Entscheiddatum: 08.11.2012Publikationsdatum: 16.11.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-1390/2009
Urteil vom 8. November 2012 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz),Richter Robert Galliker, Richter Emilia Antonioni,Gerichtsschreiber Tobias Meyer. Parteien A._______, geboren (...), seine Ehefrau B._______, geboren (...), und der Sohn C._______, geboren (...), alle Kosovo,Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 4. Februar 2009 / (...).
A. Die Beschwerdeführenden, kosovarische Staatsangehörige serbischer Ethnie, verliessen Kosovo nach eigenen Angaben am 15. September 2008 und gelangten über ihnen unbekannte Länder am 17. September 2008 in die Schweiz, wo sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchten.
B. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdeführerin wurden am 22. September 2008 getrennt zu ihrer Person befragt und am 8. Oktober 2008 ebenfalls getrennt zu ihren Fluchtgründen angehört.
Dabei machten sie im Wesentlichen geltend, der Beschwerdeführer sei im Sommer 2006 einmal von Albanern verfolgt und verbal bedroht worden, als er die Beschwerdeführerin, damals noch seine Freundin, habe nach Hause bringen wollen. Als sie im Mai 2008 ihr Kind zum Arzt hätten bringen wollen, sei ihr Auto in einem albanischen Dorf mit Steinen beworfen und dabei ein Fenster eingeschlagen worden. Sie hätten diesen Vorfall im nächsten Dorf einer Polizeipatrouille gemeldet. Die Polizei habe sich aber nicht mehr gemeldet. Zudem sei das Haus des Onkels des Beschwerdeführers etwa im Jahr 2001 vermint worden - sie wüssten nicht von wem. Im Oktober 2006 hätten sie in diesem Haus den Grossvater des Beschwerdeführers tot aufgefunden. Da es möglich gewesen sei, dass er umgebracht worden sei, sei die Polizei gekommen, habe alles kontrolliert und den Leichnam für eine Obduktion mitgenommen. Der Leichnam sei am Tag darauf zurückgebracht worden, aber über das Ergebnis der Obduktion hätten sie nichts erfahren. Im Übrigen bestehe in der Bevölkerung eine allgemein diskriminierende Haltung gegenüber den Serben.
C. Mit Verfügung vom 4. Februar 2009 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihre Asylgesuche ab, verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz, ordnete den Vollzug an und beauftragte damit den zuständigen Kanton. Zur Begründung führte das BFM an, die Vorbringen der Beschwerdeführenden hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nicht stand.
D. Mit Eingabe vom 2. März 2009 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten, die Verfügung sei aufzuheben, es sei ihre Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen und ihnen sei Asyl zu gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
E. Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung unter Vorbehalt des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung gut. Die Beschwerdeführenden wurden aufgefordert, innert Frist eine Fürsorgebestätigung nachzureichen oder einen Kostenvorschuss zu leisten.
F. Mit Eingabe vom 11. März 2009 reichten die Beschwerdeführenden eine Fürsorgebestätigung ein, zahlten aber dennoch den alternativ verlangten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.- am 20. März 2009 ein.
G. Mit Zwischenverfügung vom 27. März 2009 forderte das Bundesverwaltungsgericht das BFM zur Vernehmlassung auf. Mit Eingabe vom 1. April 2009 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde, ohne inhaltlich dazu Stellung zu nehmen. Die Stellungnahme des BFM wurde den Beschwerdeführenden am 2. April 2009 zur Kenntnisnahme zugestellt.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Die Beschwerdeführenden machen implizit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, da ihr Verfahren und die Befragung "sehr fraglich" gewesen seien, die angeblichen Widersprüche auf Übersetzungsfehler zurückzuführen seien und der Übersetzer allem Anschein nach kein Serbe gewesen sei. Auf diese pauschalen, nicht begründeten und durch nichts belegten Vorbringen ist nicht einzutreten.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen Asyl, sofern keine Asylausschlussgründe im Sinne von Art. 50 ff. AsylG vorliegen. Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen.
Nach Lehre und Rechtsprechung erfüllt eine asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, wenn sie mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft mit gutem Grund Nachteile von bestimmter Intensität befürchten muss, die ihr gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive zugefügt zu werden drohen und vor denen sie keinen ausreichenden staatlichen Schutz erwarten kann (vgl. BVGE 2007/31 E. 5.2 f., BVGE 2008/4 E. 5.2, jeweils m.w.H.). Die im Art. 3 Abs. 1 AsylG erwähnten fünf Verfolgungsmotive sind über die sprachlich allenfalls engere Bedeutung ihrer Begrifflichkeit hinaus so zu verstehen, dass die Verfolgung wegen äusserer oder innerer Merkmale, die untrennbar mit der Person oder Persönlichkeit des Opfers verbunden sind, erfolgt ist beziehungsweise droht (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 32 E. 8.7.1). Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen Schutzes setzt die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft ausserdem voraus, dass die betroffene Person in ihrem Heimat- oder Herkunftsstaat keinen ausreichenden Schutz finden kann (vgl. BVGE 2008/12 E.7.2.6.2, BVGE 2008/4 E. 5.2). Massgeblich für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist die Situation im Zeitpunkt des Entscheides über deren Bestehen - nicht diejenige im Zeitpunkt der Ausreise -, wobei allerdings erlittene Verfolgung oder im Zeitpunkt der Ausreise bestehende begründete Furcht vor Verfolgung auf andauernde Gefährdung hinweisen kann. Veränderungen der Situation im Heimatstaat zwischen Ausreise und Asylentscheid sind zu Gunsten und zu Lasten der asylsuchenden Person zu berücksichtigen (BVGE 2010/57 E. 2, BVGE 2010/9 E. 5.2, BVGE 2007/31 E. 5.3 f., jeweils m.w.H.).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Sie gilt als glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
4.2 Das BFM begründete seine abweisende Verfügung damit, dass im Kosovo vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch internationale Sicherheitskräfte und die Kosovo Police Service (KPS) auszugehen sei, auch für Kosovo-Serben. Zudem bestehe eine "innerstaatliche Fluchtalternative" im Norden Kosovos und in Serbien.
4.3 Die Beschwerdeführenden entgegnen in ihrer Beschwerdeschrift, Übergriffe auf Serben in Kosovo durch Dritte seien asylrelevant, da der kosovarische Staat seinen Schutzpflichten nicht nachkomme und nicht in der Lage sei, Schutz zu gewähren. Sie kämen aus einem Gebiet, das von albanischen Dörfern umgeben sei, so dass eine konkrete Gefährdung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit nicht ausgeschlossen werden könne. Schliesslich verweisen sie erneut auf Belästigungen und Drohungen, denen sie ausgesetzt seien.
4.4 Die Beschwerdeführenden machen ethnisch motivierte Übergriffe durch private Dritte geltend. Das BFM hat zu Recht festgestellt, dass die Sicherheitskräfte im Kosovo grundsätzlich - auch bezüglich Staatsbürgern serbischer Ethnie - sowohl schutzwillig als auch schutzfähig sind.
Es trifft zwar zu, dass in gewissen Teilen Kosovos erhebliche Probleme zwischen ethnischen Albanern und ethnischen Serben bestehen und auch in Zukunft gegenseitige Übergriffe nicht ausgeschlossen werden können. Indessen ist die Lage nicht derart, dass von einer Schutzlosigkeit der serbischen Minderheit ausgegangen werden muss. Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts gehen in Kosovo die zuständigen Behörden - im Rahmen ihrer Möglichkeiten - systematisch gegen Bedrohungen und Übergriffe Dritter vor. Insoweit kann zum heutigen Zeitpunkt von einem Schutzwillen und einer weitgehenden Schutzfähigkeit der in Kosovo tätigen nationalen und internationalen Sicherheitsbehörden, namentlich der Interimsverwaltung der Vereinten Nationen in Kosovo (United Nations Interim Administration Mission in Kosovo; UNMIK), der "European Union Rule of Law Mission in Kosovo" (EULEX), des "Kosovo Police Services" (KPS) sowie der multinationalen militärischen Formation "Kosovo Force" (KFOR) ausgegangen werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7898/2008 vom 25. Mai 2012, E. 5.4 und D-961/2009 vom 7. Mai 2012, E. 3.2 ff.). Für die Beschwerdeführenden bedeutet dies, dass ihnen die Möglichkeit offensteht, von den vor Ort tätigen Sicherheitskräften Schutz vor Bedrohungen und Angriffen durch Angehörige der albanischen Volksgruppe zu erhalten. Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie hätten im Mai 2008 einen Vorfall einer Polizeipatrouille gemeldet, die Polizei habe sich jedoch, entgegen den Aussagen der Patrouille, nie mehr bei ihnen gemeldet, vermögen an dieser grundsätzlichen Einschätzung nichts zu ändern. Die Beschwerdeführenden hätten jedenfalls bei der Polizei nachfragen müssen und hätten dann, im Falle eines nicht adäquaten Reagierens der lokalen Sicherheitskräfte, deren Verhalten bei einer vorgesetzten Instanz rügen können. Auch die auf Beschwerdeebene eingereichten Internetauszüge, welche sich auf die allgemeine Situation in Kosovo und Serbien beziehen und nicht die persönliche Situation der Beschwerdeführenden betreffen, vermögen zu keiner anderen Beurteilung der Asylrelevanz zu führen.
4.5 Die Beschwerdeführenden konnten damit keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgungsfurcht glaubhaft machen. Das BFM hat die Asylgesuche zu Recht abgelehnt.
5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (vgl. BVGE 2009/50 E. 9, EMARK 2001 Nr. 21).
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
Die drei Bedingungen für die Gewährung einer vorläufigen Aufnahme (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs) sind alternativer Natur: Ist eine davon erfüllt, so ist der Vollzug als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit der betroffenen Person in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4).
Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen.
6.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.2.1 Vorab ist festzustellen, dass die Beschwerdeführenden grundsätzlich auch auf eine Aufenthaltsalternative in Serbien verwiesen werden können, da sie neben der kosovarischen Staatsbürgerschaft auch die Staatsbürgerschaft Serbiens in Anspruch nehmen können. Gemäss dem serbischen Gesetz über die Staatsbürgerschaft Nr. 135/04 vom 21. Dezember 2004 werden Personen als serbische Staatsbürger Personen anerkannt, wenn sie serbischer Abstammung sind oder auf dem (ehemaligen) Staatsgebiet der Republik Serbien geboren wurden. Die Unabhängigkeitserklärung von Kosovo vom 17. Februar 2008 ändert daran nichts, da Kosovo von Serbien nicht als unabhängiger Staat anerkannt wird, sondern das Gebiet in der geltenden serbischen Verfassung vom 8. November 2006 ausdrücklich als integraler Bestandteil Serbiens bezeichnet wird (BVGE 2010/41 E. 6.4.2). Die Beschwerdeführenden erfüllen die genannten Voraussetzungen. Entsprechend ist mit dem BFM davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden auch als Staatsangehörige von Serbien zu betrachten sind.
6.2.2 In Bezug auf die allgemeine Sicherheits- und Menschenrechtslage ist festzustellen, dass weder im Norden Kosovos noch in Serbien eine Kriegs- oder Bürgerkriegssituation oder eine Situation allgemeiner Gewalt herrscht, die auf eine konkrete Gefährdung der Beschwerdeführenden im Falle einer dortigen Niederlassung schliessen lässt.
Wie das BFM im vorliegenden Fall jedoch zutreffend festgestellt hat, erweist sich der Vollzug der Wegweisung aufgrund der Zugehörigkeit der Beschwerdeführenden zur serbischen Ethnie und der in ihrer Heimatregion im Südosten Kosovos herrschenden allgemeinen Situation dorthin zum heutigen Zeitpunkt als unzumutbar. Ebenfalls zu Recht als unzumutbar erachtete das Bundesamt die Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative im Norden Kosovos.
Indessen erachtete das Bundesamt die Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Aufenthaltsalternative in Serbien unter Berücksichtigung der individuellen Umstände der Beschwerdeführenden als zumutbar.
6.2.3 Zu prüfen ist daher, ob die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer Aufenthaltsalternative in Serbien für die Beschwerdeführenden unter Berücksichtigung der individuellen Umstände zu bejahen ist. Die Beschwerdeführenden äussern sich in der Beschwerde nicht zur einer Aufenthaltsalternative in Serbien.
6.2.4 Ist das Vorliegen einer zumutbaren Aufenthaltsalternative zu prüfen, muss das Kriterium der individuellen Zumutbarkeit höheren Anforderungen genügen als bei der Prüfung eines Wegweisungsvollzugs in die Heimatregion; dies muss in besonderem Masse gelten, wenn die Wegweisung in einen anderen als den Herkunftsstaat geprüft wird. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind insbesondere die Kriterien der Sicherung des wirtschaftlichen Existenzminimums, des Bezugs zum möglichen Zufluchtsort sowie der sozialen Integration zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Sicherung des wirtschaftlichen Existenzminimums sind die Schul- und Berufsbildung und die im Ausland oder in der Schweiz angeeignete Berufserfahrung ebenso zu berücksichtigen wie die Sprachkenntnisse. Weiter können allfällige Beziehungen zum möglichen Zufluchtsort die wirtschaftliche und soziale Wiedereingliederung des Beschwerdeführers begünstigen. Ebenfalls einzubeziehen sind Beziehungen zu Verwandten und Freunden. Zudem sind im Rahmen der sozialen Integration das Geschlecht, der Zivilstand, das Alter, das Bestehen einer Familie, die Anzahl und das Alter der Kinder, die vorhandenen finanziellen Mittel und der allgemeine Gesundheitszustand sowie die allgemeine familiäre Situation der Betroffenen zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, dass diese Kriterien auch auf Konstellationen anzuwenden sind, in welchen die Zumutbarkeit einer Inanspruchnahme der Aufenthaltsalternative Serbien für ethnische Serben mit letztem Wohnsitz in Kosovo zu prüfen ist (BVGE 2010/41 E. 8.3.3.6).
6.2.5 Vorab ist generell auf die Lebensbedingungen von Binnenflüchtlingen in Serbien hinzuweisen. Die Betreuung der aus dem Kosovo stammenden kosovarischen Serben wurde den staatlichen Behörden übertragen. Diese lassen allerdings ein konkretes Interesse an der Erleichterung der Integration dieser Volksgruppe weitgehend vermissen, da sie grundsätzlich nach wie vor die Auffassung vertreten, Kosovo bilde einen territorialen Bestandteil Serbiens, und daher in der Regel davon ausgehen, dass diese Personen längerfristig wieder in ihre ursprünglichen Herkunftsorte im Kosovo zurückkehren werden. Insofern sind die Bedingungen für Binnenflüchtlinge zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz von vornherein sehr ungünstig (BVGE 2010/41 E. 8.3.3.1 ff.). Die Arbeitslosigkeit in Serbien liegt bei rund fünfundzwanzig Prozent, wobei Flüchtlinge und intern vertriebene Personen generell stärker betroffen sind als die ansässige Bevölkerung. Die Wirtschaftskrise hat die Lage noch zusätzlich verschlechtert, was zu einem verstärkten Konkurrenzkampf und zu Spannungen zwischen den beiden Bevölkerungsgruppen geführt hat (vgl. Human Rights Council, Report of the Representative of the Secretary-General on the Human Rights of Internally Displaced Persons, Walter Kälin, 11. Dezember 2009, A/HRC/13/21/Add.1). Gemäss Schätzungen sind zwischen fünfundsechzig und neunzig Prozent der sich in Serbien aufhaltenden Bevölkerung aus dem Kosovo gezwungen, ihr Einkommen ausserhalb des offiziellen Arbeitsmarktes zu erzielen.
6.2.6 Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich um ein junges Paar mit einem (...)jährigen Kind. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Beschwerdeführerin sind serbokroatischer Muttersprache und lebten seit ihrer Geburt bis zur Ausreise vor vier Jahren in der Gemeinde D._______ im Südosten Kosovos. Beide geben an, eine Berufsmittelschule abgeschlossen, aber nie gearbeitet zu haben und finanziell von ihren Eltern abhängig gewesen zu sein. Gemäss seinem Visumsantrag von Ende 2007 hat der Beschwerdeführer allerdings bei einem (...) [in] D._______ gearbeitet, und hat seine Anstellung als (...) seit dem (...) mit einem Schreiben des Arbeitgebers belegt. Beide haben gemäss ihren Angaben im erstinstanzlichen Verfahren nie in Serbien gelebt oder gearbeitet. Zudem verfügen sie in Serbien über kein Beziehungsnetz, wohnen doch alle ihre Verwandten entweder im albanischen Teil Kosovos oder in der Schweiz. Den Akten sind auch sonst keine Anhaltspunkte für Beziehungen nach Serbien zu entnehmen. Einzig eine Tante des Beschwerdeführers wohnt seit ca. (...) in Serbien; der Beschwerdeführer konnte jedoch nicht angeben, wo sie wohnt und was für einen Aufenthaltsstatus sie hat, da er seit ihrer Ausreise aus dem Kosovo keinen Kontakt mehr mit ihr habe.
Dem ist gegenüberzustellen, dass sich die Beschwerdeführenden gelegentlich für kürzere Zeit in Serbien aufgehalten haben, so gemäss ihren eigenen Aussagen für Spitalbesuche und offensichtlich auch zwecks Beantragung des Visums im Dezember 2007 in Belgrad. Schliesslich machen weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdeführerin irgendwelche gesundheitlichen Probleme geltend.
6.3 Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass der Beschwerdeführer über eine gewisse Arbeitserfahrung verfügt, kann angesichts der schwierigen wirtschaftlichen Bedingungen in Serbien kaum damit gerechnet werden, dass es den Beschwerdeführenden gelingen würde, in Serbien eine wirtschaftliche Existenz aufzubauen. Dies auch unter der Berücksichtigung, dass sie zumindest zu Beginn durch ihre Eltern und ihre Verwandten in der Schweiz unterstützt werden könnten. Da die Beschwerdeführenden über keinerlei Beziehungen nach Serbien verfügen, die ihnen die Integration dort erleichtern könnten, sind die im Vergleich zum Wegweisungsvollzug in die Heimatregion höheren individuellen Anforderungen an eine zumutbare Aufenthaltsalternative nicht erfüllt. Der Wegweisungsvollzug nach Serbien ist nicht zumutbar.
6.4 Aus den Akten ergeben sich ferner keine Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG sind damit gegeben.
6.5 Die Beschwerde ist damit bezüglich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs gutzuheissen, im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführenden grundsätzlich nach dem Grad des Durchdringens, welches praxisgemäss mit der Hälfte gewichtet wird, kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde zwar vom Instruktionsrichter am 9. März 2009 gutgeheissen, unter der Voraussetzung, dass innert angesetzter Frist eine Fürsorgebestätigung eingereicht oder der Kostenvorschuss bezahlt werde. Da die Fürsorgebestätigigung vom 11. März 2009 datiert und der Kostenvorschuss am 20. März 2009 bezahlt wurde, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt der Bezahlung nicht mehr mittellos waren. Die Verfahrenskosten im reduzierten Umfang von Fr. 300.- sind deshalb den Beschwerdeführenden aufzuerlegen und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.- zu verrechnen. Die verbleibenden Fr. 300.- sind den Beschwerdeführenden vom Gericht zurückzuerstatten.
7.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da nicht davon auszugehen ist, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführenden aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerde wird hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 4. Februar 2009 werden aufgehoben und das Bundesamt wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Die Verfahrenskosten werden im Umfang von Fr. 300.- den Beschwerdeführenden auferlegt und mit dem am 20. März 2009 bezahlten Kostenvorschuss von Fr. 600.- verrechnet. Die verbleibenden Fr. 300.- werden den Beschwerdeführenden vom Gericht zurückerstattet.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf
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