Entscheiddatum: 19.12.2017Publikationsdatum: 05.01.2022
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 08.12.2021 (2C_148/2018) Abteilung II B-845/2015
Urteil vom 19. Dezember 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Said Huber. Parteien 1. e-mediat AG, (...), 2. Galexis AG, (...), 3. Unione Farmaceutica Distribuzione SA, (...), alle vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Daniel Emch und Dr. iur. Anna Gottret, Kellerhals Carrard Bern, (...), (...), Beschwerdeführerinnen, gegen Wettbewerbskommission WEKO, (...), Vorinstanz. Gegenstand Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Levitra und Cialis).
A. Die Pharmaunternehmen Pfizer AG (Pfizer), Bayer (Schweiz) AG (Bayer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom Mutterkonzern hergestellten und - bis auf Viagra - zur Zeit noch patentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Viagra (Pfizer), Levitra (Bayer) und Cialis (Eli Lilly). Angesichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heilmittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die Anteile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Listung in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Vorabklärung nach Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251), da Pfizer, Bayer und Eli Lilly damals zu Viagra, Levitra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbankbetreiberin an diese weiterleiten liessen.
Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröffnete das Sekretariat am 26. Juni 2006 eine Untersuchung (1.) gegen Pfizer, Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Grossisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte.
B. In der Folge führte das Sekretariat mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand eine langjährige Untersuchung bei über 800 Marktteilnehmern durch, um deren Wettbewerbssituation auszuleuchten.
Nachdem Pfizer, Eli Lilly und Bayer zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine rund hundertseitige Sanktionsverfügung (RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv:
"1.Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt.
2.Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen.
3.Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen.
4.Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
Pfizer: CHF [...]
Eli Lilly: CHF [...]
Bayer: CHF [...]
5.Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6.Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
7.Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt.
8.(Rechtsmittelbelehrung)
9.(Eröffnung einzeln)
Die drei Unternehmen Pfizer, Bayer und Eli Lilly wurden mit einem Sanktionsbetrag von insgesamt Fr. 5.7 Millionen belastet (veröffentlicht in der Medienmitteilung der WEKO vom 27. November 2009, siehe unter: www.weko.admin.ch > Startseite > Aktuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
C. Diese Sanktionsverfügung fochten unter anderem auch e-mediat, Galexis und Unione (Beschwerdeführerinnen), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Thomas Bähler, Dr. iur. Daniel Emch und lic. iur. Kathrin Enderli, am 15. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren an:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009 sei vollumfänglich aufzuheben.
Eventualiter: Ziff. 3 des Dispositivs des Entscheids der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009 sei aufzuheben.
Subeventualiter: Die Sache sei zur Neubeurteilung und/oder zur Ergänzung des Verfahrens an die Wettbewerbskommission zurückzuweisen."
D. Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtliche Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt angeschriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E. Am 12. Juli 2010 beantragte die Vorinstanz nach erstreckter Frist, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 gab das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, bis zum 20. September 2010 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung zu nehmen.
F. Am 26. August 2010 ersuchten die Beschwerdeführerinnen das Bundesverwaltungsgericht um Fristverlängerung bis zum 20. Oktober 2010 und beantragten - unter Hinweis auf den engen Zusammenhang der Sachverhalte und die gleichen Rechtsfragen - die Vereinigung der Beschwerdeverfahren B-323/2010, B-320/2010, B-360/2010, B-362/2010 undB-364/2010. Gleichzeitig ersuchten sie um erweiterte Akteneinsicht.
Am 31. August 2010 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die Aussetzung der am 19. August 2010 verfügten Frist für eine allfällige Stellungnahme. Gleichzeitig teilte es den Beschwerdeführerinnen mit, über eine allfällige Verfahrensvereinigung sowie über die beantragte erweiterte Akteneinsicht werde später entschieden.
Mit Zwischenverfügung vom 16. September 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Antrag auf Vereinigung der Beschwerdeverfahren wie auch den Antrag auf erweiterte Akteneinsicht ab. Gleichzeitig verlängerte es den Beschwerdeführerinnen die Frist für eine allfällige Stellungnahme bis zum 15. Oktober 2010.
G. Nach gewährter Fristerstreckung reichten die Beschwerdeführerinnen am 12. November 2010 ihre Stellungnahme ein. Darin halten sie an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest.
Diese Eingabe brachte das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. November 2010 der Vorinstanz zur Kenntnis und sistierte gleichzeitig das Beschwerdeverfahren, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobilterminierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.) und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissionierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.).
H. Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenssistierung auf, nachdem das Bundesgericht am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA schriftlich eröffnet hatte (vgl. BGE 139 I 72).
I. Am 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführerinnen, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwerdeverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge" gestellt hätten, die auch für das vorliegende Verfahren bedeutsam seien.
Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführerinnen eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010 vom 3. September 2013 zukommen, die zeigt, dass die "fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna - mangels Beweiseignung - in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil der Akten anzuerkennen seien.
J. Mit Urteil B-323/2010 vom 3. Dezember 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde, soweit darauf einzutreten war, gut und hob die Dispositiv-Ziffer 3 auf.
K. Auf Beschwerde des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 24. Januar 2014 hin hob das Bundesgericht mit Urteil 2C_77/2014 vom 28. Januar 2015 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuem Entscheid an das Bundesverwaltungsgericht zurück.
L. Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Wie indes bereits im Urteil B-323/2010 vom 3. Dezember 2013 in E. 1.2.4 festgehalten worden ist, kann nach wie vor in vier Punkten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden:
1.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen eine vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragen, sind sie durch die Dispositiv-Ziffer 2 nicht direkt betroffen, welche Pfizer, Eli Lilly und Bayer verbietet, die von ihnen abgegebenen Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Cialis und Levitra weiterhin zu veröffentlichen. Als materielle Adressatinnen dieser Anordnung sind in erster Linie Pfizer, Eli Lilly und Bayer beschwerdebefugt, zumal nur ihnen gegenüber rechtsverbindlich ein Veröffentlichungsverbot für ihre Preisempfehlungen auferlegt worden ist (vgl. Vera Marantelli/Said Huber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 24 zu Art. 48 VwVG). Diese drei Unternehmen haben die strittige Sanktionsverfügung ebenfalls angefochten, da ihnen gegenüber insbesondere erhebliche Sanktionsbeträge (inkl. Verfahrenskosten) auferlegt worden sind (Beschwerdeverfahren B-846/2015 betr. Pfizer, B-844/2015 betr. Bayer und B-843/2015 betr. Eli Lilly).
Mit der Anfechtung der Dispositiv-Ziffer 2 scheinen die Beschwerdeführerinnen zu Gunsten von Pfizer, Eli Lilly und Bayer Beschwerde führen zu wollen, ohne dass ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung dieser Dispositiv-Ziffer ersichtlich wäre, das über dasjenige eines Popularbeschwerdeführers hinausginge (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4364/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4, m.w.H.). Zudem liegt hier keine der in der Rechtsprechung anerkannten Konstellationen für eine zulässige Beschwerde zu Gunsten eines belasteten Dritten vor (vgl. Marantelli/Huber, a.a.O., Rz. 34-36 zu Art. 48 VwVG, m.w.H.).
1.2 In der Dispositiv-Ziffer 4 wurde Pfizer, Bayer und Eli Lilly für das in der Dispositiv-Ziffer 1 genannte Verhalten (für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008) je ein (den Beschwerdeführerinnen gegenüber nie offen gelegter) Sanktionsbetrag auferlegt. Wie bereits in der vorherigen Erwägung erwähnt, haben die drei sanktionierten Unternehmen dagegen Beschwerde erhoben.
Auch hier wollen die - selbst nicht "gebüssten" - Beschwerdeführerinnen zu Gunsten der sanktionierten Unternehmen Beschwerde führen, ohne dass ersichtlich wäre, inwiefern sich ihre Interessenlage von der eines Popularbeschwerdeführers unterscheiden könnte.
1.3 Nicht ersichtlich ist ferner, inwiefern die Beschwerdeführerinnen durch die Dispositiv-Ziffer 5 (Einstellung der Untersuchung), die mit der strittigen Sanktionsverfügung tatsächlich abgeschlossen worden ist, oder die Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein könnten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerinnen durch die - auf Art. 50 und 54 KG verweisende - Dispositiv-Ziffer 6 beschwert sein könnten, die sich in einer Wiederholung der ohnehin ex lege geltenden Rechtslage erschöpft, weshalb ihr kein eigenständiger Dispositivcharakter zukommt (vgl. Marantelli/Huber, a.a.O., N 15 zu Art. 48 VwVG).
1.4 In der Dispositiv-Ziffer 7 schliesslich werden die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 692'118.- je zu einem Sechstel einzig Pfizer, Bayer und Eli Lilly auferlegt. Die Beschwerdeführerinnen selbst wurden nicht mit Verfahrenskosten belastet.
Entsprechend den Überlegungen in E. 1.2 verfügen die Beschwerdeführerinnen auch in diesem Punkt über kein schutzwürdiges Interesse, um die angefochtene Verfügung anzufechten.
1.5 Diese Überlegungen gelten nach wie vor und wurden vom Bundesgericht im Rückweisungsurteil nicht in Frage gestellt.
2.1 Strittig ist hier nur, ob die Vorinstanz den "Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat" verbieten durfte, "bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen (...) Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.)" vorzunehmen.
Die zu prüfende strittige Frage der Zulässigkeit eines Verbots angeblicher "Gehilfenhandlungen" ist rein akzessorisch zu dem in der angefochtenen Sanktionsverfügung geregelten und einzig an Pfizer, Eli Lilly und Bayer gerichteten Verbot, weiterhin Publikumspreisempfehlungen für Viagra, Cialis und Levitra zu veröffentlichen.
2.2 Mit den ebenfalls am 19. Dezember 2017 gefällten Urteilen in den Beschwerdeverfahren B-846/2015 (betr. Pfizer), B-844/2015 (betr. Bayer) und B-843/2015 (betr. Eli Lilly) hat das Bundesverwaltungsgericht erneut erkannt, dass die Vorinstanz mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentlichungsverbot für die strittigen Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht verletzt. Dementsprechend hat es die drei Beschwerden, soweit darauf einzutreten war, teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung aufgehoben.
Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht jeweils mit ausführlicher Begründung festgehalten, im sanktionierten Zeitraum hätten weder zu Viagra noch zu Levitra noch zu Cialis nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige vertikale Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) bestanden. Insbesondere seien keine Empfehlungen über die Einhaltung von Mindest- oder Festpreisen und insofern auch keine abgestimmten Verhaltensweisen mit wettbewerbsbeschränkender Wirkung (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG) nachgewiesen worden.
2.3 Diese Beurteilung gilt auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Lassen sich die von der Vorinstanz beanstandeten Publikumspreisempfehlungen zu Viagra, Levitra und Cialis kartellgesetzlich nicht beanstanden, muss folgerichtig auch a priori die von den Beschwerdeführerinnen vorgenommene Weiterverbreitung dieser Empfehlungen kartellgesetzlich zulässig sein. Inwiefern die ihnen von der Vorinstanz unterstellte und angeblich kartellrechtlich unzulässige "Gehilfenschaft" überhaupt kartellrechtlich erfasst ist, was die Beschwerdeführerinnen mit beachtlichen Argumenten bestreiten, muss bei diesem Verfahrensausgang offenbleiben.
Insofern ist das den Beschwerdeführerinnen gegenüber ausgesprochene Verbot der (von der Vorinstanz fälschlicherweise als unzulässig bezeichneten) "Gehilfenhandlungen" aufzuheben und diesbezüglich die Beschwerde ohne weiteres gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.1
4.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
4.1.2 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beschwerdeführerinnen überwiegend obsiegende Parteien, da im Wesentlichen das Verbot angeblicher "Gehilfenhandlungen" im Streite lag. Deshalb sind den Beschwerdeführerinnen in stark ermässigtem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf deren Beschwerde nicht einzutreten ist (E. 1) und sie zudem die Kosten für die Zwischenverfügung vom 16. September 2010, ausmachend Fr. 300.-, zu tragen haben (vgl. unter F).
4.1.3 Diese Kosten machen insgesamt Fr. 800.- aus und werden mit dem (im Vorverfahren B-323/2010) geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet, weshalb den Beschwerdeführerinnen der Restbetrag von Fr. 1'700.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten sein wird.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht trifft den Entscheid über die Parteientschädigung von Amtes wegen und, sofern vorhanden, aufgrund der Kostennote, sowie den Akten und in der Regel ohne eingehende Begründung. Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist den Beschwerdeführerinnen, da sie überwiegend obsiegen, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen haben keine Kostennote eingereicht und ihre notwendigen Auslagen nicht nachgewiesen. Die entsprechende Parteientschädigung ist aufgrund der Akten und nach freiem richterlichem Ermessen unter Berücksichtigung der Kürzung auf Fr. 16'000.- festzusetzen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8, Art. 13 Bst. a und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben.
2.1 Den Beschwerdeführerinnen werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 800.- auferlegt. Sie werden mit dem (im Vorverfahren B-323/2010) geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'700.- wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
2.2 Den Beschwerdeführerinnen wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 16'000.- zugesprochen.
die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilagen: drei Rückerstattungsformulare)
die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde)
das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Januar 2018