Asyl und Wegweisung; Nichteintreten auf Mehrfachgesuch; Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 / N (...).
Entscheiddatum: 10.06.2024Publikationsdatum: 25.06.2024
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-2674/2019 law/gnb
Urteil vom 10. Juni 2024 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richter David R. Wenger, Richterin Nina Spälti Giannakitsas; Gerichtsschreiberin Barbara Gysel Nüesch. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Nichteintreten auf Mehrfachgesuch; Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 / N (...).
A. Der Beschwerdeführer reichte am 19. März 2010 in der Schweiz ein Asylgesuch ein.
B. Mit Verfügung vom 24. September 2015 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an.
C. Die vom Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid mit Eingabe des rubrizierten Rechtsvertreters vom 28. Oktober 2015 erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-6971/2015 vom 28. Juni 2017 abgewiesen.
D. Mit Verfügung vom 25. Januar 2018 lehnte das (...), das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab und sah von der Einholung einer Zustimmung zur Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG bei der Bundesbehörde ab. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies der Rechtsdienst des (...) mit Entscheid vom 15. Mai 2018 ab.
E. Das (...) ordnete für den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14. März 2019 eine Ausschaffungshaft vom 13. März 2019 bis zum 12. Juni 2019 an, welche mit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons B._______ vom 15. März 2019 bestätigt wurde.
F. Eine auf den 23. April 2019 geplante unbegleitete Rückführung des Beschwerdeführers scheiterte an dessen Weigerung. In der Folge meldete das SEM den Beschwerdeführer auf Antrag des (...) am 24. April 2019 erneut für einen Linienflug nach Sri Lanka an. Der (begleitete) Flug wurde am 2. Mai 2019 auf den 22. Mai 2019 angesetzt.
G. Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 (Eingang beim [...] am 7. Mai 2019) unterrichtete der Rechtsvertreter das (...) über das gleichentags beim SEM eingereichte «neue Asylgesuch» (Mehrfachgesuch; vgl. nachfolgend Bst. H), verlangte die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Ausschaffungshaft und ersuchte um Einsicht in die Vollzugsakten. Das (...) liess dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 10. Mai 2019 (Eingang beim Rechtsvertreter am 13. Mai 2019, vgl. SEM-act. [...]-16/5) die vollständigen Akten zukommen.
H. Im Mehrfachgesuch vom 6. Mai 2019 wurde geltend gemacht, die Situation im Heimatstaat des Beschwerdeführers habe sich nach den Anschlägen vom 21. April 2019 grundlegend verändert. Dem Beschwerdeführer würden aufgrund seiner früheren Steuerzahlungen an die LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) und seiner (exil-)politischen Tätigkeiten bei einer Rückkehr Verfolgungshandlungen drohen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerdeführer sei anzuhören, falls Zweifel am neu geltend gemachten Sachverhalt bestehen sollten. Zudem sei das (...) sofort anzuweisen, auf Vollzugshandlungen zu verzichten.
Als Beweismittel wurden zahlreiche Dokumente zur Situation in Sri Lanka zu den Akten gereicht.
I. Mit Schreiben vom 10. Mai 2019 informierte das SEM das (...) über das eingereichte Mehrfachgesuch und ersuchte darum, vom Vollzug der Wegweisung einstweilen abzusehen und auch Vorbereitungshandlungen zu sistieren.
J. Mit Verfügung vom 15. Mai 2019 - eröffnet am 23. Mai 2019 (vgl. nachfolgend Bst. P) - lehnte das SEM den Antrag auf Durchführung einer weiteren Anhörung ab, trat auf das Mehrfachgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg, stellte fest, die Verfügung vom 24. September 2015 sei rechtskräftig und vollstreckbar, beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung und erhob eine Gebühr von Fr. 600.-.
K. Am 15. Mai 2019 ersuchte der rubrizierte Rechtsvertreter das (...) um Entlassung des Beschwerdeführers aus der Ausschaffungshaft.
L. Am 16. Mai 2019 teilte das (...) dem Rechtsvertreter per Telefax mit, es gehe, nachdem das SEM mit Verfügung vom 15. Mai 2019 auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 6. Mai 2019 nicht eingetreten sei, davon aus, dass sich das Anliegen erledigt habe.
M. Am 16. Mai 2019 wurde die Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 dem Rechtsvertreter in dessen Postfach zur Abholung avisiert.
N. Das (...) führte am 21. Mai 2019 mit dem Beschwerdeführer das Vorbereitungsgespräch betreffend Rückführung durch.
O. Am 22. Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer polizeilich begleitet nach Sri Lanka ausgeschafft.
P. Am 23. Mai 2019 nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 in seinem Postfach entgegen (vgl. SEM-act. [...]-17/3).
Q. Mit Eingabe vom 31. Mai 2019 erhob der Rechtsvertreter namens des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019. Darin wurde beantragt, das Gericht habe nach Eingang der Beschwerde unverzüglich darzulegen, welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sache betraut würden, wobei gleichzeitig bekannt zu geben sei, ob diese Gerichtspersonen zufällig ausgewählt worden seien, andernfalls die im vorliegenden Verfahren konkreten objektiven Auswahlkriterien bekanntzugeben seien (Rechtsbegehren 1). Im Weiteren sei die Nichtigkeit der vorinstanzlichen Verfügung festzustellen (Rechtsbegehren 2), eventuell sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an das SEM zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3), eventuell sei die Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, vollumfänglich auf das Asylgesuch vom 6. Mai 2019 einzutreten (Rechtsbegehren 4). Schliesslich wurde beantragt, die Schweizer Vertretung in Colombo (Sri Lanka) sei im Sinne einer vorsorglichen und superprovisorischen Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer unverzüglich eine Einreisebewilligung in die Schweiz zu erteilen (Rechtsbegehren 5).
R. Am 5. Juni 2019 übermittelte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers dem Bundesverwaltungsgericht ein an ihn gerichtetes Schreiben des SEM vom 29. Mai 2019 zur Kenntnisnahme. In diesem räumt das SEM ein, dass die Rückführung des Beschwerdeführers erfolgt sei, bevor der Rechtsvertreter von der Verfügung Kenntnis genommen habe. Erste Abklärungen bei der Schweizer Vertretung in Colombo hätten im Übrigen ergeben, dass der Beschwerdeführer den Flughafen Bandaranaike nach der Ankunft in Sri Lanka habe verlassen können.
S. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Schreiben vom 11. Juni 2019 den Eingang der Beschwerde.
T. Der Instruktionsrichter teilte dem Rechtsvertreter mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2019 die Zusammensetzung des Spruchkörpers - soweit bereits festgelegt - mit. Gleichzeitig verzichtete er auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung ein.
U. In seiner Vernehmlassung vom 9. Juli 2019 nahm das SEM zur Beschwerde Stellung.
V. Der Instruktionsrichter forderte den Rechtsvertreter mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2019 auf, innert Frist eine aktuelle, vom Beschwerdeführer unterzeichnete Erklärung einzureichen, aus welcher dessen Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Beschwerde hervorgehe. Zudem wurde ihm unter der Voraussetzung des belegten fortbestehenden Rechtsschutzinteresses Gelegenheit zur Einreichung einer Replik gegeben.
W. Der Rechtsvertreter replizierte mit Eingabe vom 2. August 2019 und reichte gleichzeitig eine Erklärung des Beschwerdeführers vom 30. Juli 2019 über das fortbestehende Rechtsschutzinteresse (in Kopie) und ein persönliches Schreiben des Beschwerdeführers vom 26. Juli 2019 zu seiner Situation in Sri Lanka (in Kopie; in tamilischer und englischer Sprache) ein.
X. Am 6. August 2019 reichte der Rechtsvertreter die Originale der am 2. August 2019 eingereichten Beilagen (inkl. Zustellcouvert; vgl. Bst. W) nach.
Y. Der Rechtsvertreter ersuchte mit Eingabe ans SEM vom 7. Oktober 2019 um Einsicht in die gesamten vorinstanzlichen Vollzugsakten. Diese wurde ihm am 11. Oktober 2019 gewährt.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR, 142.31]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist - vorbehältlich der Erwägung 9 - einzutreten.
1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Die ursprüngliche Zusammensetzung des Spruchkörpers wurde dem Beschwerdeführer - soweit damals festgelegt - mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2019 mitgeteilt (vgl. Sachverhalt Bst. T). Zwischenzeitlich wurde Gerichtsschreiberin Irina Wyss durch Gerichtsschreiberin Barbara Gysel Nüesch ersetzt. Die Richterinnen und Richter des Spruchgremiums wurden im Auftrag des Abteilungspräsidiums durch das EDV-basierte Zutei-lungssystem des Bundesverwaltungsgerichts automatisiert bestimmt. Ein manueller Eingriff musste nicht vorgenommen werden.
Die Akten des (...) wurden von Amtes wegen beigezogen.
4.1 Das SEM begründet in seiner Verfügung, weshalb es sich für einen Teil der Vorbringen als funktionell nicht zuständig erachte. Im Zusammenhang mit der vorgebrachten veränderten Sicherheitslage in Sri Lanka sei kein persönlicher Konnex des Beschwerdeführers zu den Anschlägen hergestellt worden, weshalb die Begründung als unzureichend zu qualifizieren sei. Auch bezüglich des erneut vorgebrachten exilpolitischen Engagements sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen darzutun, inwiefern sich dieses seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6971/2015 vom 28. Juni 2017 dergestalt verändert habe, um eine Neubeurteilung der Sachlage beziehungsweise ein Eintreten auf das Mehrfachgesuch zu begründen. Zudem erweise sich der Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich.
4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Verfügung weise einen gravierenden Formfehler auf und sei nichtig, zumal sie erst am 23. Mai 2019 eröffnet, der Beschwerdeführer jedoch bereits am 22. Mai 2019 nach Sri Lanka zurückgeschafft worden sei. Diese Rückschaffung sei schwer rechtswidrig und verstosse gegen zwingendes Völkerrecht. Dem Beschwerdeführer sei durch das gravierende Fehlverhalten der Behörden ein massiver Nachteil entstanden. Dieser der Verfügung anhaftende besonders schwere Mangel sei für die Behörden offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar gewesen. Die vorinstanzliche Verfügung sei auch deshalb nichtig, weil das SEM trotz der Qualifikation der Verfügung als «Asylentscheid» und detaillierter inhaltlicher Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auf das Gesuch vom 6. Mai 2019 nicht eingetreten sei. Die Vorinstanz könne sich somit nicht mehr auf den Standpunkt stellen, die Vorbringen seien unbegründet. Es sei offensichtlich, dass der Nichteintretensentscheid ergangen sei, um die aufschiebende Wirkung der Beschwerde auszuschliessen, beziehungsweise es entstehe der unschöne Verdacht, es sei dem SEM mit der Fällung des Nichteintretensentscheides nur darum gegangen, alle verfahrensrechtlichen Schutzmechanismen auszuhebeln, um den Beschwerdeführer schnellstmöglich auszuschaffen. Im Weiteren habe das SEM die Vorbringen aus formellen Gründen «auseinandergerissen» und nicht in ihrer Gesamtheit gewürdigt, womit es das Will-kürverbot und die Begründungspflicht beziehungsweise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze.
4.3 In seiner Vernehmlassung räumt das SEM ein, es habe nicht hinreichend bedacht, dass der Rechtsvertreter sieben Tage Zeit zur Entgegennahme der Verfügung habe. Dies habe bedauerlicherweise dazu geführt, dass die Rückführung vor der Eröffnung des Entscheides erfolgt sei. Dadurch sei dem Rechtsvertreter eine vorgängige Beschwerdeerhebung und die Beantragung einer Vollzugsaussetzung verunmöglicht worden. Das SEM teile die Ansicht, dass die Verfügung mit einem Eröffnungsmangel behaftet sei. Jedoch gehe es dem SEM weder im vorliegenden Einzelfall noch grundsätzlich darum, verfahrensrechtliche Schutzmechanismen auszuhebeln, um Personen so rasch als möglich auszuschaffen. Dies zeige sich in der raschen Behandlung des Gesuchs, der Zustellung der Verfügung mehrere Tage vor der geplanten Rückführung sowie in der Wahl der Erledigungsart des beschwerdefähigen Nichteintretensentscheides (und nicht etwa des [nicht beschwerdefähigen] Abschreibungsbeschlusses). Der Rechtsvertreter habe, obwohl ihn die kantonalen Behörden sowohl über das Flugbuchungsdatum der begleiteten Rückführung als auch über das Ergehen des Nichteintretensentscheides des SEM informiert hätten, die am 16. Mai 2019 avisierte Sendung des SEM nicht vor der geplanten Rückführung aus seinem Postfach entgegengenommen und stattdessen die siebentägige Zustellfrist vollumfänglich ausgeschöpft. Er habe somit nicht alles ihm Mögliche unternommen, um vor der geplanten Rückführung Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid zu erheben und eine Vollzugsaussetzung zu erwirken. Vor diesem Hintergrund rechtfertige sich die Annahme der Nichtigkeit der Verfügung nicht.
Sodann bestehe durch die Konsumation des angeordneten Wegweisungsvollzugs aktuell eine Situation der Rechtssicherheit. Gemäss einer Meldung der Schweizerischen Botschaft vom 24. Mai 2019 habe der Beschwerdeführer ohne Schwierigkeiten in Sri Lanka einreisen und den Flughafen Colombo ohne Anzeige verlassen können. In der Zwischenzeit habe er gemäss aktuellen Kenntnissen des SEM auch nicht um Schutzmassnahmen bei der Schweizer Vertretung ersucht. Es würden damit keinerlei Hinweise vorliegen, wonach er aktuell von asylrechtlich relevanten Verfolgungsmassnahmen betroffen sei. Dadurch sehe sich das SEM in seiner Einschätzung bestätigt, wonach der Beschwerdeführer kein Risikoprofil erfülle und nicht davon auszugehen sei, dass ihm bei einer Rückkehr nach Sri Lanka mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG drohe. Das SEM stufe somit die Erfolgsaussichten für den Beschwerdeführer bei einer allfälligen Wiederaufnahme des Asylverfahrens als gering ein. Die Aussicht auf einen dauerhaften oder zumindest längerfristigen Verbleib in der Schweiz sei kaum als intakt zu bezeichnen. Vielmehr müsste der Beschwerdeführer damit rechnen, erneut in Ausschaffungshaft versetzt zu werden. Eine Interessenabwägung ergebe aus Sicht des SEM, dass das Interesse am Schutz des aktuellen Rechtszustands (Verbleib einer nicht gefährdeten Person im Heimatstaat) die Folgen einer Nichtigkeitsfeststellung mit allfälliger Wiedereinreise (Pro: Wiederaufnahme des mit einem Eröffnungsfehler behafteten Verfahrens; Contra: Kostenfolgen, allfällige Anordnung der Ausschaffungshaft, Durchführung eines aktuell als aussichtlos zu bezeichnenden Verfahrens) überwiege. Selbst bei Annahme der Nichtigkeit der Verfügung erachte das SEM die Wiedereinreise des Beschwerdeführers als unverhältnismässig. Es bleibe dem Beschwerdeführer unbenommen, bei einer Veränderung seiner persönlichen Situation erneut um Schutz zu ersuchen, beispielsweise im Rahmen eines humanitären Visums.
4.4 In der Replik wird ausgeführt, das SEM habe in aller Deutlichkeit festgehalten, dass die Ausschaffung widerrechtlich gewesen sei. Das SEM glaube, sich mit der Berufung auf einen bedauerlichen Fehler seiner Verantwortung entziehen zu können. Für den Rechtsbetroffenen spiele es jedoch keine Rolle, ob seine verfahrensrechtlichen Garantien und seine aus der Flüchtlingskonvention abgeleiteten beziehungsweise durch die EMRK geschützten Rechte versehentlich oder vorsätzlich verletzt würden. Das pauschale Nichteintreten des SEM auf durch den Rechtsvertreter eingereichte Mehrfachgesuche, welche mit der veränderten Situation in Sri Lanka nach den Terroranschlägen vom April 2019 begründet würden, werde vom Bundesverwaltungsgericht mit Verweis auf nicht vorhandene beziehungsweise nicht aussagekräftige Quellen regelmässig geschützt. Dass und in welchem Umfang sich die Gefährdungslage in Sri Lanka tatsächlich verändert habe, sei im Gesuch des Beschwerdeführers eindeutig belegt. Es sei zynisch, wenn das SEM behaupte, der Beschwerdeführer habe ohne Schwierigkeiten nach Sri Lanka einreisen können und nicht um Schutzmassnahmen bei der Schweizer Vertretung ersucht. Hätte er Letzteres getan, würde ihm allein deswegen eine mehrjährige Haftstrafe drohen. Seit seiner Ausschaffung halte er sich versteckt, da sich unbekannte Personen in der Umgebung seines Hauses aufhalten würden. Auch sei er durch CID-Mitarbeiter zuhause besucht und über seine alten Probleme befragt worden. Es sei ihm erklärt worden, dass er die Gegend nicht verlassen dürfe. Er lebe in ständiger Angst und Spannung. Würde er sich zur Schweizer Vertretung nach Colombo begeben, würde er damit ein enormes zusätzliches Verfolgungsrisiko eingehen. Dem Rechtsvertreter sei der von der Schweizer Botschaft verfasste Bericht vom 24. Mai 2019, der offensichtlich unwahre Angaben enthalte und trotz mehrerer Akteneinsichtsgesuche nicht vorliege, zuzustellen. Anschliessend sei eine angemessene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu gewähren. Die gesetzlichen Fristen für die Beschwerdeerhebung oder für die Abholung von Postsendungen würden einen Bestandteil des verfahrensrechtlichen Schutzmechanismus bilden. Die Inanspruchnahme dieser Fristen könne unter keinem Titel rechtsmissbräuchlich sein und schon gar nicht eine Verantwortung eines Rechtsvertreters für gravierende Fehlleistungen der Behörde begründen. Die anderslautende Argumentation des SEM zeige auf, dass es dem SEM gezielt um die Aushebelung von verfahrensrechtlichen Schutzrechten gehe. In diese Richtung weise auch, dass die Vorinstanz die zwingende Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung einer Verhältnismässigkeitsprüfung unterzogen habe.
5.1 In der Replik wird beantragt, dem Rechtsvertreter sei der von der Schweizer Botschaft verfasste Bericht vom 24. Mai 2019, der offensichtlich unwahre Angaben enthalte und trotz mehrerer Akteneinsichtsgesuche nicht vorliege, zuzustellen. Anschliessend sei eine angemessene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zu gewähren.
5.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG besteht ein grundsätzlicher Anspruch der Partei oder ihres Vertreters auf Einsicht in die Verfahrensakten. Eine allfällige Einschränkung des Akteneinsichtsrechts gegenüber den um Einsicht Ersuchenden ist grundsätzlich zulässig, muss aber nach Art. 27 VwVG konkret begründet sein und sich im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung auf das Erforderliche beschränken. In interne Akten, die von der verfügenden Behörde ausschliesslich für den Eigengebrauch beziehungsweise für die interne Entscheidfindung erstellt werden, wie beispielsweise Notizen zuhanden einer Drittperson innerhalb der Behörde, Telefonnotizen, Anträge oder Entscheidentwürfe, ist keine Einsicht zu gewähren (vgl. BGE 115 V 303). Sofern die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert wird, darf auf dieses nur dann zum Nachteil der Partei abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG).
5.3 Der Rechtsvertreter ersuchte im Rahmen des Mehrfachgesuchs um Akteneinsicht in die kantonalen und vorinstanzlichen Vollzugsakten, wel-che ihm gewährt wurde (vgl. Sachverhalt Bst. G und Y). In Bezug auf das Vorhaben (...) («Mehrfachgesuch [MG] - Asylfolgegesuch [AsylG 111c]»), in welchem das E-Mail der Schweizer Vertretung vom 24. Mai 2024 enthalten ist (vgl. SEM-act. [...]-10/3), stellte er kein entsprechendes Gesuch. Es kann deshalb a priori keine verweigerte Akteneinsicht vorliegen. Im Weiteren teilte das SEM dem Rechtsvertreter bereits mit Schreiben vom 29. Mai 2019 mit, erste Abklärungen bei der Schweizer Vertretung in Colombo hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer den Flughafen Bandaranaike nach der Ankunft in Sri Lanka habe verlassen können. In der Vernehmlassung wird dies um die Information, er habe den Flughafen ohne Anzeige verlassen können, ergänzt. Damit wurde dem Rechtsvertreter der wesentliche Inhalt des E-Mails der Schweizer Vertretung vom 24. Mai 2024, welches im Übrigen zu Recht als interne Akte qualifiziert wurde, bekanntgegeben, und er hatte ausreichend Gelegenheit, in der Beschwerde und in der Replik dazu Stellung zu nehmen. Die Gesuche um Zustellung dieses Aktenstücks und um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme sind demnach abzuweisen.
6.1 Die vorinstanzliche Verfügung vom 15. Mai 2019 wurde gleichentags der Schweizerischen Post übergeben und per Einschreiben an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers versandt. Am 16. Mai 2019 wurde sie in dessen Postfach zur Abholung avisiert. Der Rechtsvertreter nahm die Verfügung am 23. Mai 2019 - am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist - in seinem Postfach entgegen. Tags zuvor, am 22. Mai 2019, wurde der Beschwerdeführer nach Sri Lanka zurückgeschafft.
6.2 Auf Seiten des SEM wurde, wie dieses in der Vernehmlassung einräumt, nicht bedacht, dass dem Rechtsvertreter eine siebentägige Frist für die Abholung der angefochtenen Verfügung zustand (vgl. Art. 20 Abs. 2bis VwVG). Gleichzeitig ging die Vorinstanz offenbar fälschlicherweise davon aus, dass einer Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Vernehmlassung S. 2: «[...] Dadurch wurde ihm eine vorgängige Beschwerdeerhebung und die Beantragung einer Vollzugsaussetzung verunmöglicht. [...]»). Auf dem Gebiet des Asyls hat eine Beschwerde jedoch von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung und eine asylsuchende Person darf sich bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 AsylG und Art. 55 VwVG). Dies gilt gleichermassen für Beschwerden gegen materielle Ent-scheide sowie gegen Nichteintretensentscheide über Mehrfachgesuche. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind im AsylG ausdrücklich festge-halten (vgl. Art. 107a Abs. 1 AsylG [Dublin-Fälle] und Art. 111b Abs. 3 AsylG [Wiedererwägungsgesuche]). Selbst wenn die fragliche Verfügung dem Rechtsvertreter bereits am 16. Mai 2019 (am Folgetag des Versandes) eröffnet worden wäre, hätte das SEM die Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen (vgl. Art. 108 Abs. 3 AsylG), welche diesfalls am 23. Mai 2019 abgelaufen wäre, und ein allfälliges Beschwerdeverfahren abwarten müssen, bevor die Wegweisung des Beschwerdeführers zwangsweise hätte vollzogen werden dürfen. Der Vorinstanz hätte somit bereits beim Erlass der Verfügung am 15. Mai 2019 klar sein müssen, dass der auf den 22. Mai 2019 geplante Rückführungsflug nicht durchgeführt werden kann.
6.3 Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 stellte der Rechtsvertreter beim (...) ein Gesuch um Einsicht in die Vollzugsakten, welche ihm mit Schreiben vom 10. Mai 2019 (Eingang beim Rechtsvertreter am 13. Mai 2019) gewährt wurde (vgl. [...]-Akten S. 484). Den Vollzugsakten konnte er entnehmen, dass auf den 22. Mai 2019 eine begleitete Rückführung des Beschwerde-führers nach Sri Lanka geplant war. In der Folge wurde der Rechts-vertreter vom (...) am 16. Mai 2019 per Fax-Nachricht über den am 15. Mai 2019 ergangenen Nichteintretensentscheid des SEM in Kenntnis gesetzt (vgl. [...]-Akten S. 501). Den Akten ist überdies zu entnehmen, dass der Rechtsvertreter - wie auch das SEM - zu Unrecht davon ausging, dem Nichteintretensentscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. Beschwerde S. 8: «[...] Es ist nun aber offensichtlich, dass das SEM [...], gerade um diese aufschiebende Wirkung auszuschliessen, einen inhaltlichen Asylentscheid im Dispositiv als Nichteintretensentscheid aus-gestaltet hat. [...]». Trotz dieser unzutreffenden Annahme und im Wissen um die Existenz der Nichteintretensverfügung vom 15. Mai 2019 und des geplanten Rückfluges am 22. Mai 2019 nahm er die Postsendung erst am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist entgegen. Aufgrund der sich ihm präsentierenden Aktenlage hätte er allerdings dringend Anlass gehabt, sich vom genauen Inhalt der Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 ein Bild zu machen. Hätte er dies getan, wäre die Rückführung vom 22. Mai 2019 mit einer Intervention beim SEM zweifellos (noch) zu verhindern gewesen. Diese Unterlassung des Rechtsvertreters ist als prozessuale Unsorgfalt zu werten, welche sich der Beschwerdeführer anrechnen lassen muss.
7.1 In der Beschwerde wird beantragt, es sei dem Beschwerdeführer im Sinne einer vorsorglichen und superprovisorischen Massnahme die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Die am 22. Mai 2019 durchgeführte rechtswidrige Ausschaffung nach Sri Lanka sei völkerrechts- und verfassungswidrig.
7.2 Mit dem vorliegenden Urteil wird der Antrag um Erlass einer superprovisorischen Massnahme gegenstandslos.
7.3 Im Weiteren existiert keine nationale oder völkerrechtliche Rechtsgrundlage, aufgrund welcher die Schweizer Behörden verpflichtet wären, den Beschwerdeführer nach der - unbestreitbar widerrechtlichen - Ausschaffung nach Sri Lanka wieder in die Schweiz einreisen zu lassen. Zwar hätte sich der Beschwerdeführer gemäss Art. 42 AsylG aufgrund des am 6. Mai 2019 eingereichten Mehrfachgesuches bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten dürfen. Mit der noch vor der Eröffnung der Verfügung vom 15. Mai 2019 vollzogenen Wegweisung nach Sri Lanka wurde ihm dieses Recht unrechtmässig genommen. Aus der Bestimmung von Art. 42 AsylG lässt sich indessen kein Rechtsanspruch auf Wiedereinreise in die Schweiz ableiten. Entsprechendes ist auch der Flüchtlingskonvention (FK) nicht zu entnehmen. Art. 32 Abs. 2 1. Satz FK bestimmt, dass die Ausweisung eines Flüchtlings, worunter auch asylsuchende Personen fallen (vgl. Constantin Hruschka, in: Hruschka (Hrsg.), Genfer Flüchtlingskonvention, Handkommentar, 2022, Art. 32 N7), nur auf Grund eines Entscheides, der nach dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren getroffen wurde, durchgeführt werden kann. Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6971/2015 vom 28. Juni 2017 wurde die Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 24. September 2015 abgewiesen. Mithin wurde der damals vom SEM im ordentlichen Asylverfahren für zulässig, zumutbar und möglich befundene Wegweisungsvollzug gerichtlich überprüft und damit Art. 32 FK Genüge getan. Es hätte daher im Ermessen des SEM gelegen, den Beschwerdeführer wiedereinreisen zu lassen. Davon hat es keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen festgehalten, es bleibe dem Beschwerdeführer unbenommen, bei der Schweizerischen Vertretung in Sri Lanka ein humanitäres Visum zu beantragen, sollte er sich aufgrund seiner persönlichen Situation in Sri Lanka dazu veranlasst sehen. In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass es sich bei den diesbezüglichen Einwänden, der Beschwerdeführer würde mit einer Reise zur Schweizer Vertretung in Colombo ein enormes zusätzliches Verfolgungsrisiko eingehen, zumal er sich seit seiner Ausschaffung aus der Schweiz versteckt halte, bereits durch CID-Mitarbeiter zu Hause besucht und befragt worden sei, die Gegend nicht verlassen dürfe und gesucht werde, um unbelegte Behauptungen handelt. Weder hat der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren ein humanitäres Visum beantragt noch sind beim Gericht weitere Eingaben des Rechtsvertreters eingegangen. Damit liegen bis heute keine Hinweise vor, wonach die Einschätzung der Schweizer Behörden, der Beschwerdeführer sei in Sri Lanka flüchtlingsrechtlich nicht gefährdet und der Wegweisungsvollzug dorthin sei zulässig und zumutbar, unzutreffend gewesen wäre. Der Antrag, die Schweizer Vertretung in Sri Lanka sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Einreisebewilligung in die Schweiz zu erteilen, ist demnach abzuweisen (Rechtsbegehren 5).
8.1 Sowohl das SEM als auch der Rechtsvertreter gehen davon aus, die Verfügung sei mit einem Eröffnungsmangel behaftet.
8.2 Fehlerhafte Verfügungen sind anfechtbar. Nichtig ist eine fehlerhafte Verfügung nach der sogenannten Evidenztheorie nur dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Nichtigkeit wird in der Rechtsprechung etwa bei offensichtlich fehlender Zuständigkeit der Behörde, schweren Verfahrensfehlern, schweren Form- beziehungsweise Eröffnungsfehlern sowie ausnahmsweise schwerwiegenden materiellrechtlichen Fehlern bejaht (vgl. Markus Müller, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Art. 5 N 26 m.w.H.; vgl. auch BGE 138 II 501 E. 3.1, 132 II 342 E. 2.1; Urteil des BVGer A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.2.1). Nichtige Verfügungen entfalten keinerlei Rechtswirkungen und sind ex tunc rechtlich unverbindlich.
8.3 Eine mangelhafte Eröffnung einer Verfügung umfasst alle Formfehler, welche sich aus den Art. 34 bis 36 VwVG ergeben können (vgl. Lorenz Kneubühler/Ramona Pedretti, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 38 N 14), mithin formelle Mängel im Zusammenhang mit der Eröffnung von Verfügungen (Art. 34 VwVG), der Bezeichnung als Verfügung, Begründung und Rechtsmittelbelehrung (Art. 35 VwVG) und der amtlichen Publikation (Art. 36 VwVG). Eine Verfügung, die nicht eröffnet worden ist, vermag keinerlei Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Lorenz Kneubühler/Ramona Pedretti, a.a.O., Art. 38 N 16).
8.4 Die vorinstanzliche Verfügung vom 15. Mai 2019 wurde am 23. Mai 2019 eröffnet, als der Rechtsvertreter sie in seinem Postfach entgegennahm. Bereits einen Tag zuvor, am 22. Mai 2019, war der Beschwerdeführer nach Sri Lanka zurückgeführt worden. Diese offensichtlich unrechtmässige Ausschaffung des Beschwerdeführers noch vor der Eröffnung der Verfügung vom 15. Mai 2019 betrifft jedoch nicht die Verfügung per se, sondern beschlägt vielmehr die Frage der Vollstreckung der Verfügung, welche nicht vor Eintritt der formellen Rechtskraft beziehungsweise nicht, solange einem zulässigen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zukommt, erfolgen darf (Art. 39 Bstn. a bis d VwVG; vgl. Thomas Gächter/Philipp Egli, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl., 2019, Art. 39 N 18 ff.). Vorliegend erfolgte die Rückführung des Beschwerdeführers ohne Vorliegen einer vollstreckungsfähigen Verfügung und somit ohne Bestand der zu vollstreckenden Pflicht zum Zeitpunkt der Vollstreckung (vgl. Thomas Gächter/Philipp Egli, a.a.O., Art. 39 N 29 ff.). Nach dem Gesagten liegt keine mangelhafte Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügung vor. Der Antrag, es sei - wegen mangelhafter Eröffnung - die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 festzustellen (Rechtsbegehren 2), ist demnach abzuweisen.
9.1 In der Beschwerde wird sodann geltend gemacht, das SEM sei zu Unrecht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb die Verfügung als nichtig zu qualifizieren beziehungsweise aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Zudem habe das SEM mit der Aufteilung des Gesamtsachverhaltes in unterschiedliche Teilsachverhalte das Willkürverbot und die Begründungspflicht beziehungsweise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, was ebenfalls die Aufhebung der Verfügung und Rückweisung der Sache an das SEM zur Folge haben müsse.
9.2 Der Flüchtlingsbegriff gemäss Art. 1 A Abs. 2 FK definiert einen Flüchtling als Person, «die sich [...] aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes befindet und dessen Schutz nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will». Der etwas andere Wortlaut von Art. 3 AsylG soll den internationalen Flüchtlingsbegriff nur präzisieren (vgl. BVGE 2008/34 E. 5.1; Entscheide und Mitteilungen der Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 18 E. 7). Demnach kann nur Flüchtling sein, wer sich ausserhalb des Heimatlandes befindet (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1, EMARK 1997 Nr. 15 E. 2c; Schweizerischen Flüchtlingshilfe SFH (Hrsg.), Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl. 2021, S. 187 Ziff. 2.1). Der Beschwerdeführer hielt sich zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde am 31. Mai 2019 in seinem Heimatstaat auf und befindet sich - soweit bekannt - auch heute noch dort. Auch ist der Antrag auf Erteilung einer Einreisebewilligung in die Schweiz abzuweisen (vgl. vorstehend E. 7.3). Damit fällt per definitionem die Anerkennung des Beschwerdeführers als Flüchtling ausser Betracht. Mithin mangelte es bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse für die Prüfung der Fragen, ob das SEM zu Unrecht auf das Mehrfachgesuch nicht eingetreten ist beziehungsweise sich für einen Teil der Vorbringen als nicht zuständig erachtete, zumal damit eine materielle Neubeurteilung des Mehrfachgesuchs durch das SEM angestrebt wird. Da das SEM die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers - da sich dieser in Sri Lanka und mithin nicht ausserhalb des Heimatlandes befindet - zwingend ablehnen müsste, kann jedoch die rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nicht beeinflusst werden (vgl. Isabelle Häner, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 48 N 19 ff.). Nach dem Gesagten ist auf die Anträge, es sei - wegen der Ausgestaltung als Nichteintretensentscheid - die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 15. Mai 2019 festzustellen (Rechtsbegehren 2), eventuell sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an das SEM zurückzuweisen (Rechtsbegehren 3), eventuell sei die Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, vollumfänglich auf das Asylgesuch vom 6. Mai 2019 einzutreten (Rechtsbegehren 4), nicht einzutreten.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.
11.1 Im vorliegenden Verfahren ist ungeachtet des Unterliegens des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten, zumal sich dieser in Sri Lanka aufhält und vom SEM noch vor der Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügung in seinen Heimatstaat ausgeschafft wurde.
11.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 VGKE e contrario).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Barbara Gysel Nüesch
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