Entscheiddatum: 10.05.2012Publikationsdatum: 18.05.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung IVD-7708/2009/wif
Urteil vom 10. Mai 2012 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz),Richter Kurt Gysi, Richter Walter Lang; Gerichtsschreiberin Bettina Schwarz. Parteien A._______, geboren [...],Kongo (Kinshasa), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. November 2009 / N [...].
A. Der Beschwerdeführer - ein aus der Demokratischen Republik Kongo (DRK) stammender Staatsangehöriger - reichte am 13. April 2004 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch ein, welches mit Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge (BFF, heute BFM) vom 22. August 2005 abgelehnt wurde. Die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) lehnte mit Urteil vom 13. Januar 2006 die gegen die Verfügung des BFF eingereichte Beschwerde ab.
B. Am 26. Februar 2009 reichte der Beschwerdeführer mittels seiner Rechtsvertreterin ein zweites Asylgesuch ein und machte geltend, aufgrund seines exilpolitischen Engagements für die "Alliance des Patriotes pour la Refondation du Congo" (APARECO) in der Schweiz, werde er bei einer Rückkehr in sein Heimatland mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit politisch verfolgt.
Zur Unterstützung der Vorbingen wurden nebst einer Mitgliederbestätigung sowie einer Mitgliederkarte der APARECO, Fotografien von Kundgebungen und bebilderte Artikel aus Schweizer Zeitungen betreffend die allgemeine Lage in der DRK eingereicht.
C. Am 6. November 2009 wurde der Beschwerdeführer vom BFM zu den Asylgründen angehört. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, dass er sowohl Mitglied wie auch Fotograf und Journalist bei der APARECO sei. Er habe für die APARECO Fotos gemacht, unter anderem an Demonstrationen, und habe während den Sitzungen des Vorstandes oder den Generalversammlungen gefilmt. Diese Filme dienten dazu, die Kongolesen im Kongo und im Ausland über die Situation in seiner Heimat zu informieren. Er könne in seiner Heimat deswegen nicht in Sicherheit leben.
D. Das BFM lehnte mit Verfügung vom 10. November 2009 - zugestellt am 12. November 2009 - das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 26. Februar 2009 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
E. Mit Schreiben ans BFM vom 8. Dezember 2009 legte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihr Mandat nieder.
F. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2009 (Poststempel) erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und sinngemäss die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl, eventualiter sei die Unzumutbarkeit und Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme aufgrund der Einheit der Familie anzuordnen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Mit der Beschwerde reichte der Beschwerdeführer mehrere Internetartikel über Kundgebungen der APARECO sowie eine DVD und eine weitere Bestätigung der APARECO bezüglich seiner Tätigkeit als Journalist und Fotograf zu den Akten.
G. Der zuständige Instruktionsrichter teilte dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2009 mit, dass er den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne, wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ab und forderte den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.- einzuzahlen, andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
H. Der Kostenvorschuss wurde vom Beschwerdeführer am 28. Dezember 2009 geleistet.
I. Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 teilte das Zivilstandsamt Z._______ dem Gericht mit, dass der Beschwerdeführer Vater einer Tochter geworden sei und diese vor deren Geburt mit Anerkennungserklärung vom 15. Februar 2010 anerkannt habe.
J. Mit Verfügung vom 28. Juni 2010 forderte der Instruktionsrichter das BFM - unter explizitem Hinweis auf die Frage der Einheit der Familie - zur Vernehmlassung auf.
K. Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2010 hielt das BFM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der Familieneinheit führte das BFM aus, dass der Beschwerdeführer mit der Mutter seines Kindes weder verheiratet sei noch mit ihr zusammenlebe. Deshalb würde zwischen ihnen weder ein Eheverhältnis noch ein eheähnliches Verhältnis bestehen. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers sei in Bezug auf die Einheit der Familie somit auch gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zulässig.
L. Am 5. August 2010 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Vernehmlassung des BFM und führte unter Beilage der Geburtsanzeige seines Kindes sowie der Anerkennungsurkunde insbesondere aus, dass er mit seiner Lebenspartnerin seit mehreren Jahren eine Beziehung habe und sie zusammenwohnen würden.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser - was vorliegend nicht der Fall ist - bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Nachdem der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken.
3.2. Die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG erfüllt eine asylsuchende Person nach Lehre und Rechtsprechung dann, wenn sie Nachteile von bestimmter Intensität erlitten hat beziehungsweise mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft befürchten muss, welche ihr gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive durch Organe des Heimatstaates oder durch nichtstaatliche Akteure zugefügt worden sind beziehungsweise zugefügt zu werden drohen (vgl. BVGE 2008/4 E. 5.2 S. 37). Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen Schutzes setzt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ausserdem voraus, dass die betroffene Person in ihrem Heimatland keinen ausreichenden Schutz finden kann (vgl. BVGE 2008/12 E. 7.2.6.2 S. 174 f., BVGE 2008/4 E. 5.2 S. 37 f.). Ausgangspunkt für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist die Frage nach der im Zeitpunkt der Ausreise vorhandenen Verfolgung oder begründeten Furcht vor einer solchen. Die Situation im Zeitpunkt des Asylentscheides ist jedoch im Rahmen der Prüfung nach der Aktualität der Verfolgungsfurcht ebenfalls wesentlich. Veränderungen der objektiven Situation im Heimatstaat zwischen Ausreise und Asylentscheid sind deshalb zugunsten und zulasten der das Asylgesuch stellenden Person zu berücksichtigen (vgl. BVGE 2008/4 E. 5.4 S. 38 f., Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Bern/Lausanne 2009, Rz. 11.17 und 11.18).
3.3. Wer vorbringt, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat - insbesondere durch exilpolitische Aktivitäten - eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden sei und sich somit auf das Vorliegen sogenannter subjektiver Nachfluchtgründe (Art. 54 AsylG) beruft, hat begründeten Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung, wenn der Heimat- oder Herkunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von den Aktivitäten im Ausland erfahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrechtlich relevanter Weise verfolgt würde (vgl. BVGE 2009/29 E. 5.1 S. 376 f.; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6.1 S. 10). Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden.
4.1. Das BFM lehnte das zweite Asylgesuch mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seines ersten Asylverfahrens keine politisch motivierte Verfolgung durch die kongolesischen Behörden habe glaubhaft machen können und somit kein Anlass zur Annahme bestehe, dass er vor dem Verlassen seines Heimatstaates als regimefeindliche Person ins Blickfeld der kongolesischen Behörden geraten oder dort in irgendeiner Form als Regimegegner oder politischer Aktivist registriert worden sei. Demzufolge sei auch nicht davon auszugehen, dass er nach seiner Ankunft in der Schweiz unter spezieller Beobachtung seitens der kongolesischen Behörden hätte stehen sollen. Aus den Akten seien keine Hinweise zu entnehmen, wonach die kongolesischen Behörden von der Mitgliedschaft des Gesuchstellers bei der APARECO Kenntnis genommen oder gar gestützt darauf irgendwelche Massnahmen zum Nachteil seiner Person eingeleitet hätten. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismitteln könne nicht geschlossen werden, dass die kongolesischen Behörden von seiner Teilnahme an einer regimekritischen Kundgebung in der Schweiz Kenntnis gehabt oder ihn auch nur erkannt hätten. Dies umso weniger, da allein in der Schweiz innert weniger Monate zahlreiche exilpolitische Anlässe stattgefunden hätten. Selbst wenn die kongolesischen Behörden über die politischen Aktivitäten ihrer Staatsangehörigen im Ausland informiert wären, könnten sie angesichts der hohen Zahl der im Ausland lebenden kongolesischen Staatsangehörigen nicht jede einzelne Person überwachen und identifizieren. Zudem dürfte auch den kongolesischen Behörden bekannt sein, dass viele kongolesische Emigranten aus vorwiegend wirtschaftlichen Gründen versuchten, sich in Europa und speziell auch in der Schweiz vor oder nach Abschluss ihres Asylverfahrens ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht zu erwirken, indem sie regimekritischen Aktivitäten nachgehen würden. Deshalb hielten die vorgebrachten subjektiven Nachfluchtgründe den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand.
4.2. Demgegenüber führte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde aus, dass der kongolesische Geheimdienst von Präsident Kabila überall auf der Welt sei, auch in Europa. Die Agenten würden Listen mit den Namen der Personen erstellen, welche getötet oder verhaftet werden müssten. Die Demonstrationen würden vom kongolesischen Geheimdienst überwacht und die Teilnehmer identifiziert. Aufgrund seiner Tätigkeit als Fotograf an den Demonstrationen werde er überwacht und sei bereits identifiziert worden. Sein Leben sei in Gefahr, wenn er in den Kongo zurück müsse.
4.3. Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seines ersten Asylverfahrens keine politisch motivierte Verfolgung durch die kongolesischen Behörden glaubhaft machen konnte. Daraus lässt sich zwar nicht zwingend auf ein fehlendes Interesse des Staates an seiner politischen Exilaktivität schliessen, jedoch kann dies als erster Hinweis für die Unwahrscheinlichkeit des staatlichen Interesses an der Exilaktivität des Beschwerdeführers gewertet werden.
4.4. Exilpolitische Aktivitäten führen grundsätzlich nur dann zur Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund von subjektiven Nachfluchtgründen, wenn zumindest glaubhaft gemacht wird, dass im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat infolge dieser Aktivitäten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit politischer Verfolgung zu rechnen wäre, wobei die Beobachtung von regimekritischen Personen im Ausland alleine aber noch nicht ausreicht, um eine begründete Verfolgungsfrucht glaubhaft zu machen. Vielmehr müssen zusätzliche, konkrete Anhaltspunkte - nicht lediglich die abstrakte oder rein theoretische Möglichkeit - dafür vorliegen, dass eine exilpolitisch aktive Person tatsächlich das Interesse der Behörden im Heimatstaat auf sich gezogen hat respektive als regimefeindliche Person namentlich identifiziert und registriert wurde.
Derartige konkrete Hinweise bestehen vorliegend nicht: Aus den vom Beschwerdeführer zu den Akten gegebenen Unterlagen geht wohl hervor, dass er Mitglied der APARECO ist. Dies hat die Vorinstanz zu Recht auch nicht angezweifelt. Dass er jedoch aufgrund seiner Tätigkeit als Journalist und Fotograf für die APARECO den kongolesischen Behörden bekannt sein sollte, kann der Beschwerdeführer keineswegs nachweisen oder glaubhaft machen, reichte er doch lediglich Fotos von Demonstrationen sowie allgemeine, nicht von ihm verfasste, Artikel zur Situation in der DRK ein. Laut Bestätigung der APARECO vom 8. Dezember 2009 wurden auch die vom Beschwerdeführer verfassten Artikel nie veröffentlicht. Auch die auf Beschwerdeebene eingereichte DVD ist nicht geeignet zu einer gegenteiligen Einschätzung zu gelangen. Einerseits zeigt sie den Beschwerdeführer in einer Kirche in Y._______ anlässlich einer Veranstaltung der Sans-Papiers im Jahre 2008, sowie bei der Teilnahme an einer Kundgebung in Genf (an welcher sich unter vielen anderen exilpolitischen Organisationen auch die APARACO beteiligte). Andrerseits zeigt sie den Beschwerdeführer an einer Sitzung der [...], einer Firma, welche für die Sicherheit an Festivals zuständig ist. Alleine aus den Teilnahmen des Beschwerdeführers an Demonstrationen lässt sich jedoch nicht schliessen, dass er sich in signifikanter Weise von den übrigen Demonstranten abgehoben und damit die konkrete Aufmerksamkeit der kongolesischen Behörden auf sich gezogen hätte. An dieser Einschätzung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer jeweils einen Fotoapparat um den Hals trug und Fotos von den Demonstrationen machte. Zudem geht aus den Akten auch nicht hervor, dass die eingereichten Fotos oder die Filme (unter seinem Namen) publiziert worden wären, weshalb unwahrscheinlich ist, dass die kongolesischen Behörden nur aufgrund der Fotos und seiner Teilnahme an Demonstrationen auf den Beschwerdeführer aufmerksam geworden sind, sofern sie überhaupt Kenntnis von diesen Veranstaltungen hatten. Der Beschwerdeführer legte seiner Beschwerde weiter einen Artikel mit Foto einer Kundgebung der Sans-Papiers in Y._______ bei, und führte aus, dass sein älterer Bruder das Foto bei [...] publiziert habe, er selbst habe diese Kundgebung als Kameramann gefilmt. Hierzu ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer erst in der Befragung vom 6. November 2009 anführte, einen Bruder zu haben, der seit zehn Jahren in der Schweiz lebe und mittlerweile Schweizer Bürger sei. In seinem ersten Asylverfahren gab er ausdrücklich zu Protokoll, keine Verwandten in der Schweiz zu haben. Gemäss Erkenntnissen des Gerichts handelt es sich bei der Person des Fotografen, B._______, denn auch nicht um den Bruder des Beschwerdeführers, weshalb auch diesbezüglich nichts für ein Bekanntwerden des Beschwerdeführers spricht. Auffallend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer keine einzige Publikation oder veröffentlichte Fotografie vorweisen kann, welche auf seine Urheberschaft zurückzuführen ist. Im Übrigen ist die mit der eingereichten DVD geltend gemachte Tätigkeit des Beschwerdeführers für die [...] asylrechtlich offensichtlich nicht von Bedeutung.
4.5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass weder die bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführer ihn als staatsgefährdenden exilpolitischen Aktivisten erscheinen lässt, noch verfügt er über ein ausreichend politisches Profil, welches ihn bei einer Rückkehr in den Heimatstaat als gefährdet erscheinen lassen würde. Die geltend gemachten subjektiven Nachfluchtgründe sind folglich nicht geeignet, eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgungsfurcht zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer nicht als Flüchtling anerkannt werden kann. Das BFM hat somit zu Recht die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und das zweite Asylgesuch abgelehnt.
5.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis der gleiche Beweismassstab wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. Stöckli, a.a.O., Rz. 11.148).
5.3. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4.).
6.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Vollzug der Wegweisung gegen sein Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK verstosse. Demgegenüber führte das BFM in seiner Vernehmlassung aus, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Mutter seines Kindes zusammen wohne oder mit ihr verheiratet sei. Somit würde zwischen ihnen weder ein Eheverhältnis noch ein eheähnliches Verhältnis vorliegen. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers sei in Bezug auf die Einheit der Familie somit gemäss Art. 8 EMRK durchführbar.
Dem entgegnete der Beschwerdeführer, dass bereits vor der Geburt seiner Tochter Heiratsabsichten vorhanden gewesen seien und sehr wohl eine Beziehung zwischen ihm und der Mutter seines Kindes bestehe. Sein Privat- und Familienleben würde bei einem Wegweisungsvollzug aus der Schweiz beeinträchtigt. Auch wohne er schon seit mehreren Jahren mit der Mutter seines Kindes zusammen. Seine Wegweisung verstosse damit gegen Art. 8 EMRK, weshalb die Einheit der Familie berücksichtigt und ihm eine vorläufige Aufnahme gewährt werden müsse.
6.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erwächst Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten bestehen, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Dies ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1 S. 31 f.).
6.3. Der Beschwerdeführer ist nicht im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung und hat gemäss obiger Rechtsprechung auch keinen Anspruch auf Erteilung einer solchen: Aus den Akten geht hervor, dass er seine am 11. Juni 2010 geborene Tochter C._______ anerkannt hat, und dass die Kindsmutter und Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, die aus Angola stammenden D._______ (N ...), ist. Der Mutter der Kindes erteilte das BFM mit Verfügung vom 19. Mai 2005 die vorläufige Aufnahme. Ihr Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde mit Verfügung des Ausländeramtes W._______ vom 21. April 2010 jedoch abgewiesen. Die Tochter des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom 31. August 2010 in die vorläufige Aufnahme der Mutter mit einbezogen. Weder die Lebenspartnerin noch die Tochter verfügen von daher über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Das BFM ist demnach zu recht von der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs im Hinblick auf Art. 8 EMRK ausgegangen.
7.1. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG hat das BFM bei der Anordnung des Vollzugs der Wegweisung den Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. Der Begriff der Familie im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG umfasst in personeller Hinsicht Ehegatten und deren minderjährige Kinder. Diesen gleichgestellt sind die eingetragenen Partnerinnen und Partner und die in dauernd eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Personen (Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV1, SR 142.311]).
In materieller Hinsicht ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheit der Familie schliesslich, dass die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds in der Regel die vorläufige Aufnahme der ganzen Familie zur Folge hat (vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.). Der Grundsatz der Familieneinheit gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht zu berücksichtigen ist die Einheit der Familie insbesondere etwa dann, wenn dasjenige Familienmitglied, dessen Einbezug in die vorläufige Aufnahme eines anderen Familienmitglieds zur Diskussion steht, die Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 7 AuG erfüllt, in Missbrauchsfällen oder in jenen Fällen, in denen eine Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 12 E. 7 S. 77 f., EMARK 1995 Nr. 24 E. 11c S. 232 f., Ruedi Illes, Nina Schrepfer, Jürg Schertenleib, Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.]: Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern Stuttgart Wien 2009, S. 104).
7.2. Wie oben erwähnt ist die Mutter des gemeinsamen Kindes des Beschwerdeführers seit dem 19. Mai 2005 zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenommen, mithin also bereits seit sieben Jahren. Die gemeinsame Tochter wurde in die vorläufige Aufnahme der Mutter einbezogen.
Das BFM anerkannte zwar die Vaterschaft des Beschwerdeführers, machte aber geltend, dass er nicht mit der Mutter des Kindes verheiratet sei und auch nicht mit ihr zusammenlebe. Demgegenüber führte der Beschwerdeführer auf Beschwerdeebene aus, dass er sehr wohl ein intaktes Familienleben führe. Sie seien zwar noch nicht verheiratet, aber sie hätten die Absicht zu heiraten.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Zivilstandskreis Z._______ zwecks Ehevorbereitung bereits im Juni 2009 die Ermächtigung zur Einsichtnahme in das Asyldossier des Beschwerdeführers beantragte. Weshalb eine Eheschliessung bis heute nicht stattfand, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Naheliegend ist jedoch, dass eine Heirat aufgrund fehlender Papiere nicht durchführbar ist. Entgegen den Ausführungen des BFM ergibt sich jedoch aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seit März 2009 im gleichen Dorf wie die Mutter seines Kindes und mindestens seit Juni 2011 mit ihr zusammenwohnt, weshalb davon auszugehen ist, dass sie eine Familiengemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e AsylV 1 bilden.
7.3. Gemäss Praxis ist die Rückkehr von Personen aus der Demokratischen Republik Kongo unter bestimmten Umständen zumutbar, nämlich dann, wenn der letzte Wohnsitz der betroffenen Person die Hauptstadt Kinshasa oder eine andere, über einen Flughafen verfügende Stadt im Westen des Landes war, oder wenn die Person in einer dieser Städte über ein gefestigtes Beziehungsnetz verfügt; trotz Vorliegen der vorstehend genannten Kriterien erscheint der Vollzug der Wegweisung jedoch - nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung der individuellen Umstände - in aller Regel nicht zumutbar, wenn die zurückzuführende Person (kleine) Kinder in ihrer Begleitung hat, für mehrere Kinder verantwortlich ist, sich bereits in einem vorangeschrittenen Alter oder in einem schlechten gesundheitlichen Zustand befindet oder wenn es sich bei ihr um eine alleinstehende, nicht über ein soziales oder familiäres Netz verfügende Frau handelt (EMARK 2004 Nr. 33, E. 8.3.). Die allgemeine Sicherheitslage in der Demokratischen Republik Kongo hat sich in den letzten Jahren zwar vielerorts verbessert. Gerade die Situation im Osten des Landes ist aber weiterhin sehr instabil und immer wieder von Gewaltkonflikten geprägt. Die Hoffnung auf eine rasche Befriedung des Landes nach den Wahlen 2006 hat sich leider nicht erfüllt, und im Vorfeld der Wahlen 2011 hat sich die Sicherheitslage auch in bisher relativ stabilen Regionen teilweise verschärft (Peter K. Meyer, Demokratische Republik Kongo: Aktuelle Entwicklungen, Update, SFH vom 6. Oktober 2011, S. 6f.; Human Rights Watch (HRW), World Report 2012, Democratic Republic of Congo, Januar 2012). Aufgrund der Ausführungen ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer und seiner Familie nicht zuzumuten ist, eine Familienvereinigung im Kongo zu realisieren, zumal zudem aufgrund der angolanischen Staatszugehörigkeit seiner Lebenspartnerin auch nicht feststeht, ob selbige ein Aufenthaltsrecht für den Kongo erhalten würde. In Anbetracht der gesamten Umstände ergibt sich, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in die DRK aufgrund der Einheit der Familie nicht zumutbar ist.
7.4. Im Übrigen liegen gemäss Akten keine Gründe für einen Ausschluss des Beschwerdeführers von der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG vor.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragt werden. Die Verfügung der Vorinstanz vom 10. November 2009 ist aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 4 AuG vorläufig aufzunehmen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens - das Bundesverwaltungsgericht geht bei der vorliegenden Konstellation von einem hälftigen Obsiegen aus - sind die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 300.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem am 28. Dezember 2009 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 300.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
9.2. Die Beschwerdeinstanz kann der teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V. m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren nicht vertreten und es ist nicht ersichtlich, dass ihm anderweitig durch die Beschwerdeführung Kosten entstanden sind. Ihm ist demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragt werden. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 10. November 2009 werden aufgehoben und das Bundesamt wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Bettina Schwarz
Versand: