Entscheiddatum: 05.02.2010Publikationsdatum: 05.03.2010
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-5808/2008
{T 0/2}
Urteil vom 5. Februar 2010
Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Francesco Parrino,
Richter Vito Valenti,
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien
A._______, Frankreich,
vertreten durch Advokatin lic. iur. Sarah Brutschin, Henric Petri-Strasse 19, 4051 Basel,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,
Vorinstanz.
Gegenstand
IV (Rente).
A.
Der am (...) 1958 geborene, verheiratete, französische Staatsangehörige A._______ hat seit dem 1. Oktober 1990 in der Schweiz mit Grenzgängerstatus als Teamleiter im Detailhandel gearbeitet (act. 1, 4 und 7) und dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet. Am 4. November 2004 hat er sich bei der IV-Stelle Basel-Stadt (nachfolgend: IV-Stelle BS) zum Leistungsbezug angemeldet (act. 1).
B.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2005 (act. 30) hat die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) das Leistungsgesuch von A._______ abgewiesen, da keine rentenrelevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe.
C.
Gegen die Verfügung vom 27. Dezember 2005 hat A._______, vertreten durch Advokatin Sarah Brutschin, am 30. Januar 2006 (act. 34) Einsprache erhoben. Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anordnung weiterer medizinischer Abklärungen durch einen Psychiater; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C.a Mit Schreiben vom 7. März 2007 gab die IV-Stelle BS bei Dr. med. B._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, ein Gutachten in Auftrag. A._______ wurde in der Folge vom Gutachter zur Begutachtung aufgeboten.
Am 31. Mai 2007 sandte Dr. med. B._______ sein Gutachten (act. 46) an die IV-Stelle BS, welche ihm darauf mit Schreiben vom 12. Juni 2007 (act. 48) einige Ergänzungsfragen stellte, die er am 24. Juni 2007 (act. 49) beantwortete. Im Wesentlichen ist dem Gutachten zu entnehmen, dass A._______ aus psychiatrischer Sicht aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung und einer mittelgradigen depressiven Störung in seiner bisherigen Tätigkeit zu 50% in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei.
C.b Mit Schreiben vom 18. März 2008 (act. 53) wurde A._______ von der IV-Stelle BS informiert, dass er zu einer Untersuchung bei Dr. med. C._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, aufgeboten werde. Am 25. April 2008 und am 9. Mai 2008 haben die Begutachtungen stattgefunden.
Am 23. Juni 2008 sandte Dr. med. C._______ sein Gutachten (act. 54) an die IV-Stelle BS. Gemäss diesem Gutachten leidet A._______ an einer somatoformen Schmerzstörung und an Dysthymie, jedoch nicht an einer tiefergehenden depressiven Verstimmung. Daraus ergebe sich eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 10%.
C.c Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 (act. 55) befragte die IVSTA BS den regionalen ärztlichen Dienst (nachfolgend: RAD) zu den beiden vorliegenden Gutachten. Dieser riet der IVSTA, auf das Gutachten von Dr. med C._______ abzustellen.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2008 (act. 58) hat die IVSTA die Einsprache von A._______ gestützt auf die Ergebnisse der Begutachtung durch Dr. med. C._______ abgewiesen. Die IVSTA führte in der Begründung aus, gemäss dem eingeholten Gutachten bestehe bei A._______ zwar eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung, aber keine relevante psychiatrische Komorbidität. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit betrage in einer den somatischen Leiden angepassten Tätigkeit lediglich 10%, weshalb kein Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung bestehe.
E.
Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2008 hat A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokatin Sarah Brutschin, am 11. September 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 27. Dezember 2005 und des Einspracheentscheids vom 7. Juli 2008 sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zum Erlass einer einsprachefähigen Verfügung. Eventualiter beantragte er mit Wirkung ab August 2004 die Zusprechung einer ganzen und mit Wirkung ab März 2005 einer halben Invalidenrente; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er sei seit seiner Einsprache von der IVSTA nie über die durchgeführten Untersuchungen respektive über die daraus resultierenden Gutachten informiert worden. Erst durch den Einspracheentscheid habe er überhaupt erfahren, welches die Ergebnisse der psychiatrischen Begutachtungen gewesen seien. Er habe zudem vor Erlass des Einspracheentscheids zu diesen neuen Gutachten nie Stellung beziehen können. Im Übrigen hätte die IVSTA seine Einsprache gutheissen müssen, da sie seinem Hauptantrag (Einholen von psychiatrischen Gutachten) gefolgt sei, und im Anschluss daran wäre sie verpflichtet gewesen, gestützt auf die neuen Erkenntnisse eine Verfügung zu erlassen. Mit dem vorliegend gewählten Vorgehen sei sein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt und der Rechtsmittelweg abgekürzt worden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2008 beantragte die IVSTA unter Verweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle BS vom 14. Oktober 2008 die Abweisung der Beschwerde. In der Stellungnahme führte die IV-Stelle BS aus, der Beschwerdeführer sei über die Begutachtungen informiert worden und habe keine Einwände dagegen erhoben. Es treffe zwar zu, dass dem Beschwerdeführer die Gutachten nicht vor Erlass des Entscheids zur Stellungnahme unterbreitet worden seien, aber diese könne im - ohnehin erwarteten - Beschwerdeverfahren nachgeholt werden, womit die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten könne.
G.
Mit Replik vom 9. Januar 2009 hielt der Beschwerdeführer an seinen Begehren der Beschwerde fest und präzisierte in Bezug auf den Kostenantrag, dass ihm nicht nur für das Beschwerdeverfahren, sondern auch für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen sei, da seine Anträge im Einspracheverfahren durch das Einholen der Gutachten de facto gutgeheissen worden seien.
H.
Mit Duplik vom 30. Januar 2009 hielt die IV-Stelle unter Hinweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle BS vom 29. Januar 2009 an ihrem Abweisungsantrag fest. Die IV-Stelle BS führte aus, es treffe zwar zu, dass der Beschwerdeführer nicht darüber informiert worden sei, dass es sich beim Gutachten von Dr. med. C._______ um ein Obergutachten handle, was jedoch aus dem Umstand, dass es sich dabei um einen anderen Gutachter handelte als bei der ersten Begutachtung, ohne Weiteres hätte abgeleitet werden können. In Bezug auf das Nichtgewähren des rechtlichen Gehörs führte die IV-Stelle BS aus, es sei dem Gericht überlassen, ob diese Verletzung mit der Möglichkeit, Beschwerde zu erheben, als geheilt angesehen werden könne.
I.
Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird - soweit für die Entscheidfindung erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 lit. b VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.1 Der Beschwerdeführer ist französischer Staatsangehöriger, so dass vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, haben die in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates.
2.2 Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens - unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit sowie der Effektivität - sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201).
3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).
3.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Für das vorliegende Verfahren ist deshalb das per 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und der Einkommensvergleichsmethode entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung dazu entwickelten Begriffen in der Invalidenversicherung. Demzufolge haben die von der Rechtsprechung dazu herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG weiterhin Geltung (BGE 130 V 343).
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist pro rata temporis auf jene Bestimmungen des IVG und der IVV abzustellen, die für die Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft standen.
Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und begründet dies mit der Verletzung seines Anspruchs auf das rechtliche Gehör, welche er darin sieht, dass ihm das Gutachten von Dr. med. B._______ und das Obergutachten von Dr. med. C._______ vor Erlass des Einspracheentscheids nicht vorgelegt worden seien und er folglich auch nie die Gelegenheit gehabt habe, sich dazu zu äussern. Ferner rügt der Beschwerdeführer, dass die IVSTA das Verfahren nicht korrekt durchgeführt habe, da sie anstatt seine Einsprache gutzuheissen und - nach Durchführung der medizinischen Abklärungen - neu zu verfügen, direkt einen Einspracheentscheid verfasst habe. Damit habe sie ihm die Möglichkeit genommen, sich im kostenlosen Einspracheverfahren mit dem Entscheid und den diesem zugrunde liegenden Gutachten auseinander zu setzen.
4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und dem gestützt darauf erlassenen Art. 42 ATSG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a; zu Art. Abs. 1 aBV ergangene und weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 124 V 181 E. 1a, 124 V 375 E. 3b, je mit Hinweisen).
4.1.1 Art. 42 Satz 2 ATSG besagt, dass Parteien nicht angehört werden müssen vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Diese Bestimmung bildet eine Ausnahme von einem allgemein geltenden Prinzip, wie dies auch für Art. 30 VwVG im Verhältnis zu Art. 29 VwVG der Fall ist (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 42 Rz. 20). Art. 29 VwVG räumt den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör ein. Gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG braucht die Behörde die Parteien nicht anzuhören vor Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Bezüglich Art. 30 Abs. 2 VwVG wird in der Literatur die Auffassung vertreten, die Bestimmung stelle eine ausreichende gesetzliche Grundlage dar, um die Rechte auf Orientierung, Äusserung und Mitwirkung im Beweisverfahren vor Erlass der Verfügung zu beschränken. Die Beschränkung des rechtlichen Gehörs sei jedoch erst dann zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne gewahrt bleibe (ROGER PETER, Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren der obligatorischen Unfallversicherung, Zürich 1999, S. 133). Für das Abklärungsverfahren im Bereich der Sozialversicherung bildet der dieser Bestimmung nachgebildete Art. 42 Satz 2 ATSG die gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Pflicht der Behörden, die Verfügung schriftlich zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, sowie der Einsprachemöglichkeit erweist sich die Beschränkung in der Regel als verhältnismässig und der Kerngehalt des rechtlichen Gehörs im engeren Sinne als gewahrt (vgl. ROGER PETER, a.a.O., S. 135).
4.1.2 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die Verwaltung darf die für die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Abklärungen nicht in das Einspracheverfahren verschieben. Dieses verlöre sonst weitgehend seinen Sinn und Zweck, letztlich die Gerichte zu entlasten. Dies schliesst ergänzende Sachverhaltsabklärungen im Einspracheverfahren jedoch nicht aus. Denn in diesem Verfahren kann die Verwaltung die angefochtene Verfügung nochmals überprüfen und über die strittigen Punkte entscheiden, bevor allenfalls die Beschwerdeinstanz angerufen wird. Spätestens im Einspracheverfahren hat die Verwaltung in rechtsgenüglicher Form Gelegenheit zu geben, sich zu den getroffenen Beweismassnahmen inhaltlich wie auch zum Verfahren zu äussern (vgl. BGE 132 V 368 E. 5 f., mit Hinweisen).
4.2 Vorliegend rügt der Beschwerdeführer, dass ihm im Einspracheverfahren keine Gelegenheit gegeben wurde, zu den eingeholten Gutachten Stellung zu nehmen. Da sich die Parteien bereits im Einspracheverfahren befanden, kann sich die IVSTA nicht auf die Ausnahmeregelung des Art. 42 Satz 2 ATSG stützen. Es lag somit keine gesetzliche Grundlage vor, die der IVSTA erlaubte, auf die Gewährung des rechtlichen Gehörs zu verzichten. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde somit verletzt. Zu prüfen bleibt somit, welche Folgen an diese Verletzung geknüpft sind.
4.2.1 Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur. Die Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 E. 2h; bestätigt in BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132 E. 2b mit weiteren Hinweisen). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 120 V 83 E. 2a, 118 V 315 E. 3c, 116 V 32 E. 3, 185 f. E. 1b, je mit Hinweisen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs aber dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 E. 3d; zum Ganzen ausführlich BGE 132 V 387).
4.2.2 Es ist unbestritten, dass die im Einspracheverfahren eingeholten Gutachten der Dres. B._______ und C._______ wesentliche Grundlagen des Einspracheentscheids bildeten und es sich dabei nicht nur um ergänzende Abklärungen handelte. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es sich bei diesen Gutachten um die einzigen Gutachten handelt, die sich mit der psychischen Situation des Beschwerdeführers befassen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt sogar dann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn den Betroffenen zwar die massgebenden Gutachten, aber nicht die Einschätzung des RAD, zugestellt wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. Oktober 2007 [8C_102/2007] E. 3.2). Dem Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz die Möglichkeit genommen, sich zu den Einschätzungen seiner psychischen Situation zu äussern; die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist in casu somit als schwer zu qualifizieren. Es ist demnach nicht automatisch davon auszugehen, die Verletzung werde im Beschwerdeverfahren geheilt. Dies gilt selbst dann nicht, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer hätte den Entscheid ohnehin an das Gericht weitergezogen. Der Beschwerdeführer bringt mit seinem Hauptantrag (Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung) eindeutig zum Ausdruck, dass er kein Interesse an der Heilung dieses schweren Mangels hat und es stattdesen vorzieht - unter Inkaufnahme eines länger dauernden Verfahrens - gegenüber der verfügenden Behörde ausführlich zu den eingeholten Gutachten Stellung zu nehmen, da ihm andernfalls eine Rechtsmittelinstanz verloren ginge. Eine systematische Annahme der Heilung solcher Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör käme einem Verzicht auf die Einhaltung der Verfahrensrechte durch die Vorinstanz gleich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Januar 2010 [C-6034/2009, noch nicht rechtskräftig] E. 4.3.2). Es sind ferner keine Gründe ersichtlich, die eine Heilung des Mangels - entgegen dem Willen des Beschwerdeführers - aufdrängen würden; somit ist seinem Antrag zu folgen.
Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewähre und anschliessend neu verfüge.
5.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG) Gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG sind der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
5.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung für Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Sie ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin zu bemessen. Vorliegend hat die Vertreterin des Beschwerdeführers einen Aufwand für das vorinstanzliche und das vorliegende Verfahren in der Höhe von Fr. 2'897.45 (11 Stunden à Fr. 220.--, 0,5 Stunden à Fr. 150.--, Auslagen von Fr. 197.80 sowie 7,6% Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. 204.65) geltend gemacht. Dieser Antrag ist grundsätzlich gutzuheissen. Da aber der Beschwerdeführer Wohnsitz im Ausland hat und gemäss Art. 5 lit. b des Mehrwertsteuergesetzes vom 2. September 1999 (MWSTG, SR 641.20 [in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung, AS 2000 1300]) in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 lit. c MWSTG für Leistungen von Anwälten, die im Ausland erbracht werden, keine Mehrwertsteuer geschuldet ist, ist diese nicht zu entschädigen (Art. 9 Abs. 1 lit. c VGKE e contrario). Die dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung beläuft sich somit auf Fr. 2'692.80.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Juli 2008 wird aufgehoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt und anschliessend neu verfügt.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'692.80 zugesprochen.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz
das Bundesamt für Sozialversicherungen
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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