Entscheiddatum: 04.02.2010Publikationsdatum: 12.02.2010
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung IV
D-2559/2007
{T 0/2}
Urteil vom 4. Februar 2010
Besetzung
Richter Martin Zoller (Vorsitz),
Richterin Gabriela Freihofer,
Richter Gérard Scherrer;
Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
Parteien
A._______, geboren (...),
B._______, geboren (...),
C._______, geboren (...),
D._______, geboren (...),
Algerien,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch;
Verfügung des BFM vom 21. März 2007 / N (...).
I.
A.
Die Beschwerdeführenden - ein algerisches Ehepaar mit seinem Sohn (die Tochter war damals noch nicht geboren) - suchten am 5. März 2002 in der Schweiz um Asyl nach.
Anlässlich der Befragungen im Empfangszentrum E._______ vom 15. März 2002 und der Anhörungen beim kantonalen Migrationsamt vom 25. April 2002 brachten sie im Wesentlichen vor, sie seien beide im algerischen Polizeidienst tätig. Sie seien wiederholt von Terroristen, die nach Verbüssung ihrer Strafe oder nach einer Amnestie wieder in das Wohnquartier der Beschwerdeführenden zurückgekehrt seien, verbal belästigt, beschimpft und mit dem Tod bedroht worden. Beispielsweise habe man dem Beschwerdeführer im Jahr 2001 ein Leichentuch und Balsam zum Einbalsamieren von Leichen geschickt. Bereits früher - im Jahr 1997 - sei zwischen dem Auto des Beschwerdeführers und demjenigen seines (Verwandten) eine Bombe deponiert worden. Zwar bekämpfe der Staat die Terroristen, aber dem einzelnen Polizisten könne kein Schutz gewährleistet werden. Da sie sich nicht mehr sicher gefühlt hätten, hätten sie ihr Heimatland am 25. Dezember 2001 verlassen und seien via F._______, G._______ und H._______ in die Schweiz gereist.
Bezüglich der weiteren Aussagen beziehungsweise der Einzelheiten des rechtserheblichen Sachverhalts wird auf die Protokolle bei den Akten verwiesen (vgl. A1, A2, A8, A9).
B.
Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 2. September 2002 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz an. Den Vollzug der Wegweisung schob es infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf.
Zur Begründung führte das BFF im Wesentlichen an, die Vorbringen der Beschwerdeführenden - Drohungen durch Terroristen - hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht stand. Wie die beruflichen Aktivitäten der Beschwerdeführenden selbst zeigten, werde der Terrorismus in Algerien bekämpft. Zudem seien die Beschwerdeführenden nicht politisch aktiv gewesen und hätten keine Probleme mit den Behörden gewärtigt. Die Asylgesuche seien deshalb abzuweisen und die Wegweisung anzuordnen. Der Vollzug der Wegweisung sei - unter Berücksichtigung des geschilderten Attentats und der ausgesprochenen Drohungen gegen die Beschwerdeführenden sowie der Tatsache, dass sie Eltern eines Kleinkindes seien - zurzeit nicht zumutbar, weshalb die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei.
C.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2003 teilte das BFF den Beschwerdeführenden mit, dass die Verfügung vom 2. September 2002 auch für die am (Datum) in der Schweiz geborene Tochter (Name) gelte.
II.
D.
Mit als "Gesuch um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Erteilung von Asyl" bezeichneter Eingabe vom 8. Februar 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden beim BFM um wiedererwägungsweise Feststellung ihrer Flüchtlingseigenschaft und Gewährung des Asyls.
Sie brachten im Wesentlichen vor, das BFF habe in seiner Verfügung vom 2. September 2002 die geschilderten Probleme als asylrechtlich nicht relevant im Sinne von Art. 3 AsylG erachtet, da der Staat Algerien schutzwillig sei und sie - die Beschwerdeführenden - nie politisch aktiv gewesen seien. Aus der Entscheidbegründung gehe hervor, dass an der geltend gemachten Verfolgung keine Zweifel bestanden hätten, und dass das BFF davon ausgegangen sei, sie - die Beschwerdeführenden - könnten im Heimatland keinen genügenden Schutz erhalten. Sie gingen deshalb davon aus, dass ihre Asylgesuche einzig daran gescheitert seien, dass die Schweiz im damaligen Zeitpunkt das Merkmal der "staatlichen Verfolgung" als Voraussetzung für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft betrachtet habe. Seit Kurzem werde jedoch - im Sinne eines Bekenntnisses zur Schutztheorie (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 18, EMARK 2006 Nr. 32) - auf diese Voraussetzung verzichtet. Da aus den Akten und der Verfügung des BFF vom 2. September 2002 eindeutig hervorgehe, dass ihre Verfolgung politisch motiviert gewesen sei und keine interne Schutzmöglichkeit bestanden habe, werde aufgrund der zwischenzeitlichen Praxisänderung um Wiedererwägung des Entscheides vom 2. September 2002 ersucht.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2007 forderte das BFM die Beschwerdeführenden auf, bis zum 7. März 2007 einen Gebührenvorschuss von Fr. 1'200.- zu bezahlen, ansonsten auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werden.
Das BFM begründete die Erhebung des Gebührenvorschusses damit, dass sich das Gesuch der Beschwerdeführenden als von vornherein aussichtslos erweise. Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Gesuch mit einer Praxisänderung (Wechsel von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie). Die Behörde habe auf ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn die Sachentscheidsvoraussetzungen kumulativ erfüllt seien (vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 42.110). Die angeführte Praxisänderung stelle keine neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne dar, da sie lediglich die Rechts- und nicht die Sachlage verändere. Eine Praxisänderung genüge grundsätzlich nicht zur Begründung einer Behandlungspflicht. Da in der Eingabe keine zusätzlichen Gründe angeführt seien, die eine Anpassung der rechtskräftigen Verfügung notwendig erscheinen liessen, sei das Gesuch als aussichtslos zu taxieren und ein Gebührenvorschuss zu erheben. Bei nicht fristgerechter Leistung werde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. Jedem weiteren Gesuch um Befreiung von der Bezahlung oder um Reduktion des Gebührenvorschusses, um Akontozahlung oder um Fristerstreckung werde keine Beachtung geschenkt.
F.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden beim BFM um Verzicht auf die Erhebung eines Gebührenvorschusses, eventualiter um Neuansetzung der Bezahlungsfrist.
Sie machten geltend, es bestehe ihres Erachtens ein Anspruch auf Behandlung des Gesuchs vom 8. Februar 2007. Zwar stelle eine Praxisänderung generell keinen Revisionsgrund - respektive keinen Grund für ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch - dar. Davon gebe es aber nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (vgl. BGE 120 V 132) und der Lehre eine gewichtige Ausnahme: Wenn der Praxisänderung eine so grundlegende Bedeutung zukomme, dass es der Rechtsgleichheit widersprechen würde, sie nicht in allen Fällen anzuwenden. Durch den in EMARK 2006 Nr. 18 publizierten Entscheid der ARK - den Wechsel zur Schutztheorie - habe eine Praxisänderung von so grundlegender Bedeutung stattgefunden, dass es dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung widersprechen würde, sie nicht in allen Fällen anzuwenden.
G.
Da die Beschwerdeführenden den Gebührenvorschuss nicht innert Frist leisteten, trat das BFM mit Verfügung vom 21. März 2007 auf das Wiedererwägungsgesuch androhungsgemäss nicht ein und erklärte die Verfügung vom 2. September 2002 für rechtskräftig und vollstreckbar. Bezüglich der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 28. Februar 2007 hielt das BFM fest, dass in der Zwischenverfügung vom 21. Februar 2007 darauf hingewiesen worden sei, dass jedem weiteren Gesuch um Befreiung von der Bezahlung oder um Reduktion des Gebührenvorschusses, um Akontozahlung oder um Fristerstreckung keine Beachtung geschenkt werde.
H.
Mit Eingabe vom 10. April 2007 reichte der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein, worin er sinngemäss um Aufhebung der Verfügung des BFM vom 21. März 2007 ersuchte. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, er verfüge nicht über die finanziellen Mittel zur Bezahlung des erhobenen Gebührenvorschusses. Er sei fürsorgeabhängig.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 13. April 2007 stellte der Instruktionsrichter fest, dass Absender und Unterzeichner der Beschwerde vom 10. April 2007 nur der Beschwerdeführer sei, hingegen nicht seine Ehefrau, die von der angefochtenen Verfügung ebenfalls betroffen sei. Er setzte deshalb der Ehefrau eine Frist von sieben Tagen zur Mitteilung, ob sie die Verfügung des BFM vom 21. März 2007 ebenfalls anfechte. Bei ungenutztem Fristablauf werde davon ausgegangen, dass lediglich ihr Ehemann Beschwerdeführer sei.
J.
Mit Eingabe vom 18. April 2007 reichten die Beschwerdeführenden eine von beiden unterzeichnete Abschrift der Beschwerdeschrift vom 10. April 2007 ein.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 24. April 2007 liess der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin zum Beschwerdeverfahren zu und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
L.
Mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2007 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Diese enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung seines Standpunkts rechtfertigen könnten. Eine Kopie der Vernehmlassung ging am 16. Mai 2007 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführenden.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführenden sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Lehnt das BFM ein nach rechtskräftigem Abschluss des Asyl- und Wegweisungsverfahrens eingereichtes Wiedererwägungsgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so erhebt es für das betreffende Verfahren eine Gebühr (Art. 17b Abs. 1 AsylG). Das BFM kann von der gesuchstellenden Person einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten verlangen, wobei es zu dessen Leistung unter Androhung des Nichteintretens eine angemessene Frist setzt. Auf einen Gebührenvorschuss wird verzichtet, wenn die gesuchstellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen (Art. 17b Abs. 2 AsylG). Stellt eine Person nach rechtskräftigem Abschluss ihres Asyl- und Wegweisungsverfahrens erneut ein Asylgesuch, so finden Art. 17b Abs. 1-3 AsylG sinngemäss Anwendung, ausser die Person sei aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt (Art. 17b Abs. 4 AsylG).
4.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Auf ein Wiedererwägungsgesuch ist demnach einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f.).
4.2 Ein Spezialfall der Wiedererwägung ist in Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG geregelt: Gemäss dieser Bestimmung wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch zurückgezogen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung ergebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
4.3 Gemäss dem in EMARK 1998 Nr. 1 publizierten Grundsatzentscheid der ARK (bestätigt in EMARK 2006 Nr. 20), den das Bundesverwaltungsgericht als weiterhin zutreffend erachtet, ist die Abgrenzung zwischen Wiedererwägungsgesuch und zweitem Asylgesuch wie folgt vorzunehmen: Stellt ein Asylsuchender, nachdem er bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, ein weiteres Gesuch um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, so ist dieses - unabhängig von seiner Bezeichnung - nach der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln (EMARK 1998 Nr. 1 betraf allerdings noch die Vorgängerbestimmung von Art. 16 Abs. 1 Bst. d des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 [aAsylG von 1979, AS 1980 1718] in der Fassung gemäss Ziff. 1 des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS 1990 938]). Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn die Asyl suchende Person Revisionsgründe geltend macht. Das erfolglose Durchlaufen eines Asylverfahrens bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass in einem ersten Asylverfahren rechtskräftig festgestellt oder implizit davon ausgegangen worden ist, dass die Asyl suchende Person nicht Flüchtling ist.
Das BFF hat die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 2. September 2002 rechtskräftig verneint. In der Eingabe vom 8. Februar 2007 ersuchten die Beschwerdeführenden erneut ausdrücklich um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und um Gewährung des Asyls. Sie begründeten ihr Gesuch mit einer zwischenzeitlich erfolgten Praxisänderung der Asylbehörden (Wechsel von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie). Das BFM nahm die Eingabe als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch entgegen und stellte fest, die zitierte Praxisänderung stelle keine neue Tatsache im revisionsrechtlichen Sinne dar.
Der Einschätzung des BFM, es handle sich bei der Eingabe vom 8. Februar 2007 um ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch, kann nicht gefolgt werden. Bei der von den Beschwerdeführenden angerufenen Praxisänderung, aufgrund derer die Asylrelevanz nichtstaatlicher Verfolgung nicht mehr ohne Weiteres verneint werden könne, so dass die Frage ihrer Flüchtlingseigenschaft neu beurteilt werden müsse, handelt es sich um einen nach Abschluss des ersten Asylverfahrens eingetretenen Sachverhalt, der - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch in Betracht fällt. Die Eingabe vom 8. Februar 2007 ist gestützt auf die vorstehenden Erwägungen als zweites Asylgesuch zu qualifizieren. Sie wäre somit vom BFM korrekterweise unter dem Aspekt von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu prüfen gewesen, dies mit den möglichen Folgen eines Nichteintretensentscheides oder - im Falle des Vorliegens von Hinweisen auf zwischenzeitlich eingetretene Ereignisse, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen - des Durchlaufens eines erneuten ordentlichen Asylverfahrens. Insbesondere wäre vom BFM zu prüfen gewesen, ob die von den Beschwerdeführenden zitierte Praxisänderung unter den Begriff des zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren ist.
Es bleibt damit zu prüfen, ob der vom BFM erhobene Gebührenvorschuss trotz des Mangels der fehlerhaften Behandlung der Eingabe vom 8. Februar 2007 gerechtfertigt war, das heisst ob das BFM bei korrekter Behandlung als zweites Asylgesuch zur Gebührenvorschusserhebung berechtigt gewesen wäre. Ist dies der Fall, so hätten die Beschwerdeführenden durch die unter einem falschen Titel erfolgte Behandlung der Eingabe keine Nachteile erlitten.
Art. 17 Abs. 4 AsylG sieht die Möglichkeit einer Gebührenerhebung beziehungsweise der Erhebung eines entsprechenden Gebührenvorschusses auch bei zweiten Asylgesuchen vor, sofern der Gesuchstellende nicht aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt ist. Da im Zeitpunkt der Eingabe vom 8. Februar 2007 ein rechtskräftig abgeschlossenes Asyl- und Wegweisungsverfahren vorlag und die Beschwerdeführenden unbestrittenermassen nicht aus ihrem Heimat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt waren, wären die Grundvoraussetzungen für die Erhebung eines Gebührenvorschusses und die Androhung des Nichteintretens bei ungenutzter Frist auch bei korrekter Behandlung der Eingabe als zweites Asylgesuch gegeben gewesen (Art. 17b Abs. 4 i.V.m. Art. 17b Abs. 3 AsylG). Die Eingabe hätte jedoch unter dem Titel des zweiten Asylgesuchs nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden können (Art. 17b Abs. 2 AsylG), da die Anpassung einer rechtskräftigen Verfügung an eine Praxisänderung zwecks Verhinderung stossender Rechtsungleichheiten nicht per se ausgeschlossen ist. Vom BFM wäre vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der zitierten Praxisänderung - zur Vermeidung stossender rechtsungleicher Behandlung - ein Anspruch auf Neubeurteilung der Sachlage im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG bestehe.
Der Gebührenvorschuss wurde damit zu Unrecht erhoben.
Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 21. März 2007 ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung - Prüfung der Eingabe vom 8. Februar 2007 als zweites Asylgesuch - an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Den nicht vertretenen Beschwerdeführenden sind aus dem vorliegenden Verfahren keine notwendigen Kosten entstanden, weshalb ihnen keine Parteientschädigung auszurichten ist.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Verfügung des BFM vom 21. März 2007 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführenden (Einschreiben)
das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie)
(...) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Zoller Susanne Burgherr
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