Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 15. Januar 2021 / N (...).
Entscheiddatum: 25.02.2021Publikationsdatum: 24.03.2021
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-657/2021
Urteil vom 25. Februar 2021 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richterin Mia Fuchs; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (...), Kongo (Kinshasa), vertreten durch MLaw Meret Adam, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 15. Januar 2021 / N (...).
A. Die Beschwerdeführerin suchte am 14. Juli 2020 in der Schweiz um Asyl nach. Sie wurde dem Bundesasylzentrum (BAZ) B._______ zugewiesen. Am 20. Juli 2020 nahm das SEM die Personalien der Beschwerdeführerin auf und am 21. Juli 2020 mandatierte die Beschwerdeführerin die ihr zugewiesene Rechtsvertretung mit der Wahrung ihrer Interessen im Asylverfahren.
B.
Mit Eingabe vom 24. Juli 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin Meret Adam im Hinblick auf die Durchführung eines Dublin-Gesprächs - unter Verweis auf ein in Griechenland durch die Organisation (...) ausgestelltes Dokument ([...] vom [...] 2020) - um Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts.
Anlässlich des Dublin-Gesprächs vom 27. Juli 2020 bestätigte die Beschwerdeführerin auf Vorhalt des Ergebnisses eines Abgleichs mit der Fingerabdruck-Datenbank Eurodac (Einreise in Griechenland am [...] 2019) den besagten Aufenthalt in Griechenland. Am 10. Juli 2020 habe sie Griechenland verlassen und sei in die Schweiz gereist.
C. Mit Eingabe vom 30. Juli 2020 beantragte die Beschwerdeführerin für das gesamte Asylverfahren die Durchführung von Befragungen in einem Frauenteam; sie sei sowohl im Heimatland als auch in Griechenland Opfer von sexueller Gewalt geworden.
D. Am 16. Oktober 2020 hörte das SEM die Beschwerdeführerin im Beisein ihrer Rechtsvertreterin in einem Frauenteam zu ihren Asylgründen an (Beginn um 8:45 Uhr). Sie brachte im Wesentlichen vor, sie sei Staatsangehörige der Demokratischen Republik Kongo und habe in C._______ gelebt. Sie sei lesbisch und habe die letzten zwei Jahre mit ihrer Freundin D._______ zusammengewohnt. Sie seien nicht als Paar akzeptiert, sondern ständig kritisiert und beschimpft worden. Am (...) 2019 seien Männer nachts bei ihnen zu Hause eingedrungen und hätten sie und D._______ vergewaltigt. Sie hätten deswegen die Polizei aufgesucht. Diese habe jedoch gesagt, nichts für sie tun zu können. Am (...) 2019 seien sie und D._______ von unbekannten Personen, die eine Vereinigung für die Rechte von Homosexuellen hätten gründen wollen, besucht worden. Sie hätten über Projektideen gesprochen und Telefonnummern ausgetauscht. Tags darauf seien sie und D._______ von Soldaten zu Hause abgeholt und zur Polizeistation gebracht worden. Dort seien sie zu ihrer Homosexualität befragt und mit der Begründung, sie würden die Jugend verderben, inhaftiert worden. In der Haft sei sie vergewaltigt worden. Nach fünf Tagen habe D._______ ihren Onkel anrufen können und nachdem er Geld bezahlt habe, seien sie am (...) 2019 freigelassen worden. Am (...) 2019 hätten sie und D._______ mit vom Onkel von D._______ beschafften (...) Visa die Demokratische Republik Kongo verlassen. Sie seien über die E._______ in die F._______ und von dort nach Griechenland gelangt. Als sie in Griechenland krank geworden sei, habe D._______ sich von ihr distanziert und seither nichts mehr von sich hören lassen. Im Flüchtlingscamp in Griechenland sei sie Opfer sexueller Gewalt geworden.
Gegen Mittag informierte die Befragerin die Beschwerdeführerin, dass die Anhörung infolge Zeitmangels abgebrochen werden müsse; sie werde zu einem späteren Zeitpunkt zu einer weiteren Befragung zu ihren Asylgründen eingeladen (vgl. vorinstanzliche Akte 1069710/47 S. 15 F100).
E. Am 19. Oktober 2020 verwies das SEM das Asylgesuch, das weiterer Abklärungen bedürfe, in das erweiterte Verfahren gemäss Art. 26d AsylG (SR 142.31), und es teilte die Beschwerdeführerin mittels separater Verfügung vom 20. Oktober 2020 dem Kanton G._______ zu (Art. 27 AsylG).
F. Mit Vollmacht vom 20. Oktober 2020 mandatierte die Beschwerdeführerin die bisherige Rechtsvertreterin auch mit ihrer Rechtsvertretung im Rahmen des erweiterten Asylverfahrens.
G. Am 12. November 2020 lud das SEM die Beschwerdeführerin und ihre Rechtsvertreterin zu einer weiteren Anhörung zu den Asylgründen auf den 18. Dezember 2020 um 8:30 Uhr vor.
Am 18. Dezember 2020 teilte das (...) dem SEM per E-Mail von 8:12 Uhr mit, dass die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin erkrankt sei, weshalb sie die Anhörung absagen müsse.
Das SEM führte in der Folge die Anhörung der Beschwerdeführerin ohne Beisein der Rechtsvertreterin Meret Adam durch. Nebst weiterer Ausführungen zu den am (...) 2019 und in der Haft vom (...) 2019 bis (...) 2019 erlittenen Vergewaltigungen brachte die Beschwerdeführerin vor, im Alter von (...) Jahren von ihrem (...) sexuell missbraucht worden zu sein (vgl. A63).
H. Mit Schreiben vom 24. Dezember 2020 protestierte das (...) beim SEM gegen die Durchführung der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 18. Dezember 2020 in Abwesenheit der Rechtsvertreterin. Die Rechtsvertretung beantragte Einsicht in das Befragungsprotokoll, eine Begründung für die Durchführung ohne Rechtsvertretung und die Wiederholung der Befragung in ihrem Beisein.
I. Mit Zwischenverfügung vom 6. Januar 2021 wies das SEM den Antrag um Wiederholung der Anhörung ab. Gleichzeitig gewährte es der Rechtsvertretung Einsicht in das Anhörungsprotokoll vom 18. Dezember 2020 und setzte ihr Frist bis zum 12. Januar 2021 zur Einreichung von Anmerkungen oder Ergänzungen zum Protokoll.
J. Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 monierte die Rechtsvertretung, es könne nicht von einem rechtswirksamen Verzicht der Beschwerdeführerin auf Anwesenheit ihrer Rechtsvertreterin bei der Anhörung vom 18. Dezember 2020 ausgegangen werden. Die Anhörung sei daher nicht verwertbar und es werde um Durchführung einer weiteren Befragung der Beschwerdeführerin in Anwesenheit der Rechtsvertreterin ersucht. Es sei der Rechtsvertreterin noch nicht möglich, weitere Anmerkungen zum Anhörungsprotokoll vorzubringen, da sie ihre Klientin aufgrund ihrer krankheitsbedingten Abwesenheit und der Unterbringung der Beschwerdeführerin im Kanton noch nicht persönlich habe treffen können. Sie behalte sich eine ergänzende Eingabe vor, sobald das Gespräch habe stattfinden können.
K. Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 - gleichentags eröffnet - stellte das SEM fest, dass die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Zudem verfügte es die Aushändigung der editionspflichtigen Akten an die Beschwerdeführerin.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, die Asylvorbringen der Beschwerdeführerin vermöchten weder den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG noch jenen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG zu genügen. Der Vollzug der Wegweisung sei als durchführbar zu erachten.
Für die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz wird auf die angefochtene Verfügung verwiesen.
L. Mit Eingabe vom 15. Februar 2021 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie ersuchte um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das SEM, eventualiter um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und um Gewährung des Asyls und subeventualiter um Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie zudem um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Auf die Beschwerdebegründung wird - soweit für den Entscheid wesentlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
M. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte am 16. Februar 2021 den Eingang der Beschwerde.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
5.1 Die Beschwerdeführerin beantragte zur Hauptsache, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an das SEM zurückzuweisen.
5.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich zur Sache zu äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- respektive Asylverfahrens (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden, unrichtig, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, so dass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfahrens gemacht wird, oder weil Beweise falsch gewürdigt worden sind.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügte die Durchführung der Anhörung vom 18. Dezember 2020 trotz krankheitsbedingter Abwesenheit ihrer Rechtsvertreterin; dadurch habe der Sachverhalt nicht umfassend erstellt werden können und ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden.
5.3.1 Das SEM stellte sich in seinem Entscheid vom 15. Januar 2021 auf den Standpunkt, die Anhörung vom 18. Dezember 2020 sei mit dem Einverständnis der Beschwerdeführerin ohne Rechtsvertretung durchgeführt worden. Es verwies auf seine Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 6. Januar 2021. Demnach könne nicht abschliessend beurteilt werden, ob es der Rechtsvertreterin unmöglich gewesen sei, für einen Ersatz zu sorgen. Da mit der Vollmacht vom 20. Oktober 2020 neben der erkrankten Rechtsvertreterin dreizehn weitere Personen mandatiert worden seien, dürften Möglichkeiten für einen Ersatz offen gestanden haben. Dafür spreche auch, dass schliesslich eine Stellvertretung an einem Teil der Anhörung habe teilnehmen können. Ob es unmöglich gewesen sei, für Ersatz während der ganzen Anhörung zu sorgen, könne offengelassen werden, da Asylsuchende für das gesamte Asylverfahren auf eine Rechtsvertretung verzichten könnten (Art. 102h Abs. 1 AsyIG), womit auch nur für einzelne Verfahrenshandlungen auf die Teilnahme einer Rechtsvertretung verzichtet werden könne. Die Beschwerdeführerin habe rechtswirksam auf die Anwesenheit ihrer Rechtsvertretung bei der besagten Anhörung verzichtet. Ihr sei eingangs der Anhörung erklärt worden, dass es ihr Entscheid sei, ob sie die Anhörung trotz Fehlens der Rechtsvertretung durchführen möchte, und dass die Rechtsvertretung Einsicht in das Protokoll erhalten werde und Anmerkungen werde anbringen können. Die Beschwerdeführerin habe daraufhin bejaht, die Befragung durchführen zu wollen. Zum Schluss sei sie erneut gefragt worden, ob sie trotz Abwesenheit der Rechtsvertretung alles für das Asylgesuch Wesentliche habe erzählen können, was sie wiederum bejaht habe. Es bestehe kein Grund zur Annahme, die Beschwerdeführerin sei sich der Tragweite dieser Fragen nicht bewusst gewesen respektive ihr wäre nicht gewahr gewesen, dass sie diese auch hätte verneinen können.
5.3.2 Die Beschwerdeführerin entgegnete in der Rechtsmitteleingabe, es könne nicht von einem rechtswirksamen Verzicht ihrerseits auf die Teilnahme ihrer Rechtsvertreterin bei der Anhörung vom 18. Dezember 2020 gesprochen werden. Sie habe mit der Vollmachtausstellung vom 20. Oktober 2020 klar zum Ausdruck gebracht, dass sie auch im erweiterten Verfahren in sämtlichen Verfahrensschritten durch ihre Rechtsvertreterin vertreten sein wolle. In der Nacht vor der Anhörung sei ihre Rechtsvertreterin erkrankt. Dies sei dem SEM vorgängig zur Anhörung mitgeteilt und es sei um Verschiebung der Anhörung ersucht worden. Das SEM wisse, dass es organisatorisch kaum je möglich sei, Ersatz für eine kurzfristig ausgefallene Rechtsvertretung zu finden. Das (...) habe denn auch ausdrücklich auf die Unmöglichkeit eines Ersatzes hingewiesen. Neun Rechtsvertreter seien damals in anderen Verfahrenshandlungen und die übrigen anwesenden Rechtsvertreter für die Eröffnung angekündigter Dublin-Entscheide und für Gespräche in beschleunigten Verfahren eingeteilt gewesen. Es sei dem (...) daher nicht möglich gewesen, einen Ersatz zu stellen. Dass eine Mitarbeiterin während eines Teils der Anhörung teilgenommen habe, ändere daran nichts. Diese habe nicht durchgängig anwesend sein können und sie mangels Kenntnis des Falls nicht unterstützen oder Ergänzungsfragen stellen können. Sie habe einzig protokollieren lassen können, dass das (...) mit der Durchführung der Anhörung trotz krankheitsbedingter Abwesenheit der Rechtsvertreterin nicht einverstanden sei. Das SEM habe nicht beachtet, dass die Beschwerdeführerin als Opfer von sexueller Gewalt und von Diskriminierung aus Gründen der sexuellen Orientierung eine verletzliche Person sei und auf Unterstützung einer ihr bekannten und vertrauten Rechtsvertretung angewiesen sei. Ihre Rechtsvertreterin habe sie seit Beginn des Asylverfahrens begleitet, Gespräche mit ihr und ihren Bezugspersonen geführt und sie auf die Anhörungssituation vorbereitet. Dieses Vertrauensverhältnis sei von der Vorinstanz nicht anerkannt worden. Das SEM sei offenbar der Ansicht, dass die Rechtsvertretung kurzfristig und beliebig ausgetauscht werden könne. Aufgrund ihrer Fallkonstellation sei dies jedoch nicht zumutbar. Zudem handle es sich bei dem betreffenden Verfahrensschritt um den wichtigsten und für eine verletzliche Person auch anspruchsvollsten im gesamten Verfahren. Ein rechtswirksamer Verzicht auf die Teilnahme ihrer Rechtsvertreterin bei der Anhörung könnte zudem nur angenommen werden, wenn sie über die Konsequenzen des Verzichts aufgeklärt worden wäre und ihr allfällige Alternativen aufgezeigt worden wären. Dies sei nicht der Fall. Ihr sei zu Beginn der Anhörung mitgeteilt worden, dass ihre Rechtsvertreterin krankheitsbedingt abwesend sei, und im gleichen Satz sei sie gefragt worden, ob sie trotzdem mit der Durchführung der Anhörung einverstanden sei. Eine vorgängige Aufklärung über die Konsequenzen, namentlich dass die Rechtsvertretung nicht unterstützend mitwirken, keine Ergänzungsfragen stellen und nicht intervenieren könne, habe nicht stattgefunden. Auch sei ihr nicht erklärt worden, dass die Anhörung ohne Weiteres verschoben werden könne und dies auf den Ausgang des Asylverfahrens keinen Einfluss haben würde. Diese Information wäre für ihre Entscheidfindung elementar gewesen. Ihre Antwort bringe klar zum Ausdruck, dass sie die Frage und die Konsequenzen der Abwesenheit ihrer Rechtsvertreterin nicht habe einordnen können und unsicher gewesen sei, habe sie doch gefragt, ob es nicht schlecht sei, wenn man das Interview ohne Rechtsvertretung durchführe. Ihre Frage sei nicht beantwortet worden, sondern es sei ihr lediglich gesagt worden, dass es ihr Entscheid sei. Sie sei dadurch innert weniger Sekunden in der Situation gestanden, einen Entscheid treffen zu müssen. Sie habe eingewilligt, weil sie den Eindruck gehabt habe, sie dürfe die Frage nicht verneinen. Von einer ausreichenden Aufklärung und damit einem rechtswirksamen Verzicht könne indes nicht gesprochen werden. Schliesslich sei der Rechtsvertretung - entgegen der Ankündigung in der Anhörung - auch keine Gelegenheit gegeben worden, sich nachträglich zur Anhörung zu äussern. Ihre Rechtsvertreterin sei bis zum 11. Januar 2021 krankgeschrieben gewesen und habe dem SEM mit Schreiben vom 12. Januar 2021 mitgeteilt, dass noch kein Klientengespräch habe stattfinden können. Ohne die angekündigte ergänzende Eingabe abzuwarten, habe das SEM drei Tage später über das Asylgesuch entschieden. Im nach dem Entscheid erfolgten Gespräch habe sie gegenüber ihrer Rechtsvertreterin kIar geäussert, dass sie bei der Anhörung stark verunsichert gewesen sei. Sie habe das Gefühl gehabt, dass das Nichterscheinen der Rechtsvertreterin für sie Nachteile habe, und sie hätte sich Unterstützung gewünscht. Sie habe Angst gehabt, sich falsch entschieden zu haben, und sei deshalb unkonzentriert gewesen und es habe Missverständnisse gegeben. Sie habe auch gesagt, dass sie sich unwohl fühle und Schwindelgefühle habe, darauf sei aber nicht Rücksicht genommen worden. Da die Anhörung vom 18. Dezember 2020 nicht ohne Rechtsvertretung hätte durchgeführt werden dürfen, hätte sich das SEM auch nicht auf den darin erhobenen Sachverhalt abstützen dürfen. Zumindest hätte es eine ergänzende Anhörung durchführen müssen. Da es dies unterlassen habe, sei der Sachverhalt als nicht vollständig erstellt zu erachten.
5.3.3 Vorliegend ergibt eine Überprüfung der Akten, dass die Beschwerdeführerin zu Recht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Die Bestimmungen von Art. 102f - 102k AsylG beziehen sich in erster Linie auf das beschleunigte Asylverfahren. Vorliegend geht es um die Beurteilung einer Anhörung, die im erweiterten Verfahren nach der Zuweisung der Beschwerdeführerin in den Kanton durchgeführt wurde. Gemäss Art. 102l Abs. 1 AsylG können sich Asylsuchende nach Zuweisung auf den Kanton bei entscheidrelevanten Schritten im erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere wenn eine zusätzliche Anhörung zu den Asylgründen durchgeführt wird, kostenlos an eine Rechtsberatungsstelle oder an die zugewiesene Rechtsvertretung wenden. Die Beschwerdeführerin hat die rubrizierte Rechtsvertreterin am 20. Oktober 2020 mit ihrer Rechtsvertretung im Rahmen des erweiterten Asylverfahrens mandatiert (vgl. A57) und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie bei Verfahrenshandlungen, wie der am Ende der Anhörung vom 16. Oktober 2020 angekündigten Durchführung einer zusätzlichen Anhörung zu ihren Asylgründen, vertreten sein will. Den Akten lässt sich entnehmen, dass das (...) das SEM am 18. Dezember 2020 um 8:12 Uhr per E-Mail über die krankheitsbedingte Absage der Rechtsvertreterin für die auf 8:30 Uhr angesetzte Anhörung informiert hat. Es handelt sich somit um eine entschuldigte Absenz der Rechtsvertreterin. Um 8:36 Uhr teilte das SEM dem (...) per E-Mail mit, dass die Anhörung bei Einverständnis der Beschwerdeführerin ohne die Rechtsvertreterin durchgeführt werde; es stehe dem (...) frei, eine Stellvertreterin für Frau Adam zu ernennen. Bereits vier Minuten später - um 8:40 Uhr - begann das SEM mit der Anhörung der Beschwerdeführerin (vgl. A63 S. 1). Das (...) protestierte dagegen per E-Mail von 8:46 Uhr und erklärte, dass es angesichts starker Auslastung so kurzfristig keine Stellvertretung organisieren könne. Dass es dem (...) nicht möglich war, innerhalb dieser wenigen Minuten eine Stellvertretung für die kurzfristig verhinderte Rechtsvertreterin zu organisieren, ist nachvollziehbar, zumal der Personenkreis, der für eine Stellvertretung überhaupt hätte in Frage kommen können, aufgrund der Fallkonstellation (geschlechtsspezifische Verfolgung und daher Anhörung in einem Frauenteam) von vornherein erheblich eingeschränkt war. Der Umstand, dass eine (...)-Mitarbeiterin eineinhalb Stunden nach Beginn zur Anhörung stiess und dieser zeitweilig beiwohnte, vermag nicht zur Annahme zu führen, die Beschwerdeführerin wäre an der Anhörung rechtsgenüglich vertreten gewesen. Die (...)-Mitarbeiterin gab denn auch zu Protokoll, dass sie der Befragung nur kurzzeitig beisitzen und die fallführende Rechtsvertreterin nicht ersetzen könne (vgl. A63 S. 12 F87). Das Anhörungsprotokoll trägt dementsprechend auch keine Unterschrift einer Rechtsvertretung (vgl. A63 S. 21). Zwar können Asylsuchende durchaus auf die Teilnahme der Rechtsvertretung an einzelnen Verfahrenshandlungen verzichten, jedoch kann ein solcher Verzicht auf Rechtsvertretung nur dann rechtswirksam angenommen werden, wenn die betroffene Person vorgängig über die Konsequenzen ihres Verzichts informiert wurde und ihr allfällige Alternativen bekannt sind, sie sich mithin der Tragweite ihres Verzichts bewusst ist, und den Verzicht im Wissen darum ausdrücklich erklärt. So ist es beispielsweise denkbar, dass eine asylsuchende Person und ihre Rechtsvertretung in einem vorberatenden Gespräch zur Auffassung gelangen, dass die Anwesenheit der Rechtsvertretung an einer Verfahrenshandlung wie einem Dublin-Gespräch nicht notwendig sei, und die Rechtsvertretung dies dem SEM entsprechend vorgängig mitteilt. Vorliegend kann indes nicht von einem eindeutigen Einverständnis der Beschwerdeführerin zur Durchführung der Anhörung vom 18. Dezember 2020 ohne Beisein ihrer Rechtsvertreterin respektive von einem rechtswirksamen Verzicht auf die Anwesenheit ihrer Rechtsvertreterin ausgegangen werden.
Die Beschwerdeführerin hat zu Beginn der Anhörung, als sie von der Befragerin über die krankheitsbedingte Abwesenheit der Rechtsvertreterin informiert und gefragt wurde, ob es für sie in Ordnung sei, die Befragung ohne die Rechtsvertreterin durchzuführen, nicht ihr Einverständnis erklärt, sondern klare Zweifel bekundet (vgl. A63 S. 1 F1: "Ist es nicht schlecht, wenn man ohne Rechtsvertretung das Interview durchführt?"). Daraufhin wurde ihr von der Befragerin nur beschieden, dass es ihre Entscheidung sei, ob sie die Anhörung durchführen möchte oder nicht (vgl. A63 S. 1 F2). Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin auf ein solches Szenario vorbereitet gewesen wäre. Ihr Einwand in der Rechtsmitteleingabe, dass sie mit der Situation respektive der ihr von der Befragerin auferlegten Entscheidung, die sie innert Sekundenfrist habe treffen müssen, überfordert gewesen sei, ist begründet. Sie hat erst zu Beginn der Anhörung von der Verhinderung der Rechtsvertreterin erfahren und keine Möglichkeit gehabt, sich vor dem von ihr verlangten Entscheid über die Durchführung der Anhörung beraten zu lassen. Zumindest wäre ihr im Hinblick auf die Einschätzung der Tragweite eines Verzichts auf die Anwesenheit ihrer Rechtsvertreterin eine kurze Besprechung mit dem (...) zu ermöglichen gewesen. Ihre unter Zeitdruck erfolgte Zusage zur Durchführung der Anhörung (vgl. A63 S. 1 F2) kann damit unter den konkreten Umständen nicht als rechtswirksamer Verzicht auf die Anwesenheit ihrer Rechtsvertreterin bei der Anhörung vom 18. Dezember 2020 angesehen werden. Die Anhörung hätte daher nicht durchgeführt werden dürfen. Darüber hinaus hat das SEM der Rechtsvertretung das Anhörungsprotokoll erst auf ihr Verlangen vom 24. Dezember 2020 hin am 6. Januar 2021 zugestellt. Auf das (sinngemässe) Gesuch vom 12. Januar 2021 um Fristerstreckung zur Einreichung von ergänzenden Ausführungen zum Anhörungsprotokoll hat das SEM gar nicht reagiert respektive die angekündigte ergänzende Eingabe nicht abgewartet, sondern drei Tage später über das Asylgesuch entschieden.
Das SEM hat somit den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit seine Untersuchungspflicht respektive das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist es unerheblich, ob die Missachtung des Vertretungsrechts der Beschwerdeführerin auch Einfluss auf das Ergebnis hatte. Das SEM ist daher aufzufordern, die notwendigen Verfahrenshandlungen nachzuholen und das Asylgesuch neu zu beurteilen.
5.4 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Im vorliegenden Fall ist unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen eine Kassation angezeigt.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache beantragt wird. Die Verfügung vom 15. Januar 2021 ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Angesichts des Verfahrensausgangs erübrigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen näher einzugehen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werden damit gegenstandslos.
Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen, womit auch der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gegenstandslos wird. Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1900.- zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird.
Die Verfügung des SEM vom 15. Januar 2021 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1900.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr
Versand: