Entscheiddatum: 29.08.2012Publikationsdatum: 19.09.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-6834/2011
Urteil vom 29. August 2012 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz),Richter Blaise Vuille, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo. Parteien F._______, vertreten durch lic. iur. Evelyne Suter, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Einreiseverbot.
A. Der Beschwerdeführer, ein 1992 geborener kanadischer Staatsangehöriger, wurde am 23. Oktober 2011 bei der beabsichtigten Ausreise im Flughafen U._______ kontrolliert. Dabei wurde festgestellt, dass er sich über den bewilligungsfreien Aufenthalt im Schengen-Raum aufhielt.
B. In der unmittelbar darauf von der Kantonspolizei U._______ durchgeführten Befragung gestand der Beschwerdeführer, am 11. November 2010 über den Flughafen U._______ in die Schweiz eingereist zu sein und das Land seither (mit Ausnahme eines Ausfluges zu Freunden nach Deutschland) nicht mehr verlassen zu haben. Während seiner Anwesenheit in der Schweiz habe er sich die ganze Zeit bei seiner im Kanton S._______ wohnhaften Schwester aufgehalten. Über die Einreisevorschriften habe er sich vorgängig nicht informiert; er habe nicht gewusst, dass er sich schon zu lange in der Schweiz aufgehalten habe.
Der Beschwerdeführer wurde von der Kantonspolizei über die Rapporterstattung an die zuständigen Behörden informiert und über Folgen straf- und administrativrechtlicher Art ins Bild gesetzt. Auch wurde er auf die Möglichkeit einer Fernhaltemassnahme hingewiesen und erhielt hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme. Anschliessend verliess er das Land.
C. Gestützt auf diesen Sachverhalt verfügte die Vorinstanz am 31. Oktober 2011 über den Beschwerdeführer ein zweijähriges Einreiseverbot. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67 AuG aus, bei der Ausreisekontrolle sei festgestellt worden, dass sich der Beschwerdeführer während mehr als dreissig Tagen über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus illegal im Schengen-Raum aufgehalten habe. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung liege ein ernstzunehmender Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Des weiteren wies sie in der Verfügung darauf hin, dass das Einreiseverbot - gestützt auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS - Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengener Mitgliedstaaten entfalte.
Die Eröffnung erfolgte via Schweizerisches Generalkonsulat in Toronto, welches die Verfügung an den Beschwerdeführer weiterleitete.
D. Am 10. November 2011 wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl des Statthalteramtes Bülach des widerrechtlichen Verweilens oder Passierens des Schengen-Landes Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes von 90 Tagen im gesamten Schengen-Raum im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. a und b und Abs. 3 sowie Art. 120 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) für schuldig befunden und zu einer Busse von Fr. 350.- verurteilt. Der Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. Dezember 2011 gelangte der Beschwerdeführer über seine Rechtsvertreterin an das Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, eventualiter in ihrer Dauer auf höchstens drei Monate zu befristen. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei und sich mit einer pauschalen Feststellung als Begründung begnügt habe. Dieser Mangel habe die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge. Sollte das Bundesverwaltungsgericht dieser Argumentation nicht folgen, so wäre die Fernhaltemassnahme wegen fehlerhafter Ermessensausübung und wegen Unverhältnismässigkeit dennoch gänzlich aufzuheben. Zwar habe er sich mit rund acht Monaten während einer längeren Periode über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus in der Schweiz aufgehalten, doch habe er nicht absichtlich sondern in blosser Unkenntnis und damit höchst fahrlässig gehandelt. Er habe auch nicht vor, in Zukunft erneut gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu verstossen. Dies genüge nicht für den Erlass eines Einreiseverbots. Durch den pauschalisierten Verweis auf Art. 67 AuG habe sich die Vorinstanz gerade nicht mit dem konkreten Einzelfall auseinandergesetzt und dadurch das ihr zustehende pflichtgemäss auszuschöpfende Ermessen geradezu ignoriert. Er sei zuvor nie negativ in Erscheinung getreten. Es bestehe daher kein (schwerwiegendes) öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung. Vor diesem Hintergrund, wie auch im Lichte der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sei ein zweijähriges Einreiseverbot mit Geltung für den gesamten Schengen-Raum unverhältnismässig. Das von ihm verübte Unrecht sei bereits angemessen durch den ausgefällten Strafbefehl geahndet worden. Er verfüge über nahe Familienangehörige in der Schweiz und Europa. Es müsse ihm möglich sein zum Zwecke von Familienbesuchen oder allenfalls zu Studienzwecken weiter nach Europa einreisen zu können.
F. In ihrer Vernehmlassung vom 25. April 2012 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde.
G. In einer Replik vom 29. Mai 2012 hält der Beschwerdeführer seinerseits an den Anträgen und deren Begründung fest.
H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2).
3.1 Vorweg rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht die Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die angefochtene Verfügung ungenügend begründet worden sei. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftliche Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Sie soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten lassen, und es der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der entscheidenden Behörde und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist (vgl. BVGE 2007/27 E. 5.5.2 und BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277 je mit Hinweisen, sowie Felix Uhlmann/Alexandra Schwank, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, N 17 ff. zu Art. 35; ebenso Lorenz Kneubühler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. zu Art. 35 VwVG).
Eine Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Im Falle der Verletzung der Begründungspflicht kann der Mangel auf Rechtsmittelebene geheilt werden, wenn die Vorinstanz die Entscheidsgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich dazu zu äussern (vgl. Lorenz Kneubühler, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 35 mit Hinweisen).
3.2 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist in der Tat knapp ausgefallen und ziemlich summarisch gehalten. Die Vorinstanz verweist darin in allgemeiner Form auf die illegale Anwesenheit des Beschwerdeführers nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes, derentwegen sie im Einklang mit Praxis und Rechtsprechung eine Fernhaltemassnahme von zwei Jahren für angezeigt erachtet. Die massgebenden Gründe gehen daraus aber ohne weiteres hervor und erweisen sich im vorliegenden Kontext als ausreichend. Die anwendbare Rechtsgrundlage "Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung" wurde sodann explizit aufgeführt. Eine solche Begründung ermöglicht durchaus die sachgerechte Anfechtung der Verfügung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5458/2010 vom 3. November 2011 E. 3.2). Damit erweist sich die erhobene Rüge der Gehörsverletzung als unbegründet.
4.1 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch Rainer J. Schweizer / Patrick Sutter / Nina Widmer, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813).
4.2 Für die Verhängung eines Einreiseverbots ist kein vorsätzlicher Verstoss gegen ausländerrechtliche Bestimmungen erforderlich. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Stelle zu informieren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7263/2008 vom 31. August 2010 E. 4.1 S. 6 mit Hinweis).
4.3 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, einer solchen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Vorordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009).
5.1 Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewilligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt; Art. 10 AuG und Art. 9 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die Höchstaufenthaltsdauer von drei Monaten anrechenbar sind dabei Aufenthalte in der Schweiz und im übrigen Schengen-Raum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Schengen-Rechts (Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwendungsbereich des Schengen-Rechts visumspflichtbefreite Drittausländer höchsten drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten vom Datum der ersten Einreise an im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten frei bewegen dürfen, und auch das nur, wenn und solange sie die Einreisevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 SGK erfüllen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ).
5.2 Der Beschwerdeführer hielt sich unbestrittenermassen vom 11. November 2010 bis zum 23. Oktober 2011 im Schengenraum auf, ohne diesen Aufenthalt in rechtlich relevanter Weise zu unterbrechen und ohne sich anzumelden bzw. ohne die dazu erforderliche Bewilligung einzuholen (Art. 12 AuG bzw. Art. 10 Abs. 2 AuG). Es steht ausser Frage, dass er damit den bewilligungsfrei zulässigen maximalen Aufenthalt um mehr als acht Monate überzogen hat. Wie es sich mit der Rechtmässigkeit seiner Einreise verhält (der Beschwerdeführer behauptet, anlässlich seiner Einreise noch nicht die Absicht gehabt zu haben, sich länger als drei Monate in der Schweiz bzw. im Schengen-Raum aufzuhalten) muss nicht abschliessend beurteilt werden, denn der illegale Aufenthalt bildet unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme. Immerhin ist darauf zu verweisen, dass die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 SGK für eine Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten während der ganzen Dauer des Aufenthaltes in diesem Raum erfüllt sein müssen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ; vgl. auch die bereits erwähnte landesrechtliche Regelung in Art. 9 Abs. 2 VZAE).
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
6.2 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, welchen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung zentrale Bedeutung zukommt. Aber auch was die subjektive Seite anbelangt, ist das Verhalten des Beschwerdeführers nicht zu bagatellisieren. So hielt er sich unbestrittenermassen nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes von drei Monaten noch weitere gut acht Monate in der Schweiz auf. Selbst wenn er - wie von ihm behauptet - davon ausgegangen sein sollte, sich ununterbrochen während der gesamten elf Monaten im Schengen-Raum aufhalten zu dürfen, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das öffentliche Interesse an seiner befristeten Fernhaltung lässt sich mit den von ihm geltend gemachten Umständen (Aufenthalt ausschliesslich bei Familienangehörigen und Freunden, keine sonstige Delinquenz, Ausreise aus eigenem Antrieb, fehlende Wiederholungsgefahr) nicht ernsthaft in Frage stellen. Nach dem bisher Gesagten ist dem öffentlichen Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung grosses Gewicht beizumessen.
6.3 Was die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers daran betrifft, ohne besondere Restriktionen in die Schweiz einreisen zu können, so geht er offenbar irrtümlicherweise davon aus, das Einreiseverbot gelte absolut und verunmögliche von vornherein jeglichen persönlichen Kontakt zu seinen Familienangehörigen namentlich seiner Schwester innerhalb der Schweiz. Gemäss Art. 67 Abs. 5 in fine AuG kann die verfügende Behörde (also das BFM) das Einreiseverbot vorübergehend aufheben, wenn humanitäre oder andere wichtige Gründe bestehen. Hinsichtlich seines privaten Interesses an einem Studienaufenthalt gilt anzumerken, dass der Beschwerdeführer genügend Möglichkeiten hat ausserhalb des Schengen-Raumes eine Ausbildung zu absolvieren und er in dem Sinne nicht auf die hiesigen Einrichtungen angewiesen ist.
6.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Sie entspricht auch der Praxis in vergleichbaren Fällen (vgl. anstelle vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1667/2010 vom 21. März 2011, C-6017/2010 vom 19. April 2011 und C-5458/2010 vom 3. November 2011).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
Dispositiv Seite 11
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 21. März 2012 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben)
die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Teuscher Giulia Santangelo
Versand: