Entscheiddatum: 22.07.2010Publikationsdatum: 03.08.2010
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung III
C-984/2009
{T 0/2}
Urteil vom 22. Juli 2010
Besetzung
Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richter Andreas Trommer,
Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
N._______,
vertreten durch lic. iur. Jürg Schlatter, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung.
A.
Der aus Mazedonien stammende Beschwerdeführer (geb. 1962) arbeitete seit 1990 als Saisonnier in der Schweiz und erhielt im Jahre 1994 die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Thurgau. Im März 1995 wurde ihm der Nachzug seiner Ehefrau und seiner drei Söhne bewilligt. Im Juni 2004 erhielt er nach zehnjährigem Aufenthalt im Kanton Thurgau die Niederlassungsbewilligung, welche auch jene für seinen damals noch minderjährigen jüngsten Sohn einschloss.
Im Jahr 2005 stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer den bewilligten Familiennachzug nicht ausgenützt hatte, sondern seine beiden älteren Söhne die obligatorische Schulzeit vollumfänglich in Mazedonien hatte absolvieren lassen. Der jüngste Sohn besuchte von August bis November 2001 die Eingliederungsklasse in Kreuzlingen; in die erste Realklasse wurde er demgegenüber erst im Oktober 2005 eingestuft. Die Ehefrau hielt sich ihrerseits während dieser Zeit mit den Kindern im Heimatland auf.
B.
Mit Verfügung vom 4. April 2006 entzog das Migrationsamt des Kantons Thurgau dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung und wies ihn aus dem Kanton weg. Zur Begründung wurde sinngemäss angeführt, er habe falsche Angaben gemacht und wissentlich wesentliche Tatsachen betreffend Auslandaufenthalt seiner Familie verschwiegen und dadurch die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthalts- und später der Niederlassungsbewilligung erschlichen. Mit separaten Verfügungen wurden auch die fremdenpolizeilichen Bewilligungen der Ehefrau und der Söhne widerrufen.
Ein gegen den Widerruf der Niederlassungsbewilligung erhobener Rekurs an das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Entscheid vom 3. August 2007) blieb ebenso erfolglos wie die anschliessende Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 27. Februar 2008). In letzter Instanz wies auch das Bundesgericht am 28. November 2008 die gegen das kantonale Urteil gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, womit die Verfügung des kantonalen Migrationsamts vom 4. April 2006 in Rechtskraft erwuchs.
C.
Am 4. Dezember 2008 setzte die kantonale Migrationsbehörde dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist bis zum 10. Januar 2009 und beantragte gleichzeitig bei der Vorinstanz die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte die Vorinstanz am 14. Januar 2009 die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein und wies den Beschwerdeführer an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 16. Februar 2009 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, den Verzicht auf die Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung, die Anordnung der vorläufigen Aufnahme und die Aufhebung des Befehls, dass er die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe. Eventualiter sei die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird im Wesentlichen auf ein beim Kanton Zürich am 22. Dezember 2008 eingereichtes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verwiesen. Der Beschwerdeführer habe nach einem 18-jährigen ununterbrochenen und ordentlichen Aufenthalt in der Schweiz Anspruch darauf, den Ausgang des im Kanton Zürich hängigen Verfahrens hier abzuwarten. Eine sofortige Ausreise hätte insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht gravierende Konsequenzen für den Beschwerdeführer, welcher ein eigenes Reisebüro mit Restaurant in Kreuzlingen betreibe und zahlreiche vertragliche Verpflichtungen eingegangen sei. Angesichts der von ihm eingegangen geschäftlichen Verpflichtungen (laufende Mietverträge mit hinterlegten Kautionen), die von ihm in den Geschäftsbetrieb investierten Freizügigkeitsleistungen und eines hängigen Verfahrens betreffend Abklärung der Folgen eines Verkehrsunfalles durch die Haftpflichtversicherung sei der Vollzug der Wegweisung auch unzumutbar, weil er durch die sofortige Rückkehr in der Heimat mit völlig leeren Händen dastehen würde.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde beantragt, was der Beschwerdeführer ebenfalls mit dem hängigen Aufenthaltsbewilligungsverfahren und seinen eingegangen Verpflichtungen begründete.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
F.
Gemäss einem zuhanden der kantonalen Migrationsbehörde verfassten Bericht der Kantonspolizei Thurgau vom 25. April 2009 hat der Beschwerdeführer die Schweiz Ende Februar 2009 verlassen, ohne sich bei der Einwohnerkontrolle abzumelden. Das Reisebüro in Kreuzlingen werde weiterhin durch ihn bzw. durch einen von ihm bezahlten Geschäftsführer betrieben.
G.
Die Vorinstanz bantragt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2009 die Abweisung bzw. wegen der inzwischen erfolgten Ausreise des Beschwerdeführers die Abschreibung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 15. Juni 2009 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren und deren Begründung fest.
I.
Auf die weiteren Vorbringen, die mit der Beschwerde eingereichten Beweismittel und die beigezogenen Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM betreffend Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Legitimation gemäss Art. 48 VwVG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben. Die nachträgliche Ausreise des Beschwerdeführers führte indessen zum Vollzug des Wegweisungsentscheides. Die angefochtene Massnahme ist somit durch Konsumption dahingefallen. Eine allfällige Gutheissung der vorliegenden Beschwerde vermöchte an dieser Situation nichts zu ändern und würde dem Beschwerdeführer insbesondere kein Recht auf Wiedereinreise vermitteln, womit das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses vorliegend nicht erfüllt wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.143/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 1.2). Entgegen der von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2009 vertretenen Ansicht kann dem Beschwerdeführer die Schutzwürdigkeit seines Interesses jedoch nicht abgesprochen werden, denn er hat die Schweiz während eines hängigen Verfahrens verlassen müssen. Das Interesse des Beschwerdeführers ist aber nicht länger auf die Aufhebung der Verfügung gerichtet, sondern beschränkt sich auf die Feststellung, ob die angefochtene Masssnahme zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtens war (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3378/2008 vom 11. November 2009 E. 1.3 mit Hinweis). Die Legitimation des Beschwerdeführers ist in diesem Rahmen somit zu bejahen; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BGE 129 II 215 nicht publizierte E. 1.2).
3.1 Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) mit seinen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) in Kraft und löste das bis dahin geltende Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sowie verschiedene darauf gestützt erlassene Verordnungen ab (vgl. Art. 125 i.V.m. Ziff. I Anhang 2 AuG und Art. 91 VZAE). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtlichen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist grundsätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG) oder von Amtes wegen eröffnet wurde (per analogiam Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Verfahren selbst folgt dem neuen Verfahrens- und Organisationsrecht (Art. 126 Abs. 2 AuG). Altrechtliche Zuständigkeiten bleiben davon unberührt, wenn sie unter der Geltung des alten Rechts begründet wurden (perpetuatio fori) oder wenn das neue Recht auf das alte materielle Recht verweist, die für dessen Verwirklichung notwendige Zuständigkeitsordnung aber nicht mehr zur Verfügung stellt (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7842/2008 vom 23. April 2009 E. 3.1 mit Hinweis).
3.2 Im vorliegenden Fall wurde das der angefochtenen Ausdehnungsverfügung zugrunde liegende Wegweisungsverfahren auf kantonaler Ebene vor dem 1. Januar 2008 eingeleitet (vgl. Verfügung des Migrationsamts des Kantons Thurgau vom 4. April 2006). Massgeblich ist folglich das alte materielle Recht einschliesslich der diesbezüglich vorgesehenen altrechtlichen Zuständigkeiten. Das BFM war daher für den Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1249/2010 vom 2. Juni 2010 E. 3.2 mit Hinweisen). Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz gilt das alte materielle Recht auch für die Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse. Indem das BFM sich in seiner Verfügung auf das AuG (Art. 83) bezog, hat es die intertemporal falsche Rechtsordnung angewendet. Weil einerseits das Bundesverwaltungsgericht - wie bereits erwähnt - das Recht von Amtes wegen anwendet und andererseits Art. 83 AuG inhaltlich der früheren Regelung im ANAG (Art. 14a) entspricht (die vorgenommenen Änderungen sind lediglich systematischer und sprachlicher Natur), führt die Anwendung der neuen Bestimmung jedoch nicht zur Kassation der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1249/2010 vom 2. Juni 2010 E. 3.2).
4.1 Gemäss Art. 1a ANAG ist eine ausländische Person nur dann zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt, wenn sie über eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verfügt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf (zu Letzterem vgl. Art. 2 ANAG und Art. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]). Besitzt sie keine Bewilligung und kann sie sich auch nicht auf ein gesetzliches Bleiberecht berufen, so ist ihr Aufenthalt illegal und sie ist von Gesetzes wegen verpflichtet, die Schweiz zu verlassen (vgl. Art. 12 Abs. 1 ANAG, ferner den Tatbestand des illegalen Aufenthaltes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG sowie: Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 102).
Abgesehen von Fällen, in denen von vornherein kein Aufenthaltsrecht besteht, ist eine ausländische Person unter anderem auch dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihr eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wurde. Die zuständige Behörde hat in diesem Fall den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, das heisst, sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen (vgl. Art. 12 Abs. 3 ANAG). Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAV präzisiert diese Norm, indem er festhält, dass das Bundesamt "in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit gegeben werden soll, in einem anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen".
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in zahlreichen Urteilen zur Rechtsnatur der Ausdehnungsverfügung und den sich daraus ergebenden Konsequenzen auf die Kognition der Bundesbehörden geäussert. Nach seiner Rechtsprechung stellt die Ausdehnungsverfügung eine Massnahme dar, die einerseits als rein exekutorische Anordnung der Durchsetzung einer vorbestehenden gesetzlichen Verpflichtung dient - nämlich der Pflicht einer ausländischen Person, nach Wegfall ihres gesetzlichen oder auf einer Bewilligung beruhenden Aufenthaltsrechts auszureisen - und andererseits gegenüber der kantonalen Wegweisung streng akzessorisch ist. Hinzu kommt, dass die Zuständigkeit zur Legalisierung des Aufenthaltes nach der geltenden bundesstaatlichen Kompetenzausscheidung nicht beim Bund, sondern grundsätzlich bei den Kantonen liegt. Gestützt darauf erachtet das Bundesverwaltungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung Kritik am negativen Bewilligungsentscheid für unzulässig. Unzulässig sind darüber hinaus alle Vorbringen, die darauf hinauslaufen, dass die ausländische Person ein überwiegendes Interesse oder gar einen Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung hat. Mit Aussicht auf Erfolg kann gegen die Ausdehnung nur vorgebracht werden, dass in einem Drittkanton um die Erteilung einer Bewilligung nachgesucht wurde, und dies auch nur dann, wenn dieser Drittkanton der ausländischen Person für die Dauer des Bewilligungsverfahren den Aufenthalt auf seinem Gebiet ausdrücklich gestattet (vgl. statt vieler das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1249/2010 vom 2. Juni 2010 E. 4.2 mit Hinweisen).
4.3 Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid des Kantons Thurgau, ihm die Niederlassungsbewilligung zu widerrufen, fehlt es dem Beschwerdeführer an einem Rechtstitel für einen rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz. An der Rechtskraft dieses Entscheids vermag im Übrigen auch das im Januar 2009 beim Migrationsamt des Kantons Zürich eingegangene Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nichts zu ändern. Gemäss den Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich wurde diesem Gesuch bis heute weder entsprochen noch dem Beschwerdeführer erlaubt, das Verfahren im Kanton abzuwarten. Es wird sodann in der Beschwerde nicht geltend gemacht, dass ein sonstiger Kanton bereit wäre, den Aufenthalt des Beschwerdeführers zu regeln. Daher besteht kein Spielraum, um vom Grundsatz der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf die ganze Schweiz abzuweichen. Die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ist somit nicht zu beanstanden.
Es bleibt zu prüfen, ob dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse entgegengestanden hätten, indem der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar gewesen wäre (vgl. Art. 14a Abs. 2-4 ANAG), und die Vorinstanz gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die vorläufige Aufnahme hätte verfügen müssen. In diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme für den Vollzug der Wegweisung ausgestaltet ist. Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie nicht tangiert, sondern vielmehr voraussetzt (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] vom 25. April 1990, BBl 1990 II 647; Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/ Frankfurt a. M. 1990, S. 201; vgl. statt vieler das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6528/2007 vom 3. Februar 2010 E. 5).
6.1 Gemäss Art. 14a Abs. 2 ANAG ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 14a Abs. 3 ANAG). Ferner kann der Vollzug insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14 Abs. 4 ANAG).
6.1.1 Dass einer Rückkehr keine technischen Hindernisse im Wege gestanden hätten ist unbestritten. Der Beschwerdeführer gilt gemäss Akten seit Ende Februar 2009 als ausgereist. Der Wegweisungsvollzug hat sich somit als möglich erwiesen.
6.1.2 Seitens des Beschwerdeführers wurde im vorliegenden Verfahren weder eine Verfolgungssituation geltend gemacht noch vorgebracht, dass er im Falle einer Rückkehr in die Heimat mit Folter oder einer anderen grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung bzw. Strafe rechnen müsse. Auch aus den Akten ergeben sich keine diesbezüglichen Hinweise. Die vollzogene Wegweisung ist deshalb in zulässiger Weise erfolgt.
6.1.3 Schliesslich ergeben sich vorliegend keine Anhaltspunkte, dass die Wegweisung für den Beschwerdeführer eine konkrete Gefährdung im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG dargestellt hätte. So handelt es sich bei ihm ganz klar nicht um einen Gewaltflüchtling, welcher - ohne individuell verfolgt zu sein - Unruhen, Bürgerkriegssituationen oder allgemeiner Missachtung der Menschenrechte entfliehen musste bzw. muss. Auch besteht beim Beschwerdeführer aus objektiver Sicht nicht die Gefahr, dass er in der Heimat mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würde, dem Hunger, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wäre. Dass er mit der definitiven Ausreise aus der Schweiz wirtschaftliche Einbussen erleidet oder schon erlitten hat, ist auch nicht geeignet, eine konkrete Gefährdung im Sinne des Gesetzes zu begründen.
6.2 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz zum Schluss, dass der angeordnete Vollzug der Wegweisung unter allen gemäss Art. 14a ANAG massgebenden Aspekten rechtmässig war. Für die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme bestand demnach weder Anlass noch Raum. Die angefochtene Verfügung ist im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Beschwerde daher abzuweisen.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 700.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv Seite 11
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 25. März 2009 geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Einschreiben)
die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
das Migrationsamt des Kantons Thurgau (ad TG [...])
das Migrationsamt des Kantons Zürich mit den Akten ZH [...]
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Teuscher Rudolf Grun
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