Entscheiddatum: 17.03.2011Publikationsdatum: 20.05.2011
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-2196/2008
Urteil vom 17. März 2011 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz),Richter Blaise Vuille, Richterin Ruth Beutler,Gerichtsschreiber Julius Longauer. Parteien A._______,Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Nadine Kieser Blöchlinger, Rechtsanwältin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Einreiseverbot.
A. Der Beschwerdeführer (geb. 1975) ist slowakischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Slowakei. Anlässlich eines Aufenthalts in der Schweiz geriet er am 28. Dezember 2006 zusammen mit seiner damaligen, ebenfalls aus der Slowakei stammenden Freundin und heutigen Ehefrau in eine Personenkontrolle, welche in der Stadt Zürich durchgeführt wurde. Dabei wurden auf dem Beschwerdeführer 8 Gramm Kokain und in seinem Fahrzeug zahlreiche leere Minigrip-Säckchen sowie Filterpapiere sichergestellt. Im Anschluss darauf wurde der Beschwerdeführer wegen des Verdachts der Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) festgenommen.
B. Noch am gleichen Tag erfolgte die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers. Er räumte ein, dass er seit mehreren Jahren eine Vielzahl verschiedener Drogen konsumiere wie Kokain, Heroin, Ecstasy, Haschisch und Marihuana. Zuletzt habe er am Vortag Heroin zu sich genommen. Seine Freundin dagegen konsumiere nur Cannabis. Das sichergestellte Kokain, das er am 28. Dezember 2006 für 700 Franken von einem ihm nicht näher bekannten dunkelhäutigen Mann erworben habe, sei für eine private Sylvesterparty bestimmt gewesen, die er in der Slowakei organisiere und an der sechs oder sieben seiner Kollegen teilnehmen würden. Es sei abgemacht gewesen, dass er die Drogen beschaffe, während seine Gäste für die Alkoholika aufkämen. Primärer Zweck der Reise in die Schweiz sei die Beschaffung dieser Drogen gewesen. Der Beschwerdeführer bestritt, je mit Drogen gehandelt zu haben. Die in seinem Fahrzeug sichergestellten Minigrip-Säcklein und Filterpapiere habe er für einen befreundeten, in der Slowakei wohnhaften Drogenhändler erworben, dessen Namen er jedoch nicht preisgeben wolle. Ansonsten zeigte sich der Beschwerdeführer reuig und meinte - auf die Möglichkeit eines Einreiseverbots angesprochen - es sei ihm einerlei, er wolle sowieso nicht mehr in die Schweiz zurückkehren, dieses Land habe sein Leben zerstört.
C. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. Dezember 2006 wurde der Beschwerdeführer des Vergehens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG (illegaler Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln) und der Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (illegaler Konsum von Betäubungsmitteln) schuldig gesprochen und bei einer Probezeit von 3 Jahren zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten Gefängnis verurteilt. Am gleichen Tag wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
D. Am 29. November 2007 wurde der Beschwerdeführer bei der Einreise über den Flughafen Zürich-Kloten festgenommen. Grundlage bildete eine Ausschreibung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zur Verhaftung wegen des Verdachts qualifizierter Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Die Verhaftung des Beschwerdeführers erfolgte im Nachgang zu umfangreichen, unter dem Aktionsnamen "SAND" geführten strafrechtlichen Ermittlungen gegen eine Anzahl Personen vornehmlich dominikanischer Staatsangehörigkeit, die unter dem Verdacht standen, vor allem in der Stadt Zürich grössere Mengen Kokain umgesetzt zu haben. Als eine der Haupttäterinnen wurde im Mai 2007 die dominikanische Staatsangehörige B._______ verhaftet. Sie zeigte sich geständig und identifizierte unter anderem den Beschwerdeführer als Abnehmer grösserer Mengen der Droge.
E. Mit Urteil vom 25. April 2008 sprach das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer der mengenmässig qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 und 6 BetmG (Erwerb und Anstaltentreffen zum Erwerb von Kokain) sowie der mehrfachen Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Eigenkonsum von Kokain) schuldig, widerrief die mit Strafbefehl vom 30. Dezember 2006 ausgefällte, bedingte Strafe von 3 Monaten Gefängnis und verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten als Gesamtstrafe und 1'000 Franken Busse, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 30. Dezember 2006. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben.
Das Gericht sah es als erstellt an, dass der Beschwerdeführer im Oktober und November 2006 von der bereits erwähnten B._______ kleinere Mengen Kokain zu Eigenkonsum erworben hatte. Insofern war der Beschwerdeführer geständig. Entgegen den Beteuerungen des Beschwerdeführers sah es das Gerichts sodann als erstellt an, dass er im Dezember 2006 bei B._______ eine Bestellung über 150 Gramm Kokain aufgegeben hatte, die er an unbekannte Abnehmer weiter verkaufen wollte. Die 8 Gramm Kokain, die bei ihm anlässlich der Personenkontrolle vom 28. Dezember 2006 aufgefunden wurden und die zum Strafbefehl vom 30. Dezember 2006 führten, waren dem Beschwerdeführer im Rahmen dieses Geschäftes als "Warenmuster" übergeben worden. Schliesslich bestellte und kaufte der Beschwerdeführer von B._______ am 22. Januar 2006 weitere 150 Gramm Kokain zum Zwecke des Weiterverkaufs an unbekannte Abnehmer.
F. Auf Berufung des Beschwerdeführers hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 18. Mai 2009 das vorinstanzliche Strafmass. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Das Obergericht sah sich veranlasst, den angeklagten Sachverhalt insofern zu verdeutlichen, dass es nicht um zweimal 150 Gramm Kokain gegangen sei, wie die Vorinstanz scheinbar angenommen habe, sondern dass am 22. Januar 2007 der bereits Ende Dezember 2006 beabsichtigte Kauf realisiert worden sei. Demzufolge qualifizierte es die Kokainbestellung vom Dezember 2006 als durch den späteren Kauf konsumierte Vorbereitungshandlung und liess den Straftatbestand des Anstaltentreffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG fallen. Sodann ging das Obergericht zu Gunsten des Beschwerdeführers von einem Reinheitsgrad von 30 % aus und gelangte so zur Feststellung, dass dem Beschwerdeführer insgesamt 45 Gramm reinen Wirkstoffs zugerechnet werden könnten. Gleichwohl sah das Obergericht davon ab, seine Relativierungen in die Strafzumessungen einfliessen zu lassen.
G. Bereits am 22. Februar 2008 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von 10 Jahren Dauer. Zur Begründung führte sie an: "Verstoss und Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz." Einer allfälligen Beschwerde wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen.
H. Gegen das Einreiseverbot gelangte der Beschwerdeführer am 4. April 2008 rechtsmittelweise an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte seine Aufhebung, eventualiter Begrenzung auf höchstens drei Jahre. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Bestellung von Rechtsanwältin Nadine Kieser Blöchlinger als unentgeltlichem Rechtsbeistand.
I. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 8. August 2008 die Abweisung der Beschwerde.
J. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 11. September 2008 an seinem Rechtsmittel fest.
K. Gestützt auf eine schriftliche Zustimmung des Beschwerdeführers zog das Bundesverwaltungsgericht am 3. November 2008 Strafakten des Bezirksgerichts Zürich bei.
L. Nach Einsicht in die Strafakten kam die Vorinstanz am 6. Januar 2009 im Rahmen eines erweiterten Schriftenwechsels auf die angefochtene Verfügung zurück und begrenzte das Einreiseverbot auf 5 Jahre.
M. Mit Stellungnahme vom 11. Februar 2009 hielt der Beschwerdeführer unverändert an seinem Rechtsmittel fest.
N. Auf entsprechende Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts äusserte sich der Beschwerdeführer am 20. April 2010 zu allfälligen Änderungen des Sachverhalts.
O. Auf den weiteren Akteninhalt wird - soweit rechtserheblich - in den Erwägungen eingegangen.
1.1. Verfügungen des BFM betreffend Einreiseverbot unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG).
1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 49 ff. VwVG), soweit die Angelegenheit nach dem teilweisen Rückkommen der Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung noch im Streit liegt.
2.1. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). Vorbehalten bleibt die Nachwirkung alten Rechts, wenn eine solche von der intertemporalen Ordnung vorgesehen ist oder die Anwendung neuen Rechts gegen das Verbot echter Rückwirkung verstiesse.
2.2. Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und namentlich auf dessen Art. 67 in seiner ursprünglichen Fassung vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 5437). Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (RL 2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925), einer Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes, zu deren Übernahme sich die Schweiz grundsätzlich verpflichtet hat, erfuhr das AuG auf den 1. Januar 2011 eine Reihe von Änderungen, ohne dass der Gesetzgeber gleichzeitig eine Übergangsregelung getroffen hätte. Von der Teilrevision betroffen ist auch Art. 67 AuG. Für den Beschwerdeführer hat die Rechtsänderung jedoch keine Auswirkungen, sodass der Anwendung des neuen Rechts nichts entgegensteht.
3.1. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftliche Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Sie gewährleistet dem Verfügungsadressaten die Möglichkeit, wirksam Beschwerde zu führen (vgl. BGE 129 I 232 E 3.2 S. 236; 126 I 97 E. 2b S. 102 f. mit Hinweisen), und verhindert, dass sich die Behörde von unsachgemässen Motiven leiten lässt (vgl. Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] vom 31. Oktober 2005, teilweise publ. in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.49 E. 5.1 mit Hinweisen). Eine sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich sowohl die Partei als auch die Rechtsmitteleinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde beim Erlass einer Verfügung hat leiten lassen.
3.2. Die Begründung des Einreiseverbots beschränkt sich auf die Feststellung, der Beschwerdeführer habe wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz den Fernhaltegrund der Verletzung bzw. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in seiner Fassung vom 16. Dezember 2005 gesetzt. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in der das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) den ausländerrechtlichen Befugnissen nationaler Behörden Grenzen setzt, genügt eine solche, nur auf das Landesrecht Bezug nehmende Begründung den gesetzlichen Anforderungen nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom C-31/2007 vom 14. Oktober 2009 E. 5.2).
3.3. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Im Falle der ungenügenden Begründung kann der Mangel auf Rechtsmittelebene geheilt werden, wenn die Vorinstanz die Entscheidsgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äussern (vgl. Lorenz Kneubühler, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich / St. Gallen 2008, Rz. 19 ff. zu Art. 35 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Slowakei und als sogenannter Vertragsausländer aus dem Freizügigkeitsabkommen begünstigt. Die ordentliche Ausländergesetzgebung in Gestalt des AuG und seiner Ausführungsverordnungen gelangt daher nur soweit zur Anwendung, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ihm eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermittelt (Art. 2 Abs. 2 AuG).
5.1. Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art. 67 AuG. Nach dessen Abs. 2 Bst. a kann gegen Ausländerinnen und Ausländer, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügt werden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
5.2. Das Einreiseverbot will seiner Natur nach nicht vergangenes Fehlverhalten sanktionieren, sondern der Gefahr einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen (BBl 2002 3813). Die Feststellung einer solchen Gefahr ist ein Wahrscheinlichkeitsurteil, das sich naturgemäss auf vergangenes Verhalten der betroffenen ausländischen Person abstützen muss. Stellt bereits dieses vergangene Verhalten eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, wird die Gefahr künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (BBl 2002 3760; vgl. auch Caterina Nägeli / Nik Schoch, Ausländische Personen als Straftäter und Straftäterinnen, in: Peter Uebersax / Beat Rudin / Thomas Hugi Yar / Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 22.177; a.M. Paul-Lukas Good / Patrick Sutter, Einreiseverbot als Sanktion für vergangenes Verhalten oder Mittel zur Gefahrenabwehr?, in: Sicherheit & Recht 3/2010, S. 199 ff.; zur relativierten Bedeutung der Rückfallgefahr bei ausländerrechtlichen Administrativmassnahmen gemäss nationalem Recht vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Das Gesetz lässt deshalb einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung als Anlass für ein Einreiseverbot genügen, ohne dass die Gefahr einer Störung nachgewiesen werden müsste. Ist die Vermutungsbasis dagegen nicht erfüllt, verlangt Art. 80 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkrete Anhaltspunkte, dass der Aufenthalt der betreffenden Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt.
5.3. Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG umfasst die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Eingeschlossen ist die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch Rainer J. Schweizer / Patrick Sutter / Nina Widmer, Grundbegriffe, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B: Grundbegriffe, Rz. 13 mit Hinweisen). Folgerichtig bezeichnet Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE die Missachtung gesetzlicher Vorschriften beispielhaft als eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7692/2008 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 mit Hinweisen).
5.4. Das FZA vermittelt Vertragsausländern eine Reihe von Freizügigkeitsrechten, unter anderem das Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Die Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die - wie das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG - die Ausübung eines Freizügigkeitsrechts behindern, macht das FZA von einer Rechtfertigung durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abhängig (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung des Ordre-Public-Vorbehaltes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts verweist das FZA auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA), und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend Gerichtshof oder EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das FZA die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie des Einreiseverbots ein.
Der Beschwerdeführer wurde mit rechtkräftigem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2009 der mengenmässig qualifizierten Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten bestraft. Das Obergericht sah es als erstellt an, dass der nicht geständige Beschwerdeführer aus rein finanziellen Gründen - d.h. zum Zwecke des Weiterverkaufs - 150 Gramm gestrecktes Kokain mit einem Wirkstoffanteil von 30 % erwarb (entspricht 45 Gramm reines Kokain). Aus landesrechtlicher Sicht ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit der abgeurteilten Verhaltensweise den Fernhaltegrund der Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Diese Feststellung gilt zum massgebenden heutigen Zeitpunkt (vgl. oben Ziff. 2.1), galt aber auch schon zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung. Zwar war das Strafverfahren damals hängig und der Sachverhalt bestritten. Allerdings war die Beweislage erdrückend, sodass für die Vorinstanz objektiv kein Anlass bestand, den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens abzuwarten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1684/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 5.1 mit Hinweisen). Weil das Einreiseverbot keinen Strafcharakter aufweist, kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerte Unschuldsvermutung verletzt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1003/2006 vom 8. August 2007 E. 5.1 mit Hinweisen).
In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügigkeitsabkommens erfüllt sind.
8.1. Der Gerichtshof betont in seiner Rechtsprechung regelmässig, dass Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb generalpräventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer ausländischer Personen dienen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24).
8.2. Der Gerichtshof hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.2).
8.3. Schliesslich hat sich der Gerichtshof auch nicht zur Frage geäussert, welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den Mitgliedstaaten innerhalb der durch den Vertrag und die Durchführungsvorschriften gezogenen Grenzen einen Beurteilungsspielraum zu. Eine solche gemeinschaftsrechtliche Schranke erblickt der Gerichtshof im Diskriminierungsverbot von Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA). Danach kann ein Verhalten dann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, wenn gegenüber dem gleichen Verhalten eigener Staatsangehöriger keine Zwangs- oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergriffen werden (Urteile des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 19, und vom 18. Mai 1982 in den verbundenen Rechtssache 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8). Weiter hat der Gerichtshof erkannt, dass innerhalb der EU die Verletzung nationaler Vorschriften über Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit für sich alleine keine Massnahmen zu rechtfertigen vermag, welche die Freizügigkeitsrechte beschränken (vgl. Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 480, mit Hinweisen). Der Gerichtshof liess sich hierbei von der Überlegung leiten, dass ein EU-Bürger mit diesen Verhaltensweisen ein Recht ausübt, das ihm unmittelbar kraft Vertrages zukommt. Nationale ausländerpolizeiliche Bestimmungen in diesem Bereich stellen blosse Formalien dar, deren Missachtung nicht als Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit angesehen werden kann (Urteil des EuGH vom 8. April 1976 in der Rechtssache 48/75, Royer, Slg. 1976 497, Randnr. 41 bis 44). Auf der anderen Seite hat der Gerichtshof in einem neueren Urteil entschieden, dass Mitgliedstaaten den blossen Konsum von Betäubungsmitteln als eine Gefährdung der Gesellschaft ansehen können, die besondere Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung gegen Angehörige anderer Mitgliedstaaten rechtfertigen kann (erwähntes Urteil des EuGH in Sachen Calfa, Randnr. 22).
9.1. Nach Feststellung des Obergerichts des Kantons Zürich bestellte der Beschwerdeführer im Dezember 2006 bei seiner Lieferantin, von der er bereits zuvor geringe Mengen Kokain für den Eigenkonsum bezogen hatte, 150 Gramm derselben Droge. Das Geschäft, das der Beschwerdeführer, ohne in einer Notlage zu sein, aus rein finanziellen Motiven abschloss, wurde knapp vier Wochen später vollzogen. Das Obergericht ging dabei von einem Anteil reinen Wirkstoffs von 45 Gramm aus, was den vom Bundesgericht festgelegten Grenzwert zum schweren Fall von 18 Gramm reinen Kokains um das zweieinhalbfache überschreitet. Da der Beschwerdeführer nicht als "der grosse Drahtzieher" bezeichnet werden konnte, angesichts der umgesetzten Drogenmenge aber auch kein blosser Kleindealer war, stufte das Obergericht die objektive Tatschwere als nicht mehr leicht, andererseits aber auch nicht als erheblich ein. In der Biographie des Beschwerdeführers konnte das Obergericht keine strafzumessungsrelevanten Faktoren erkennen. Dagegen wertete es als erheblich straferhöhend, dass der Beschwerdeführer am 30. Dezember 2006 eine einschlägige Vorstrafe erwirkt hatte und praktisch unmittelbar anschliessend erneut delinquierte. Welche Bedeutung das Obergericht diesem Umstand zuschrieb, lässt sich daran erkennen, dass es das vorinstanzliche Strafmass bestätigte, obwohl es die Vorgänge vom Dezember 2006 als durch den späteren Kauf konsumierte Vorbereitungshandlungen beurteilte und dementsprechend den Vorwurf des Anstaltentreffens zum Kauf von 150 Gramm Kokain fallen liess, und darüber hinaus betonte, dass auch eine höhere Strafe angemessen wäre, was jedoch wegen des Verschlechterungsverbots nicht zur Diskussion stehe.
9.2. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass das abgeurteilte Verhalten eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und deshalb im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs geeignet ist, ein Einreiseverbot gegen einen Gemeinschaftsbürger zu rechtfertigen. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass das Freizügigkeitsabkommen genauso wenig wie das Landesrecht ein rechtskräftiges Strafurteil voraussetzt (vgl. Marcel Dietrich, a.a.O., S. 499; ferner Marion Schmid-Drüner, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedstaaten, Baden-Baden 2007, S. 402 bei N. 1933 ). Es genügt, dass der Sachverhalt eingestanden oder anderswie hinreichend erstellt ist. Nichts anderes ergibt sich aus dem weiter oben zitierten Urteil in Sachen Calfa, auf das sich der Beschwerdeführer beruft. Dort entschied der Gerichtshof, dass ein landesrechtlich vorgeschriebener Automatismus zwischen der strafrechtlichen Verurteilung eines Gemeinschaftsbürgers einerseits und der Anordnung einer freiheitsrechtsbeschränkenden Massnahme andererseits mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist. Dass nur rechtskräftig beurteilte Sachverhalte Anlass für die Anordnung einer solchen Massnahme bilden könnten, lässt sich dem Urteil entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht entnehmen. Der Vorinstanz kann daher nicht vorgehalten werden, sie habe das Freizügigkeitsabkommen schon deshalb verletzt, weil sie den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens nicht abgewartet hat.
9.3. Was die Gefahr künftiger Störungen der Rechtsordnung angeht, so ist das Bild durchzogen.
9.3.1. Zu Gunsten des Beschwerdeführers lässt sich anführen, dass die Schwere seiner Straftaten eher im unteren Bereich einer Skala möglicher, im qualifizierten Widerspruch zum Betäubungsmittelgesetz stehender Verhaltensweisen anzusiedeln ist, was seine Entsprechung im Strafmass von 21 Monaten Freiheitsstrafe findet, das sich - bezogen auf den gesetzlichen Strafrahmen von mindestens 1 Jahr und maximal 20 Jahren - ebenfalls am unteren Ende befindet. Hinzu tritt, dass das Bezirksgericht Zürich trotz eines Falles gravierender Nichtbewährung nichts erkennen konnte, das es als notwendig erscheinen liesse, von der Gewährung des bedingten Strafvollzugs abzusehen. Vielmehr äusserte es die Hoffnung, dass sich der Beschwerdeführer vom Strafverfahren und der Strafe beeindrucken lassen und nicht mehr delinquieren werde. Wohl sind die Migrationsbehörden an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters nicht gebunden. Soweit der Strafrichter die Frage vertieft geprüft hat, sind seine Überlegungen - obschon nicht ausschlaggebend - in die ausländerrechtliche Gefahrenprognose gleichwohl einzubeziehen (vgl. BGE 130 II 176 E. 4.3.3 S. 188 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall allerdings fand eine solche vertiefte Auseinandersetzung nicht statt. Hinzu tritt, dass das Bezirksgericht Zürich aus der Sicht des Obergerichts eine unangemessen wohlwollende Beurteilung des Beschwerdeführers abgab, was durch das Festhalten am Strafmass trotz Fallenlassen von Straftatbeständen und dem wiederholten Hinweis auf das Verschlechterungsverbot deutlich zum Ausdruck kommt. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist zu erwähnen, dass er - soweit bekannt - vor und nach dem abgeurteilten Sachverhalt, der sich über knapp 3 Monate hinzog und mittlerweile 4 Jahre zurückliegt, strafrechtlich nichts zuschulden kommen liess. Auch macht es den Anschein, dass sich seine Lebensverhältnisse seit den abgeurteilten Straftaten stabilisiert haben. Der Beschwerdeführer ist mit seiner damaligen Freundin verheiratet, hat mit ihr zusammen ein gemeinsames Kind und geht einer geregelten Erwerbstätigkeit nach.
9.3.2. Dem steht eine Reihe erheblich belastender Faktoren gegenüber. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer in einer Art und Weise verhielt, die den bestimmten Eindruck eines routinierten Rechtsbrechers erweckt. Nicht nur hat er die Strafverfolgungsbehörden gezielt in die Irre geführt, als nach seiner Festnahme vom Dezember 2006 den reumütigen Kokainkonsumenten mimte und eine völlig falsche Beschreibung seines Lieferanten abgab. Darüber hinaus war er kaltblütig genug, um sich durch die Festnahme und die nachfolgende bedingte Bestrafung nicht davon abhalten zu lassen, drei Wochen später das bereits eingeleitete Drogengeschäft abzuschliessen. Aus rein gewinnsüchtigen Motiven war er bereit, die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden. Die Ergebnisse der Abhörung des Telefon- und SMS-Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lieferantin deuten dabei auf eine intime Kenntnis der Gepflogenheiten der Drogenszene. Während des Strafverfahrens zeigte der Beschwerdeführer keinerlei Einsicht oder gar Reue. Er war unkooperativ und stritt trotz erdrückender Beweislast bis zuletzt alles ab, was über den blossen Eigenkonsum geringer Mengen Kokain hinausging. Hinzu tritt, dass er - obwohl nach eigener Aussage seit Jahren ohne Arbeit - ohne weiteres einen Lebenswandel finanzieren konnte, der von zahlreichen Auslandsreisen und Drogenkonsum geprägt war. Allein zwischen Januar 2006 und August 2007 sind 11 Aufenthalte in der Schweiz aktenkundig, wobei er jeweils mehrere Nächte in Hotels verbrachte. Anlässlich seiner Verhaftung am 29. November 2007 trug er über 10'000 Franken auf sich. Hinzu treten die knapp 8'000 Franken, die er für den abgeurteilten Kauf von 150 Gramm gestreckten Kokains aufwenden musste. Weder der Beschwerdeführer noch seine damalige Freundin und heutige Ehefrau waren in der Lage, die Herkunft der finanziellen Mittel und den Grund der zahlreichen Aufenthalte in der Schweiz überzeugend zu erklären. Der Verdacht liegt nahe, dass die Drogen einen wesentlichen Bestandteil seines Lebens darstellten und dass er mit Drogengeschäften zumindest einen Teil seines Lebensunterhalts finanziert hat.
9.3.3. Drogenhandel gehört nebst Gewalt- und Sexualdelikten zu den Verhaltensweisen, die besonders hochrangige Rechtsgüter betreffen und die daher aus präventivpolizeilicher Sicht einen strengen Beurteilungsmassstab rechtfertigen (BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.; Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 3.3; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 I, S. 42). Das bedeutet unter anderem, dass zum Schutz der Rechtsgenossen nur ein geringes Risiko des Rückfalls einer einschlägig vorbestraften Person in Kauf genommen werden darf (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-73/2006 vom 27. März 2007 E. 7.1.1). In casu muss gestützt auf eine gesamthafte Betrachtung aller relevanten Einschätzungsfaktoren davon ausgegangen werden, dass trotz guter Entwicklungsansätze vom Beschwerdeführer auch heute noch eine aktuelle, tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH ausgeht. Die Eingriffsvoraussetzungen sind mithin auch im Lichte des Freizügigkeitsabkommens erfüllt.
10.1. Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von ihrer Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20).
10.2. Dass vom Beschwerdeführer eine aktuelle, tatsächliche und erhebliche Gefahr in einem präventivpolizeilich besonders sensiblen Bereich der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht, wurde unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsvoraussetzung ausführlich begründet. Auf Wiederholungen kann an dieser Stelle verzichtet werden. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass das Einreiseverbot eine geeignete Massnahme darstellt, um diese Gefahr abzuwehren. Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit der Massnahme und der Verhältnismässigkeit im engen Sinn, d.h. der Ausgewogenheit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung, ist jedoch auf zwei Punkte hinzuweisen. Zu einen ist das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers aus Gründen, die weiter oben im Zusammenhang mit der Gefahr einer erneuten Störung der Rechtsordnung zu Gunsten des Beschwerdeführers aufgeführt wurden, nicht derart gewichtig, dass ein langjähriges Einreiseverbot, namentlich nicht eines von der ursprünglich verfügten Dauer von 10 Jahren gerechtfertigt wäre. Zum anderen macht der Beschwerdeführer zwar keine spezifischen privaten Interessen an unkontrollierten Einreisen in die Schweiz geltend. Zu seinen Gunsten fällt jedoch das öffentliche Interesse an einer möglichst umfassenden Verwirklichung der Freizügigkeitsrechte erheblich ins Gewicht.
10.3. Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das ursprünglich auf 10 Jahre bemessene Einreiseverbot klar unverhältnismässig war. Mit der im Rahmen des erweiterten Schriftenwechsels vorgenommenen Reduktion der Massnahme auf 5 Jahre jedoch wurde den Besonderheiten des Falles in verhältnismässiger und angemessener Weise Rechnung getragen. Das reduzierte Einreiseverbot ist daher zu bestätigen.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf 5 Jahre bemessene Einreiseverbot unter dem Gesichtspunkt von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie durch das teilweise Zurückkommen der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist.
12.1. Der Beschwerdeführer hat es unterlassen, seine wirtschaftlichen Verhältnisse in transparenter Weise offenzulegen. Nicht glaubwürdig ist namentlich, dass er und seine heutige Ehefrau, mit der er seit dem 21. Juni 2008 verheiratet ist und mit der er zuvor in Konkubinat gelebt hatte, auf keine anderen finanziellen Mittel zurückgreifen könnten, als sein Erwerbseinkommen. Aus den eingereichten Belegen geht nämlich hervor, dass allein der Mietzins für die eheliche Wohnung das Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers um gut 40 % übersteigt. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ist daher infolge fehlendem Nachweis der prozessualen Bedürftigkeit abzuweisen.
12.2. Dem Verfahrensausgang entsprechend, das einem teilweisen Obsiegen gleichkommt, sind dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und es ist ihm zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Vorinstanz ist gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG nicht kostenpflichtig.
Dispositiv S. 19
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 500.- auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen nach Eintritt des Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.- zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (...)
die Vorinstanz (...)
das Migrationsamt des Kantons Zürich (...)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Julius Longauer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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