Entscheiddatum: 15.08.2008Publikationsdatum: 26.08.2008
Abteilung IV
D-256/2008
scd/bah
{T 0/2}
Urteil vom 15. August 2008
Besetzung
Richter Daniel Schmid (Vorsitz),
Richter Bruno Huber, Richter Gérard Scherrer,
Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren _______,
und deren Kind B._______, geboren _______,
Mongolei,
vertreten durch Hans Peter Roth, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, _______,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 7. Januar 2008 / N _______.
A.
Die Beschwerdeführenden verliessen ihr Heimatland gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin, die geltend machte, sie und ihr Sohn seien chinesische Staatsangehörige mongolischer Ethnie, am 23. Februar 1999 und gelangten am 25. Februar 1999 illegal in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchten. Mit Verfügung vom 28. Juli 1999 stellte das BFF fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte die Asylgesuche ab. Zugleich wurden die Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz und deren Vollzug angeordnet. Die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) trat auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 1. November 1999 zufolge verspäteter Einreichung mit Urteil vom 15. November 1999 nicht ein.
B.
In einem ersten, an das BFM gerichteten Wiedererwägungsgesuch vom 7. März 2005 liessen die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Verfügung vom 28. Juli 1999 hinsichtlich des Wegweisungspunkts beantragen. Es sei festzustellen, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Es sei weiter festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unmöglich und unzumutbar sei und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel bei (vgl. S. 4 derselben).
Das BFM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 15. März 2005 ab und stellte fest, die Verfügung vom 28. Juli 1999 sei rechtskräftig und vollstreckbar.
C.
Im zweiten Wiedererwägungsgesuch vom 21. Dezember 2007 liessen die Beschwerdeführenden beantragen, die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 28. Juli 1999 sei im Wegweisungspunkt aufzuheben. Es sei festzustellen, dass seit Erlass dieser Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten sei. Es sei weiter festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von allfälligen Vollzugshandlungen abzusehen. Dem Gesuch lagen zahlreiche Beweismittel bei (vgl. S. 5 desselben).
D.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 wies das BFM das zweite Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 28. Juli 1999 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Es wurde eine Gebühr von Fr. 1'200.-- erhoben.
E.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. Januar 2008 liessen die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Verfügung vom 7. Januar 2008 beantragen. Es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und sie seien in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Vollzugsbehörden seien anzuhalten, von Vollzugshandlungen abzusehen.
F.
Der vormals zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts entsprach mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2008 dem Gesuch um Aussetzung des Vollzugs. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) wurde gutgeheissen. Die Beschwerdeführenden wurden aufgefordert, allfällige Wegweisungshindernisse medizinischer Natur durch einen ärztlichen Bericht zu belegen.
G.
Am 23. Januar 2008 reichte die Beschwerdeführerin ein ärztliches Zeugnis vom 15. Januar 2008 und eine Entbindung des behandelnden Arztes von dessen Schweigepflicht ein.
H.
H.a Der Instruktionsrichter übermittelte die Akten mit Verfügung vom 29. Januar 2008 zur Vernehmlassung an das BFM.
H.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 6. Februar 2008 die Abweisung der Beschwerde.
H.c Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden vom Bundesverwaltungsgericht am 7. Februar 2008 zugestellt. Es wurde ihnen Frist zur Einreichung einer Stellungnahme angesetzt.
H.d In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2008, der ein Schreiben der mongolischen Botschaft in Genf vom 18. April 2005 beilag, hielten die an ihren Anträgen fest.
I.
Am 30. Juli 2008 wandte sich der Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und ersuchte um eine Beschleunigung des Verfahrens.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).
4.1 Im Wiedererwägungsgesuch vom 21. Dezember 2007 wurde geltend gemacht, der Vollzug der Wegweisung habe sich bis heute als unmöglich erwiesen, da der Heimatstaat keine Reisepapiere ausstelle (vgl. Schreiben der mongolischen Botschaft Ziff. H.d vorstehend). Die Beschwerdeführerin habe inzwischen die Geburtsurkunde ihres Sohnes und eine Kopie ihres Inlandpasses beschaffen können. Nach der Abweisung des Asylgesuchs habe sich der Vollzug der Wegweisung viele Jahre als unmöglich erwiesen, da die mongolische Vertretung in der Schweiz sich geweigert habe, für die ein "laissez-passer" auszustellen. Die Annahme der Schweizer Behörden, dass die ihre Identität verschleierten, habe sich in der Zwischenzeit als falsch erwiesen. Für die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung spreche die Tatsache, dass die sich beinahe neun Jahre in der Schweiz aufhielten, weshalb ein Vollzug eine ausserordentliche Härte bedeuten würde. Dies treffe insbesondere für den Beschwerdeführer zu, der sämtliche Schulstufen in der Schweiz durchlaufen habe und nun zwischen Stuhl und Bank sitze, weil er wegen seines ungeklärten Status weder eine Lehre absolvieren noch ein Stelle antreten könne. Seine Einbürgerung sei mit der Begründung des "unsicheren Aufenthalts in der Schweiz" abgelehnt worden. Seine Rückführung in die Mongolei würde eine akute Gefährdung darstellen, da seine Sozialisation in der Schweiz stattgefunden habe. Er spreche nur wenig Mongolisch und könne die mongolische Schrift nicht lesen. Er könne sich die Wegweisung in ein für ihn fremdes Land nicht vorstellen. Die Beschwerdeführerin habe sich in der Schweiz kooperativ verhalten und den Behörden stets zur Verfügung gestellt. Sie wäre aufgrund ihrer fachlichen Kenntnisse in der Lage, sich und ihren Sohn selbst zu ernähren. Stattdessen sei sie in die Untätigkeit und Abhängigkeit getrieben worden, was bei ihr gesundheitliche Probleme ausgelöst habe.
4.2 Das BFM begründete seinen Entscheid vom 7. Januar 2008 damit, dass die gegenüber den Schweizer Behörden ursprünglich eine falsche Staatsangehörigkeit angegeben und danach über Jahre keine Dokumente abgegeben hätten. Das Fehlen von Dokumenten habe dazu geführt, dass der Vollzug wegen aufwändiger Abklärungen verzögert worden sei. Bezeichnenderweise seien erst Identitätsdokumente eingereicht worden, als es um den Einbürgerungsantrag für den Sohn gegangen sei. Die lange Dauer des Vollzugs sei allein dem Verhalten der anzulasten. Diese seien seit der Ablehnung des Asylgesuchs vor acht Jahren gehalten gewesen, die Schweiz zu verlassen. Da sie gegen die Ausreisepflicht verstossen hätten, hätten sie die heutige Situation selber zu verantworten. Aus den eingereichten zwei Arztzeugnissen gehe nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin schwere gesundheitliche Probleme habe, die die Reisefähigkeit beeinträchtigten oder im Heimatland nicht behandelbar wären. Sie verfüge über eine gute Ausbildung und vielfältige Arbeitserfahrungen, was ihr einen Wiedereinstieg in der Mongolei erleichtere. Der Beschwerdeführer verfüge über eine gute Schulbildung und Sprachkenntnisse, die er sich bei seiner beruflichen Ausbildung und Zukunft auch in der Mongolei zu Nutze machen könne. Es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 28. Juli 1999 beseitigen könnten.
4.3 In der Beschwerde vom 14. Januar 2008 wird geltend gemacht, die Begründung des BFM, die Verzögerung beim Vollzug sei allein durch die Beschwerdeführerin verursacht worden, sei nur teilweise zutreffend. Richtig sei, dass sie bei Einreichung des Asylgesuchs die Innere Mongolei als Herkunftsgebiet angegeben habe. Im Rahmen des Verfahrens habe sich rasch herausgestellt, dass die Mongolei ihr Heimatland sei. Die mongolische Botschaft habe in der Folge mehrmals die Ausstellung von "laissez passer" verweigert. Auch habe sich die Beschwerdeführerin selber vor Jahren auf die Botschaft begeben, wo man ihr schriftlich bestätigt habe, dass man ihr und ihrem Sohn keine Dokumente ausstelle. Das BFM und das Migrationsamt hätten sie in der Folge verdächtigt, falsche Namen und Geburtsdaten angegeben zu haben. Es habe sich nun jedoch herausgestellt, dass ihre Angaben korrekt gewesen seien.
Die Vorinstanz habe sich oberflächlich und einseitig mit der Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs auseinandergesetzt. Sie habe übersehen, dass es bei der Beurteilung nicht nur um Schuldzuweisung gehen könne, sondern dass nach bald neunjährigem Aufenthalt auch humanitäre Kriterien zu prüfen seien. Von der Wegweisung sei auch der minderjährige Sohn betroffen, der für die missliche Situation nicht verantwortlich gemacht werden könne. Bei der Beratung zur Revision des Asylgesetzes im Jahr 2005 sei deutlich geworden, dass eine grosse Mehrheit der Parlamentarier eine humanitäre Regelung für sich lange Zeit in der Schweiz befindliche, abgewiesene Asylsuchende wünsche. Die Kompetenz zur Einreichung eines Härtefallgesuches sei den Kantonen übertragen worden, die damit leider sehr unterschiedlich umgingen, wodurch eine krasse Rechtsungleichheit geschaffen werde. Es dürfe erwartet werden, dass das BFM versuche, dieser Rechtsungleichheit entgegen zu wirken, indem es humanitäre Aspekte bei der Beurteilung des Vollzugs berücksichtige.
Die Vorinstanz habe sich namentlich bei der Zumutbarkeitsprüfung nur sehr unzureichend mit dem Aspekt des Kindeswohls auseinandergesetzt. Dieses sei jedoch vorliegend eine zentrale Frage, weil die Wegweisung einen Minderjährigen betreffe, der seine gesamte Schulzeit in der Schweiz absolviert habe. Für eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 14a Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (aANAG, BS 1 121) (recte: Art. 83 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) sei auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) unbedingt zu beachten. Der Beschwerdeführer sei im Alter von acht Jahren in die Schweiz gekommen und habe somit mehr als die Hälfte seines Lebens in der Schweiz verbracht. Er habe die gesamte Schulzeit hier gelebt und sich einen schweizerischen Freundeskreis aufgebaut. Er habe die prägende Phase der Adoleszenz in der Schweiz verbracht und bereits vor zwei Jahren alle Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllt. Da seine Mutter mit ihrer Vergangenheit gebrochen habe, gebe es für ihn in der Mongolei keine Bezugspersonen. Er sehe sich aufgrund seiner Biografie als Schweizer und könne sich ein Leben in einer völlig anderen Kultur nicht vorstellen. Für eine Ausbildung in der Mongolei habe er weder die sprachlichen Voraussetzungen noch das schulische Rüstzeug. Vor allem könne er die kyrillische Schrift nicht lesen. Aus all diesen Gründen lasse sich ein Herausreissen aus der schweizerischen Umgebung in keiner Weise mit dem Kindeswohl gemäss KRK und dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) vereinbaren. Art. 12 KRK sichere dem meinungsfähigen Kind das rechtliche Gehör zu allen es berührenden behördlichen Massnahmen zu. Auch dies sei im vorliegenden Fall vom BFM versäumt worden.
4.4 Das BFM führt in seiner Vernehmlassung aus, die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden stellten kein Vollzugshindernis dar. Dem Arztbericht seien keine Krankheitsbilder zu entnehmen, die im Heimatland nicht behandelbar seien. Es sei nochmals festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin erst Identitätsdokumente beigebracht habe, als es um die Einbürgerung des Sohnes gegangen sei. Es sei aus den Akten nicht ersichtlich, warum ihr die Beschaffung von Papieren nicht früher hätte möglich gewesen sein sollen.
4.5 In der Stellungnahme wird entgegnet, die Beschwerdeführerin habe bereits bei Stellung des Asylgesuchs Dokumente eingereicht, welche ihre Identität bestätigt hätten. Im Jahr 2005 habe sie sich erfolglos um die Ausstellung von Reisepässen bemüht. Es sei schwierig und zeitaufwändig gewesen, die Geburtsurkunde des Beschwerdeführers zu beschaffen.
4.6 Im Schreiben vom 30. Juli 2008 wird ausgeführt, die Situation des Beschwerdeführers habe sich seit der Beschwerdeeinreichung auf besorgniserregende Weise verändert. Er sei nach Beendigung der Schule im Projekt "Transit" (für arbeitslose Schulabgänger) aufgenommen worden. Nach einigen Monaten habe seine Motivation nachgelassen und er habe vor etwa drei Wochen aus dem Programm ausgeschlossen werden müssen. Abklärungen beim Projektleiter, beim Sozialamt und beim Jugendsekretariat hätten ergeben, dass sich der Jugendliche in einer grossen Sinnkrise, verbunden mit starken Depressionen, befinde. Seine Mutter könne ihn nicht mehr motivieren und die Kommunikation zu ihr sei gestört. Er fühle sich von der Mutter und allen Bezugspersonen ungerecht behandelt und betrogen. Das Kindeswohl gebiete ein umgehendes Handeln, wenn ein Jugendlicher gefährdet sei. Die Gefährdung des Beschwerdeführers resultiere daraus, dass ihm als 17-Jährigem, der nach neuneinhalb Jahren Aufenthalt in der Schweiz noch immer einen ungesicherten Aufenthaltsstatus habe, die Hände für die Planung der Zukunft gebunden seien.
5.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. EMARK 1995 Nr. 5 E. 6e S. 47, EMARK 1994 Nr. 20 S. 155 ff., EMARK 1994 Nr. 19 S. 145 ff., EMARK 1994 Nr. 18 S. 139 ff.).
5.2 Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 der KRK. Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen. In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung. Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7272/2006 vom 28. Mai 2008, E-3262/2008 vom 11. März 2008, E-4858/2006 vom 30. Januar 2008, D-7298/2006 vom 2. November 2007; EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 55 ff.).
5.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob in Bezug auf die von den Beschwerdeführenden geltend gemachten individuellen Wegweisungshindernisse eine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten ist.
5.3.1 Bezüglich des von den Beschwerdeführerenden vorgebrachten Aspekts des Kindeswohls ergibt sich aus den Akten folgende Sachlage: Die Beschwerdeführerin reiste am 25. Februar 1999 mit ihrem damals knapp achtjährigen Sohn in die Schweiz ein. Dieser absolvierte in den vergangenen Jahren die gesamte Schulzeit in der Schweiz und hat somit den prägenden Teil der Sozialisation, die Adoleszenz, in der Schweiz erfahren. Es kann davon ausgegangen werden, dass bei ihm eine weitgehende Assimilierung an die schweizerische Kultur und Lebensweise erfolgt ist. Namentlich ist davon auszugehen, dass er sich während dieser langen Zeit ein eigenes persönliches Beziehungsnetz geschaffen hat. Demgegenüber wird er kaum über jene - namentlich schriftlichen - Kenntnisse seiner Muttersprache verfügen, welche für einen erfolgreichen Einstieg in eine berufliche Ausbildung oder in das Berufsleben in der Heimat vorauszusetzen wären. Angesichts der erheblichen kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und der Mongolei wäre seine Integration in der Heimat in hohem Masse erschwert. Bei dieser Sachlage besteht für den Beschwerdeführer somit die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Integration in die ihm weitgehend fremde Kultur und Umgebung im Heimatland anderseits zu Belastungen führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls in keiner Weise zu vereinbaren wären. Gemäss den glaubhaften Ausführungen des Rechtsvertreters in der Eingabe vom 30. Juli 2008 ist der Beschwerdeführer durch seine Lebenssituation bereits seit einiger Zeit stark belastet.
5.3.2 In Berücksichtigung der geschilderten Umstände kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls von einer seit Abschluss des ordentlichen Asylverfahrens im Jahre 1999 wesentlich veränderten Sachlage auszugehen ist. Das BFM hat in der angefochtenen Verfügung berechtigterweise darauf hingewiesen, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin bei der Einreichung des Asylgesuches (unwahre Angaben zur Staatsangehörigkeit) pflichtwidrig war (vgl. Art. 8 Abs. 1 AsylG). Aufgrund der Aktenlage ist ebenfalls davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin in pflichtwidriger Weise lange Zeit kaum darum bemühte, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere ernsthaft mitzuwirken (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG). Dem bei der Asylgesuchseinreichung knapp achtjährigen Beschwerdeführer, der sich ohne das Mitwirken seiner Mutter auch später kaum um den Erhalt von "laissez passer" bemühen konnte, kann ihr Fehlverhalten indessen nicht derart angelastet werden, dass der Aspekt des Kindeswohls nicht mehr zu berücksichtigen wäre. In der Beschwerde wird zu Recht darauf hingewiesen dass sich das BFM in seiner Verfügung kaum mit dieser Frage und der dazu bestehenden Praxis auseinandergesetzt hat.
5.3.3 In Würdigung der vorstehenden Ausführungen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in die Mongolei als nicht (mehr) zumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG erweist. Er ist demnach zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG) ist die Beschwerdeführerin ebenfalls in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
5.3.4 Im Übrigen liegen gemäss Aktenlage keine Gründe für den Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG vor. Es ist keine strafrechtliche Verurteilung der Beschwerdeführenden im In- oder Ausland aktenkundig (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), und es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sie erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen oder diese gefährdet respektive die innere oder äussere Sicherheit gefährdet hätten (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG).
5.4 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen in den Eingaben der Beschwerdeführenden einzugehen.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und die Verfügung des BFM vom 7. Januar 2008 ist aufzuheben. Ebenso sind die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. Juli 1999 aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen den Aufenthalt der Beschwerdeführenden in der Schweiz nach den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Die Beschwerdeführenden sind mit ihren Rechtsbegehren durchgedrungen, weshalb ihnen eine Parteientschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist und sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzen lässt, ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 600.-- festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
Die Verfügung des BFM vom 7. Januar 2008 und die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. Juli 1999 werden aufgehoben.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- auszurichten.
Dieses Urteil geht an:
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)
(kantonale Behörde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Schmid Christoph Basler
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