Entscheiddatum: 05.12.2012Publikationsdatum: 20.12.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IIIC-796/2012
Urteil vom 5. Dezember 2012 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz),Richterin Elena Avenati-Carpani, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. Parteien X._______,vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Kaufmann, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Einreiseverbot.
A. Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. 31. Juli 1971) reiste im Jahr 1990 illegal in die Schweiz ein und hielt sich anschliessend ohne Bewilligung hier auf. In der Folge verfügte das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA, heute: Bundesamt für Migration [BFM]) am 25. Januar 1993 wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts eine bis zum 31. Januar 1995 geltende Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer. Im April 1998 reiste er erneut in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde im Juni 1998 vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) abgeschrieben, da er untergetaucht war. Ein zweites im Dezember 1998 gestelltes Asylgesuch wurde vom BFF am 12. Oktober 1999 abgewiesen. Mit Verfügung vom 29. August 2000 verhängte das BFA gegen den Beschwerdeführer wegen grober Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften eine bis zum 3. September 2002 gültige Einreisesperre. Ab September 2000 war sein Aufenthaltsort erneut unbekannt.
B. Nachdem der Beschwerdeführer am 26. März 2001 wegen Drohung und am 4. April 2001 wegen illegalen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung angezeigt worden war, erfolgte am 6. April 2001 die Ausschaffung in sein Heimatland. Am 14. Mai 2001 wurde der Beschwerdeführer vom Untersuchungsrichter des Kantons Freiburg wegen ausländerrechtlicher Verstösse zu einer Busse von Fr. 400.- verurteilt. Bereits zwei Monate später reiste er - gemäss eigenen Angaben - erneut illegal in die Schweiz ein.
C. Am 6. Februar 2003 heiratete der Beschwerdeführer im Kosovo die Landsfrau Z._______, welche auch Mutter seiner beiden Kinder (geb. ____ und ____) ist.
D. Mit Urteil des Ministero pubblico des Kantons Tessin vom 31. Mai 2003 wurde der Beschwerdeführer wegen Vergehens gegen das Ausländerrecht zu 10 Tagen Gefängnis mit einer Probezeit von 3 Jahren und einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von 3 Jahren verurteilt. Am 13. August 2003 verhängte das BFM eine weitere Einreisesperre gegen den Beschwerdeführer bis zum 12. August 2006.
E. Eine erneute Verurteilung des Beschwerdeführers erfolgte mit Strafbefehl des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg vom 15. Juli 2005. Er wurde wegen Verstosses gegen ausländerrechtliche Bestimmungen und wegen widerrechtlicher Erwirkung von Arbeitslosenversicherungsleistungen zu 40 Tagen Gefängnis mit einer Probezeit von 5 Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.- verurteilt.
F. Nachdem der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2004 beim Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte, lehnte die kantonale Behörde das Gesuch mit Verfügung vom 21. November 2005 ab und ordnete gleichzeitig seine Wegweisung aus dem Kanton an. Dieser Entscheid wurde in letzter Instanz durch das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg bestätigt (vgl. Urteil vom 20. Juni 2006).
G. Mit Verfügung vom 5. Juli 2006 dehnte das BFM die kantonale Wegweisung auf das Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein aus und wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz bis zum 15. September 2006 zu verlassen. Das Bundesverwaltungsgericht wies das dagegen eingelegte Rechtsmittel mit Urteil vom 5. Februar 2009 ab.
H. Der Beschwerdeführer reiste im Jahr 2009 erneut, ohne im Besitz der notwendigen Bewilligung zu sein, in die Schweiz ein. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verfügte daraufhin am 26. November 2009 die formlose Wegweisung. Die dagegen gerichtete Beschwerde - in der er ferner die Erteilung einer Bewilligung wegen eines persönlichen Härtefalls oder eine Kurzaufenthaltsbewilligung L beantragt hatte - wies das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 21. Dezember 2009 ab.
I. Mit Strafbefehl des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg vom 23. März 2010 wurde der Beschwerdeführer wegen rechtswidrigen Aufenthalts für schuldig befunden und zu einer bedingten Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 10.- bei einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt. Im Sinne einer Teilzusatzstrafe wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg vom 20. Juli 2011 wegen illegalen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt.
J. Mit Verfügung vom 8. Dezember 2011 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein bis zum 7. Dezember 2016 geltendes Einreiseverbot und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie aus, der Beschwerdeführer sei bereits mehrmals strafrechtlich in Erscheinung getreten. Angesichts der Schwere der Verstösse und der damit einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei der Erlass einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) angezeigt. Zusätzlich wurde der Beschwerdeführer zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben.
K. Am 10. Dezember 2011 reiste der Beschwerdeführer kontrolliert nach Pristina (Kosovo) aus.
L. Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. Februar 2012 lässt der Beschwerde-führer die Gutheissung der eingereichten Beschwerde und die Aufhebung des Einreiseverbots beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verbeiständung sowie sinngemäss die Führung des Verfahrens in deutscher Sprache.
M. Mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2012 gab das Bundesverwaltungsgericht nach mehrmaliger Fristerstreckung dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Verbeiständung nicht statt.
N. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2012 auf Abweisung der Beschwerde. Eine zuvor auf Französisch verfasste Stellungnahme des BFM vom 14. September 2012 wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit der Aufforderung retourniert, diese in deutscher Sprache einzureichen, da das vorliegende Verfahren aufgrund des Gesuches des Beschwerdeführers (vgl. Bst. L) in Deutsch geführt werde.
O. Der Beschwerdeführer machte von seinem Recht auf Replik keinen Gebrauch.
P. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Parteivertreter geltend, die angefochtene Verfügung sei dem Beschwerdeführer am 10. Januar 2012 in R._______ zugestellt worden. Die Zustellung hätte indessen grundsätzlich an ihn erfolgen müssen, sei doch der Vorinstanz bekannt gewesen, dass er die Interessen des Beschwerdeführers vertrete (vgl. Beschwerde vom 10. Februar 2012, S. 2).
3.1 Nach Art. 11 Abs. 3 VwVG hat die Behörde ihre Mitteilungen an den mandatierten Rechtsvertreter der Partei zu richten. Erfolgt die Mitteilung direkt gegenüber der Partei und nicht an den Vertreter und ist der Vertretungsbefugte der Behörde bekannt, so stellt dies eine mangelhafte Eröffnung dar (siehe VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N 30 zu Art. 11). Trotz dieses Mangels ist die Eröffnung indessen rechtsgültig, wenn eine tatsächliche Irreführung oder andere Benachteiligung des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 38 VwVG ausgeschlossen werden kann (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 38).
3.2 In casu hätte der Vorinstanz bekannt sein sollen, dass der Beschwerdeführer - trotz Fehlens einer schriftlichen Vollmacht - anwaltlich vertreten wird (siehe dazu Vera Marantelli-Sonanini/Said Huber, a.a.O., N 21 und N 22 zu Art. 11). Dies ergibt sich aus den kantonalen Akten, wurde im dortigen Verfahren doch der schriftliche Verkehr über den Rechtsvertreter geführt. Auch zur mündlichen Anhörung bezüglich Gewährung des rechtlichen Gehörs in Sachen Fernhaltemassnahmen durch das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg am 2. November 2011 erschien der Beschwerdeführer mit seinem Parteivertreter. Letzterer kündigte dort an, ein vom BFM allfällig verhängtes Einreiseverbot anzufechten. Allerdings ist dem Beschwerdeführer durch die direkte Zustellung der Verfügung keine Irreführung oder andersweitige Benachteiligung widerfahren. Eine solche macht der Rechtsvertreter auch nicht geltend. Die Verfügung wurde dem Beschwerdeführer im Januar direkt zugestellt, womit er in der Folge innert Frist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichen konnte. Es kann daher im Ergebnis von einer rechtsgenüglichen Eröffnung der Verfügung vom 8. Dezember 2011 ausgegangen werden.
4.1 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber ausländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Abs. 3). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Abs. 5).
4.2 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner wie des Lebens, der Gesundheit, der Freiheit, des Eigentums usw. (vgl. BBl 2002 3809; vgl. auch Rainer J. Schweizer / Patrick Sutter / Nina Widmer, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Der Begriff der gesetzlichen Vorschriften ist weit auszulegen; darunter fallen nicht nur Gebote, sondern beispielsweise auch Verbote.
4.3 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt (Drittstaatsangehörige), ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, einer solchen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen (die sich namentlich auch aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] ergeben können) die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Vorordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009).
4.4 Der Beschwerdeführer ist seit seinen diversen Aufenthalten in der Schweiz bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten (vgl. Sachverhalt Bst. B, D, E und I sowie Auszug aus dem Strafregister vom 5. Oktober 2011). Zuletzt wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg vom 20. Juli 2011 - in Ergänzung zur Strafe des Untersuchungsrichters des Kantons Freiburg vom 23. März 2010 - wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt. Sein häufiges Fehlverhalten rechtfertigt somit grundsätzlich ein Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG.
5.1 Entgegen der in der Beschwerdeschrift geäusserten Auffassung wiegt das Fehlverhalten des Beschwerdeführers objektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, denen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zukommt. Aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers ist anzunehmen, dass es ihm weitgehend an Einsicht fehlt, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten. Nur so lassen sich seine zahlreichen - im Sachverhalt dargelegten - illegalen Einreisen und Aufenthalte in die Schweiz und die Missachtung diverser Fernhaltemassnahmen interpretieren. Insofern besteht ein gewichtiges Interesse an seiner Fernhaltung.
5.2 Hinsichtlich der privaten Interessen verweist der Beschwerdeführer auf seine Verwurzelung und seinen Freundeskreis in der Schweiz. Er sei ein klassischer "Sans-Papier", der sprachlich und kulturell integriert sei. Des Weiteren verweist er auf gesundheitliche Probleme, weswegen er ein Interesse habe, in der Schweiz die notwendige medizinische und rechtliche Hilfe zu erhalten.
5.3 Allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers können jedoch vorliegend aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2069/2010 vom 25. Februar 2011 E. 7.4.2 mit Hinweisen). Die Pflege regelmässiger freundschaftlicher Kontakte zur Schweiz scheitert mithin bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande. Kommt hinzu, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers und seine beiden Kinder im Kosovo leben, womit eine Einschränkung des Familienlebens ohnehin verneint werden kann.
5.4 Da der Beschwerdeführer über kein Aufenthaltsrecht verfügt, könnte er derzeit nur zu Besuchszwecken in die Schweiz kommen. Die Aufhebung des Einreiseverbots würde demnach lediglich dazu führen, dass er den allgemeinen, für Staatsangehörige des Kosovo geltenden Einreisebestimmungen (insbesondere der Visumspflicht) unterstünde (vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] mit Verweisung auf die Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001, die im Anhang I eine Liste von Drittländern enthält - darunter das Gebiet des Kosovo - deren Staatsangehörige für den Schengenraum visumspflichtig sind). Dieser Umstand dürfte dem Beschwerdeführer im Übrigen bekannt sein, hat er doch - wie es sich aus den Akten ergibt - am 11. Januar 2012 bei der Schweizerischen Botschaft in Kosovo erfolglos um die Ausstellung eines Visums ersucht. Der Beschwerdeführer könnte somit ohnehin nicht bewilligungsfrei in die Schweiz einreisen. Bezüglich seiner diversen und nunmehr lediglich in pauschaler Form vorgebrachten psychischen und physischen Leiden gilt es darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-662/2006 vom 5. Februar 2009 eingehend festhielt, für die Beschwerden des Beschwerdeführers würden auch im Heimatland medizinische Behandlungsmöglichkeiten bestehen (vgl. E. 6.7). Im Übrigen wären ihm Besuchsaufenthalte in der Schweiz nicht schlichtweg untersagt. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen die Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG), woraufhin auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 26. September 2012 hinweist.
5.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf fünf Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung darstellt. Das Einreiseverbot ist daher zu bestätigen.
7.Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3 Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben)
die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer
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