Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 29. Dezember 2022.
Entscheiddatum: 02.12.2024Publikationsdatum: 10.12.2024
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-600/2023
Urteil vom 2. Dezember 2024 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richterin Susanne Bolz-Reimann, Gerichtsschreiberin Martina von Wattenwyl. Parteien A._______, geboren am (...), B._______, geboren am (...), C._______, geboren am (...), alle Irak, (...), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 29. Dezember 2022.
A.
A.a Die Beschwerdeführenden (die Beschwerdeführerin, der Beschwerdeführer und die Tochter) sowie ihre zwischenzeitlich volljährigen Kinder respektive Geschwister, alle irakische Staatsangehörige, ersuchten am 1. Dezember 2015 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 29. November 2018 verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft, lehnte ihre Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
A.b Die gegen die Verfügung vom 29. November 2018 erhobene Beschwerde vom 28. Dezember 2018 wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 abgewiesen.
A.c Mit Eingabe vom 31. Mai 2021 beantragten die Beschwerdeführenden die Revision des Urteils D-27/2019 vom 4. Dezember 2020, auf welche das Gericht mit Urteil D-2571/2021 vom 8. Juni 2021 nicht eintrat.
B.
B.a Am 2. Oktober 2022 reichten die Beschwerdeführenden ein Wiedererwägungsgesuch beim SEM ein und ersuchten darin um die gebotene Abklärung des Sachverhalts im Rahmen der kinderrechtlichen Partizipation, welche sich aus der UN-Kinderrechtskonvention ergebe und deren authentische Auslegung durch den Kinderrechtsausschuss der Vereinten Nationen.
Dem Gesuch legten sie einen Austrittsbericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Zentrums (...) in D._______ (nachfolgend: Klinik) vom 28. September 2022 die Tochter betreffend, bei.
C. Am 10. Oktober 2022 informierte die Vorinstanz die zuständige kantonale Behörde, den Vollzug der Wegweisung einstweilen auszusetzen.
D. Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 29. Dezember 2022 (eröffnet am 2. Januar 2023) das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden vom 2. Oktober 2022 ab, bestätigte die Rechtskraft sowie die Vollstreckbarkeit ihrer Verfügung vom 29. November 2018, erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.- und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
E.
E.a Mit Eingabe vom 30. Januar 2023 (Datum Poststempel: 1. Februar 2023) erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom 29. Dezember 2022 und beantragten darin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, die Feststellung von Wegweisungshindernissen sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung.
E.b Mit superprovisorischer Massnahme vom 2. Februar 2023 wurde der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden per sofort einstweilen ausgesetzt.
F. Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2023 erteilte das Gericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und liess den Vollzug der Wegweisung für die Dauer des Verfahrens aussetzen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wurde gutgeheissen und es wurde auf einen Kostenvorschuss verzichtet. Das Gesuch um amtliche Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen.
G.
G.a Am 10. März 2023 liess sich die Vorinstanz vernehmen.
G.b Mit Eingabe vom 6. April 2023 replizierten die Beschwerdeführenden, legten einen Schulbericht vom 18. Januar 2023 die Tochter betreffend ein und stellten einen Verlaufsbericht der behandelnden Psychotherapeutin (der Tochter) in Aussicht.
G.c Mit Eingabe vom 21. April 2023 reichten die Beschwerdeführenden ein weiteres Schreiben ein.
H.
H.a Mit Schreiben vom 23. Juni 2023 ersuchten die Beschwerdeführenden um beförderliche Behandlung ihres Verfahrens und informierten, dass die Tochter erneut in die Klinik eingewiesen worden sei.
H.b Am 30. Juni 2023 reichten die Beschwerdeführenden eine Kopie einer Gefährdungsmeldung der Klinik an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) in E._______ vom 28. Juni 2023 zu den Akten.
I. Am 15. Juli 2023 reichten die Beschwerdeführenden eine Verfahrensstandsanfrage ein, welche durch das Gericht mit Schreiben vom 20. Juli 2023 beantwortet wurde.
J.
J.a Mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2024 wurden die Beschwerdeführenden aufgefordert, innert der ihnen gesetzten Frist einen aktuellen Arztbericht sowie allfällige weitere Beweismittel zum Gesundheitszustand der Tochter einzureichen. Die Verfügung wurde als «nicht abgeholt» retourinert, weshalb sie mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2024 erneut aufgefordert wurden, die bezeichneten Beweismittel einzureichen.
J.b Mit Eingabe vom 6. März 2024 reichten die Beschwerdeführenden einen Austrittsbericht der Klinik vom 4. Oktober 2023 die Tochter betreffend und einen Schulbericht ihrer Klassenlehrerin F._______ vom 5. März 2024 zu den Akten.
K.
K.a Mit Zwischenverfügung vom 9. April 2024 wurde die Vorinstanz eingeladen, sich zur Eingabe der Beschwerdeführenden vom 6. März 2024 (inklusive Beilagen) und zum Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts D-913/2021 vom 19. März 2024 vernehmen zu lassen.
K.b Am 19. April 2024 liess sich die Vorinstanz erneut vernehmen.
K.c Mit Eingabe vom 8. Mai 2024 reichten die Beschwerdeführenden eine Duplik zu den Akten.
L.
L.a Mit Eingabe vom 10. August 2024, welche vom Gericht mit Schreiben vom 20. August 2024 beantwortet wurde, erkundigte sich die Tochter der Beschwerdeführenden nach dem Verfahrensstand.
L.b Mit Eingabe vom 19. September 2024 informierte die Tochter das Gericht darüber, dass sie seit Abschluss des neunten Schuljahres - trotz Bildungswunsch - keine schulische Weiterbildung besuchen dürfe.
M. Aus organisatorischen Gründen wurde das vorliegende Verfahren auf die rubrizierte Instruktionsrichterin umgeteilt.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
3.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage in Bezug auf das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb - oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde -, beziehungsweise nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens neue Beweismittel eingereicht wurden, die erst danach erstellt wurden und mit denen vorbestandene Tatsachen belegt werden sollen, können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 und 13.1 m.w.H.).
3.3 Die Vorinstanz hat die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 2. Oktober 2022 als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen und auch materiell geprüft. Prozessgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach lediglich die Frage des Vollzugs der Wegweisung. Es ist zu prüfen, ob sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid der Vorinstanz vom 29. November 2018 respektive dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 in wesentlicher Form verändert hat und die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist.
4.1 In der Beschwerdeschrift wurden formelle Rügen (Nachholen einer Anhörung der Tochter und Auseinandersetzung einer möglichen Wiedereingliederung im Irak [insbesondere die Berücksichtigung des Kindeswohles], Verletzung der Begründungspflicht) erhoben, welche vorab zu prüfen wären, da sie geeignet sein könnten, eine Kassation der erstinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. BVGE 2013/34 E. 4.2).
4.2 Angesichts dessen, dass die materielle Prüfung zu Gunsten der Beschwerdeführenden ausfällt und die angefochtene Verfügung aufgehoben wird, kann vorliegend jedoch auf die Prüfung der formellen Rügen verzichtet werden (vgl. E. 8 hiernach).
5.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG).
5.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
6.2 Die genannten drei Bedingungen für einen (vorläufigen) Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung sind alternativer Natur: Ist eine erfüllt, so ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu erachten, und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4).
6.3 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
6.4 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG).
6.5 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Dieser Artikel findet auch Anwendung auf Personen, welche nach ihrer Rückkehr wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit in völlige Armut geraten würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung des Gesundheitszustands, der Invalidität oder gar dem Tod ausgeliefert wären (vgl. BVGE 2014/26, E. 7.5. und BVGE 2011/24, E.11.1; m.w.H.). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
7.1 In ihrem Gesuch brachten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen im Sinne von neuen Tatsachen vor, dass der psychische Gesundheitszustand der Tochter desolat sei. Im Rahmen einer Krisenintervention habe sie zwischen 1. September und 7. September 2022 aufgrund von suizidalen Gedanken stationär in der Klinik verbringen müssen. Die (potentielle) Lebensgefahr und die diagnostizierte mittelgradige depressive Episode aufgrund ihres labilen psychischen Zustandes und ihre suizidalen Gedanken seien auf die Ausreisepflicht und die schlechten Bedingungen im Ausreise- und Nothilfezentrum (ANZ) zurückzuführen. Die Beschwerdeführenden hätten bereits im August 2022 bei der Kindesschutzbehörde in E._______ eine Gefährdungsmeldung eingereicht, diese sei jedoch unbeantwortet geblieben. Dieser neue Sachverhalt müsse im Rahmen der Partizipationsrechte der Kinderrechtskonvention abgeklärt und im Sinne des Kinderrechtsausschusses der Vereinten Nationen ausgelegt werden. Dabei verwiesen die Beschwerdeführenden auf die Schlussbemerkungen zu den Staatenberichten, insbesondere auf diejenigen für die Schweiz, deren General Comments und die diesbezüglichen Feststellungen.
7.2 Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden mit der Begründung ab, dass der ärztliche Austrittsbericht vom 28. September 2022 den stationären Aufenthalt der Tochter in der Klinik zwar bestätige und ihr eine (...) sowie sonstige (...) Störungen (aufgrund ihres Jugendalters, erhöhter Ängstlichkeit basierend auf einer (...) und fehlender Zukunftsperspektive) diagnostiziere. Zum Zeitpunkt des Austritts habe sie sich jedoch eindeutig von Selbst- und Fremdgefährdung distanziert. Ausserdem sei eine Weiterführung einer ambulanten psychiatrisch-psychopathologischen Behandlung empfohlen worden. Eine medizinische Notlage, die den Vollzug der Wegweisung in die Autonome Region Kurdistan (ARK) als unzumutbar oder unzulässig erscheinen lassen würde, sei somit nicht vorhanden. Zum vorgebrachten Risiko einer Selbstgefährdung sei auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesverwaltungsgerichts hinzuweisen, wonach der wegweisende Staat nicht verpflichtet sei, bei Suizidandrohung vom Vollzug einer Wegweisung abzusehen und er nicht gegen Art. 3 EMRK verstosse, wenn der wegweisende Staat Massnahmen ergreife, um die Umsetzung einer entsprechenden Suiziddrohung zu verhindern. Allfälligen suizidalen Tendenzen sei bei einer (zwangsweisen) Rückführung Rechnung zu tragen. Auch das Risiko einer potentiellen Gefährdung oder Fremdgefährdung stelle kein Wegweisungsvollzugshindernis dar und sei nötigenfalls im Rahmen der Vollzugsmodalitäten zu berücksichtigen. Gemäss Rechtsprechung sei in der ARK eine medizinisch psychiatrische Grundversorgung für eine adäquate Behandlung einer depressiven Störung vorhanden und es sei nicht davon auszugehen, dass sie (die Tochter) bei einer Rückkehr in eine medizinische Notlage geraten würde. Bereits in der Verfügung vom 29. November 2018 habe sich das SEM ausführlich mit der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs auseinandergesetzt und diese bejaht. Das Gericht habe diese Einschätzung in den Urteilen D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 und D-2571/2021 vom 8. Juni 2021 bestätigt und festgehalten, dass die Wegweisung in den Irak auch unter Berücksichtigung des Kindeswohls der Tochter als zumutbar zu erachten sei. Sodann sei in Bezug auf die gerügten Partei- und Verfahrensrechte der Tochter festzustellen, dass es sich bei Wiedererwägungsgesuchen um ein ausserordentliches Verfahren handle, welches schriftlich und ohne Anhörung verlaufe. Die Partizipationsrechte der Tochter aus der Kinderrechtskonvention seien im vorliegenden Verfahren sowie in den vorgängigen Asylverfahren nicht verletzt worden. Zusammenfassend würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 29. November 2018 beseitigen könnten; der stationäre Aufenthalt sowie die psychische Erkrankung der Tochter seien ebenso ungeeignet, die Einschätzung bezüglich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in die ARK umzustossen, wie die vorgebrachten Umstände im Ausreisezentrum.
7.3
7.3.1 In der Beschwerde wurde zunächst gerügt, dass insbesondere die Grundprinzipien, welche sich aus der KRK ergeben würden, nicht berücksichtigt, eine vertiefte Abhandlung der Kindesvorbringen nicht vorgenommen und somit auch das Kindeswohl respektive dessen Vorrang verletzt worden seien. Die Tochter sei in ihrem (...) Lebensjahr in die Schweiz gekommen und sei nach ihrer Einschulung in der Gemeinde G._______ ins ANZ (...) umplatziert worden. Dort lebe sie seit nun zwei Jahren, obwohl dieses Zentrum lediglich für Aufenthalte von einigen Monaten vorgesehen sei. Ausserdem sei dieser Ort für Kinder ungeeignet, da dort neben einer fehlenden Lebensperspektive und einer Stimmung hochgradigen Stresses teilweise eine gewalttätige Atmosphäre herrsche.
7.3.2 Einer Rückkehr der Beschwerdeführenden in ihren Heimatstaat Irak stehe insbesondere die Integration der Tochter entgegen. Sie habe ihre lebensprägenden Jahre in der Schweiz verbracht und ihre Schulpflicht fast ausschliesslich in der Schweiz absolviert. Ihre schriftlichen und mündlichen Sprachkenntnisse ihrer Muttersprache seien zu mangelhaft, um sich ins irakische Schulsystem einfügen zu können. Auch die heimatlichen Gewohnheiten, der dortige Lebensstil und die sozialen sowie ethnischen Normen seien ihr fremd, sie kenne praktisch ausschliesslich das Leben in der Schweiz. Angesichts ihres psychischen Gesundheitszustandes wäre sie im Irak auch nicht lern- und anpassungsfähig und ihre berufliche Zukunft wäre bei einer Rückkehr in Frage gestellt. Die im Irak herrschenden politischen, religiösen und gesellschaftlichen Spannungen würden ihre Reintegration zusätzlich ebenso erschweren, wie der Umstand, dass sie als verwestlichte Person im Irak diskeditiert und diskriminiert würde. Die aktuelle allgemeine Lage im Irak sei zudem von einer teilweise nicht funktionierenden Regierung, Gesetzgebung und Verwaltung geprägt und es herrsche im Regierungsapparat und im privaten Bereich Willkür. Insgesamt wäre sie bei einer Rückkehr in den Irak entwurzelt und eine Wiedereingliederung erschiene - insbesondere vor dem Hintergrund ihres schlechten psychischen Gesundheitszustandes - als praktisch unmöglich. Ein Vollzug der Wegweisung sei vor diesem Hintergrund sowohl unzulässig als auch unzumutbar.
7.4 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung der Verfügung vom 29. November 2018 rechtfertigen würden. Das SEM habe sich mit dem psychischen Gesundheitszustand der Tochter und einer weiterführenden Behandlung in ihrem Heimatstaat auseinandergesetzt, sowie auch die Partizipationsrechte im Sinne der UN-Kinderrechtskonvention berücksichtigt. In diesem Zusammenhang sei erneut auf die beiden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 und D-2571/2021 vom 8. Juni 2021 - die Beschwerdeführenden betreffend - zu verweisen.
7.5 In der Replik führten die Beschwerdeführenden aus, dass aus dem Schulbericht der zentrumsinternen Schule der Tochter vom 28. März 2023 hervorgehe, dass sie bestens in die Schulklasse integriert, lernwillig und motiviert sei. Während ihrer Schulzeit in der Schweiz habe sie die hiesigen ethischen Werte und individualisierenden Umgangsformen übernommen. Sie sei mit der Schweiz mehr als mit einem anderen Land verbunden und eine Rückkehr in den Irak würde für sie eine Entwurzelung darstellen.
7.6 In ihrer zweiten Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass auch gemäss dem aktuellsten Austrittsberichtes der Klinik vom 4. Oktober 2023, wonach die Tochter während der Zeitspanne vom 11. August 2023 bis 16. August 2023 stationär behandelt worden sei und an einer (...) sowie einer (...) Belastungssituation leide, nicht von einer medizinischen Notlage auszugehen sei. Dem ärztlichen Verlaufsbericht sei vielmehr zu entnehmen, dass sich ihr Gesundheitszustand während des Klinikaufenthalts verbessert habe und die (...) Medikamente hätten abgesetzt werden können. Die empfohlene weiterführende, stationäre psychologische Therapie könne - auch unter Berücksichtigung des Referenzurteils D-913/2021 vom 19. März 2024 - angesichts von bestehenden Behandlungsmöglichkeiten für psychiatrische Erkrankungen in der ARK ebenfalls dort weitergeführt werden. Auch wenn ihr dem aktuellsten Schulbericht zufolge eine gute Integration und Sozialisation attestiert werde, ändere die Argumentation, dass sie zwischenzeitlich über (...) Jahre in der Schweiz lebe und bei einer Rückkehr in den Irak in sprachlicher und sozialer respektive soziokulturellen Hinsicht enzwurzelt werden würde, nichts an der Einschätzung, dass der Vollzug der Wegweisung - auch unter dem Aspekt des Kindeswohles - nach wie vor gerechtfertigt sei. Das SEM und auch das Bundesverwaltungsgericht hätten sich mehrfach sowie ausführlich mit dem Aspekt des Kindeswohls befasst und seien zum Schluss gekommen, dass der Wegweisungsvollzug auch bezüglich des Kindeswohls als zumutbar einzustufen sei. Das Referenzurteil D-913/2021 vom 19. März 2024 könne diese Einschätzung bezüglich der Zumutbarkeit und Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges der Beschwerdeführenden nicht umstossen, zumal begünstigende Faktoren vorlägen und sie bei einer Rückkehr in den Irak nicht in eine existentielle bedrohliche Lage geraten würden.
7.7 Die Beschwerdeführenden entgegneten, dass entgegen der Argumentation der Vorinstanz keine begünstigenden, individuellen Faktoren vorlägen, die eine Rückkehr in den Irak zulässig oder zumutbar erscheinen lassen würden. Nach fast (...) Jahren Landesabwesenheit und angesichts des fortgeschrittenen Alters des Beschwerdeführers von (...) Jahren habe dieser keine intakten Chancen mehr auf dem Arbeitsmarkt. Für Frauen erweise sich die Arbeitssuche noch wesentlich schwieriger. Vor diesem Hintergrund könne nicht davon ausgegangen werden, dass ihr finanzielles Überleben gesichert wäre. Ferner könne die Tochter bei einer Rückkehr ins Heimatland ihre benötigte psychotherapeutische Behandlung nicht kontinuierlich weiterverfolgen. Unter dem Aspekt des Kindeswohls sei weiter zu beachten, dass sie angesichts ihrer Sozialisierung in der Schweiz bei einer Rückkehr in den ihr kulturell fremden Irak auf dem Arbeitsmarkt, im privaten sowie gesellschaftlichen Leben marginalisiert wäre und dort zudem über kein soziales Netzwerk verfüge. Sie habe praktisch ihre gesamte Schulzeit in der Schweiz absolviert und schliesse die (...) Schulklasse respektive die (...) Sekundarschulklasse diesen Sommer ab.
8.1 Das Gericht geht in konstanter Praxis nach wie vor davon aus, dass bei der Sicherheits- und Menschenrechtslage in den kurdischen Nordprovinzen des Irak weiterhin nicht vom Vorliegen einer Situation allgemeiner Gewalt ausgegangen werden muss. Diese Rechtsprechung, wonach der Wegweisungsvollzug in diese Regionen grundsätzlich zumutbar ist, wenn die betreffenden Personen ursprünglich aus der Region stammen, oder eine längere Zeit dort gelebt haben und über ein soziales Netz oder über Beziehungen zu den herrschenden Parteien verfügen, wurde durch das kürzlich ergangene Referenzurteil D-913/2021 vom 19. März 2024 bestätigt und es wurde ergänzt, dass sich eine detaillierte Prüfung des Wegweisungsvollzugs aufdrängt, wenn Familien mit Kindern, betagte Personen oder alleinstehende Frauen betroffen sind. Zu prüfen ist das Vorhandensein von begünstigenden Faktoren (wie etwa die bisherige berufliche Einbindung, eine gute Ausbildung, ein stabiles Beziehungsnetz), welche die Wiedereingliederung und die wirtschaftliche Existenzsicherung ermöglichen. Bei Personen mit ernsthaften gesundheitlichen Problemen - insbesondere bei Bedarf an spezialisiertem Fachwissen oder speziellen Medikamenten - drängt sich eine Abklärung auf, ob trotz der diesbezüglichen Einschränkungen davon ausgegangen werden kann, dass eine notwendige Behandlung gewährleistet ist und die Existenzsicherung gelingen kann (vgl. BVGE 2008/5 E. 7.5, sowie die Referenzurteile des BVGer E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.4.5 und D-913/2021 vom 19. März 2024 E. 8ff., E. 14.3, E. 14.10).
8.2 Sind von einem Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, bildet das Kindeswohl einen wichtigen Gesichtspunkt im Zusammenhang mit der Zumutbarkeitsprüfung. Dies ergibt sich aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AIG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 KRK. Das Kindeswohl ist nicht erst dann gefährdet, wenn das Kind in eine existentielle Notlage geraten würde (vgl. hierzu BVGE 2014/26 E. 7.6 m.w.H.; 2009/51 E. 5.8; BVGE 2009/28 E. 9.3.5 mit Verweis auf EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f.). Vor diesem Hintergrund sind sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung eines Kindes wesentlich erscheinen. Namentlich können dabei folgende Kriterien im Rahmen einer Gesamtbeurteilung von Bedeutung sein: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung beziehungsweise Ausbildung sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten nicht ohne triftigen Grund aus einem vertrauten Umfeld herausgerissen werden. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (das heisst seine Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern es sind auch seine weiteren sozialen Beziehungen in die Überlegungen miteinzubeziehen. Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Integration in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, die unter Umständen die Rückkehr in den Heimatstaat unzumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6, BVGE 2009/28 E. 9.3.2 je m.w.H.).
8.3 Das Gericht kommt vorliegend zum Schluss, dass die Vorinstanz sich in ihrer ablehnenden Verfügung vom 29. Dezember 2022 ungenügend mit der veränderten Situation in Hinblick auf das Kindeswohl der Tochter auseinandergesetzt und ihre Integration sowie die bereits zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung langjährige Aufenthaltsdauer und vor allem ihre in der Schweiz absolvierte Schulzeit ungenügend berücksichtigt hat. Das Argument der Vorinstanz, wonach der Vollzug der Wegweisung und insbesondere das Kindeswohl bereits im Urteil des BVGer D-27/2019 vom 20. Dezember 2020 abschliessend beurteilt worden seien, greift vorliegend zu kurz (vgl. dort E. 9.4.3 S. 15 unten). Gemäss allgemeiner Erfahrung erfolgt die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen kontinuierlich und dynamisch, weshalb diese nicht als plötzlich abgeschlossen betrachtet werden kann. Vorliegend wurde die Situation im Zusammenhang mit dem Kindeswohl der Tochter zuletzt im Dezember 2020 beurteilt, ohne dass die danach erfolgte Entwicklung und die zwischenzeitlich fortgeschrittene Integration gewürdigt worden wären, (wobei zu bemerken ist, dass sich das Urteil des BVGer D-257/2021 vom 8. Juni 2021 lediglich mit der Frage des Partizipationsrechts der Tochter im Asylverfahren, jedoch weder mit dem Vollzug der Wegweisung noch dem Kindeswohl befasste). Vor diesem Hintergrund wird unter Berücksichtigung des Urteils D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 in E. 9.4, worin die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung der Beschwerdeführenden in den Irak aufgrund von begünstigenden individuellen Faktoren bejaht wurde, nachfolgend zu prüfen sein, ob sich die individuelle Lage zum jetzigen Zeitpunkt, insbesondere unter dem Aspekt des Kindeswohls, verändert darstellt (vgl. E. 8.4 ff. hiernach).
8.4 Bei der Prüfung der Zumutbarkeitskriterien des Wegweisungsvollzugs ist insbesondere dem Aspekt des Kindeswohles der Tochter grosses Gewicht beizumessen. Sie ist inzwischen (...) Jahre alt. Im Dezember 2015 ersuchte sie als (...)jährige zusammen mit ihrer Familie in der Schweiz um Asyl. Sie lebt somit seit nunmehr rund achteinhalb Jahren in der Schweiz und hat ihre Schulzeit praktisch ausschliesslich und mithin einen lebensprägenden Teil ihrer Kindheit sowie einen wesentlichen identitätsbildenden Teil ihres Lebens in der Schweiz verbracht. Zwischen 2017 und 2021 besuchte sie die Primarschule in G._______. Danach hat sie von April 2021 bis 2023 am zentrumsinternen Schulunterricht des Asylzentrums in H._______ teilgenommen, wo neben der sprachlichen Integration Schwerpunkt auf die in der Schweiz herrschenden Werte und Normen gelegt wird. Dem Schulbericht vom (...) März 2023 zufolge scheint sie in persönlicher Hinsicht eine sozialkompetente, äusserst lernmotivierte und gut in die Schulklasse integrierte Schülerin zu sein. In schulischer Hinsicht wurde sie zum Übertritt in die 1. Sekundarschule empfohlen, wobei sich ihre Deutschkenntnisse als Klassenbeste auf dem Sprachenreferenzniveau B1 und im Fach Mathematik auf der Sekundarstufe 1 bewegten. Dass sie auch während den zwei Jahren, in welchen sie die Schule in der Nothilfeunterkunft besuchte, und trotz der eher schwierigen individuellen Situation (das Leben zu dritt in einem Zimmer in einer Notunterkunft sowie ihre psychischen Probleme mit teilweise stationärem Aufenthalt in einer Klinik wegen Suizidgefahr aufgrund ihrer persönlichen Perspektivlosigkeit [vgl. SEM-Akte A1/6, Berichte der Klinik vom 4. Oktober 2023 und vom 28. Juni 2023]), gute bis sehr gute schulische Leistungen erbrachte und es ihr zudem gelungen ist, problemlos und innert kürzester Zeit den Anschluss in die Regelschule zu schaffen, ist als beachtliche Leistung zu werten. Seit Beginn des Schuljahres 2023/2024 besucht sie die dritte Oberstufe an einer Volksschule in I._______. Im Bericht vom (...) März 2024 betont ihre Klassenlehrerin ihr Lernengagement, ihr Verantwortungsbewusstsein und ihre ausgeprägte soziale Integration sowie ihr fliessendes Schweizerdeutsch. In ihrer Freizeit verbringe sie oft Zeit mit ihren neuen Freundinnen aus der Regelschule und unternehme Aktivitäten mit ihnen (vgl. BVGer-Akten 10 und 22). Insgesamt ist festzustellen, dass sie auch angesichts der erschwerten Umstände (Wohnen in einer Notunterkunft, unklare Aufenthaltssituation, psychische Belastung) ihre Möglichkeiten vollumfänglich ausschöpft und stetig sowie mit grossem Einsatz ihre erfolgreiche Teilhabe am gesellschaftlichen Leben der Schweiz vorantreibt.
8.5 Die Tochter hat ihre prägenden Jahre in der Schweiz verbracht und es ist davon auszugehen, dass sie weitgehend in die schweizerische Kultur und Lebensweise integriert ist. Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass eine Rückkehr in ihren Heimatstaat, der ihr in kultureller und gesellschaftlicher als auch teilweise in sprachlicher und schulischer Hinsicht zwischenzeitlich fremd sein dürfte, sie besonders hart treffen und sie aus einem ihr inzwischen vertrauten Umfeld herausreissen würde. Auch angesichts der mangelnden Bezüge zu ihren im Irak lebenden Verwandten dürfte die Aussicht auf eine soziale Reintegration stark erschwert bis sogar verunmöglicht sein. Erschwerend - jedoch nicht ausschlaggebend - hinzukommen dürften ihre psychischen Probleme, deren Behandlungsmöglichkeiten im Irak teilweise eingeschränkt sind (vgl. das Referenzurteil des BVGer D-913/2021 vom 19. März 2024 E. 14.8 insbesondere E. 14.8.5). Angesichts dieses spezifischen Sachverhalts besteht für die Tochter eine konkrete Gefahr, dass sie bei einem Vollzug der Wegweisung aus ihrem sozialen Umfeld in der Schweiz entwurzelt würde und eine Reintegration in ein ihr weitgehend fremde respektive fremdgewordene Kultur und Umgebung in ihren Heimatstaat zu starken Belastungen ihrer weiteren Entwicklung führen würden, die dem Kindeswohl entgegenstehen (vgl. auch BVGE 2009/29 E: 9.3.4).
8.6 Des Weiteren ist auch die zwischenzeitlich nicht mehr gänzlich aktuelle Situation zu beachten, welche sich anlässlich des Ergehens des Urteils D-27/2019 vom 4. Dezember 2020 (dort insbesondre E. 9.4.3) noch präsentiert hat und in welchem die individuellen begünstigenden Faktoren eines Vollzugs der Wegweisung bejaht worden waren. Neben dem unklaren Umstand, welche Familienangehörigen im Heimatland überhaupt unterstützungsfähig wären, dürfte es für den Beschwerdeführer als Familienoberhaupt und Hauptverantwortlichen für die finanzielle Situation der Familie angesichts seines Alters von (...) Jahren und der in der ARK herrschenden Arbeitslosenquote (je nach Region zwischen 11.9 und 24.1%) äusserst schwierig sein, eine Arbeitsstelle zu finden. Ferner ist das irakische Sozialhilfesystem eher als ineffizient und dürftig zu bezeichnen (vgl. hierzu das Referenzurteil D-913/2021 vom 19. März 2024. 14.4.2 und E. 14.7). Vor diesem Hintergrund erscheint es äusserst fraglich, ob es den Eltern - auch unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohles - möglich wäre, der heute (...)jährigen Tochter eine existenzsichernde Basis in ihrem Heimatland zu garantieren. Zudem ist stark zu bezweifeln, dass sie vor dem Hintergrund der Rollenverteilung in der irakischen Gesellschaft überhaupt eine berufliche Zukunft würde anstreben können (vgl. auch die Urteile des BVGer E-5861/2017 vom 29. Juni 2020 E. 12.6; E5557/2018 E. 7.4.4 und E. 8.5 hiervor).
8.7 Unter Würdigung aller massgeblichen Umstände im vorliegenden Fall und insbesondere aus Sicht des Kindeswohls erweist sich der Vollzug der Wegweisung aus heutiger Sicht für die Tochter als unzumutbar. Sie und die beschwerdeführenden Eltern sind - als Erziehungsberechtigte - vorläufig aufzunehmen.
8.8 Da die Wegweisungsvollzugshindernisse alternativer Natur sind (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748), sind die Zulässigkeit und die Möglichkeit des Vollzugs nicht mehr zu prüfen. Ein Grund für einen Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 oder Abs. 9 AIG liegt nicht vor.
8.9 Die Vorinstanz ist gestützt auf Art. 83 Abs. 4 AIG und den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG) anzuweisen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen
Die angefochtene Verfügung verletzt demnach Bundesrecht und ist nicht angemessen. Die Beschwerde ist gutzuheissen, und die angefochtene Verfügung vom 29. Dezember 2022 sowie die Dispositivziffern 4 und 5 der ursprünglichen Verfügung vom 29. November 2018 sind aufzuheben
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung vom 29. November 2018 und die Verfügung vom 29. Dezember 2022 werden aufgehoben.
Das SEM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Martina von Wattenwyl
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