E-5197/2006

BVGer E-5197/2006

Entscheiddatum: 22.06.2010Publikationsdatum: 01.07.2010

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung V

E-5197/2006/

{T 0/2}

Urteil vom 22. Juni 2010

Besetzung

Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Gabriela Freihofer,

Gerichtsschreiberin Contessina Theis.

Parteien

A._______, geboren (...),

B._______, geboren (...),

C._______, geboren (...),

D._______, geboren (...),

E._______, geboren (...),

F._______, geboren (...),

G._______, geboren (...),

H._______, geboren (...),

Jemen,

alle vertreten durch [Vertretung],

Beschwerdeführende,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),

Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 24. März 2006 / N_______.

Sachverhalt:

Die Beschwerdeführenden, jemenitische Staatsangehörige aus I._______, verliessen eigenen Angaben zufolge ihre Heimat am 7. September 2003 und gelangten mit dem Flugzeug nach Italien und von dort in die Schweiz, wo sie am 10. September 2003 Asylgesuche stellten.

Sie wurden am 15. September 2003 an der Empfangsstelle Basel summarisch und am 29. September 2003 im Kanton (...), dem sie für die Dauer des Asylverfahrens zugewiesen wurden, zu ihren Asylgründen angehört.

Sie machten im Wesentlichen geltend, von den Behörden aus ihrem Haus in I._______ vertrieben worden zu sein. Als von somalischen Vätern und jemenitischen Müttern abstammend, hätten sie beide nie die jemenitische Staatsbürgerschaft erhalten; mehrere diesbezügliche Versuche seien abgewiesen worden. Nachdem sie aus ihrem Haus vertrieben worden seien, hätten sie keine Möglichkeit mehr gehabt, im Jemen zu leben. Zudem hätten sie befürchtet, dass ihre Kinder [Ausführungen zu den Kindern] als Obdachlose von religiösen Gruppierungen zwangsrekrutiert würden.

Mit Verfügung vom 21. September 2004 trat das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) - heute das BFM - auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug an. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, dass die Beschwerdeführenden keine Identitätspapiere eingereicht hätten und diesbezüglich keine entschuldbaren Gründe glaubhaft machen könnten. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden nicht somalische, sondern jemenitische Staatsbürger seien. Die Vorbringen der Beschwerdeführenden seien offensichtlich unglaubhaft, weshalb im Jemen keine Hinweise auf Verfolgung auszumachen seien. Zudem seien auch keine Wegweisungshindernisse ersichtlich.

Die gegen diese Verfügung des BFF am 27. September 2004 bei der damals zuständigen schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) erhobene Beschwerde wurde mit Urteil der ARK vom 31. Januar 2005 abgewiesen.

Am 15. März 2006 beantragten die Beschwerdeführenden die Wiedererwägung der Verfügung des BFF vom 21. September 2004 bezüglich des Vollzugs der Wegweisung und machten geltend, sie hätten bei der somalischen Botschaft aufgrund von Sprachschwierigkeiten ihr Anliegen nicht vorbringen können und bei der jemenitischen Botschaft, ohne Unterstützung seitens der Behörden, keinen Termin zur Vorsprache erhalten. Ein Jahr nach der vom BFF angesetzten Ausreisefrist sei folglich nicht absehbar, dass der Vollzug der Wegweisung möglich sei, weshalb die Beschwerdeführenden in Anwendung des Urteils der ARK vom 27. Juni 1995 (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 1995 Nr. 14) vorläufig aufzunehmen seien (A25).

Mit Verfügung vom 24. März 2006 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch mit der Begründung ab, es sei - wie im Urteil der ARK vom 31. Januar 2005 bestätigt - unglaubhaft, dass die Beschwerdeführenden somalische Staatsangehörige seien. Es bestehe kein Anlass, daran zu zweifeln, dass sie jemenitische Staatsbürger seien. Die Beschwerdeführenden seien verpflichtet, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken, damit sie die Schweiz verlassen könnten. Aus dem Umstand, dass die jemenitischen Behörden die persönliche Kontaktaufnahme mit den Beschwerdeführenden mit der Begründung, die schweizerischen Asylbehörden müssten in dieser Angelegenheit aktiv werden, verweigerten, könne nicht auf Unmöglichkeit der Rückkehr geschlossen werden. Aufgrund der Akten seien keine aktiven Bemühungen seitens der Gesuchstellenden um eine freiwillige Rückkehr ins Heimatland zu erkennen. Auf die weitere Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen werden.

Mit Eingabe ihrer damaligen Rechtsvertreterin vom 18. April 2006 erhoben die Beschwerdeführenden bei der ARK Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 24. März 2006 und beantragten die Aufhebung dieses Entscheides, die Gutheissung des Wiedererwägungsgesuchs vom 15. März 2006, die Feststellung, die Beschwerdeführenden hätten vergeblich versucht, Kontakt zur Botschaft aufzunehmen und das BFM habe seit dem 21. Februar 2005 nichts unternommen, um die Ausreise der Familie zu ermöglichen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie die unentgeltliche Prozessführung und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.

Zur Begründung der Beschwerde führte die Rechtsvertreterin im Wesentlichen an, dass die Beschwerdeführenden versucht hätten, einen Termin bei der jemenitischen Botschaft zu erhalten, ihnen dies aber nicht gelungen sei; bei der somalischen Botschaft seien sie abgewiesen worden, da es unmöglich sei, nachzuweisen, dass sie somalische Staatsangehörige seien. Die jemenitischen Behörden würden nur auf Verlangen der Schweizerischen Behörden einen Termin vereinbaren. Die Abteilung Rückkehrförderung des BFM sei - abgesehen vom Gesuch des [kantonale Behörde] vom 21. Februar 2005 um Vollzugsunterstützung - vollkommen untätig geblieben. Ein Vollzug der Wegweisung sei nicht möglich. Bei den Beschwerdeführenden sei zudem eine fortgeschrittene Integration zu erkennen.

Zur Untermauerung der Beschwerde reichte die Rechtsvertreterin ein Schreiben der Sozialbehörde der Gemeindeverwaltung K._______, mit welchem auf die Integration und Beliebtheit der Beschwerdeführenden in der Gemeinde hingewiesen wird, sowie ein Zwischenzeugnis des Arbeitgebers des Beschwerdeführers zu den Akten.

Mt Verfügung vom 28. April 2006 verzichtete die ARK auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, verlegte den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und stellte die Akten der Vorinstanz zur Vernehmlassung zu.

Innert - mehrmals erstreckter - Frist beantragte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2006 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie an, dass der mit der jemenitischen Vertretung in Genf vereinbarte Zuführungstermin für die Beschwerdeführenden vom 26. Januar 2006, welchen das BFM an die kantonalen Behörden weitergeleitet habe, aus Gründen, welche nicht abschliessend hätten geklärt werden können, nicht stattgefunden habe. Es sei jedoch zweifelsfrei festzustellen, dass Personen dieses Staates die jemenitische Vertretung selbständig für den Erhalt von Reisepapieren kontaktieren könnten und in einigen Fällen ganze Familien laissez-passers auf dieser Vertretung organisiert hätten. Der Beschwerdeschrift lasse sich in keiner Weise entnehmen, dass sich die Beschwerdeführenden jemals ernsthaft um den Erhalt solcher Papiere bemüht hätten.

Mit Replik vom 10. Juli 2006 führte die Rechtsvertreterin unter anderem aus, dass die Beschwerdeführenden, wie auch sie selbst, mehrmals telefonisch versucht hätten, einen Termin auf der jemenitischen Botschaft zu erhalten. Ihnen sei aber immer gesagt worden, ein solcher Termin müsse von den Behörden organisiert werden. Die Rechtsvertreterin bat in diesem Schreiben auch um Zustellung einer Kopie der Vorladung für einen nächsten Termin, da die Beschwerdeführenden durchaus bereit seien, selbständig nach Genf zu reisen (act. 10).

Mit Eingabe vom 17. Juli 2006 reichte die Rechtsvertreterin ein Schreiben des Lehrers von C._______, [Ausführungen zu den Kindern] der Beschwerdeführenden, zu den Akten, in welchem von einem ausserordentlichen Integrationswillen des Schülers die Rede ist (act. 11).

Mit Schreiben vom 13. April 2008 informierte die Rechtsvertreterin, dass die Beschwerdeführenden am 9. April 2008 einen Termin in der jemenitischen Botschaft hätten wahrnehmen können, und reichte gleichzeitig eine Bestätigung des jemenitischen Konsuls zu den Akten, aus welcher hervorgeht, dass die Konsularabteilung für die Beschwerdeführenden keine Reisdokumente ausgestellt habe und, solange keine Originaldokumente vorhanden seien, auch keine ausstellen könne (act. 14).

Mit Verfügung vom 15. April 2008 bat das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um Vernehmlassung bezüglich der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 13. April 2008. Mit Vernehmlassung vom 30. April 2008 führte das BFM aus, die eingereichte jemenitische Bestätigung lasse nicht den Schluss zu, dass Zweifel an der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführenden bestehe. Gemäss ihrer Mitwirkungspflicht nach Art. 8 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) seien die Beschwerdeführenden zudem verpflichtet, ihre Identität durch geeignete Dokumente nachzuweisen.

Mit Eingabe vom 22. Mai 2008 reichte die Rechtsvertreterin eine schriftliche Zusammenfassung des Gesprächs zwischen dem jemenitischen Konsul und den Beschwerdeführenden (verfasst vom Beschwerdeführer selbst in Deutsch) sowie eine Kopie der im Asylverfahren eingereichten Beurkundung eines Auftrags des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Enteignung seines Hauses in I._______ vom 28. Juli 2003, welche dem Konsul vorgelegt worden sei, ein.

Mit Eingabe vom 5. Juni 2008 teilte die Rechtsvertreterin mit, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin nach Erhalt der Vernehmlassung des BFM vom 30. April 2008 verschlechtert habe und [Ausführungen zur gesundheitlichen Situation]. Sie habe so erfahren, dass die Beschwerdeführerin seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung sei. Zusammen mit einem Kurzbericht des behandelnden Arztes, aus welchem hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin seit Ende Mai 2006 zur Behandlung eines [Diagnose] in ärztlicher Behandlung ist und nunmehr zur weiteren Behandlung an die [Pflegeeinrichtung] überwiesen wurde, reichte die Rechtsvertreterin eine Entbindungserklärung der Beschwerdeführerin für den behandelnden Arzt L._______ gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht zu den Akten.

Am 29. Juli 2008 reichte die Rechtsvertreterin ein Schreiben des Präsidenten der Sozialbehörde der Gemeinde K._______ zu den Akten. Darin wird - unter Beilage zweier Schreiben der zuständigen Behörden - die Situation [der Kinder] der Beschwerdeführenden ausgeführt; C._______, [Ausführungen zur Altersfolge der Kinder], würde bei vorhandener Bewilligung eine Lehrstelle bei der Gemeindeverwaltung beginnen können und D._______ sei mit Unterstützung der Gemeinde, [Ausführungen zur Integration von D.]. Beide Jugendliche seien motiviert und talentiert, die anderen vier Kinder sprächen gut Deutsch und seien in der Schule sehr gut integriert, sie seien zudem sehr motiviert und lernbereit. Der Vater der Kinder würde von der Gemeinde sofort eine Arbeitsstelle erhalten, wenn er eine Arbeitsbewilligung hätte. Weiter wird um einen schnellen Abschluss des Beschwerdeverfahrens gebeten, damit die Kinder eine Zukunftsperspektive hätten.

Bezüglich der Beschwerdeführerin reichte die Rechtsvertreterin ein Schreiben der [Pflegeeinrichtung] an die Gemeindeverwaltung K._______ vom 27. Juni 2008 ein, mit welchem die Gemeindeverwaltung K._______ gebeten wird, eine Kostenübernahme zu prüfen, da eine weitere Abklärung und Behandlung der [Diagnose] Beschwerdeführerin indiziert sei (act. 20).

Mit Verfügung vom 22. August 2008 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz zur erneuten Vernehmlassung bezüglich der zwischenzeitlich erfolgten Eingaben der Beschwerdeführenden ein und forderte sie auf, die konkreten Vollzugsbemühungen seitens der kantonalen und Bundesbehörden seit Erlass der angefochtenen Verfügung vom 24. März 2006 darzulegen.

Nach zweimaliger Fristverlängerung liess sich die Vorinstanz am 29. September 2008 wie folgt vernehmen: Beim eingereichten Schreiben vom 28. Juli 2003 gehe es nicht um die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, die darin lediglich beiläufig erwähnt werde, weshalb es nicht geeignet sei, seine Staatsangehörigkeit in Frage zu stellen. Die Beschwerdeführenden hätten aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht bei der Beschaffung von Reisepapieren mitzuwirken und seien dazu auch in der Lage. Dies beinhalte auch, dass sie ihre Identität durch geeignete Dokumente nachweisen würden. Aufgrund der Akten liessen sich keine aktiven Bemühungen der Beschwerdeführenden um Erhalt dieser Dokumente erkennen. Es bestehe deshalb auch kein Grund zur Annahme, einer freiwilligen Rückkehr würden unüberwindbare faktische Hindernisse entgegenstehen.

Am 19. Januar 2009 leitete die Rechtsvertreterin ein Schreiben des Beschwerdeführers mit der Bitte um Behandlung der Beschwerde und [Beschrieb der sportlichen Tätigkeit] für D._______ als Beilage an das Bundesverwaltungsgericht weiter (act. 26).

Mit Eingabe vom 25. April 2009 reichte die Rechtsvertreterin einen Verlaufsbericht des [Pflegeeinrichtung] bezüglich der Beschwerdeführerin zu den Akten. Darin wird der Beschwerdeführerin [Diagnose] diagnostiziert (act. 28).

Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 zeigte die Rechtsvertreterin einen Mandatswechsel an und reichte Kopien der Substituierung des neuen Rechtsvertreters, [Angaben zur Rechtsvertretung], zu den Akten.

Mit Eingabe vom 6. August 2009 (act. 32) beantragte der neue Rechtsvertreter mittels einer Beschwerdeergänzung die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden aufgrund der fortgeschrittenen Integration der Kinder sowie der Krankheit der Beschwerdeführerin und der daraus resultierenden Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20). Auf die eingehende Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen werden.

Zum Nachweis der fortgeschrittenen Integration der Kinder reichte der Rechtsvertreter zahlreiche Unterstützungsschreiben von Behördenvertreterinnen und Behördenvertretern, Lehrpersonen, Nachbarinnen und Nachbarn sowie des Sportchefs des M._______ zu den Akten. Weiter wurde ein Antwortschreiben des [Pflegeeinrichtung] vom 28. Juli 2009 eingereicht; dieses äussert sich zu Fragen des Rechtsvertreters bezüglich des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin, bezüglich eines allfälligen Abhängigkeitsverhältnisses zu ihren Familienangehörigen und dazu, was aus fachärztlicher Sicht einer Wegweisung C._______s aus der Schweiz entgegenstehen würde.

Am 7. April 2010 führte der Rechtsvertreter bezüglich der geltend gemachten Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung aus, dass die Beschwerdeführenden erneut bei der jemenitischen Vertretung in Genf vorgesprochen hätten, und reichte ein diesbezügliches Schreiben der jemenitischen Vertretung vom 24. Februar 2010 zu den Akten. Aus dem Schreiben gehe hervor, dass die jemenitische Vertretung die jemenitische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführenden in Abrede stelle. Der Vollständigkeit halber hätten die Beschwerdeführenden auch die somalische Vertretung aufgesucht, welche in ihrem Schreiben vom 26. März 2010 zum Schluss gekommen sei, dass der Beschwerdeführer nicht somalischer Staatsangehöriger sei.

Diese Beweismittel würden deutlich untermauern, dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden unmöglich sei. Die Beschwerdeführenden hätten konkrete Bemühungen unternommen, ihre Staatsangehörigkeit zu belegen. Da jedoch die jemenitischen Behörden nicht bereit seien, die Beschwerdeführenden als jemenitische Staatsangehörige anzuerkennen, bleibe sowohl der Zeitpunkt der freiwilligen Rückkehrmöglichkeit als auch der Zeitpunkt des zwangsweisen Vollzugs unbestimmt und unabsehbar, weshalb den Beschwerdeführenden praxisgemäss im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG die vorläufige Aufnahme zu erteilen sei.

Am 3. Mai 2010 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM, vormals BFF) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Nach Lehre und Praxis können Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden. Demzufolge ist das Bundesverwaltungsgericht auch zuständig für die Beurteilung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. auch die diesbezüglich auch heute noch zutreffende Rechtsprechung der ARK in EMARK 2003 Nr. 7, E. 2a.aa.).

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

Mit Urteil vom 31. Januar 2005 wies die ARK die Beschwerde gegen die Verfügung des BFF vom 21. September 2004 ab. Die Verfügung des BFF erwuchs damit in Rechtskraft. Zu Recht hat demnach die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführenden um vorläufige Aufnahme vom 15. März 2006 als Wiedererwägungsgesuch bezüglich der Frage des Vollzugs der Wegweisung behandelt. Prozessgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet einzig die Frage des Vollzugs der Wegweisung.

4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).

4.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Ausländer oder die Ausländerin weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat reisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Gemäss der heute noch zutreffenden Rechtsprechung der ARK setzt die Feststellung der technischen und praktischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs voraus, dass sowohl seitens der betroffenen Person als auch seitens der zuständigen kantonalen und Bundesbehörden alle Anstrengungen hinsichtlich einer freiwilligen Ausreise respektive der zwangsweisen Rückführung unternommen worden sind (so in EMARK 2006 Nr. 15, E. 3.3.). Ferner ist die vorläufige Aufnahme aufgrund der technischen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs erst dann anzuordnen, wenn die Unmöglichkeit bereits seit mindestens einem Jahr angedauert hat und voraussichtlich auf unbestimmte Zeit, wiederum aber mindestens während eines Jahres andauern wird (so in EMARK 1997 Nr. 27, E. 4b; 1995 Nr. 14, E. 8a).

Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers oder der Ausländerin in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen.

Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer oder die Ausländerin eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2 - 4 AuG).

5.1 Seit der mit Urteil der ARK vom 31. Januar 2005 eingetretenen Rechtskraft der Verfügung des BFF vom 21. November 2004 ist der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz vollstreckbar, da das Einreichen eines ausserordentlichen Rechtsmittels den Vollzug nicht hemmt, ausser die Behörde entscheide anders (Art. 112 AsylG). Vorliegendenfalls beantragten die Beschwerdeführenden konsequenterweise auch keine Aussetzung des Vollzugs respektive keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Entscheid des BFF, machten sie doch in ihrem Wiedererwägungsgesuch wie in der vorliegenden Beschwerde geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht möglich, weshalb sie nach Art. 83 Abs. 1 und 2 AuG vorläufig aufzunehmen seien.

5.2 Obwohl der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden demnach seit dem 31. Januar 2005 vollstreckbar ist, wurden bis zum heutigen Tag seitens des BFM oder der kantonalen Behörden keine erfolgreichen Vollzugsbemühungen durchgeführt. Einzig im Januar 2006 wurde ein Termin mit der jemenitischen Botschaft organisiert, dieser wurde jedoch den Beschwerdeführenden offenbar nie bekanntgegeben (siehe diesbezüglich die Ausführungen in der Vernehmlassung vom 28. Juni 2006 [act. 8] sowie der interne Schriftenwechsel und die internen Aktennotizen der Vorinstanz [A36, A37 und A38]). Auf Anfrage des kantonalen Migrationsamtes zum Stand der Papierbeschaffung führte der zuständige Beamte der Abteilung Rückkehr des BFM aus, dass eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht worden sei. Diese sei noch hängig, weshalb mit der Papierbeschaffung nicht weitergefahren werden könne (siehe Vollzugsdossier, Mail vom 16. Februar 2007).

5.3 Seitens der Beschwerdeführenden wurde im Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht, sie hätten versucht, einen Termin bei der jemenitischen Botschaft zur erhalten, was aber ohne Mitwirkung der Behörden nicht funktioniere (A25, S. 3).

Nachdem die Beschwerdeführenden zu Beginn des Beschwerdeverfahrens noch geltend machten, sie könnten ohne Mitwirkung der Behörden keinen Termin bei der jemenitischen Botschaft erhalten, stünden aber jederzeit zur Verfügung (act. 1 und act. 10), reichten sie im Laufe des Beschwerdeverfahrens Unterlagen ein, welche belegen sollten, dass weder die somalischen, noch die jemenitischen Behörden bereit seien, ihnen Reisepapiere auszustellen: So bestätigte die jemenitische Botschaft in einem Schreiben vom 9. April 2008 die Vorsprache der Beschwerdeführenden und die Tatsache, dass die Botschaft keine Papiere herstellen könne, solange die Beschwerdeführenden keine Originalpapiere beibringen könnten (act. 14). Weiter brachten die Beschwerdeführenden vor, dass sie trotz Vorsprechens auf der somalischen wie auf der jemenitischen Botschaft keine Papiere erhalten hätten (vgl. act. 1, S. 2; act. 14 und act. 33). Anlässlich des letzten Vorsprachetermins am 18. Februar 2010 führte die jemenitische Vertretung in der Folge aus, dass sie keine Beweise dafür gefunden habe, dass die Beschwerdeführenden jemenitische Staatsangehörige seien (vgl. Schreiben der Botschaft vom 24. Februar 2010 in act. 33). Die somalische Vertretung führte in einem Schreiben vom 26. März 2010 aus, dass die Behörden nach einem Interview mit den Beschwerdeführenden der Meinung seien, dass diese nicht die somalische Staatsbürgerschaft besässen (Schreiben der somalischen Vertretung in Genf vom 26. März 2010 in act. 33).

5.4 In ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2006 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und führte aus, dass jemenitische Staatsbürger die jemenitische Vertretung selbständig kontaktieren könnten und in einigen Fällen bereits ganze Familien auf der Vertretung Reisepapiere hätten organisieren können. Aus der Beschwerde sei in keiner Weise ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführenden jemals ernsthaft um den Erhalt solcher Papiere bemüht hätten. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels führte die Vorinstanz am 30. April 2008 aus, dass die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht verpflichtet seien, bei der Beschaffung von Reisedokumenten aktiv mitzuwirken, was auch beinhalte, dass sie ihre Identität durch geeignete Dokumente nachweisen würden.

Mit Zwischenverfügung vom 22. August 2008 wurde die Vorinstanz im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels aufgefordert, ihre konkreten Vollzugsbemühungen seit Erlass der angefochtenen Verfügung vom 24. März 2006 darzulegen. Mit Vernehmlassung vom 29. September 2008 führte die Vorinstanz jedoch nichts Neues an (act. 24)

5.5 Nicht zuletzt aufgrund des langen Zeitablaufs seit Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs im März 2006 respektive der Beschwerde im April 2006 reichte der Rechtsvertreter am 6. August 2009 eine Beschwerdeergänzung zu den Akten und machte die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen fortgeschrittenen Integration der minderjährigen Kinder (welche nunmehr ausführlich dokumentiert wurde) geltend. Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei eine vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung nach Art. 83 Abs. 4 AuG anzuordnen.

5.6 Die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführenden als auch die Behörden alle erforderlichen Anstrengungen für eine Zwangsvollstreckung bzw. eine freiwillige Rückkehr ins Heimatland unternommen haben oder nicht und ob folglich der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nicht möglich im Sinne der obigen Ausführungen ist, kann vorliegend offen gelassen werden, da im Folgenden aufgezeigt werden soll, dass der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden nicht zumutbar ist.

Die Wegweisungsvollzugshindernisse (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eines von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., wobei zu berücksichtigen ist, dass die Bestimmung über die vorläufige Aufnahme zufolge einer schwerwiegenden persönlichen Notlage i.S. von Art. 44 Abs. 3 AsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998 [AS 1999 2273] per 1. Januar 2007 aufgehoben worden ist).

6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist der Vollzug der Wegweisung nicht zumutbar, wenn die beschwerdeführende Person bei einer Rückkehr in ihren Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre. Diese Bestimmung wird vor allem bei Gewaltflüchtlingen angewendet, das heisst bei Ausländerinnen und Ausländern, die mangels persönlicher Verfolgung weder die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft noch jene des völkerrechtlichen Non-Refoulement-Prinzips erfüllen, jedoch wegen der Folgen von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt nicht in ihren Heimatstaat zurückkehren können. Im Weiteren findet sie Anwendung auf andere Personen, die nach ihrer Rückkehr ebenfalls einer konkreten Gefahr ausgesetzt wären, weil sie die absolut notwendige medizinische Versorgung nicht erhalten könnten oder - aus objektiver Sicht - wegen der vorherrschenden Verhältnisse mit grosser Wahrscheinlichkeit unwiederbringlich in völlige Armut gestossen würden, dem Hunger und somit einer ernsthaften Verschlechterung ihres Gesundheitszustands, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert wären (EMARK 2005 Nr. 12 E. 10.3 S. 114, EMARK 2005 Nr. 24 E. 10.1 S. 215, je mit weiteren Hinweisen).

Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus einer völkerrechtskonformen Auslegung des Art. 83 Abs. 4 AuG im Licht von Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107). Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (vgl. EMARK 2005 Nr. 6, E. 6.2).

In Bezug auf das Kindeswohl können namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitlichen Beurteilung von Bedeutung sein: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung, Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz usw.. Gerade letzterer Aspekt, die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz, ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten, da Kinder nicht ohne guten Grund aus einem einmal vertrauten Umfeld wieder herausgerissen werden sollten. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (d.h. dessen Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch dessen übrige soziale Einbettung.

Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.2 sowie die vom Bundesverwaltungsgericht übernommene Praxis der ARK in EMARK 2006 Nr. 24 E. 6.2.3 S. 259 f.; EMARK 2005 Nr. 6 E. 6. S. 55 ff., je mit weiteren Hinweisen).

6.2 Während Kindern in einem anpassungsfähigen sehr jungen Alter die Rückkehr in ihr Heimatland selbst nach einem mehrjährigen Aufenthalt im Gastland gemeinhin zugemutet wird, verlangt ein Wegweisungsvollzug eines langjährig anwesenden Adoleszenten sowie auch eines zwischenzeitlich erwachsen gewordenen Kindes beziehungsweise Jugendlichen eine differenzierte Betrachtung. Abzuwägen sind dabei insbesondere die besonderen Bindungen, welche die betreffende Person im Aufenthaltsstaat eingegangen ist, in dem sie massgeblich ihre Erziehung erhalten, den Grossteil der sozialen Kontakte geknüpft und ihre eigene Identität entwickelt hat. Die Gewichtung der Aufenthaltsdauer hat sodann der Intensität und Prägung des Aufenthalts Rechnung zu tragen.

6.3 Die Beschwerdeführenden verliessen den Jemen im September 2003 und stellten noch im gleichen Monat ihr Asylgesuch in der Schweiz. Die Kinder der Beschwerdeführenden sind demnach seit beinahe sieben Jahren in der Schweiz. Zum Zeitpunkt der Ausreise aus ihrer Heimat war C._______ 13jährig. D._______ war neunjährig, E._______ siebenjährig, F._______ fünfjährig, G._______ dreijährig und H._______ gerade einige Monate alt. Abgesehen von C._______, welcher mittlerweile volljährig geworden ist, sind alle Kinder zum heutigen Zeitpunkt minderjährig.

6.3.1 Vorab ist die Situation der fünf minderjährigen Kinder genauer zu betrachten:

Alle Kinder haben ihre gesamte, oder im Falle von D._______ ihre beinahe gesamte Schulzeit und damit prägende Jugendjahre in der Schweiz verbracht. Gemäss Akten sind sie alle bestens integriert; so ist D._______, heute 16jährig, [Ausführungen zur Integration von D. und E. im Gemeinde- und Vereinsleben]. [Ausführungen zur guten schulischen Integration von F., G. und H. mittels Schreiben der Lehrerschaft]. Allen Kindern wird von Seiten ihrer Lehrerinnen und Lehrer, sowie von zahlreichen Nachbarinnen und Freunden eine ausserordentliche Integration attestiert. Aktenkundig ist, dass die gesamte Familie ausserordentlich viel Kontakt mit Menschen aus der Gemeinde K._______ pflegt und sich die Eltern und damit folglich auch die Kinder im Gemeindeleben engagieren. Sie haben zudem offenkundig eine überdurchschnittliche Sozialisierung in der Schweiz durchlaufen, haben zahlreiche Freundschaften aufgebaut und sprechen fliessend Deutsch wie Schweizerdeutsch. Aufgrund dieser Ausführungen kann bei allen Kindern davon ausgegangen werden, dass eine klare Integration betreffend der schweizerischen Kultur und Lebensweise erfolgt ist. Demgegenüber dürften alle minderjährigen Kinder kaum über die (mündlichen und schriftlichen) sprachlichen Fähigkeiten verfügen, welche sie für eine schulische und berufliche Wiedereingliederung im Jemen benötigen würden. Auch angesichts der kulturellen Differenzen zwischen der Schweiz und ihrem Herkunftsland Jemen wäre ihre Integration in der Heimat in erhöhtem Mass in Frage gestellt. Es besteht bei dieser Sachlage - insbesondere für die älteren minderjährigen Kinder der Beschwerdeführenden - somit die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Integration in die ihnen weitgehend fremde respektive fremdgewordene Kultur und Umgebung im Heimatland anderseits zu starken Belastungen in ihrer weiteren Entwicklung führen würde, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wäre.

Ob allenfalls eines der jüngeren Kinder, namentlich G._______ oder H._______, noch in einem als anpassungsfähig geltenden Alter wäre, in welchem ihm allenfalls eine Rückkehr ins Heimatland zugemutet werden könnte, kann vorliegend nach dem Grundsatz der Einheit der Familie keine Rolle spielen (Art. 44 Abs.1 in fine AsylG).

6.3.2 Weiter gilt es die Situation [Ausführungen zur Altersabfolge der Kinder] heute volljährigen Sohnes C._______ zu erfassen, der als Minderjähriger in die Schweiz kam, in der Zwischenzeit volljährig geworden ist, und dem - wie sich aus den Akten ergibt - eine bemerkenswerte Integration gelungen ist: C._______ war im Zeitpunkt der Einreise 13jährig und damit mitten in der Adoleszenz. Gemäss Schreiben seiner ehemaligen Lehrerschaft war C._______ ein neugieriger, freundlicher und angenehmer Schüler, welcher sich in bemerkenswerter Weise die deutsche Sprache zu eigen gemacht, bereits nach kurzer Zeit gute bis sehr gute Leistungen in der Schule erbracht hat und in deutscher Grammatik gar seinen Mitschülerinnen und Mitschülern voraus war (siehe Schreiben von N._______ vom 14. Juli 2006 bei act. 11, sowie Schreiben des Lehrerteams K._______ vom 30. April 2009 und Schreiben von O._______, Lehrerin für Deutsch als Zweitsprache, vom 29. April 2009 bei act. 32). Nachdem er 2007 die Schule abschloss, wurde er dank seiner guten Integration in K._______ und seiner sprachlichen Fähigkeiten (mangels Möglichkeit, ihn als Lehrling anzustellen) als Praktikant bei der Gemeinde [Ausführungen zum Arbeitsbereich] angestellt. Sein Vorgesetzter attestiert ihm ein "grosses geistiges Potential," "Biss und einen grossen Durchaltewillen" (vgl. Mail von P._______ vom 1. Juli 2008 bei act. 20). C._______ übt in seiner Freizeit [Ausführungen zur Tätigkeit von C. in seiner Freizeit] und besucht neben seiner 100% Beschäftigung als Praktikant einen Deutschkurs mit Diplomabschluss sowie einen Englischkurs (vgl. Schreiben der Sozialbehörde K._______ vom 29. April 2009). C._______ ist es demnach gelungen, als junger Erwachsener in einer überaus schwierigen Situation weiterhin engagiert und motiviert zu bleiben, was ein Zeichen von bemerkenswerter Charakterstärke und Integrität ist. Nicht zuletzt ist ihm dies wohl auch dank seiner hervorragenden Integration in der Gemeinde K._______ gelungen, welche ihm sofort eine Lehrstelle anbieten würde (siehe act. 20).

C._______ ist zwar erst im Alter von 13 Jahren in die Schweiz gekommen. Nichtsdestotrotz kann aber festgestellt werden, dass er den für das anstehende Berufsleben wesentlichen Teil der Sozialisation in der hiesigen Kultur erlebt hat. Aus den Akten geht nicht hervor, dass er in den knapp sieben Jahren seines Aufenthaltes in der Schweiz eine mit den hiesigen Bindungen vergleichbare Beziehung mit Bezugspersonen seines Heimatlandes hat unterhalten können. Er würde heute somit aus einer Lebensstruktur herausgerissen, welche sich grundlegend von derjenigen im Jemen unterscheiden dürfte und welche während der letzten Jahre seine Persönlichkeitsentwicklung und seinen Alltag geprägt hat. Da er seit mehr als sechs Jahren im Kanton (...) lebt, dort die Schule besucht, Ausbildungen absolviert und geplant und sich in sozialer Hinsicht überdurchschnittlich integriert hat, dürfte er an diese Kultur und Lebensweise assimiliert sein.

Wie bereits erwähnt, kann die Verwurzelung in der Schweiz eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, welche unter Umständen die Rückkehr dorthin als unzumutbar erscheinen lässt. Angesichts der überdurchschnittlichen Integration C._______s, der während knapp sieben Jahren erfolgten, sämtliche Lebensbereiche betreffenden Prägung, der kulturellen Differenzen zum Heimatland, dem bevorstehenden Abbruch der persönlichen Beziehungen sowie der beruflichen Projekte zeichnet sich vorliegend eine solche, mit dem Zumutbarkeitsgedanken nicht zu vereinbarende Entwurzelungssituation geradezu ab.

Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass auch ein Wegweisungsvollzug C._______s heute als unzumutbar zu gelten hat.

6.3.3 Da wie oben ausgeführt der Vollzug der Wegweisung sämtlicher Kinder der Beschwerdeführenden unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls im heutigen Zeitpunkt als unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren ist, sind die Beschwerdeführenden als erziehungsberechtigte Personen aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Familie ebenfalls vorläufig aufzunehmen (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG in fine sowie EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f.). Ob ein Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin allenfalls auch aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation ([Diagnose]) als unzumutbar zu gelten hätte, kann deshalb vorliegend offen gelassen werden.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die vorinstanzliche Verfügung vom 24. März 2006 ist demnach insoweit aufzuheben als sie die Rechtskraft der Verfügung vom 21. September 2004 bezüglich des Vollzugs der Wegweisung betrifft. Die Vorinstanz ist anzuweisen, die Beschwerdeführenden und alle ihre Kinder in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen.

8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos geworden ist.

8.2 Den Beschwerdeführenden ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die vormalige Rechtsvertreterin R._______ weist in ihrer Kostennote vom 18. April 2006 einen Betrag von Fr. 200.- aus. Der heutige Rechtsvertreter S._______ weist in seiner Kostennote vom 3. Mai 2010 einen Gesamtaufwand von 8 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 150.- sowie Auslagen in Höhe von Fr. 20.- aus. Dies erscheint angesichts des erheblichen Verfahrensumfangs als angemessen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 VGKE). Die Parteientschädigung zu Lasten des BFM wird deshalb auf Fr. 1420.- (exklusive Mehrwertsteuer) festgesetzt.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die Verfügungen des BFM vom 24. März 2006 sowie vom 21. September 2004 bezüglich der Dispositivziffern 3 und 4 werden aufgehoben

Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'420.-- (exkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.

Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden, das BFM und die kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Christa Luterbacher Contessina Theis

Versand:

Gesamter Gesetzestext

BVGer E-5197/2006

Sachverhalt:

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: