Praxis informiert. Ihre Aussagen stützten sich auf mehrere Vor-Ort-Kontrollen und die daraus gezogenen Erkenntnisse dürfe sie mit der Öffentlichkeit teilen, ansonsten sie über ihre behördliche Auffassung nicht informieren könnte. Sie handle damit nicht rechtswidrig.
E. Dagegen erheben die Beschwerdeführenden am 24. November 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellen die folgenden Anträge:
"1. Die Verfügung der FINMA vom 22. Oktober 2021 (GG01339349) sei aufzuheben.
Die FINMA sei zu verpflichten, ihre Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 ("Krankenzusatzversicherer: FINMA sieht umfassenden Handlungsbedarf bei Leistungsabrechnungen") zu widerrufen.
Die FINMA sei zu verpflichten, eine Berichtigung ihrer Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 zu publizieren, worin klarzustellen ist, dass die FINMA nicht berechtigt ist, das Verhältnis zwischen Krankenzusatzversicherern und Leistungserbringern zu regeln bzw. nicht befugt ist, Vorgaben bezüglich Abrechnungsmodalitäten, Preisbildung und Tarifgestaltung betreffend Mehrleistungen zu erlassen, insbesondere zu den verrechenbaren Leistungen und Tarifen.
Es sei festzustellen, dass die in der Medienmitteilung der FINMA vom 17. Dezember 2020 enthaltenen Empfehlungen gegenüber den Krankenzusatzversicherern widerrechtlich sind, da die FINMA nicht ermächtigt ist, das Verhältnis zwischen Leistungserbringer und Spitalzusatzversicherer zu regeln bzw. Vorgaben bezüglich der Abrechnung, der Preise sowie der Tarife von Mehrleistungen im Spitalzusatzversicherungsbereich zu machen. Insbesondere sei die Widerrechtlichkeit der folgenden Aussagen auf Seite 3 der Me-dienmitteilung vom 17. Dezember 2020 festzustellen:
'Die Versicherer müssen dafür sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellen.'
'Die Versicherer dürfen nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt sind, die also über die in der OKP gedeckten Leistungen hinausgehen und preislich begründbar sind. Dafür sollen sie für vergleichbare Leistungen z.B. Quervergleiche mit anderen Leistungserbringern anstellen.'
'Die Versicherer sollen wo nötig die Verträge mit den Leistungserbringern anpassen oder neue Verträge abschliessen, um diesen Kriterien Rechnung tragen zu können.'
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Begründung an die FINMA als Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der FINMA (inkl. MwSt.)."
sowie die folgenden superprovisorischen/vorsorglichen Anträge:
"1. Superprovisorisch sei die FINMA zu verpflichten, sämtliche Krankenzusatzversicherer in geeigneter Form darüber zu informieren, dass beim Bundesverwaltungsgericht ein Verfahren bezüglich der Frage der Rechtsmässigkeit der auf Seite 3 der Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 enthaltenen Anweisungen hängig ist und bis zur Klärung dieser Rechtsfrage keine Kündigungen oder Anpassungen von bestehenden Tarifverträgen aufgrund dieser Anweisungen erfolgen dürfen.
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, es gebe keine Anzeichen für "Missstände systematischer Natur". Die Vorinstanz könne in der angefochtenen Verfügung nicht nachweisen, dass anlässlich der fünf Vor-Ort-Kontrollen habe festgestellt werden können, dass der Markt im Zusatzversicherungsbereich nicht mehr funktioniere und die dortigen Preise nicht das Ergebnis eines wirksamen Wettbewerbs seien.
Die Zusatzversicherer würden die in der Medienmitteilung genannten Forderungen der Vorinstanz konsequent gegenüber den stationären Leistungserbringern umsetzen. Eine Flut von Kündigungen und Anpassungen von Tarifverträgen mit dem Ziel der Preissenkung sei die unmittelbare Folge aus dieser Medienmitteilung. Eine konkret genannte Krankenzusatzversicherung habe der von der Beschwerdeführerin 1 betriebenen X._______ Klinik am 19. Juni 2020 eine Offerte unterbreitet, die verglichen mit den bisherigen Versicherungsleistungen teilweise Preisreduktionen von mehr als 50% vorsehe. Es sei unausweichlich, dass weitere Zusatzversicherer folgen würden. Auch wenn die Vorinstanz die in der Medienmitteilung enthaltenen Forderungen als unverbindliche Empfehlungen dargestellt habe, handle es sich bei den Sätzen "die Versicherer müssen dafür sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellen. Die Versicherer dürfen nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt sind" (Medienmitteilung S. 3) um Forderungen, welche die Vorinstanz bei Nichteinhaltung durch die Krankenzusatzversicherer mit entsprechenden "Sanktionen" durchsetze. Die Medienmitteilung sei damit ursächlich für die vielen Kündigungen und Anpassungen von Tarifverträgen. Zudem seien die Beschwerdeführenden Adressaten der Medienmitteilung. Die in der Medienmitteilung enthaltene Forderung, wonach die Versicherer dafür sorgen müssten, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellten, verlange dies nicht von den Zusatzversicherern, sondern von den stationären Leistungserbringern. Die Medienmitteilung greife damit erheblich in die Vertragsautonomie und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden ein. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Rechte und Pflichten der Beschwerdeführenden nicht berührt seien, sei daher unzutreffend. Die Beschwerdeführenden seien demnach als Adressatinnen besonders berührt. Sie hätten nicht nur eine potentielle Rechtsverletzung glaubhaft gemacht, sondern belegt, dass die Medienmitteilung direkt und unmittelbar in ihre Vertragsautonomie und Wirtschaftsfreiheit eingreife und ihnen dadurch erhebliche nicht wiedergutzumachende Nachteile erwüchsen. Weil die Medienmitteilung weiterhin auf dem Internet sei und von den Krankenzusatzversicherern auf Druck der Vorinstanz weiterhin umgesetzt werde, bestehe ein praktisches und aktuelles Interesse der Beschwerdeführenden am Widerruf und der Berichtigung der Medienmitteilung. Die den Beschwerdeführenden aus der Medienmitteilung erwachsenen Nachteile seien nicht bloss "Reflexwirkungen".
Sodann sei die Medienmitteilung widerrechtlich. Die in der Medienmitteilung enthaltenen Forderungen gegenüber den Leistungserbringern und Krankenzusatzversicherern stünden in Widerspruch zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, in der die Vorinstanz selber einräume, dass die Zusatzversicherer und Leistungserbringer die angebotenen Leistungen und auch die Tarife im Rahmen des Gesetzes nach eigenem Gutdünkten festlegen könnten. Aus den Materialien zum Versicherungsaufsichtsgesetz gehe hervor, dass der Gesetzgeber habe verhindern wollen, dass die Vorinstanz die Tarife der Krankenzusatzversicherer auf ihre Angemessenheit prüfen dürfe. Weil weder der Bund noch die Vorinstanz die Befugnis hätten, Tarife und Preise und weitere Kriterien im Zusatzversicherungsbereich zu regulieren, seien die in der Medienmitteilung enthaltenen Forderungen der Vorinstanz somit rechtswidrig. Durch die in der Medienmitteilung enthaltenen Anordnungen, wie die Abrechnungen im Zusatzversicherungsbereich zu erfolgen hätten, welche Mehrleistungen vergütet würden und welche Vorgaben bei den Tarifverträgen mit den Zusatzversicherern zu beachten seien, werde die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 und der Mitglieder der Beschwerdeführerin 2 beschränkt. Es fehle eine den Anforderungen nach Art. 36 BV genügende gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse und die Verhältnismässigkeit des Eingriffs. Indem die Vorinstanz für die Behandlung des Gesuchs um Erlass einer anfechtbaren Verfügung mehr als vier Monate gebraucht und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen über einen Monat ignoriert habe, verstosse die angefochtene Verfügung zudem gegen das Rechtsverzögerungs- beziehungsweise Rechtsverweigerungsverbot. Auch habe die Vorinstanz mit ihrem unzulässigen Nichteintretensentscheid die Rechtsweggarantie verletzt.
F. Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2021 gab die Instruktionsrichterin dem Antrag der Beschwerdeführenden auf superprovisorische vorsorgliche Massnahmen nicht statt.
G. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 8. Dezember 2021, die Anträge der Beschwerdeführenden auf vorsorgliche Massnahmen seien abzuweisen.
H. Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2021 wies die Instruktionsrichterin den Antrag der Beschwerdeführenden auf vorsorgliche Massnahmen ab.
I. Mit Vernehmlassung vom 25. Januar 2022 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen.
J. Mit Replik vom 28. Februar 2022 halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen und Ausführungen fest.
Zur Begründung führen sie aus, die in der Beschwerdeschrift umschriebene Situation habe sich in der Zwischenzeit erheblich verschärft, denn der Direktor des Schweizerischen Versicherungsverbandes SVV habe angekündigt, dass alle Spitalzusatzversicherungsverträge bis Ende 2024 angepasst würden. Der SVV habe mit den führenden Krankenzusatzversicherern ein Branchen-Framework "Mehrleistungen VVG" erlassen, welches 11 Grundsätze beinhalte, die von SVV-Mitgliedern in den Verhandlungen mit den Leistungserbringern gemeinsam befolgt werden müssten. Der Begriff Mehrleistungen werde konkret umschrieben und es würden Instruktionen zu deren Abrechnung gegeben. Die aktuellen Tarifangebote der Versicherer lägen teilweise bis zu 40% unter dem heutigen Niveau. Es sei daher weiterhin dringlich, dass vorsorgliche Massnahmen angeordnet würden, um weitere nicht wiedergutzumachende Schäden zu verhindern. Auch wenn Entwicklungen nach mehr Transparenz bereits in einem früheren Zeitpunkt eingesetzt hätten, sei dies nicht erheblich. Erst die Medienmitteilung beziehungsweise die Aussage der Vorinstanz, es sei klar, dass sie nur noch neue Produkte genehmigen werde, bei denen die von ihr erwähnten Kriterien eingehalten seien, habe die Krankenzusatzversicherer dazu bewogen, den in der Medienmitteilung enthaltenen Forderungen nachzukommen.
Es gebe im Versicherungsvertragsgesetz keine Bestimmung, die den Leistungserbringern im VVG-Bereich und den Krankenzusatzversicherern Vorgaben bezüglich der Abrechnung mache oder den Umfang und die Höhe der Leistungen reguliere. Die Behauptung der Vorinstanz, aus den Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes und der Krankenversicherungsverordnung lasse sich ableiten, dass Leistungserbringer auch im Bereich der Zusatzversicherungen verpflichtet seien, ihre Leistungen transparent abzurechnen, sei unzutreffend. Das Krankenversicherungsgesetz regle bloss die obligatorische Krankenpflegeversicherung, nicht den Zusatzversicherungsbereich. Es sei auch unzutreffend, dass das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführenden auf die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage abziele. Der praktische Nutzen der Beschwerdeführenden liege in der Wiederherstellung ihrer Wirtschaftsfreiheit im Zusatzversicherungsbereich und der Verhinderung weiterer Schäden. Sie hätten daher ein persönliches Interesse an ihrem Feststellungsbegehren.
K. Mit Stellungnahme vom 29. April 2022 bemängeln die Beschwerdeführenden, dass bislang keine weitere verfahrensleitende Verfügung ergangen sei und weisen erneut darauf hin, dass ohne Anordnung von vorsorglichen Massnahmen erhebliche nicht wiedergutzumachende Nachteile für sie entstünden, da laufend weitere Zusatzversicherer die bestehenden Tarifverträge kündigten beziehungsweise an die Vorgaben der Vorinstanz anpassten. Akzeptierten die Beschwerdeführenden die Vertragsanpassungen, erlitten sie erhebliche Umsatzeinbussen. Wehrten sie sich dagegen, komme es zu einem vertragslosen Zustand und sie verlören Privilegien wie die Kostengutsprache oder die Direktzahlung, was wiederum zum Verlust diverser Patienten führe. Demzufolge bestehe Dringlichkeit, und es seien von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen anzuordnen.
L. Die Vorinstanz legt mit Duplik vom 10. Mai 2022 dar, dass sie an ihrem Nichteintretensentscheid vollumfänglich festhalte. Unzutreffend sei, dass sie keine Einwände gegen den erneuten Antrag der Beschwerdeführenden auf vorsorgliche Massnahmen habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe zu Recht dem Antrag der Beschwerdeführenden mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 20201 nicht stattgegeben. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Umstände seither derart geändert haben sollten, dass sich die Anordnung vorsorglicher Massnahmen aufdränge.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vor-instanz vom 22. Oktober 2021, mit der diese auf das Gesuch der Beschwerdeführenden um Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 25a VwVG nicht eingetreten ist. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vor-instanz (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Eine Vereinigung ist nur legitimiert, soweit sie als juristische Person die Interessen ihrer Mitglieder vertritt und diese in der Mehrzahl selber zur Beschwerde legitimiert wären (BGE 128 I 327 nicht publizierte E. 1.2 des Urteils 1P.91/2002 vom 26. August 2002; BGE 125 I 369 E. 1a). Der Beschwerdeführer 2 bezweckt nach den Statuten, die Interessen seiner Mitglieder zu wahren (vgl. Statuten Y._______, gültig ab [...], Art. 3).
Die Beschwerdeführerenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und haben insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung der Frage, ob die Vorinstanz ihr Gesuch um Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG zu Recht nicht materiell behandelt hat.
Der Streitgegenstand kann in oberer Instanz grundsätzlich nur noch eingeschränkt, aber nicht mehr ausgeweitet werden. Mit einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann daher im Prinzip nur das Nichteintreten beanstandet und nicht eine materielle Beurteilung verlangt werden (BGE 135 II 38 E. 1.2). Begründet eine Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid indessen mit materiellen Argumenten, ist praxisgemäss davon auszugehen, es handle sich um einen materiellen Entscheid, und der Streitgegenstand erweitert sich entsprechend (vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-5405/2015 vom 1. Februar 2017 E. 1). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihren Nichteintretensentscheid im Wesentlichen mit formellen Argumenten begründet.
Zwar hat die Vorinstanz zusätzlich noch auf zwei Seiten ausgeführt, warum das Gesuch auch abzulehnen wäre, wenn darauf eingetreten würde. Es erscheint allerdings als sehr fraglich, ob eine derartige reine Eventual- oder Subsidiärbegründung, die keinen Niederschlag im Dispositiv gefunden hat, an der Qualifikation der vorliegend angefochtenen Verfügung als Nichteintretensentscheid etwas ändern könnte.
Soweit die Beschwerdeführenden daher, über den Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den impliziten Antrag auf Rückweisung zur materiellen Beurteilung ihres Gesuches hinaus, auch verschiedene materielle Rechtsbegehren stellen, erscheint es daher als fraglich, ob darauf überhaupt eingetreten werden könnte.
1.3 Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet und die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.
Die Vorinstanz bestreitet, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt zu haben. Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden dürfe erwartet werden, dass sie ein allfälliges Nichteintreten bei einem Gesuch um Erlass einer Verfügung über Realakte als reelle Möglichkeit hätten in Betracht ziehen müssen. Dies gelte umso mehr, als die Beschwerdeführenden blosse Drittbetroffene seien, die nicht von der Vorinstanz beaufsichtigt würden. Die Beschwerdeführenden hätten bereits in ihrem Gesuch vor der Vorinstanz ihre Legitimation über mehrere Seiten hinweg zu begründen versucht. Zudem habe die Vorinstanz sie anlässlich des in der Folge durchgeführten Gesprächs ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie auch die Eintretensvoraussetzungen prüfen werde. Ebenso wenig könne es als "überraschende Rechtsanwendung" qualifiziert werden, dass die FINMA jede Medienmitteilung auf Art. 22 FINMAG abstütze.
2.1 Aus der Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) lässt sich kein genereller Anspruch der Verfahrensbeteiligten ableiten, sich vor Erlass eines Entscheids zu dessen Begründung äussern zu können. Ein solcher Anspruch bestünde nur, wenn die Behörde ihren Entscheid mit einer rechtlichen Würdigung zu begründen beabsichtigt, die für den Betroffenen völlig überraschend gekommen wäre (BGE 126 I 19 E. 2c/aa).
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, sind die Beschwerdeführenden nicht von der Vorinstanz beaufsichtigt, weshalb sich von Anfang an die Frage aufdrängen musste, inwiefern sie vom Aufsichtshandeln der Vor-instanz direkt und unmittelbar betroffen sein und daher Anspruch auf eine Verfügung der Vorinstanz haben könnten. Auch war es mehr als naheliegend, dass die Vorinstanz sich bei einer allfälligen materiellen Prüfung eines Gesuchs um Widerruf einer Medienmitteilung auf die gesetzliche Grundlage ihrer Medienmitteilungen (Art. 22 FINMAG) abstützen könnte. Soweit die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden diese rechtlichen Überlegungen als für sie "nicht voraussehbar" bezeichnen und daraus einen Anspruch auf eine zusätzliche Einladung zu einer weiteren Stellungnahme vor dem Entscheid über das von ihnen selbst gestellte Gesuch ableiten wollen, ist ihre Rüge offensichtlich unbegründet.
"Die Versicherer müssen dafür sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellen."
"Die Versicherer dürfen nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt sind, die also über die in der OKP gedeckten Leistungen hinausgehen und preislich begründbar sind. Dafür sollen sie für vergleichbare Leistungen z.B. Quervergleiche mit anderen Leistungserbringern anstellen."
"Die Versicherer sollen wo nötig die Verträge mit den Leistungserbringern anpassen oder neue Verträge abschliessen, um diesen Kriterien Rechnung tragen zu können."
3.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, in ihrer Medienmitteilung fordere die Vorinstanz die Krankenzusatzversicherer auf, dafür zu sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellten, und die Versicherer dürften nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt seien, unter der Androhung, dass sie neue Produkte nur noch genehmigen werde, wenn dabei diese Kriterien eingehalten würden. Aufgrund dieser Androhung setzten die Zusatzversicherer die in der Medienmitteilung genannten Forderungen der Vorinstanz konsequent gegenüber den stationären Leistungserbringern um. Unmittelbare Folge sei eine Flut von Kündigungen und Anpassungen von Tarifverträgen mit dem Ziel der Preissenkung. Als stationäre Leistungserbringer hätten die Beschwerdeführenden ein aktuelles schützenswertes Interesse am Widerruf und der Berichtigung sowie an der Feststellung der Widerrechtlichkeit der Medienmitteilung, da diese ihnen vorschreibe, wie sie die Preise ("preislich begründbar") und Abrechnungen ("transparent und nachvollziehbar") von Mehrleistungen zu gestalten hätten. Die Krankenversicherer würden unter Androhung von Sanktionen (Nichtgenehmigung neuer Produkte) gezwungen, die in der Medienmitteilung aufgestellten Kriterien umzusetzen. Die aktuellen Tarifangebote der Versicherer lägen teilweise bis zu 40% unter dem heutigen Niveau. Diese Nachteile könnten mit zahlreichen Beweisen belegt werden. So habe eine konkret genannte Krankenzusatzversicherung einer von der Beschwerdeführerin 1 betriebenen Klinik eine Offerte unterbreitet, die verglichen mit den bisherigen Versicherungsleistungen teilweise Preisreduktionen von mehr als 50% vorsehe. Es sei unausweichlich, dass weitere Zusatzversicherer folgen würden. Die in der Medienmitteilung enthaltene Forderung, wonach die Versicherer dafür sorgen müssten, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellten, verlange dies nicht von den Zusatzversicherern, sondern von den stationären Leistungserbringern. Die Medienmitteilung greife damit erheblich in die Vertragsautonomie und Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden ein. Sie hätten daher ein praktisches und aktuelles Interesse am Widerruf und an der Berichtigung der Medienmitteilung.
3.2 Demgegenüber ist die Vorinstanz der Meinung, dass es im Rahmen der Vertragsautonomie und Wirtschaftsfreiheit den Krankenzusatzversicherern freistehe, durch Vertragsanpassungen die Tarife weiter zu senken, ebenso, wie es den Leistungserbringern freistehe, solche Vertragsanpassungen zu akzeptieren oder nicht. Ob eine Partei für sich vorteilhafte Bedingungen aushandeln könne, sei letztlich eine Frage der privatrechtlichen Verhandlungsmacht zwischen den Vertragsparteien. Die Vorinstanz bestreitet sodann, dass die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse nachweisen könnten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern ihnen ein eigenständiger und unmittelbarer Nachteil aus der Medienmitteilung entstanden sein solle. Die Vorinstanz greife nicht direkt in das Rechtsverhältnis zwischen Krankenzusatzversicherer und Leistungserbringer ein, sondern verlange primär mehr Transparenz, damit die Krankenzusatzversicherer den Mehrwert der von den Leistungserbringern erbrachten Leistungen überprüfen könnten. Mehr Transparenz bei der Leistungsabrechnung allein habe keine direkte wirtschaftliche Einbusse bei den Leistungserbringern zur Folge. Zu finanziellen Einbussen komme es nur dann, wenn entweder der Leistungserbringer infolge mehr Transparenz bisher in Rechnung gestellte Kosten nun erst gar nicht mehr abrechne oder der Krankenzusatzversicherer diese aus dem Grund ablehne, weil diese nicht mit den tatsächlichen Mehrleistungen begründbar seien. Somit seien die geltend gemachten wirtschaftlichen Einbussen der Gesuchsteller typische Reflexwirkung der angepassten vertraglichen Beziehung mit den Krankenzusatzversicherern. Es lägen daher nur mittelbare vermögensrechtliche Konsequenzen vor, welche kein schutzwürdiges Interesse bei Drittbetroffenen zu begründen vermöchten.
3.3 Es ist unbestritten, dass die in Frage stehende Medienmitteilung der Vorinstanz vom 17. Dezember 2020 ein Realakt ist (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.4.3; Urteile des BVGer B-80/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-105/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-108/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-116/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-121/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-127/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; B-130/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2; A-3155/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.2 und A-5323/2012 vom 6. November 2012 S. 3).
3.4 Gegenstand der Medienmitteilung ist eine Information der Vorinstanz zu ihrer aktuellen Aufsichtstätigkeit im Bereich Krankenzusatzversicherung. Die Beschwerdeführenden verlangen einen "Widerruf" dieser Medienmitteilung sowie die Publikation einer "Berichtigung", worin klarzustellen sei, dass die Vorinstanz nicht berechtigt sei, das Verhältnis zwischen Krankenzusatzversicherern und Leistungserbringern zu regeln, und festzustellen, dass die in der Medienmitteilung enthaltenen Empfehlungen gegenüber den Krankenzusatzversicherern widerrechtlich seien.
Wie eine bereits ein halbes Jahr vorher versandte und publizierte Medienmitteilung überhaupt "widerrufen" werden könnte, wie die Beschwerdeführenden verlangen, ist allerdings schwer vorstellbar. Auch die von den Beschwerdeführenden verwendete Bezeichnung als "Berichtigung" umschreibt ihr Anliegen nicht korrekt, bestreiten sie doch gar nicht, dass die Vorinstanz in der Medienmitteilung das Ergebnis ihrer Abklärungen und ihre Absicht zutreffend dargelegt hat. Vielmehr geht es den Beschwerdeführenden darum, eine ausdrückliche und publizierte Feststellung zu erwirken, wonach die Rechtsauffassung der Vorinstanz, sie sei kompetent, um über die Genehmigung von neuen Produkten der Krankenzusatzversicherer zu entscheiden und dabei die in der Medienmitteilung aufgeführten Kriterien als Voraussetzungen für eine Genehmigung zu behandeln, unzutreffend und rechtswidrig sei. Den Beschwerdeführenden ist zwar zu folgen, dass sich in der Tat aus der Medienmitteilung ergibt, dass die Vorinstanz diese Rechtsauffassung vertritt, allerdings lediglich implizit.
Es erscheint daher als sehr fraglich, ob die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden überhaupt vom möglichen Gegenstand einer Verfügung über einen Realakt gedeckt sind. Diese Fragen können indessen offengelassen werden (vgl. E. 3.6 hiernach).
3.5 Art. 25a Abs. 1 VwVG sieht vor, dass, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte und Pflichten berühren, verlangen kann, dass sie a) widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft, b) die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt oder c) die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (vgl. BGE 146 V 38 E. 4.3).
Diese Bestimmung räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt mündet (Art. 25a Abs. 2 VwVG; BGE 136 V 156 E. 4.2). Art. 25a VwVG betrifft jene Fälle, in denen behördliches Verhalten nicht auf die Regelung von Rechten oder Pflichten gerichtet ist - dies ist Sache der Verfügung nach Art. 5 VwVG -, aber dennoch Rechte oder Pflichten berührt. Mit Art. 25a VwVG sollen einer Behörde zugerechnete und wahrnehmbare Handlungen, welche widerrechtlich sein können, einer Überprüfung auf Rechtskonformität zugeführt werden. Bei den Handlungen handelt es sich um Realakte, wie die Überschrift von Art. 25a VwVG nahelegt. Realakte grenzen sich von Rechtsakten ab. Abgrenzungskriterium bildet der Erfolg, den der Verwaltungsträger mit seiner Handlung unmittelbar anstrebt. Danach heissen zur Bewirkung eines Rechtserfolgs bestimmte Verwaltungshandlungen Rechtsakte, zur Bewirkung eines blossen Taterfolgs bestimmte Handlungen Realakte. Realakte zielen auf unmittelbare Gestaltung der Faktenlage (vgl. BGE 146 V 38 E. 4.3.1 m.H.).
Art. 25a VwVG definiert das streitlagenspezifische Rechtsschutzinteresse über ein akt- und ein subjektbezogenes Kriterium. Zum einen muss der Realakt "Rechte oder Pflichten berühren", zum anderen die gesuchstellende Person ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Verfügung über den Realakt haben. Obwohl die genannten Kriterien mit der Bestimmung des Rechtsschutzinteresses die gleiche Stossrichtung haben, werden sie innerhalb von Art. 25a VwVG klar getrennt (zum Ganzen: BGE 146 I 145 E. 4.4; BGE 144 II 233 E. 7.1; BGE 140 II 315 E. 4.1, je m.H.). Ist die gesuchstellende Person durch den Realakt in ihren Rechten oder ihren Pflichten berührt, gründet das schutzwürdige Interesse im Berührtsein in der Rechtsstellung. Die beiden Kriterien des "schutzwürdigen Interesses" und des "Berührtseins in Rechten oder Pflichten" fallen dann weitgehend ineinander (BGE 140 II 315 E. 4.3 m.H.).
3.5.1 Das Erfordernis des Berührtseins in Rechten und Pflichten setzt nach herrschender Auffassung einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus (vgl. BGE 144 II 233 E. 7.3.1; BGE 140 II 315 E. 4.3 und E. 4.5 je m.H.). In diesem Sinne schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich vor allem aus Grundrechten; einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte Interessen aus anderen Rechtstiteln (BGE 144 II 233 E. 7.3.1; BGE 140 II 315 E. 4.3 m.w.H.). Ein eigentlicher Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts ist nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn die gesuchstellende Person darzulegen vermag, dass ein von einem Realakt ausgehender Reflex grundrechtsrelevant ist, mithin den Grad eines Eingriffs annehmen könnte (BGE 146 I 145 E. 4.4; BGE 140 II 315 E. 4.8).
Wie dargelegt, machen die Beschwerdeführenden diesbezüglich geltend, die Medienmitteilung greife erheblich in die Vertragsautonomie und damit in ihre Wirtschaftsfreiheit ein. Die Vorinstanz fordere darin die Krankenzusatzversicherer auf, dafür zu sorgen, dass die Leistungserbringer transparente und nachvollziehbare Abrechnungen erstellten, und die Versicherer dürften nur für Leistungen aufkommen, die wegen Mehrleistungen gerechtfertigt seien, unter der Androhung, dass die Vorinstanz neue Produkte nur noch genehmigen werde, wenn dabei diese Kriterien eingehalten würden. Aufgrund dieser Androhung setzten die Zusatzversicherer die in der Medienmitteilung genannten Forderungen der Vorinstanz konsequent gegenüber den stationären Leistungserbringern um. Unmittelbare Folge sei eine Flut von Kündigungen und Anpassungen von Tarifverträgen mit dem Ziel der Preissenkung.
Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftlichen Beruf frei zu wählen. Juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls Träger der Wirtschaftsfreiheit. Dies gilt für inländische juristische Personen uneingeschränkt (Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller/Daniela Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 656; René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, S. 69). Die Beschwerdeführerin 1 ist als juristische Person mit Sitz in der Schweiz Trägerin der Wirtschaftsfreiheit. Beim Beschwerdeführer 2 handelt es sich um einen im Handelsregister eingetragenen Verein und damit um eine juristische Person (vgl. Art. 52 Abs. 1 ZGB) mit Sitz in der Schweiz. Beide Beschwerdeführende können sich demnach grundsätzlich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.
Die Wirtschaftsfreiheit schliesst auch ein, dass man bei der Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit seinen Vertragspartner frei auswählt und den Inhalt des Vertrags frei von staatlichem Zwang aushandelt. Einschränkungen der Vertragsfreiheit sind daher nur soweit haltbar, als sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind (BGE 113 Ia 126 E. 8c; Urteil des BVGer B-1242/2016 vom 20. Juni 2017 E. 3.1).
Eine Garantie, dass der frei ausgewählte Vertragspartner auch bereit ist, einen Vertrag mit dem vom betreffenden Grundrechtsträger gewünschten Inhalt abzuschliessen, beinhaltet die Wirtschaftsfreiheit allerdings nicht. Soweit die Beschwerdeführenden daher geltend machen, aufgrund der Sanktionsandrohung der Vorinstanz kündigten die Krankenzusatzversicherer ihre Verträge mit den stationären Leistungserbringern und drängten auf Anpassungen mit dem Ziel der Preissenkung, wodurch sie in ihrer Wirtschaftsfreiheit berührt seien, kann ihnen daher nicht gefolgt werden.
3.5.2 Das "schutzwürdige Interesse" im Sinne von Art. 25a VwVG ist grundsätzlich gleich zu verstehen wie beim Parteibegriff (Art. 6 VwVG) und der Beschwerdebefugnis (Art. 48 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es muss demnach eine besondere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt vorliegen, wobei das schutzwürdige Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, soweit die gesuchstellende Person an der Rechtsklärung mittels Verfügung über den Realakt einen praktischen Nutzen hat (BGE 140 II 315 E. 4.2; 139 II 279 E. 2.2; 135 II 172 E. 2.1; Urteil des BGer 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.4).
Gegenstand der vorliegend in Frage stehenden Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 ist eine Information der Vorinstanz zu ihrer aktuellen Aufsichtstätigkeit im Bereich der Krankenzusatzversicherung.
Versicherungsunternehmen, welche in der Schweiz Krankenzusatzversicherungen anbieten, unterstehen der Aufsicht der Vorinstanz (Art. 1 Abs. 1 Bst. g FINMAG und Art. 1, Art. 2 und Art. 46 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 [VAG, SR 961.01]), nicht aber Leistungserbringer wie die Beschwerdeführenden, welche mit diesen Krankenzusatzversicherern vertragliche Vereinbarungen über die Vergütung der versicherten Leistungen abschliessen. Die Vorinstanz hat daher keine Kompetenz, gegenüber derartigen Leistungserbringern Verfügungen zu erlassen. In der in Frage stehenden Medienmitteilung wird eine Verfügungskompetenz der Vorinstanz gegenüber den Leistungserbringern auch gar nicht behauptet, weder ausdrücklich noch implizit.
Richtig ist, dass die Vorinstanz in ihrer Medienmitteilung über bestimmte Kriterien informiert, welche sie künftig bei gewissen aufsichtsrechtlichen Verfügungen gegenüber den ihr unterstellten Krankenzusatzversicherungen berücksichtigen will. Die Argumentation der Beschwerdeführenden ist daher insoweit teilweise nachvollziehbar, als die Vorinstanz damit implizit zum Ausdruck bringt, dass sie sich als kompetent erachtet, um über die Genehmigung von neuen Produkten der Krankenzusatzversicherer zu entscheiden und dabei die von ihr aufgeführten Kriterien als Voraussetzungen für eine Genehmigung zu behandeln. Es ist diese Rechtsauffassung der Vorinstanz, welche von den Beschwerdeführenden als unzutreffend gerügt wird und welche Gegenstand ihres Feststellungsbegehrens ist.
Würde die Vorinstanz diese Rechtsauffassung zum Gegenstand einer Feststellungsverfügung gegenüber einem beaufsichtigten Krankenzusatzversicherer machen - so wie sie dies beispielsweise in Bezug auf eine andere Rechtsfrage in jenem Fall getan hat, der Gegenstand der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1242/2016 vom 20. Juni 2017 und des Bundesgerichts 2C_717/2017 vom 25. November 2019 bildete - oder implizit in einer Gestaltungsverfügung zum Ausdruck bringen, indem sie einem neuen Krankenzusatzversicherungsprodukt, das ihrer Meinung nach die aufgeführten Kriterien nicht erfüllt, die Genehmigung versagen würde, so könnte der betreffende Krankenzusatzversicherer als formeller und materieller Adressat eine derartige Verfügung anfechten und die in Frage stehende Rechtsauffassung der Vorinstanz gerichtlich überprüfen lassen.
Die Beschwerdeführenden dagegen, die selbst nicht Adressaten einer derartigen Verfügung wären, sondern lediglich Vertragspartner oder potentieller Vertragspartner des adressierten Krankenzusatzversicherers, könnten die Verfügung nicht anfechten. Nach ständiger Rechtsprechung gelten Dritte nämlich nur dann als "besonders berührt" und daher zur Beschwerde legitimiert, wenn sie eine besondere beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache aufweisen (BGE 139 II 279 E. 2.2; BGE 135 II 172 E. 2.1 m.H. Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 525, Bernhard Waldmann, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum BGG, 3. Aufl. 2018, N. 19 zu Art. 89 BGG, Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1155). Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Akt persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - nicht zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Vertragliche Rückwirkungen oder Folgen der dem Adressaten durch die Verfügung auferlegten Anordnungen begründen in der Regel kein unmittelbares, sondern nur ein mittelbares Interesse des vertraglich gebundenen Dritten zur Streitsache, weshalb der Vertragspartner nicht zur Drittbeschwerde legitimiert ist (BGE 131 II 587 E. 2.2 und 3; BGE 130 V 560 E. 3.5; René Wiederkehr/Stefan Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, Rz. 291).
Als Vertragspartner oder potentielle Vertragspartner des adressierten Krankenzusatzversicherers könnten die Beschwerdeführenden eine derartige Feststellungs- oder Gestaltungsverfügung der Vorinstanz daher nicht anfechten, da ihr Interesse als ein nur mittelbares oder indirektes Interesse einzustufen wäre und sie daher zur Beschwerdeerhebung nicht legitimiert wären.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die in Frage stehende Rechtsauffassung nicht in einer Verfügung geäussert, weder ausdrücklich in der Form einer Feststellungsverfügung noch implizit in einer Gestaltungsverfügung zur Frage der Genehmigung eines neuen Krankenzusatzversicherungsprodukts, sondern lediglich implizit in ihrer Medienmitteilung zum Ausdruck gebracht. Wie bereits dargelegt, ist das "schutzwürdige Interesse" im Sinne von Art. 25a VwVG indessen grundsätzlich gleich zu verstehen wie bei der Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG oder Art. 89 Abs. 1 BGG. Da die Beschwerdeführenden die in Frage stehende Rechtsauffassung der Vorinstanz, wenn diese von der Vorinstanz zum Gegenstand einer Feststellungs- oder Gestaltungsverfügung gemacht würde, mangels Beschwerdelegitimation nicht anfechten könnten, ist ihnen auch das erforderliche schutzwürdige Interesse an einer Rechtsklärung mittels Verfügung über den vorliegend umstrittenen Realakt abzusprechen.
3.5.3 Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführenden durch die Medienmitteilung vom 17. Dezember 2020 nicht in ihren Rechten oder Pflichten berührt wurden und dass sie auch kein schutzwürdiges Interesse an einer Verfügung über diesen Realakt hatten.
3.6 Wie dargelegt, ist fraglich, ob die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden überhaupt vom möglichen Gegenstand einer Verfügung über einen Realakt gedeckt sind, ergibt sich die Rechtsauffassung der Vorinstanz, welche die Beschwerdeführenden als rechtswidrig einstufen, doch nicht direkt, sondern lediglich implizit aus der Medienmitteilung. Insofern stellt sich die Frage, ob die verlangte "Klarstellung" und "Feststellung" zu dieser Rechtsfrage allenfalls eher als eigenständiges Begehren um eine Feststellungsverfügung denn als Verfügung über einen Realakt einzustufen ist. Auch diese Frage kann aber im Ergebnis offenbleiben.
3.6.1 Ein Anspruch darauf, dass eine Behörde auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung trifft, setzt voraus, dass die Voraussetzungen von Art. 25 VwVG erfüllt sind. So muss das Gesuch eine Feststellung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten betreffen, die Behörde muss in der Sache zuständig sein und der Gesuchsteller muss ein schutzwürdiges Interesse nachweisen (Art. 25 Abs. 1 und 2 VwVG). Aus systematischen Gründen wird das schutzwürdige Interesse im Sinn dieser Bestimmung gleich ausgelegt wie dasjenige zur Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48 VwVG oder Art. 89 Abs. 1 BGG (vgl. BGE 139 V 143 E. 3; Isabelle Häner, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 25 N. 17 f.; Beatrice Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 25 N. 14).
3.6.2 Im vorliegenden Fall ist, wie bereits dargelegt, das Interesse der Beschwerdeführenden an der Klärung der in Frage stehenden Rechtsfrage als ein lediglich mittelbares und indirektes und damit nicht als schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 48 VwVG oder Art. 89 Abs. 1 BGG einzustufen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung waren daher nicht erfüllt. Ob das Begehren der Beschwerdeführenden ganz oder teilweise als Gesuch um eine Feststellungsverfügung im Sinn von Art. 25 VwVG einzustufen ist, kann daher offengelassen werden.
3.7 Die Vorinstanz ist daher zu Recht auf das Gesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten.
Die Vorinstanz bestreitet dies und wendet ein, die Beschwerdeführenden hätten selber eine Fristerstreckung beantragt, welche ihnen gewährt worden seien.
4.1 Dass die Vorinstanz auf das Gesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten ist, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführenden der Vorinstanz eine Rechtsverweigerung vorwerfen, ist ihre Rüge daher unbegründet.
4.2 Was ihre Rüge bezüglich der vorinstanzlichen Verfahrensdauer betrifft, so bringen die Beschwerdeführenden diese nicht in einer Rechtsverzögerungsbeschwerde vor, sondern erst in ihrer Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Frage der vorinstanzlichen Verfahrensdauer für das Ergebnis des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens relevant sein sollte, weshalb auf diese Rüge nicht weiter einzugehen ist.
5.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Der Bundesrat hat mit Erlass der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV; SR 956.122) von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und in Art. 5 Abs. 1 Bst. a festgehalten, dass gebührenpflichtig ist, wer eine Verfügung veranlasst. Damit soll der Aufwand der Vor-instanz möglichst kostendeckend und verursachergerecht erfasst und einer Person zugeordnet werden (vgl. Erläuterungsbericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV vom 15. Oktober 2008 zur FINMA-Gebührenverordnung, S. 1 f. und 4). Für die Bemessung der Gebühren der Vor-instanz gelten die Ansätze im Anhang der FINMA-GebV (Art. 8 Abs. 1 FINMA-GebV). Ist im Anhang ein Rahmen festgelegt, so setzt die Vor-instanz die konkret zu bezahlende Gebühr innerhalb des Rahmens anhand des durchschnittlichen Zeitaufwands für gleichartige Verrichtungen und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person fest (Art. 8 Abs. 2 FINMA-GebV). Für Verfügungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV).
5.2 Die Beschwerdeführenden bemängeln, Art. 15 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Art. 8 Abs. 3 FINMAG-GebV seien nicht einschlägig. Es handle sich nicht um ein Aufsichtsverfahren, und die Beschwerdeführenden seien keine Beaufsichtigten der Vorinstanz. Es habe keine durch die Vorinstanz erbrachte "Dienstleistung" im Sinne von Art. 15 Abs. 1 FINMAG vorgelegen. Fraglich sei mit Blick auf Art. 6 FINMA-GebV, ob nicht die Allgemeine Gebührenverordnung (AllGebV; zitiert in E. 5.2.3) zur Anwendung hätte gelangen müssen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a AllgGebV könne auf die Gebührenerhebung verzichtet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung bestehe.
Die Vorinstanz erklärt, sie stütze ihre Verfügung auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV, denn die Beschwerdeführenden hätten durch ihr Gesuch unbestrittenermassen eine Verfügung veranlasst. Dass sich diese Bestimmung nur auf Aufsichtsverfügungen beschränken sollte, lasse sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte noch der systematischen Einordnung noch dem Sinn und Zweck dieser Norm entnehmen. Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV habe keine eigenständige Bedeutung, da im subsidiär geltenden Art. 2 Abs. 1 AllgGebV ebenfalls festgehalten werde, dass derjenige eine Gebühr zu bezahlen habe, der eine Verfügung veranlasst habe. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführenden mehrmals explizit auf die Möglichkeit eines Rückzugs ihres Gesuchs hingewiesen, weil andernfalls mit einer kostenpflichtigen Verfügung zu rechnen sei.
5.2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst (Bst. a), ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b), eine Dienstleistung der FINMA beansprucht (Bst. c). Die drei Buchstaben listen alternative Tatbestände auf, nicht kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen.
5.2.2 Die Beschwerdeführenden haben eine Verfügung ausdrücklich verlangt und fallen damit unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV.
5.2.3 Gemäss der von den Beschwerdeführenden als anwendbar behaupteten allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1) kann auf die Gebührenerhebung verzichtet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleistung besteht (Art. 3 Abs. 1 Bst. a AllgGebV). Ob diese Verordnung auch auf Verfügungen der Vorinstanz Anwendung findet, für welche die FINMA-GebV eine konkrete Regelung enthält, kann vorliegend offengelassen werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer Nichteintretensverfügung bestehen sollte.
5.2.4 Die Erhebung einer Gebühr gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV ist daher nicht zu beanstanden.
5.3 Die Beschwerdeführenden rügen auch die Höhe der Gebühr von Fr. 15'000.- als unverhältnismässig. Die Vorinstanz habe sich mit den sich stellenden Fragen nicht ernsthaft auseinandergesetzt. Die Verfahrensakten bestünden lediglich aus dem Schriftenwechsel und drei Jahresberichten der Vorinstanz aus den Jahren 2017, 2019 und 2020. Mangels entsprechender Anhaltspunkte in den Vorakten gingen die Beschwerdeführenden davon aus, dass die Vorinstanz keine weiteren Sitzungen oder Abklärungen getätigt habe. Angesichts der fehlenden Auseinandersetzung mit den Vorbringen der Beschwerdeführenden seien die Verfahrenskosten unverhältnismässig hoch, umso mehr, als es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Nichteintretensentscheid handle.
Die Vorinstanz äussert sich nicht zur Höhe der Gebühr, weder in der angefochtenen Verfügung noch in ihrer Vernehmlassung.
5.3.1 Für die Gebührenbemessung im Zusammenhang mit Verfügungen, für die im Anhang der FINMA-GebV kein Ansatz festgelegt ist, sind die Kriterien des Zeitaufwandes und der subjektiven Bedeutung der Sache mass-geblich (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Dabei beträgt der Stundenansatz für die Gebühr je nach Funktionsstufe der ausführenden Person und der Bedeutung für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.- bis Fr. 500.- (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV).
5.3.2 Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamterträge der Gebühren die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa). Art. 15 Abs. 1 FINMAG sieht ausdrücklich vor, dass die Einnahmen der Vorinstanz, aus denen sie ihre gesamten Kosten decken muss, ausschliesslich aus den Gebühren und Abgaben der Beaufsichtigten bestehen. Entsprechend wird in Art. 8 Abs. 2 FINMA-GebV von einem hohen Kostendeckungsgrad ausgegangen. Solange die Vorinstanz ihrer Gebührenbemessung den im konkreten Fall effektiv erbrachten, ausscheidbaren und objektiv erforderlichen Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu Grunde legt und die Gebühr diese Selbstkosten nicht übersteigt, ist das Kostendeckungsprinzip nicht verletzt (vgl. Urteile des BVGer B-7096/2013 vom 16. November 2015 E. 10.2; B-5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.2; B-2786/2009 vom 5. November 2009 E. 2.7).
5.3.3 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, dass eine Gebühr im Einzelfall nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (vgl. BGE 132 II 371 E. 2.1). Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen einträgt, oder nach dem Kostenaufwand für die konkrete Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs. Anders als das Kostendeckungsprinzip bezieht sich das Äquivalenzprinzip nicht auf die Gesamtheit der Erträge und Kosten in einem bestimmten Verwaltungszweig, sondern immer nur auf das Verhältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Fall. Wird die Gebühr nach dem Kostenaufwand für die konkrete Verwaltungshandlung bemessen, so darf nicht einfach der effektive, sondern höchstens der objektiv erforderliche Aufwand berücksichtigt werden (Urteil des BVGer B-6958/2015 vom 19. Dezember 2016 E. 8.4.3 m.H.).
5.3.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall darauf verzichtet, den üblichen Auszug aus ihrer internen Kostenaufstellung einzureichen, aus welchem jeweils der Aufwand in Stunden und die angewendeten Stunden-sätze detailliert ersichtlich sind, und auch in ihrer Vernehmlassung nicht begründet, warum sie die Verfahrenskosten auf Fr. 15'000.- festgesetzt hat.
Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht nur mit sehr umfangreichen und komplexen Rechtsschriften der Beschwerdeführenden konfrontiert war. Sie führte auch ein mündliches Gespräch von über einer Stunde Dauer mit ihnen, an dem drei Mitarbeiter der Vorinstanz teilnahmen und von dem nachher ein Protokoll erstellt wurde. Die angefochtene Verfügung erscheint mit 15 Seiten nicht als sehr lang, ist aber sorgfältig und qualitativ hochstehend begründet. Der vorliegende Fall warf für die Vor-instanz ungewohnte, anspruchsvolle Verfahrensfragen auf, für deren Beantwortung sie kaum auf ihre bisherige Praxis zurückgreifen konnte, sondern vertiefte Recherchen in Literatur und Gerichtspraxis anstellen musste, was aus der Begründung ersichtlich wird. Verschiedene Umstände deuten auch darauf hin, dass die Vorinstanz möglicherweise unter dem Eindruck der Argumentation der Beschwerdeführenden nicht von Anfang an klar erkannte, dass auf das Gesuch nicht einzutreten war, was den Aufwand erhöht haben dürfte. Auch wenn aus diesem Grund, im Nachhinein betrachtet, nicht der gesamte Aufwand als objektiv notwendig erscheint, liegt die Verantwortung für den darauf zurückzuführenden zusätzlichen Aufwand primär bei den Beschwerdeführenden, welche ihn durch ihre Argumentation verursacht haben.
Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- für einen Nichteintretensentscheid erscheinen zwar als relativ hoch; im vorliegenden Fall ist aber aufgrund der Akten anzunehmen, dass der effektive Aufwand und die internen Kosten der Vorinstanz mindestens diesen Betrag erreichten, ohne dass der Vor-instanz der Vorwurf zu machen ist, sie habe übertriebenen, objektiv nicht erforderlichen Aufwand betrieben.
5.4 Die Kostenauflage in der Höhe von Fr. 15'000.- hält daher vor dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip stand. Die Rüge, die Verfahrenskosten seien unverhältnismässig hoch, erweist sich als unbegründet.
Im Ergebnis erweist die Beschwerde sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gelten die Beschwerdeführenden als unterliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]).
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von je Fr. 5'000.- auferlegt. Diese Beträge werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils den geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe entnommen.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. August 2022
Zustellung erfolgt an:
die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)