Entscheiddatum: 18.09.2012Publikationsdatum: 27.09.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-230/2008 Urteil vom 18. September 2012 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiber Tobias Meyer. Parteien A._______, geboren am (...),Algerien, B._______, geboren am (...),Bosnien und Herzegowina, C._______, geboren am (...),Bosnien und Herzegowina, D._______, geboren am (...),Bosnien und Herzegowina, E._______, geboren am (...),Bosnien und Herzegowina, F._______, geboren am (...),Bosnien und Herzegowina, alle vertreten durch Afra Weidmann, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. Dezember 2007 / N (...).
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein algerischer Staatsangehöriger muslimischen Glaubens, verliess im Mai 1995 sein Heimatland und gelangte in die Türkei, wo er sich knapp zwei Monate aufhielt, bevor er nach Bosnien und Herzegowina weiterreiste. Am 7. Juli 2002 gelangte er über Slowenien, Kroatien und Italien in die Schweiz, wo er tags darauf um Asyl ersuchte. Am 18. Juli 2002 wurde er zur Person befragt, am 12. November 2002 zu seinen Asylgründen angehört.
A.b Die Beschwerdeführerin, die Ehefrau des Beschwerdeführers, verliess Bosnien und Herzegowina am 9. Januar 2005 und gelangte über Kroatien zunächst nach Slowenien, wo sie ein Asylgesuch einreichte. Nachdem dieses auch in dritter Instanz abgelehnt worden war, verliess sie Slowenien am 14. August 2006 und gelangte über Italien in die Schweiz, wo sie am 17. August 2006 um Asyl ersuchte. Am 31. August 2006 wurde sie im EVZ Basel zur Person befragt, am 12. Januar 2007 zu ihren Asylgründen angehört.
B.
B.a Mit Verfügung vom 28. Juli 2003 lehnte das BFF (Bundesamt für Flüchtlinge, heute: BFM) das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab, wies ihn aus der Schweiz nach Bosnien und Herzegowina weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung.
B.b Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 28. August 2003 bei der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde ein.
B.c Mit Verfügung vom 15. November 2006 hob das BFM seine Verfügung vom 28. Juli 2003 betreffend den Beschwerdeführer wiedererwägungsweise auf und setzte das Asylverfahren fort, worauf die bei der ARK rechtshängige Beschwerde als gegenstandslos geworden abgeschrieben wurde.
C. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2007 stellte das BFM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihre Asylgesuche ab, wies sie aus der Schweiz weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Wegweisungsvollzug.
D. Die Beschwerdeführenden reichten dagegen mit Eingabe vom 11. Januar 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragten in materieller Hinsicht, die Verfügung sei aufzuheben, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers festzustellen und ihm Asyl zu gewähren; sollten die Verfolgungen der Ehefrau für die Flüchtlingseigenschaft nicht ausreichen, seien sie und die Kinder ins Familienasyl aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, die Vorinstanz sei anzuweisen, von jeglichen Kontakten zu den heimatlichen Behörden abzusehen. Ferner stellten sie ein Gesuch um ergänzende Akteneinsicht, ein Gesuch um Ergänzung der Beschwerde nach vollständiger Akteneinsicht sowie den Antrag, es sei von der Auferlegung von Verfahrenskosten und eines Kostenvorschusses abzusehen.
E. Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2008 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Akteneinsicht wurde ebenfalls gutgeheissen und den Beschwerdeführenden eine Frist zur Beschwerdeergänzung angesetzt. Das Gesuch, die Vorinstanz anzuweisen, von Vollzugsvorbereitungshandlungen (Kontaktnahmen mit den heimatlichen Behörden) abzusehen, wurde abgewiesen.
F. Die Beschwerdeführenden reichten mit Eingabe vom 12. Februar 2008 eine persönliche Stellungnahme des Beschwerdeführers zu den Akten.
G. Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2008 wurde das BFM zur Vernehmlassung eingeladen. Das BFM nahm am 11. März 2008 Stellung und beantragte Abweisung der Beschwerde.
H. Die Beschwerdeführenden reichten mit Eingabe vom 6. April 2008 bzw. 18. April 2008 weitere Dokumente nach. Unter anderem gab der Beschwerdeführer seinen abgelaufenen Pass zu den Akten.
I. Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2008 wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit eingeräumt, eine Replik mit entsprechenden Beweismittel einzureichen. Die Beschwerdeführenden nahmen zur Vernehmlassung des BFM mit Eingabe vom 30. März 2008 Stellung und reichten eine persönliche Entgegnung des Beschwerdeführers, einen Internetauszug sowie einen Auszug aus einer Publikation zu den Akten.
J. Die Beschwerdeführenden unterrichteten das Bundesverwaltungsgericht am 19. Februar 2010 darüber, dass der Beschwerdeführer sich in psychiatrischer Behandlung befinde. Mit Schreiben vom 5. März 2010 wurde ein Kurzbericht des behandelnden Psychiaters eingereicht.
K. Das Bezirksgericht (...) traf mit Verfügung vom (...) eheschutzrichterliche Massnahmen und wies die Obhut über die gemeinsamen Kindern der Beschwerdeführerin zu.
L. Mit Zwischenverfügung vom 13. Mai 2011 wurde das BFM zu einer weiteren Vernehmlassung eingeladen. Das BFM nahm mit Eingabe vom 31. August 2011 Stellung und beantragte unverändert Abweisung der Beschwerde.
M. Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2011 wurde den Beschwerdeführenden das Replikrecht gewährt. Die Beschwerdeführenden nahmen mit Eingabe vom 20. September 2011 Stellung und reichten weitere Beweismittel, unter anderem einen neuen Kurzbericht des behandelnden Psychiaters, ein.
N. Mit Zwischenverfügung vom 29. Mai 2012 wurde den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, zum eingereichten Pass Stellung zu nehmen.
O. Die Beschwerdeführenden nahmen dazu mit Eingabe vom 13. Juni 2012 innert erstreckter Frist Stellung.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG; vgl. BVGE 2010/57 E. 2.3).
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes durch die Vorinstanz von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) und ohne Einschränkung überprüfen (vgl. Art. 106 Abs. 1 AsylG; ebenso Art. 49 VwVG). Es ist dazu in dem Masse verpflichtet, wie die Beschwerdeführenden eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts rügen und sich mit der Sachverhaltsfeststellung und der ihr zugrunde liegenden Beweiswürdigung in der angefochtenen Verfügung sachbezogen auseinandersetzen (vgl. Christoph Auer, Streitgegen-stand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Diss. Bern 1997, S. 79 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-36/2008 vom 30. November 2011, E. 5.1).
4.2 Die Vorinstanz kommt in der Beweiswürdigung zum Schluss, die Vorbringen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit nach Art. 7 AsylG nicht stand.
4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die erstinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers über weite Strecken glaubhaft sind. Er hat seine Lebensgeschichte ausführlich, detailreich und lebensnah geschildert. Es steht insbesondere ausser Frage, dass er im Militär tätig war, was mit einem recht aktuellen Militärausweis belegt ist. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Situation in Algerien vor seiner Ausreise sind mit der damaligen allgemeinen Situation in Algerien in Einklang zu bringen (zur Situation in Algerien vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5012/2006 vom 20. September 2011, E. 5.2.1). Der Beschwerdeführer hat zudem in den Befragungen wie auch in den diversen persönlichen Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht substantiiert über seine Probleme in Algerien, die Flucht und den Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina Auskunft gegeben. Gewisse Ungereimtheiten - etwa im Zusammenhang mit dem gegen ihn geführten Disziplinarverfahren, seiner Tätigkeit als Oberarzt und der Passkontrolle am Flughafen - bleiben zwar bestehen. Diese können die grundsätzliche Glaubhaftigkeit seiner Aussagen jedoch nicht in Zweifel ziehen. Eine Auseinandersetzung im Einzelnen erübrigt sich und die Aussagen des Beschwerdeführers können als wahr unterstellt werden, wenn sich erweist, dass ihm die Flüchtlingseigenschaft nicht zukommt (vgl. E. 6.6).
4.2.2 Bezüglich des Beschwerdeführers ist vom Sachverhalt auszugehen, wie er ihn im erstinstanzlichen Verfahren schilderte: Dabei hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, er sei religiös und gelte in Algerien als Deserteur. Während des Militärdienstes habe er ein Universitätsstudium in Medizin absolviert. Nach einer mehrjährigen Weiterbildung in (...) sei er 1989 nach Algerien zurückgekehrt. Er habe im Militärspital gearbeitet und festgestellt, dass die Verantwortlichen religiöse Leute nicht gern gesehen hätten. Dennoch habe er sich mit grossem Engagement für den Bau einer Moschee eingesetzt. Der Spitaldirektor habe eine Liste der Personen verlangt, die in der Moschee beteten. Als er sich geweigert habe, sei er im Rahmen eines Disziplinarverfahrens nach G._______ strafversetzt worden. Er habe zweimal ein Demissionsschreiben eingereicht, die aber nicht weitergeleitet bzw. abgelehnt worden seien. Zudem habe ihm der Sicherheitschef der Armee eröffnet, er werde verdächtigt, Islamist zu sein und für den Front islamique du Salut (FIS) zu arbeiten. Die Situation sei ab 1994 gefährlicher geworden, weil die militärische Führung angefangen habe, FIS-Sympathisanten zu befragen, wobei es zu Beschuldigungen und sogar Folterungen gekommen sei. Sein Einsatz für den Bau der Mosche und die Weigerung, eine Waffe zu tragen, hätten ihn verdächtig erscheinen lassen. Deshalb habe er Algerien verlassen. Danach habe er mehrere Jahre in Bosnien und Herzegowina gearbeitet, im Jahre 2000 eine Bosniakin geheiratet und eine neue Familie gegründet. Da er weder die bosnische Staatsangehörigkeit noch eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung erhalten habe, sei sein Aufenthalt illegal geworden. Er habe keinen Ausweg mehr gesehen, da er auch nach der Heirat mit seiner heutigen Ehefrau, einer bosnisch-herzegowinischen Staatsangehörigen, keine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Deshalb habe er sich im Jahre 2002 zur Ausreise aus Bosnien und Herzegowina entschlossen.
4.3 Die Vorinstanz nimmt auch in Bezug auf die Beschwerdeführerin an, dass deren Aussagen unglaubhaft seien und deshalb auf ihre Asylrelevanz nicht geprüft werden müssten. Eine Gesamtwürdigung lasse den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin sich auf eine konstruierte Asylbegründung abstütze.
4.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt auch bezüglich der Vorbringen der Beschwerdeführerin fest, dass diese über weite Strecken glaubhaft sind. Die Beschwerdeführerin schilderte gewisse Begebenheiten ausführlich (so die Hausdurchsuchung durch die SFOR) und die vom BFM angeführten (angeblichen) Widersprüche in ihren Aussagen erweisen sich zumindest teilweise als erklärbar respektive nicht entscheidrelevant. Auch wenn gewisse Ungereimtheiten bleiben (so zum Beispiel bezüglich der Frage, wie oft die Beschwerdeführerin und ihre Kinder diskriminierenden Handlungen ausgesetzt waren) können diese die grundsätzliche Glaubhaftigkeit der Aussagen der Beschwerdeführerin nicht in Zweifel ziehen.
4.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht geht damit auch bezüglich der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin vom Sachverhalt aus, wie ihn die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren schilderte: Dabei hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass sie und ihre Kinder in Bosnien und Herzegowina angefeindet worden seien, nachdem die Leute von ihrer Eheschliessung mit einem Araber erfahren hätten. Fast täglich sei sie telefonisch bedroht, verbal und manchmal physisch angegriffen sowie immer wieder mit Steinen beworfen worden. Ende Januar 2004 habe eine Hausdurchsuchung stattgefunden und drei Tage später seien erneut schwer bewaffnete Angehörige der SFOR (Stabilisation Force; Stabilisierungsstreitkräfte der Nato) vorbeigekommen. Ein Nachbar habe sie mit einer Axt bedroht, beschimpft und beleidigt. Als sie den Vorfall bei der Polizei gemeldet habe, habe man ihr zur Antwort gegeben, man könne erst einschreiten, wenn ihr und den Kindern etwas Schlimmes passiere. Im Dezember 2004 habe sie ihre kranke Tochter zu Fuss in die Klinik bringen müssen, weil ein Buschauffeur sich geweigert habe, sie zu transportieren. Aus diesen Gründen sei sie ausgereist.
5.1 Der Beschwerdeführer gibt zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft an, er sei aus Algerien ausgereist, bevor die Armee oder der Geheimdienst gegen ihn vorgegangen seien. Er habe nicht warten wollen, bis er, wie seine Kollegen, fälschlicherweise beschuldigt und gefoltert werde. Damit macht er eine begründete Furch vor zukünftiger Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG geltend.
5.1.1 Gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sind Befürchtungen, künftig staatlichen Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt zu werden, nur dann asylrelevant, wenn begründeter Anlass zur Annahme besteht, dass sich die Verfolgung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft verwirklichen wird. Dabei genügt es nicht, dass diese Furcht lediglich mit Vorkommnissen oder Umständen begründet wird, die sich früher oder später möglicherweise ereignen könnten. Ob in einem bestimmten Fall eine solche Wahrscheinlichkeit besteht, ist aufgrund einer objektivierten Betrachtungsweise zu beurteilen. Es müssen somit hinreichende Anhaltspunkte für eine konkrete Bedrohung vorhanden sein, die bei jedem Menschen in vergleichbarer Lage Furcht vor Verfolgung und damit den Entschluss zur Flucht hervorrufen würden. Gleichwohl ist für die Bestimmung der begründeten Furcht nicht allein massgebend, was ein normal empfindender Mensch angesichts der geschehenen oder drohenden Verfolgungsmassnahmen zu Recht an Furcht empfunden hätte. Diese rein objektive Betrachtungsweise ist zusätzlich durch das vom Betroffenen bereits Erlebte und das Wissen um Konsequenzen in vergleichbaren Fällen zu ergänzen. Wer bereits staatlichen Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt war, hat objektive Gründe für eine ausgeprägtere (subjektive) Furcht. Die subjektive Furcht ist diesfalls bereits dann begründet, wenn sie zwar diejenige eines in der gleichen Situation befindlichen "vernünftigen Dritten" übersteigt, aber trotzdem nachvollziehbar bleibt (vgl. BVGE 2010/57 E. 2.5 und EMARK 2004, Nr. 1 E. 6a, jeweils m.w.H.).
5.1.2 Unabhängig von der Frage, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt seiner Flucht aus Algerien im Jahr 1995 subjektiv eine flüchtlingsrechtlich relevante Furcht vor Verfolgung hatte, ist festzustellen, dass zu diesem Zeitpunkt eine solche Furch zumindest nicht (mehr) objektiv begründet war. Der Beschwerdeführer war vor seiner Flucht aus Algerien keinerlei konkreten Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt. Ausser der disziplinarischen Versetzung nach G._______ 1990 und der Aufforderung, den militärischen Dienst nicht zu quittieren im Jahr 1993, hatte der Beschwerdeführer weder Kontakt mit den Militärbehörden, noch mit den zivilen Behörden oder dem Geheimdienst. Zudem lagen die beiden genannten Ereignisse zum Zeitpunkt seiner Flucht bereits fünf respektive zwei Jahre zurück und sind damit nur noch beschränkt als Grund für die Flucht zu betrachten. Zum Zeitpunkt der Flucht lag damit keine begründete Furcht vor asylrelevanter Verfolgung vor.
5.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, nach seiner Flucht habe das Militär immer wieder bei Bekannten und Verwandten nach ihm gefragt. Zwei Wochen später sei seine Wohnung - wahrscheinlich im Rahmen einer militärstrafrechtlichen Untersuchung - versiegelt worden. Noch zwei Jahre nach seiner Flucht habe das Militär seine Bekannten im Zusammenhang mit seiner Flucht befragt. Zudem hätten sich die algerischen Behörden auch fünf Jahre nach seiner Flucht geweigert, seinen Pass zu verlängern, was darauf hindeute, dass er immer noch gesucht werde. Damit ist zu prüfen, ob konkrete Hinweise darauf vorliegen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nach Algerien mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einem Strafverfahren und/oder einer Verurteilung ausgesetzt wäre, die eine Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen Sinn darstellt.
5.2.1 Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bildet die Flucht vor einer Strafverfolgung (Englisch: "prosecution") per se keinen Grund für die Anerkennung als Flüchtling. Ausnahmsweise kann aber die Durchführung eines Strafverfahrens respektive die Verurteilung wegen eines gemeinrechtlichen Delikts eine Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen Sinne (Englisch: "persecution") darstellen. Dies trifft dann zu, wenn einer Person eine gemeinrechtliche Tat unterschoben wird, um sie aus einem asylrechtlich relevanten Motiv zu verfolgen, oder wenn die Situation eines Täters, der ein gemeinrechtliches Delikt tatsächlich begangen hat, aus einem solchen Motiv in bedeutender Weise erschwert wird. Ein solcher so genannter Politmalus liegt grundsätzlich dann vor, wenn deswegen eine unverhältnismässig hohe Strafe ausgefällt wird, wenn das Strafverfahren rechtsstaatlichen Ansprüchen klarerweise nicht zu genügen vermag oder wenn der asylsuchenden Person in Form der Strafe oder im Rahmen der Strafverbüssung eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte, insbesondere Folter, droht (vgl. EMARK 1996 Nr. 29 E. 2g, EMARK 1996 Nr. 34 E. 3, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4286/2008 vom 17. Oktober 2008 E. 4.4).
5.2.2 Der Beschwerdeführer führt nicht aus, welche Strafe er bei einer Rückkehr nach Algerien befürchtet. Die vagen Hinweise darauf, dass er vom algerischen Militär nach seiner Ausreise gesucht wurde und gegen ihn möglicherweise ein Verfahren wegen Desertion eingeleitet worden ist, genügen nicht, um mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine konkrete Bedrohung in absehbarer Zukunft darzulegen.
Auch dass sich die Armee nach der Flucht während längerer Zeit nach dem Verbleiben des Beschwerdeführers erkundigte, konstituiert alleine keine Verfolgung asylrelevanter Intensität. Offenbar wurden weder die Mutter des Beschwerdeführers, noch dessen erste (in Algerien zurückgebliebene) Familie je von der Armee befragt oder behelligt. Seine Bekannten wurden leidglich nach seinem Verbleib gefragt. Schliesslich kann der Verweis des Beschwerdeführers auf die Nichtverlängerung seines Passes nicht als gewichtiger Hinweis auf eine Verfolgung angesehen werden, zumal unklar ist, wieso das algerische Konsulat ihm keinen neuen Pass ausstellte und dies insbesondere auch daran gelegen haben könnte, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage war, dem Konsulat seinen abgelaufenen Pass zu schicken. Schliesslich ist der Beschwerdeführer bereits (...) Jahre alt und hat Algerien vor über 17 Jahren verlassen. Auch diese Umstände machen eine strafrechtliche Verfolgung durch die Militärjustiz und eine Verurteilung zu einer hohen Haftstrafe eher unwahrscheinlich. Zudem liegen keinerlei Hinweise darauf vor, dass der Beschwerdeführer jemals im Visier des Geheimdienstes gewesen wäre oder konkret des Terrorismus verdächtigt worden wäre.
5.2.3 Nach dem Gesagten ist eine objektiv begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG nicht glaubhaft, weshalb die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat.
5.3 Die Beschwerdeführerin macht ernsthafte Nachteile im Sinne der Gefährdung des Leibes und des unerträglichen psychischen Druckes geltend. In beiden Fällen müssen die Verfolgungshandlungen im Einzelfall eine gewisse Intensität erreichen, um als ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG qualifiziert zu werden. Die Unerträglichkeit des psychischen Druckes muss dabei derart intensiv sein, dass der betroffenen Person der weitere Verbleib im Heimatland nicht mehr zugemutet werden kann und diese Unerträglichkeit des psychischen Druckes muss objektiv nachvollziehbar sein (vgl. EMARK 2005, Nr. 21, E. 10.3.1).
5.3.1 Diese Intensität ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die von der Beschwerdeführerin und ihren Kindern durchlebten Ereignisse sind aus der subjektiven Sicht der Beschwerdeführerin verständlicherweise schwerwiegend. Die Angriffe gegen die Kinder können zwar nicht als unter Kindern übliche Hänseleien bezeichnet werden, sind aber auch nicht so gravierend, dass sie asylrelevant würden. Die Bedrohung mit der Axt ist der einzige physische Angriff gegen die Beschwerdeführerin selber, den sie geltend macht. Dieses einmalige Ereignis kann ebenfalls nicht als ernsthafter Nachteil im Sinne des Asylgesetzes betrachtet werden. Schliesslich ist die Hausdurchsuchung durch die SFOR nicht als asylrelevante Verfolgung zu qualifizieren. Die geltend gemachten Ereignisse erreichen auch im Zusammenhang mit der Verachtung und den Diskriminierungen, welche die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat erdulden musste, nicht die Intensität eines unerträglichen psychischen Druckes nach Art. 3 AsylG.
5.3.2 Demnach sind keine asylrelevante ernsthafte Nachteile bei einer Rückkehr in ihr Heimatland glaubhaft, weshalb das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ebenfalls zu Recht abgewiesen wurde.
Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es drauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz (Art. 44 Abs. 1, 1. Halbsatz AsylG). Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (vgl. BVGE 2009/50 E. 9 S. 733). Die Wegeweisung wurde zu Recht verfügt.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Bezüglich Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Rechtsprechung und Lehre der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (BVGE 2011/24 E. 10.2; Walter Stöckli, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148).
Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Bedingungen für einen Aufschub des Wegweisungsvollzugs (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) alternativer Natur. Sobald eine der Bedingungen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4, m.w.H.). Bei der Prüfung der drei genannten Kriterien ist auf die im Zeitpunkt des Entscheides bestehenden Verhältnisse abzustellen (EMARK 1997 Nr. 27 E. 4 f. S. 211).
Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Die Bestimmung von Art. 83 Abs. 4 AuG findet primär auf sog. Gewaltflüchtlinge Anwendung. Daneben ist sie auch anwendbar auf Personen, die nach ihrer Rückkehr einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie aus objektiver Sicht wegen der dort vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit in völlige und andauernde Armut gestossen würden, dem Hunger und einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (BVGE 2009/51 E. 5.5; BVGE 2009/28 E. 9.3.1, je m.w.H.).
7.2 Bei der Anordnung des Wegweisungsvollzugs ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1, 2. Halbsatz AsylG). Bezüglich Ehegatten ist dabei grundsätzlich auf den formellen Bestand der Ehe abzustellen. Die Beschwerdeführerin und der Beschwerdeführer leben zwar seit dem (...) getrennt, sind aber immer noch rechtsgültig verheiratet. Der Grundsatz der Einheit der Familie im Wegweisungsvollzug kommt damit vorliegend sowohl bezüglich der Eheleute als auch bezüglich der Kinder zur Anwendung.
8.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, der Wegweisungsvollzug sei sowohl nach Bosnien und Herzegowina als auch nach Algerien zulässig, zumutbar und möglich. Der Vollzug des Beschwerdeführers nach Bosnien und Herzegowina sei insbesondere deshalb zumutbar, weil er dort bereits etliche Jahre gelebt und in verantwortungsvoller Position gearbeitet habe. Überdies sei er mit einer Staatsbürgerin von Bosnien und Herzegowina verheiratet, die dort über ein Beziehungsnetz verfüge. Zur Möglichkeit, eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, habe er zwar widersprüchlich ausgesagt, auf Vorhalt hin aber erklärt, wenn man einen Pass besitze, erhalte man eine Aufenthaltsbewilligung. Die Wegweisung der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder wäre sodann auch nach Algerien zumutbar. Der Ehemann und Vater sei algerischer Staatsangehöriger und verfüge dort über ein familiäres Beziehungsnetz, was die Integration in die algerische Gesellschaft wesentlich erleichtere.
8.2 In der Vernehmlassung vom 31. August 2011 führt die Vorinstanz näher aus, trotz gerichtlicher Trennung sei der Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführerin und der Kinder als zumutbar zu erachten. Nach der Ausreise ihres Ehemannes habe sie bis zu ihrer eigenen Ausreise während vier Jahren allein mit den Kindern in Bosnien und Herzegowina gelebt. Die Kinder seien noch relativ jung, so dass für sie eine Reintegration keine unüberwindbaren Probleme mit sich bringen würde. Was den Beschwerdeführer anbelange, so könne er seine gesundheitlichen Probleme, wenn sie weiter bestehen sollten, in Algerien behandeln lassen, wo entsprechende Einrichtungen vorhanden seien. Mit einer lebensbedrohlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei nicht zu rechnen. Zudem könne er seine Kinder aus erster Ehe wiedersehen, was sich auf seinen Gesundheitszustand positiv auswirken dürfte.
8.3 Die Beschwerde enthält keine Stellungnahme zur Frage des Wegeweisungsvollzuges. In der Replik vom 20. September 2011 berufen sich die Beschwerdeführenden auf den Grundsatz der Einheit der Familie. Die Ehefrau liebe ihren Mann noch immer, habe aber die andauernde Depression in der Enge der kleinen Wohnung nicht mehr ausgehalten. Die Rechtsvertreterin liess sich von der Mutter berichten, die Kinder seien in der Schule gut integriert und würden untereinander Schweizerdeutsch sprechen. Die älteste Tochter könne sich nicht vorstellen, nach Bosnien auszureisen und habe kaum Erinnerungen an das Land. Auch die Beschwerdeführerin könne sich nicht vorstellen, allein mit den vier Kindern nach Bosnien zurückzukehren. Den Beschwerdeführer betreffend wird vorgebracht, er sei überzeugt, dass er in Algerien verhaftet würde. Da würde ihm das Wiedersehen mit seinen Kinder aus erster Ehe auch nicht viel nützen, zumal er sie im schulpflichtigen Alter in Algerien zurückgelassen habe.
8.4 Die Beschwerdeführenden äussern sich auch in der Replik nicht zum Wegweisungsvollzug der ganzen Familien nach Bosnien und Herzegowina.
9.1 Trotz einer unsicheren Menschenrechtslage in Algerien (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5012/2006 vom 20. September 2011, E. 5.2.1) besteht weder in Algerien noch in Bosnien und Herzegowina eine Situation allgemeiner Gewalt, die sich über das ganze Staatsgebiet oder weite Teile desselben erstrecken würde. Zudem hat die Schweiz Bosnien und Herzegowina am 1. April 2009 als verfolgungssicheren Staat (sog. "Safe Country") bezeichnet. Eine gänzlich unsichere, von bewaffneten Konflikten oder permanent drohenden Unruhen dominierte Lage, aufgrund derer die Beschwerdeführenden sich bei einer Rückkehr unvermeidlich einer konkreten Gefährdung ausgesetzt sehen würden, besteht weder in Algerien noch in Bosnien und Herzegowina.
Zu prüfen bleibt, ob persönliche Gründe der Beschwerdeführenden zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führen (vgl. BVGE 2009/52 E. 10.1, BVGE 2008/34 E. 11.1 sowie in Bezug auf Bosnien und Herzegowina: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D 6814/2006 vom 31. Juli 2008, E. 6.3.1).
9.2 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass eine Rückkehr für die ganze Familie nach Algerien zumutbar sei. Dem steht jedoch der Grundsatz der Einheit der Familie entgegen. Die Familie lebte nie gemeinsam in Algerien. Weder für die Beschwerdeführerin noch für die Kinder wäre ein Vollzug der Wegweisung nach Algerien zumutbar. Dies auch insofern, als der Beschwerdeführer dort aufgrund seiner langen Abwesenheit, seines fortgeschrittenen Alters und seiner Krankheit nicht in der Lage wäre, für sich und seine Familie aufzukommen. Unter diesen Voraussetzungen erweist sich der Wegweisungsvollzug nach Algerien als unzumutbar. Indem die Vorinstanz den Grundsatz der Einheit der Familie nicht in Betracht gezogen hat, hat sie Bundesrecht verletzt.
9.3 Soweit die Vorinstanz die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Bosnien und Herzegowina bejaht, ist ihr insoweit zuzustimmen, als im Rahmen der Prüfung der individuellen Aspekte der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs einzelne Elemente für sich allein den Schluss auf Unzumutbarkeit noch nicht zulassen. Die Gewichtung, wie sie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vornimmt, ist aber auch aus nachfolgenden Gründen mit Bundesrecht nicht vereinbar.
9.3.1 Gemäss der Beurteilung vom 19. September 2011 des Facharztes, der den Beschwerdeführer seit Dezember 2005 behandelt, leidet der Beschwerdeführer unter einer akuten mittelschweren bis schweren depressiven Episode, geht 14-täglich in psychotherapeutische Sitzungen und nimmt Medikamente. Der Arzt stellt die Prognose, der Beschwerdeführer werde für eine lange Zeit auf eine kombinierte psychotherapeutisch-medikamentöse Behandlung angewiesen sein. Aktuell müsse die Wirkung einer erneuten Medikamentenumstellung abgewartet werden. Sollte diese nicht den gewünschten Erfolg bringen, müsse eine stationäre Behandlung ins Auge gefasst werden.
Bei einer Rückkehr nach Bosnien und Herzegowina kann kaum damit gerechnet werden, dass der Beschwerdeführer eine angemessen Behandlung seiner psychischen Erkrankung erhalten würde. Es gibt in Bosnien und Herzegowina zwar mehrere psychiatrische Zentren, diese sind jedoch aufgrund der hohen Arbeitsbelastung nur beschränkt in der Lage insbesondere Gesprächstherapien anzubieten (vgl. zum Zustand des Gesundheitssystems Bosnien und Herzegowinas in Bezug auf psychische Erkrankungen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7122/2006 vom 3. Juni 2008, E. 8.3.3 ff., EMARK 2002 Nr. 12 E. 10; Rainer Mattern, Bosnien-Herzegowina - Behandlung psychischer Erkrankung, Auskunft der SFH-Länderanalyse, 30. April 2009, S. 3 f.). Auch wenn das Gesundheitssystem in Bosnien und Herzegowina inzwischen weiter verbessert wurde, spricht der besonders schwierige Krankheitsverlauf im Fall des Beschwerdeführers gegen eine Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer als Ausländer ohne Aufenthaltsbewilligung (vgl. E. 9.4.3) in Bosnien und Herzegowina nicht registrieren lassen und damit auch keine staatlichen medizinischen Leistungen beziehen könnte, was hiesse, dass er für seine Medikamente selber aufkommen müsste. Die notwendige Betreuung und eine sorgfältige Überwachung der Medikation wären unter diesen Umständen nicht gesichert. Angesichts dieser medizinischen Umstände und seines fortgeschrittenen Alters dürfte der Beschwerdeführer kaum in der Lage sein, in Bosnien und Herzegowina für sich und seine Familie zu sorgen. Zudem war auch die Beschwerdeführerin seit dem Abschluss ihrer Ausbildung lediglich während eines Jahres (1989) arbeitstätig und wäre damit ebenfalls nicht in der Lage, zum Auskommen der Familie beizutragen.
9.3.2 Sind von einem Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind in die Beurteilung der Zumutbarkeit sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung eines Kindes wesentlich erscheinen. Namentlich können dabei folgende Kriterien im Rahmen einer Gesamtbeurteilung von Bedeutung sein: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung bzw. Ausbildung, sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten nicht ohne triftigen Grund aus einem vertrauten Umfeld herausgerissen werden. Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Integration in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, die unter Umständen die Rückkehr in den Heimatstaat unzumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.6, BVGE 2009/28 E. 9.3.2 S. 367 f.)
Die heute (...)-jährige C._______ lebt seit ihrem (...) Lebensjahr in der Schweiz und hat einen Grossteil der für ein Kind prägenden Jugendjahre in der Schweiz verbracht. Sie besucht zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils die Sekundarschule und hat nach ihren eigenen Angaben kaum Erinnerungen an Bosnien und Herzegowina. Der Besuch der Schule über einen Grossteil der obligatorischen Schulzeit hinweg, der Kontakt mit den Klassenkameraden und das Erlernen der deutschen Sprache dürften eine weitreichende Anpassung an die schweizerische Lebensweise bewirkt haben. Eine abrupte Trennung vom gewohnten Umfeld würde sich deshalb negativ auf die individuelle Entwicklung auswirken. Da C._______ seit mittlerweise sechs Jahren in der Schweiz wohnt und kaum Erinnerungen an Bosnien und Herzegowina hat, wird sie kaum über soziale Beziehungen zu diesem Land verfügen und dessen kulturelle Gepflogenheiten dürften ihr fremd geworden sein. Aus diesen Gründen wäre ihre Integration in Bosnien und Herzegowina stark in Frage gestellt. Ähnliches gilt, wenn auch in abgeschwächter Form, für die (...)-jährige D._______ und die (...)-jährige E._______. Sie haben ihre ganze bisherige Schulzeit und den grössten Teil ihres Lebens in der Schweiz verbracht, was ihre Integration in Bosnien und Herzegowina erschweren würde.
9.3.3 Schliesslich ist höchst ungewiss, ob der Beschwerdeführer überhaupt nach Bosnien und Herzegowina zurückkehren könnte, verfügte er doch bereits seit dem Jahr 2000 über keine Aufenthaltsbewilligung in Bosnien und Herzegowina mehr. Auch nach seiner Hochzeit mit der Beschwerdeführerin, einer Staatsangehörigen Bosnien und Herzegowinas, erhielt der Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung. Entsprechend muss davon ausgegangen werden, dass es ihm nicht möglich wäre, nach Bosnien und Herzegowina zurückzukehren und dort eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, was die Vorinstanz nicht berücksichtigt hat.
9.4 Zusammengefasst erweist sich der Vollzug der Wegweisung im heutigen Zeitpunkt als unzumutbar. Die Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten nach dem Grad des Durchdringens praxisgemäss zur Hälfte den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1 - 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2008 gewährte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden jedoch unentgeltliche Prozessführung, weshalb von der Kostenauferlegung abzusehen ist.
10.2 Eine teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Den Beschwerdeführenden ist angesichts des teilweisen Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 VGKE).
Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb praxisgemäss auf die Einholung einer solchen verzichtet wird (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung demnach von Amtes wegen auf pauschal Fr. 1580.- (10 Stunden Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 150.- sowie Fr. 80.- Auslagen) festzusetzen. Angesichts ihres bloss teilweisen Obsiegens ist die Parteientschädigung um die Hälfte zu reduzieren. Das BFM ist demnach anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 790.- auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des BFM vom 12. Dezember 2007 werden aufgehoben.
Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Das BFM hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 790.- (inkl. Auslagen) auszurichten.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Tobias Meyer
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