Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2022 / N (...).
Entscheiddatum: 14.07.2023Publikationsdatum: 25.07.2023
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6/2023
Urteil vom 14. Juli 2023 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter William Waeber, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Gregory Aloisi. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Vanessa Koenig, Freiplatzaktion Zürich, Rechtsarbeit Asyl und Migration, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2022 / N (...).
A.
A.a Der Beschwerdeführer reichte am 29. Oktober 2019 ein Asylgesuch im Bundesasylzentrum (BAZ) Zürich ein.
A.b Das SEM führte mit dem Beschwerdeführer am 11. November 2022 die Erstbefragung für unbegleitete minderjährige Asylsuchenden (EB UMA) und am 20. Dezember 2019 die Anhörung zu den Asylgründen durch.
Der Beschwerdeführer reichte eine Kopie seiner Geburtsurkunde zu den Akten.
A.c Mit Verfügung vom 27. Dezember 2019 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, dass weitere Abklärungen nötig seien und sein Asylgesuch gemäss Art. 26d AsylG im erweiterten Verfahren behandelt werde. Gleichzeitig wurde er dem Kanton Zürich zugewiesen.
A.d Am (...) legte die im beschleunigten Verfahren zugewiesene Rechtsvertretung (...) das Mandat nieder.
A.e Am 23. Januar 2020 informierte (...), dass sie gemeinsam mit (...) den Beschwerdeführer vertrete.
B. Mit Verfügung vom 24. April 2020, eröffnet am 28. April 2020, verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung an.
C. Mit Eingabe vom 12. Mai 2020 (Poststempel 13. Mai 2020) liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter - beschränkt auf die Frage des Wegweisungsvollzugs - gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärungen, eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und eine vorläufige Aufnahme anzuordnen.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurde unter Einreichung entsprechender Beweismittel insbesondere geltend gemacht, die Mutter und der Bruder würden sich nicht mehr in Sri Lanka, sondern in Indien aufhalten.
D. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil E-2488/2020 vom 18. November 2021 fest, dass die angefochtene Verfügung bezüglich Asyl und Flüchtlingseigenschaft unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, hiess die Beschwerde im Übrigen gut, hob die angefochtene Verfügung in den Dispositivziffern 4 und 5 (Wegweisungsvollzug) auf und wies die Sache zur Abklärung des Sachverhalts bezüglich Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs des minderjährigen Beschwerdeführers und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
E. Das SEM richtete am 20. Januar 2022 eine Anfrage an die Schweizer Vertretung in Colombo zum familiären Netz des Beschwerdeführers in Sri Lanka, auf welche diese am (...) antwortete. Mit Schreiben vom 2. September 2022 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt, indem ihm die Anfrage vollständig und die Botschaftsantwort in zusammengefasster Form offengelegt wurde. Mit Schreiben vom 2. und 22. November nahm er dazu Stellung und reichte eine weitere Bestätigung der Mutter über ihren Aufenthalt sowie einen Mietvertrag ein.
F. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 verfügte das SEM die Wegweisung des Beschwerdeführers und wies ihn an, das Staatsgebiet der Schweiz sowie den Schengen-Raum nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, beauftragte den Kanton (...) mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem Beschwerdeführer die gemäss Aktenverzeichnis editionspflichtigen Akten aus.
G. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2022 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Erteilung der vorläufigen Aufnahme. Eventualiter sei die Verfügung zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person der unterzeichnenden Rechtsvertreterin.
H. Mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2023 verfügte die Instruktionsrichterin, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten darf, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin wurde abgewiesen und der Beschwerdeführer aufgefordert, bis zum 7. Februar 2023 eine Rechtsvertretung zu benennen, welche die Voraussetzungen zur Beiordnung als amtlicher Rechtsbeistand erfüllt, und die entsprechende Vollmacht einzureichen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung bis zum 6. Februar 2023 eingeladen.
I. Mit Schreiben vom 24. Januar 2023 ersuchte der Beschwerdeführer um die Beiordnung von MLaw Vanessa Koenig als neue Rechtsbeiständin und reichte eine unterschriebene Vollmacht ein.
J. Mit Schreiben vom 31. Januar 2023 liess sich die Vorinstanz vernehmen und hielt an der angefochtenen Verfügung fest.
K. Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2023 verfügte die Instruktionsrichterin die Beiordnung von MLaw Vanessa Koenig als unentgeltliche Rechtsbeiständin und lud den Beschwerdeführer ein, bis zum 17. Februar 2023 eine Replik einzureichen.
L. Der Beschwerdeführer replizierte mit Schreiben vom 16. Februar 2023.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - und auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Vorgängig ist darauf hinzuweisen, dass die Verfügung des SEM vom 20. April 2020 betreffend Asyl und Flüchtlingseigenschaft sowie betreffend die Anordnung der Wegweisung als solche in Rechtskraft erwachsen ist, da diese Punkte mit der Beschwerde vom 12. Mai 2020 nicht angefochten worden sind. Mit dem Urteil E-2488/2020 vom 18 November 2021 wurde die damals angefochtene Verfügung lediglich im Wegweisungsvollzugspunkt aufgehoben. Diesbezüglich wurde die Sache zur umfassenden Abklärung des Sachverhalts sowie zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Verfügung vom 6. Dezember 2022 sowie die Beschwerde dagegen vom 30. Dezember 2022 umfassen dementsprechend nur den Wegweisungsvollzug.
4.1 Vorab ist auf den eventualiter gestellten Rückweisungsantrag einzugehen.
4.2 Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das SEM habe seine Pflicht zur Gewährung der Akteneinsicht (Art. 26-28 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), zur vorgängigen Stellungnahme und Anhörung (Art. 30-31 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), zur Prüfung der Parteivorbringen und der Beweisanträge (Art. 32-33 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsermittlung (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) sowie seine Begründungspflicht (Art. 35 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) und ausserdem die Untersuchungspflicht verletzt.
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht die Gelegenheit gehabt, zur Botschaftsauskunft angemessen Stellung zu nehmen, da selbige ihm aus Geheimhaltungsgründen nicht zugänglich gemacht wurde und ihm der wesentliche Inhalt durch die Vorinstanz nur unzureichend wiedergegeben habe. So sei die Rede davon gewesen, man habe die Mutter «vor Ort in (...)» angetroffen, ohne den genauen Ort zu bezeichnen. Dass die Mutter bei ihr zu Hause angetroffen worden sei, sei erst in der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 31. Januar 2023 zutage gebracht worden. Dabei handle es sich um eine nachgeschobene Begründung seitens der Vorinstanz, weswegen er vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht angemessen zum zugrundeliegenden Sachverhalt habe Stellung nehmen können. Darüber hinaus macht er geltend, die Vorinstanz habe keine ausreichende Gesamtwürdigung der Beweismittel vorgenommen und das Kindeswohl nicht genügend berücksichtigt. Der eingereichte Mietvertrag (...) spreche klar für einen Lebensmittelpunkt der Mutter in Indien. Dahingegen stütze sich die Annahme der Vorinstanz, die Mutter lebe nicht in Indien, darauf, dass die Mutter weder eine indische Adresse, Telefonnummer, verwendete Visumkategorie oder die Schule seines Bruders nennen konnte. Umgekehrt habe die Vorinstanz aber auch keine sri-lankische Telefonnummer, Wohnadresse oder Schule in (...), Sri Lanka ausfindig machen können, die einen allfälligen dortigen Wohnsitz belegen könnten. Auch die vermeintliche Aufnahmebereitschaft der Grossmutter und der Mutter, sowie die mögliche finanzielle Unterstützung durch den in der Schweiz lebenden Onkel seien reine Mutmassungen der Vorinstanz.
4.4 Das Asylverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG), wonach die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen hat (BVGE 2015/10 E. 3.2 m.w.H.). Die Behörde ist dabei jedoch nicht verpflichtet, zu jedem Sachverhaltselement umfangreiche Nachforschungen anzustellen. Zusätzliche Abklärungen sind nur dann vorzunehmen, wenn sie aufgrund der Aktenlage als angezeigt erscheinen (vgl. dazu Auer/Binder, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 16 zu Art. 12). Ihre Grenze findet die Untersuchungspflicht an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (vgl. Art. 8 AsylG).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 VwVG). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1).
4.5
4.5.1 Grundsätzlich umfasst das rechtliche Gehör das Recht auf Akteneinsicht nach Art. 26 VwVG. Die Vorinstanz verweigerte dem Beschwerdeführer aber die Offenlegung des Schreibens der Schweizer Botschaft in Colombo (...) mit der Begründung, dass darin Angaben enthalten seien, an deren Geheimhaltung ein öffentliches Interesse gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG bestehe. Diese Begründung überzeugt vollumfänglich und entspricht gängiger Praxis. Der in der Replik gestellte Antrag auf vollumfängliche Einsicht in die Botschaftsantwort ist demnach abzuweisen.
4.5.2 In diesem Fall darf auf das Schreiben der Botschaft gemäss Art. 28 VwVG jedoch nur dann zum Nachteil des Beschwerdeführers abgestellt werden, wenn ihm von dem für die Sache wesentliche Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihm ausserdem Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid im Wesentlichen auf dieses Schreiben. Sie begründet ihre Verfügung einerseits damit, dass die Mutter in Sri Lanka angetroffen wurde, und dass sie mit ihren Aussagen nicht glaubhaft machen konnte, dass sie in Indien lebe. Zu beiden Punkten hat die Vorinstanz im Schreiben vom 2. September 2022 (...) die wichtigsten Punkte zusammengefasst, aufgrund deren sie von einem weiterhin bestehenden Lebensmittelpunkt der Mutter am bisherigen Wohnort in Sri Lanka ausgeht. Dadurch hat sie den für die Sache wesentliche Inhalt des Schreibens der Schweizer Botschaft rechtsgenüglich zusammengefasst, dem Beschwerdeführer mitgeteilt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Erwähnung, die Mutter sei «vor Ort in (...)» angetroffen worden, ist dabei - jedenfalls im Rahmen des Gesamtzusammenhanges - genügend präzise. Bei der Konkretisierung im Rahmen der Vernehmlassung, was mit «vor Ort in (...)» gemeint war, kann somit nicht von einer nachgeschobenen Begründung gesprochen werden, vielmehr handelt es sich um eine Klärung eines Missverständnisses. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht auszugehen.
4.5.3 Das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 26-28 VwVG sowie das Recht auf vorgängige Anhörung gemäss Art. 30 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG wurden entsprechend rechtsgenüglich gewährt.
4.6 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war die Vorinstanz angesichts der Aktenlage, der angetroffenen Situation vor Ort und der offensichtlich unwahren Angaben bezüglich Ausreise der Familie nach Indien auch nicht gehalten, weitere Abklärungen zur finanziellen Situation und zur Aufnahmebereitschaft der Familie zu machen (vgl. dazu E. 5). Die Vorinstanz ging folglich zurecht vom vollständig und richtig erstellten Sachverhalt aus.
4.7 Das SEM hat sich schliesslich in seiner Verfügung mit der familiären Situation des Beschwerdeführers in Sri Lanka rechtsgenüglich auseinandergesetzt und den Sachverhalt dazu zusammengefasst. Es ist nicht ersichtlich, dass das SEM in seiner ausführlich begründeten Verfügung vom 6. Dezember 2022 keine konkrete Würdigung des Einzelfalles vorgenommen oder vom Beschwerdeführer als relevant vorgebrachte Sachverhaltselemente oder Beweismittel nicht berücksichtigt hätte. Im Weiteren hat sich die Vorinstanz mit dem möglichen Aufenthaltsort der Mutter auseinandergesetzt. Die Vorinstanz hat ferner die eingebrachten Beweismittel einzeln gewürdigt. Zwar ist dem Beschwerdeführer insoweit recht zu geben, als die Vorinstanz sich nur implizit mit dem Kindeswohl auseinandergesetzt und insbesondere die Frage der Entwurzelung nicht eingehend abgehandelt hat. Angesichts des zu diesem Zeitpunkt eher kurzen Aufenthalts von drei Jahren in der Schweiz ist Letzteres jedoch nicht als Verletzung der Begründungspflicht zu qualifizieren. Dem Beschwerdeführer war es sodann problemlos möglich, die vorinstanzliche Verfügung sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz ist damit auch ihrer Begründungspflicht gerade noch genügend nachgekommen. Schliesslich ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Auffassung und Schlussfolgerungen der Vorinstanz hinsichtlich der Würdigung seiner Aussagen und Beweismittel nicht teilt, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern betrifft eine materielle Frage über die vorgebrachten Überstellungshindernisse.
4.8 Die formellen Rügen erweisen sich nach dem Gesagten als unbegründet. Das Eventualbegehren auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist abzuweisen.
5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
5.2
5.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
5.2.2 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwerdeführers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Entsprechendes wird auch nicht geltend gemacht. Die allgemeine Menschenrechtssituation in Sri Lanka lässt den Wegweisungsvollzug nach Auffassung des Gerichts ebenfalls nicht als unzulässig erscheinen (vgl. Urteil BVGer E-1866/2015, a.a.O., E. 12.2).
5.2.3 Ausführungen zur Frage der Anwendbarkeit der Kinderrechtskonvention erübrigen sich an dieser Stelle, da das Kindeswohl praxisgemäss im Rahmen der Zumutbarkeit zu prüfen sein wird (vgl. nachfolgend). Der Vollzug der Wegweisung ist demnach zulässig.
5.3
5.3.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
5.3.2 Der bewaffnete Konflikt zwischen der sri-lankischen Regierung und den LTTE ist im Mai 2009 zu Ende gegangen, und es herrscht weder Krieg noch eine Situation allgemeiner Gewalt (vgl. BVGE 2011/24 E. 13.2.1). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist der Wegweisungsvollzug in die Nord- provinz insbesondere Jaffna, woher der Beschwerdeführer stammt, zumutbar, wenn das Vorliegen der individuellen Zumutbarkeitskriterien - insbesondere die Existenz eines tragfähigen familiären oder anderweitigen sozialen Beziehungsnetzes sowie Aussichten auf eine gesicherte Einkommens- und Wohnsituation - bejaht werden kann (vgl. Referenzurteil des BVGer E-1866/2015 vom 15. Juli 2016 E. 13.2 und 13.3, unter anderem bestätigt in Urteil BVGer E-895/2020 vom 15. April 2020 E. 9.3).
5.3.3 Beim Beschwerdeführer handelt es sich sodann unbestrittenermassen um einen unbegleiteten Minderjährigen. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nach Art. 83 Abs. 4 AIG haben deshalb auch Überlegungen einzufliessen, die sich unter dem Aspekt des nach Art. 3 Abs. 1 KRK zu beachtenden Kindeswohls ergeben können. Der Minderjährigkeit kommt eine zentrale Bedeutung zu, da nach geltender Praxis im Falle von unbegleiteten Minderjährigen das Kindeswohl im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs mit zu berücksichtigen ist (vgl. BVGE 2015/30 E. 7.3; BVGE 2009/51 E. 5.6; BVGE 2009/28 E. 9.3.2; Urteil des BVGer D-4884/2011 vom 4. Mai 2012 E. 6.3.3). Daraus ergibt sich grundsätzlich die Verpflichtung, von Amtes wegen die spezifisch mit der Minderjährigkeit verbundenen Aspekte des Wegweisungsvollzuges zu berücksichtigen.
Konkret müssen die Asylbehörden folglich vorab feststellen, welche Situation eine unbegleitete minderjährige Person im Fall einer Heimkehr tatsächlich vorfinden könnte. Es ist deshalb nicht nur der Frage nachzugehen, ob eine minderjährige Person bei der Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG konkret gefährdet wäre, sondern auch, ob sie zu ihren Eltern oder anderen Angehörigen zurückgeführt werden kann, und ob diese in der Lage wären, die Bedürfnisse der minderjährigen Person abzudecken. Können keine Angehörigen ausfindig gemacht werden oder ergibt sich, dass die Rückkehr zu diesen dem Kindeswohl nicht entspricht, ist weiter zu beantworten, ob die minderjährige Person in der Heimat allenfalls in einer geeigneten Institution oder bei Drittpersonen untergebracht werden kann. Der bloss pauschale Verweis darauf, dass im Heimatstaat die Eltern oder andere Angehörige leben, genügt nicht.
Das SEM hat sodann im Hinblick auf die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung vorgängig geeignete Massnahmen zu treffen, damit die minderjährige Person bei ihrer Rückkehr von ihren Angehörigen oder von einer Behörde beziehungsweise einer Institution, die in der Lage ist, weiterzuhelfen, in Empfang genommen wird (vgl. in diesem Sinn das Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen [UNHCR], Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, Genf, Februar 1997, S. 11, N 9.4), wo dies in Anbetracht des Alters der betroffenen Person und damit in ihrem Interesse erforderlich erscheint. Demgegenüber können die Rückreisemodalitäten (Begleitung der minderjährigen Person, Ort und Zeit der Übergabe nach der Ankunft im Heimatland etc.) erst im unmittelbaren Vorfeld der Rückkehr geregelt werden (vgl. EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e.bb S. 100).
5.3.4 Die Vorinstanz begründet die Zumutbarkeit damit, dass der Beschwerdeführer in Sri Lanka über ein tragfähiges familiäres Beziehungsnetz verfüge. Entgegen den Äusserungen des Beschwerdeführers geht sie davon aus, dass die Mutter des Beschwerdeführers ihren Lebensmittelpunkt weiterhin in Sri Lanka habe. Dabei beruft sie sich hauptsächlich auf die Abklärungen der Schweizer Botschaft in Colombo (...). So sei die Mutter des Beschwerdeführers durch die Botschaftsmitarbeitenden in (...) an der vom Beschwerdeführer angegebenen Adresse angetroffen worden. Ihre Aussagen, gemäss denen sie eigentlich in Indien lebe und sich zum entsprechenden Zeitpunkt nur zu Besuchszwecken in Sri Lanka aufgehalten habe, seien nicht glaubhaft. So habe die Mutter weder eine Aufenthaltsadresse in Indien nennen können, noch eine Telefonnummer, noch die Visumskategorie, mit der sie in Indien lebe. Auch habe sie nicht erklären können, wie ihr Sohn in Indien zur Schule gehe. Da sie angegeben habe, von den sri-lankischen Behörden verfolgt zu werden, sei es nicht glaubhaft, dass sie regelmässig zwischen Indien und Sri Lanka pendle und sich so den Grenzkontrollen der Behörden aussetzen würde. Des Weiteren seien die Aussagen zum Verschwinden des Vaters und zur Suche nach ihm sehr vage geblieben, wobei bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2488/2020 vom 18. November 2021 festgehalten worden sei, dass ein gravierender Widerspruch zum Zeitpunkt des Verschwindens des Vaters bestehe (vgl. ebd. E. 5.5.4). Bezüglich der finanziellen Situation der Familie stellt die Vorinstanz fest, aus den Akten gingen auch keine Hinweise hervor, dass die Familie in existentieller Not lebe. Im Gegenteil hätte sie es sich leisten können, den Beschwerdeführer innert kürzester Zeit illegal in die Schweiz zu bringen, was erhebliche finanzielle Mittel voraussetze. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer auch einen erwerbstätigen Onkel in der Schweiz, der die Familie ebenfalls unterstützen könne. Da der Beschwerdeführer immer wieder neue Beweismittel von der Mutter erhalten habe, sei auch davon auszugehen, dass weiterhin Kontakt zu ihr bestehe.
5.3.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Mutter lebe nicht mehr in Sri Lanka, sondern in Indien. Sie könne sich deshalb nicht um ihn kümmern. Dafür sprächen auch die von ihm eingereichten Beweismittel. Dabei handelt es sich einerseits um einen Mietvertrag der Mutter in Indien (...) und eine eidesstattliche Erklärung der Mutter (...) zu ihrem Aufenthalt in Indien. Darüber hinaus sei weder die Aufnahmebereitschaft der Mutter noch die eine Aufnahme ermöglichende finanzielle Lage der Familie durch die Vorinstanz belegt worden. Darüber hinaus macht er geltend, dass er sich unterdessen in die Schweizer Gesellschaft integriert habe und eine Rückkehr nach Sri Lanka deshalb einer Entwurzelung gleichkomme.
5.3.6 Die Ergebnisse der Untersuchung durch die Schweizer Botschaft in Colombo werfen unüberwindbare Zweifel am angeblichen Aufenthalt der Mutter des Beschwerdeführers in Indien auf. Zunächst deutet alleinig die Tatsache, dass sie an ihrem ursprünglichen Wohnort angetroffen wurde, stark für einen weiteren Aufenthalt in Sri Lanka. Darüber hinaus sind ihre Aussagen nicht glaubhaft, da sie wesentliche Aspekte ihres vermeintlichen Lebens in Indien wie unter anderen die gebrauchte Visumskategorie, ihre eigene Adresse oder Telefonnummer in Indien nicht nennen konnte. Die Vorinstanz ist daher zurecht davon ausgegangen, dass sich die Mutter des Beschwerdeführers weiterhin am ursprünglichen Familienwohnort in Sri Lanka aufhält, weswegen hier diesbezüglich auf die entsprechenden Erwägungen aus der angefochtenen Verfügung verwiesen werden kann. Daran vermögen auch die Beweismittel, welche der Beschwerdeführer eingereicht hat, nichts zu ändern. Wie die Vorinstanz bereits festgestellt hat, sind die entsprechenden Dokumente sehr leicht zu fälschen. Darüber hinaus ist der eingereichte Mietvertrag für eine Wohnung in (...) und dadurch per se nicht geeignet, die Aussage der Mutter, sie lebe in (...), zu beweisen. Obwohl der Beschwerdeführer bereits im Rahmen des ersten Beschwerdeverfahrens geltend gemacht hat, seine Mutter lebe in Indien (vgl. (...) Urteil des BVGer E-2488/2020 vom 18. November 2021 E.5.5.4), besagt die eidesstattliche Erklärung, die Mutter habe Sri Lanka erst im (...) verlassen. Damit ist auch die eidesstattliche Erklärung nicht geeignet, die Aussagen des Beschwerdeführers zu substantiieren, da sie viel mehr die Glaubhaftigkeit der gemachten Aussagen weiter infrage stellt.
5.3.7 Demnach fällt das zentrale Argument des Beschwerdeführers, aufgrund der Ausreise der Mutter und des jüngeren Bruders könne er nicht zu seiner Familie zurückkehren, in sich zusammen. Der Schluss der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könne an seinen ehemaligen Wohnort zurückkehren ist damit durchaus stichhaltig. Weitere Abklärungen scheinen auch dem Gericht nicht notwendig. Durch die Botschaftsauskunft ist die Situation vor Ort genügend geklärt. Ausserdem hat der Beschwerdeführer bis zur Ausreise mit der Mutter, dem Bruder und der Grossmutter gelebt, und hat im Übrigen diesbezüglich auch nie Probleme angedeutet. Solche werden dann auch auf Beschwerdeebene nicht vorgebracht. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass der Beschwerdeführer über eine gute Schulbildung verfügt, was ebenfalls auf eine geregelte Kindheit und Familiensituation hinweist. Schliesslich ist aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Laufe des Verfahrens mehrere Beweismittel einreichte, die er von seiner Mutter erhalten hatte, und daraus, dass sie sein Lügengebäude der Ausreise nach Indien zu stützen versuchte, zu schliessen, dass weiterhin ein enger Kontakt besteht. Das auf Beschwerdeebenen aufgenommene Argument, die Mutter habe den Beschwerdeführer weggeschickt und damit quasi im Stich gelassen, findet in den Akten ebenfalls keine Stütze, zumal die teure Reise in die Schweiz zum Onkel eher das Gegenteil nahelegt. Angesichts der von der Mutter angeführten Unwahrheiten durfte denn auch in antizipierter Beweiswürdigung die Frage zur Aufnahmebereitschaft unterbleiben, da diese von der Mutter mit Blick auf den gewünschten weiteren Aufenthalt beim Onkel in der Schweiz zweifellos verneint worden wäre. Das SEM hat schliesslich auch zu Recht den gefestigten Aufenthalt des Onkels in der Schweiz und die entsprechenden finanziellen Möglichkeiten zur Unterstützung in die Abwägung der Zumutbarkeit einbezogen, zumal angesichts der wirtschaftlichen Situation in Sri Lanka bereits mit einem vergleichsweise geringen Betrag gewichtige Unterstützung geleistet werden kann.
5.3.8 Insgesamt ist diesen Erwägungen gemäss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, der Beschwerdeführer verfüge mit seiner Mutter und seiner Grossmutter über ein soziales Beziehungsnetz, welches ihn bei seiner Rückkehr unterstützen werde (vgl. Urteil des BVGer E-88/2021 vom 8. Februar 2021 E. 7.4.2 m.w.H.). Beim Beschwerdeführer handelt es sich gemäss Aktenlage schliesslich um einen gesunden Jungen mit ausgezeichneter Bildung und guten Fremdsprachenkenntnissen. Es bestehen damit genügend Anhaltspunkte, dass er in der Lage sein wird, bei einer Rückkehr nach Sri Lanka dort auch existenziell Fuss zu fassen.
5.3.9 Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz mithin eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt. Der Beschwerdeführer befindet sich seit knapp vier Jahren in der Schweiz. Zwar hat er dabei für die Sozialisierung wichtige Jugendjahre hier verbracht, von einer massgeblichen Entwurzelung in seinem Heimatland ist aber dennoch nicht auszugehen. Er gelangte am 17. Oktober 2019 in die Schweiz, nachdem er Sri Lanka am Tag davor per Flugzeug verlassen hatte. Er war damals 12 Jahre alt. Er hat also den grössten Teil seines Lebens in Sri Lanka verbracht, ist im Wesentlichen dort sozialisiert worden und hat auch einen grossen Teil seiner Schulkarriere dort durchschritten. Ausserdem hat er während seines Aufenthaltes in der Schweiz engen Kontakt zu seinem Onkel in der Schweiz und seiner Mutter gehabt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er bei einer Rückkehr keine Probleme haben wird, sich wieder einzugliedern, da er sowohl die Sprache beherrscht, als auch mit den lokal vorherrschenden kulturellen Verhältnissen vertraut ist.
5.3.10 Im Rahmen einer Gesamtwürdigung sämtlicher Faktoren und namentlich auch in Berücksichtigung des Kindeswohls ist der Vollzug der Wegweisung des mittlerweile 16-jährigen Beschwerdeführers auch als zumutbar zu qualifizieren.
Die mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragten Behörden werden im Zeitpunkt der Ausreise die erforderlichen Massnahmen zu treffen haben, damit der Beschwerdeführer unterstützt nach Sri Lanka zurückreisen und dort von seiner Familie in Empfang genommen werden kann.
5.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG).
5.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet hat. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1-4 AIG).
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und - soweit diesbezüglich überprüfbar - angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem aber mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2023 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Nachdem das Gericht mit Verfügung vom 23. Januar 2023 das Gesuch um amtliche Verbeiständung mit der Begründung abgelehnt hatte, die damalige Rechtsvertreterin erfülle nicht die gesetzlichen Anforderungen, hat es mit Verfügung vom 2. Februar 2023 das darauffolgende Gesuch um amtliche Verbeiständung durch MLaw Vanessa Koenig gutgeheissen (Art. 102m Abs 1 Bst. a AsylG). Demnach ist der amtlichen Rechtsbeiständin ein amtliches Honorar für die notwendigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren auszurichten. Die bereits geleisteten Aufwendungen der vorherigen Rechtsvertreterin können hierbei allerdings nicht berücksichtigt werden. Die amtliche Rechtsbeiständin hat den Beschwerdeführer erst nach der Einreichung der Beschwerde vertreten, wodurch das Verfassen der Replik mutmasslich die Hauptleistung ihres Mandats darstellt. Da keine Kostennote eingereicht wurde, schätzt das Gericht den Arbeitsaufwand auf drei Stunden ein. Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts werden nichtanwaltliche Vertreterinnen und Vertreter mit einem Stundensatz von Fr. 100.- bis 150.- entschädigt (vgl. Art. 12 i.V.m. Art 10 Abs. 2 VGKE). Das amtliche Honorar beläuft sich somit auf Fr. 450.-.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der amtlichen Rechtsbeiständin, MLaw Vanessa Koenig, wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 450.- zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Gregory Aloisi
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