E-5245/2007

BVGer E-5245/2007

Entscheiddatum: 05.05.2008Publikationsdatum: 14.05.2008

Tribunal administrativ federal

Abteilung V

E-5245/2007/

{T 0/2}

Urteil vom 5. Mai 2008

Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Christa Luterbacher,

Gerichtsschreiberin Contessina Theis.

Parteien

A._______, geboren (...), Guinea,

vertreten durch lic. iur. David Ventura, Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, Freiburgerstrasse 66, 4057 Basel,

Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom (...) / N_______.

Sachverhalt:

A.

Der Beschwerdeführer, ein Angehöriger der Peul-Ethnie aus Guinea, verliess eigenen Angaben zufolge seine Heimat im (...), gelangte über Senegal nach Italien und von dort in die Schweiz, wo er am (...) im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Vallorbe ein Asylgesuch stellte. Zur Begründung seines Gesuches machte er im Wesentlichen geltend, er habe anlässlich der Unruhen in B._______ anfangs 2007, zusammen mit anderen Jugendlichen, das Haus eines Colonels mit Steinen beworfen, Militärangehörige angegriffen und die Waffe eines Militärangehörigen entwendet, weshalb er von den Behörden gesucht werde.

B.

Anlässlich der Befragung im EVZ in Vallorbe am (...) gab er an, 14-jährig zu sein. Er sei im Dorf C.______ aufgewachsen und als Zehnjähriger von seiner Familie nach B._______ geschickt worden, wo er bis zur Ausreise aus seiner Heimat bei seiner Schwester gelebt und bei seinem Onkel gearbeitet habe.

C.

Mittels der am (...) im Auftrag des BFM durchgeführten Knochenanalyse stellte der untersuchende Arzt fest, dass aufgrund der Handgelenksaufnahme und der Anamnese des Beschwerdeführers von einem Alter von 18 Jahren auszugehen sei. Am (...) wurde dem Beschwerdeführer zum Ergebnis der Knochenanalyse das rechtliche Gehör gewährt.

D.

Mit Verfügung vom (...) trat das BFM, gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG, auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete gleichzeitig die Wegweisung und deren Vollzug an. Auf die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, im Folgenden eingegangen werden.

E.

Mit Eingabe vom (...) (Poststempel) focht der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht die Verfügung des BFM an und beantragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, das BFM sei anzuweisen auf sein Asylgesuch einzutreten, seine Flüchtlingseigenschaft pflichtgemäss zu prüfen und eine neue Verfügung zu erlassen. Die Vollzugsbehörden seien im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit dem Heimatstaat sowie jegliche Weitergabe von Daten an denselben bis zum Entscheid über die Beschwerde zu sistieren. Vor einer allfälligen Ablehnung der Beschwerde sei eine eventuell bereits erfolgte Datenweitergabe offenzulegen und ihm dazu das rechtliche Gehör im Hinblick auf subjektive Nachfluchtgründe zu gewähren. Weiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen.

F.

Mit Zwischenverfügung vom (...) wies der zuständige Instruktionsrichter die Vollzugsbehörden im Sinne einer vorsorglichen Massnahme an, von der Weitergabe von Daten des Beschwerdeführers an dessen Heimatstaat bis zum Abschluss des Verfahrens abzusehen, sowie eine Kontaktaufnahme mit den heimatlichen Behörden des Beschwerdeführers zu unterlassen. Weiter hiess er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und überwies die Beschwerde zur Vernehmlassung an die Vorinstanz.

G.

Am (...) ersuchte die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht unter einfachem Hinweis auf weitere Untersuchungsmassnahmen um Verlängerung der Vernehmlassungsfrist, welche mit Verfügung vom (...) gewährt wurde.

H.

Mit telefonischer Anfrage bei der zuständigen Gerichtsschreiberin, erkundigte sich die Vorinstanz, ob sie gemäss Art. 58 VwVG eine neue Verfügung erlassen könne, wenn sie weitere Abklärungen gemacht und das rechtliche Gehör gewährt habe. Nach Rücksprache mit dem Instruktionsrichter, teilte die Gerichtsschreiberin der Vorinstanz mit, dass Art. 58 VwVG nicht dazu da sei, mangelhafte erstinstanzliche Verfügungen mittels Nachinstruktion zu heilen (act. 8).

I.

In Anwesenheit seines Rechtsvertreters gewährte das BFM dem Beschwerdeführer während laufender Vernehmlassungsfrist am (...) das rechtliche Gehör im Hinblick auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG, beziehungsweise führte eine Befragung durch (A27).

J.

Mit Verfügung vom 3. September 2007 wurde der Beschwerdeführer dem Kanton D._______ zugewiesen.

K.

Am (...) beantragte die Vorinstanz im Rahmen der Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Auf die Begründung wird soweit entscheidwesentlich, im Folgenden eingegangen werden.

L.

Der Beschwerdeführer liess die mit Zwischenverfügung vom (...) angesetzte Frist zur Replik unbenutzt verstreichen.

M.

Mit Eingabe vom (...) reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).

1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2.1 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom (...) wurde dem Beschwerdeführer gleichentags eröffnet. Der Beschwerdeführer reichte seine Beschwerde am (...) (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten.

2.2 Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Asylgesuch eingetreten ist. Die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz ist demnach darauf beschränkt, bei Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. die nach wie vor zutreffende Praxis in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) [EMARK] 2004 Nr. 34 E 2.1. S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Wegweisungspunkt, da sich die Vorinstanz diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) auch materiell zur Sache zu äussern hatte.

3.1 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG müssen die Behörden auf ein Asylgesuch nicht eintreten, wenn Asylsuchende die Behörden über ihre Identität täuschen und diese Täuschung aufgrund der Ergebnisse der erkennungsdienstlichen Behandlung oder anderer Beweismittel feststeht. Nach ständiger und nach wie vor geltender Praxis der ARK ist eine den Formerfordernissen genügende Knochenaltersanalyse als "anderes Beweismittel" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen, und eine Abweichung von mindestens drei Jahren zwischen dem geltend gemachten Alter der asylsuchenden Person und dem Ergebnis der Knochenaltersanalyse berechtigt das BFM, einen Nichteintretensentscheid nach Art 32 Abs. 2 Bst. b AsylG zu fällen (EMARK 2001 Nr. 23 E. 4 S. 186).

3.2 Die Vorinstanz führt in ihrer angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer habe die Behörden über seine Identität getäuscht, da die Abweichung zwischen dem vom Beschwerdeführer selbst angegebenen und demjenigen vom Experten mittels Handknochenanalyse bestimmten Alter deutlich über dreieinhalb Jahre betrage. Somit könne von einer Täuschungsabsicht des Beschwerdeführers ausgegangen werden.

3.3 Der Beschwerdeführer führte verschiedene Altersangaben ins Feld: Einerseits gab er auf dem Personalienblatt (A3) an, er sei am (...) geboren, andrerseits führte er bei der Empfangsstellenbefragung (A1, S. 1 bis 3 und S. 11) aus, er sei (...) geboren, wisse jedoch den Monat nicht. Er sei Analphabet und wisse sein Geburtsdatum nicht genau. Er sei 14 Jahre alt, denn seine Mutter habe ihm gesagt, er sei zehn Jahre alt, als sie ihn nach B._______ geschickt habe. In B._______ habe er vier Jahre lang gelebt. Auf die Frage, ob er auch 16, 18 oder 19 sein könne, gab der Beschwerdeführer an, dies sei möglich, aber er wolle sich nicht älter oder jünger darstellen. Ihm sei gesagt worden, dass er mit zehn Jahren nach B._______ geschickt worden sei. Dies sei (...) gewesen.

3.4 Die von der Vorinstanz in Auftrag gegebene Knochenaltersanalyse ergibt demgegenüber, dass die Epiphysenfugen des Handskeletts beidseits noch nicht verschlossen sind und das Skelettalter gemäss den vergleichenden Tabellen von Gräulich & Pyle bei einem Alter von 18 Jahren liege. Die Anamnese zeige eine normale Hodengrösse und eine adulte Behaarung (A10). Es stellt sich demnach die Frage, ob die in der Rechtsprechung festgelegte Minimalabweichung von zweieinhalb bis drei Jahren (vgl. die nach wie vor zutreffende Praxis in EMARK 2001 Nr. 23 E. 4 S. 186) gegeben ist und die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten ist.

Diese Frage kann vorliegend jedoch offengelassen werden, da wie im Folgenden aufgezeigt wird, die angefochtene Verfügung des BFM aus anderen Gründen nicht gestützt werden kann.

4.1 Einer unbegleiteten minderjährigen Person ist - wenn ihr kein Vormund oder Beistand nach den zivilgesetzlichen Regelungen ernannt worden ist und entsprechende vormundschaftliche Massnahmen seitens der kantonalen Behörden auch nicht innert vernünftiger Frist zu erwarten sind - für die Dauer des Asylverfahrens eine Vertrauensperson beizuordnen, welche sie im Verfahren begleitet und unterstützt (Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 und 3 AsylV 1).

4.1.1 Nach der summarischen Befragung des Beschwerdeführers im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Vallorbe zu seiner Identität, seinem Reiseweg und seinen Ausreisegründen am (...) (A1), stellte die Vorinstanz noch gleichentags in einer internen Notiz fest, dass das Alter des Beschwerdeführers unbestimmt sei, und dass für die Fortführung des Verfahrens im Empfangs- und Verfahrenszentrum eine Vertrauensperson bestimmt werden müsse, oder ein Transfer in den Kanton zu erfolgen habe (A6).

Nach dem Transfer ins EVZ Basel und der dort veranlassten Knochenanalyse (A10) wurde dem Beschwerdeführer am (...) ohne Beiordnung einer Vertrauensperson das rechtliche Gehör im Hinblick auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG gewährt (A13). Gleichentags wurde der vorliegend angefochtene Entscheid verfasst, in welchem zum Alter des Beschwerdeführers ausgeführt wird, dass der Beschwerdeführer die Behörden erwiesenermassen über sein Alter getäuscht habe, und dass, wenn sich das tatsächliche Alter eines angeblich Minderjährigen nicht ermitteln lasse, dieser im Rahmen des Wegweisungsvollzugs die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe, und sich nicht auf die für die Minderjährigkeit geltenden Regelungen berufen könne.

4.1.2 Hierzu ist anzumerken, dass die Annahme einer im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG relevanten Täuschung durch den Beschwerdeführer noch keine abschliessenden Aussagen bezüglich seines Alters und einer allfälligen Minder- oder Volljährigkeit zulässt. Die Vorinstanz hat dennoch und einzig mit einem Satz erwähnt, dass sich das Alter des Beschwerdeführers nicht ermitteln lasse, weshalb er die Beweislast für die behauptete Minderjährigkeit zu tragen habe. Eine weitere Abklärung beziehungsweise Glaubhaftigkeitsprüfung hinsichtlich des Alters des Beschwerdeführers und seiner behaupteten Minderjährigkeit fand nicht statt.

Die Beweislast für die Minderjährigkeit und die daraus resultierenden Folgen sind erst ab dem Punkt belastend für den Beschwerdeführer, wenn die Behauptung der Minderjährigkeit unbewiesen bleibt, mit anderen Worten, wenn weder dem Beschwerdeführer der Nachweis gelingt, dass er minderjährig ist, noch den Behörden derjenige, dass er mehr als 18-jährig ist (EMARK 2004 Nr. 30 E. 5.2, S. 209). Wie in EMARK 2004 Nr. 30 ausgeführt, ist auch in Bezug auf das Beweismass bei den Altersangaben von der allgemeinen Regel des Art. 7 AsylG auszugehen.

Vorliegend hat sich die Vorinstanz bezüglich der Bestimmung des Alters des Beschwerdeführers einzig auf die Angaben des behandelnden Arztes gestützt. Dieser geht aufgrund der Knochenaltersbestimmung, welche beim Beschwerdeführer noch nicht vollständig verschlossene Epiphysenfugen dokumentiert und im Übrigen eher auf eine Minder- als auf eine Volljährigkeit hinweist, und der Anamnese des Beschwerdeführers, davon aus, dass der Beschwerdeführer 18-jährig ist (A10). Wie in der nach wie vor zutreffenden ARK-Rechtsprechung ausführlich ausgeführt wird, lässt sich aber mittels einer Knochenanalyse das Alter einer Person nicht genau, sondern nur innerhalb einer bestimmten Bandbreite bestimmen, denn eine Abweichung von zweieinhalb bis drei Jahren zwischen dem Knochenalter und dem tatsächlichen Alter einer Person liegt noch im Normalbereich (EMARK 2000 Nr. 19).

Das Alter des Beschwerdeführers liegt demnach in der Bandbreite zwischen maximal 15 und 21 Jahren. Das Ergebnis der Knochenanalyse ist folglich allerhöchstens ein - schwaches - Indiz für die Volljährigkeit des Beschwerdeführers (siehe auch EMARK 2004 Nr. 30 E. 6.2, S. 211). Im Gegenteil geht aus der Knochenaltersanalyse hervor, dass sich der Beschwerdeführer noch im Wachstum befindet.

4.1.3 Der Beschwerdeführer könnte also, wie oben ausgeführt, durchaus minderjährig sein, unabhängig davon, ob er die Behörden über sein Alter täuschte oder nicht. Diesem Umstand hat die Vorinstanz aber in einer weiteren Form nicht Rechnung getragen: Dem Beschwerdeführer wurde im erstinstanzlichen Verfahren keine Vertrauensperson beigeordnet, obwohl die ursprüngliche Triage des BFM ein solches Vorgehen vorsah (vgl. E. 4.1.1) und sich eine solche Vorgehensweise auch trotz Zweifel an der angegebenen Minderjährigkeit aufdrängen kann (vgl. EMARK 2004 Nr. 30 E. 6.4.5). Dadurch wurde der Beschwerdeführer in seinen Verfahrensgarantien verletzt. Er hatte zu keiner Zeit jemanden an seiner Seite, der ihn im Verfahren hätte unterstützen können.

4.1.4 Mit ihrem Vorgehen verletzte die Vorinstanz einerseits ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhaltes bezüglich des Alters des Beschwerdeführers, sowie eine wesentliche Verfahrensgarantie.

4.2

4.2.1 Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zu Recht beanstandet, hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fluchtgründe in keiner Form gewürdigt: Die Vorinstanz führt in ihrer abweisenden Verfügung aus, dass feststehe, dass der Beschwerdeführer die Behörden über seine Identität getäuscht habe, weshalb nicht auf das Asylgesuch einzutreten sei. Die Folge eines Nichteintretensentscheides sei die Wegweisung aus der Schweiz. Vorliegend würden sich keine Hinweise auf Verfolgung ergeben, weshalb der Grundsatz der Nichtrückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht angewandt werden könne. Ferner würden sich aus den Akten auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dem Beschwerdeführer im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Die Vorbringen des Beschwerdeführers würden unter den vorliegenden Umständen offenkundig einer haltbaren Grundlage entbehren. Der Beschwerdeführer habe die Behörden erwiesenermassen über sein Alter getäuscht. Lasse sich das tatsächliche Alter einer angeblich minderjährigen Person nicht ermitteln, so habe diese im Rahmen des Wegweisungsvollzugs die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen und könne sich nicht auf die für die Minderjährigkeit geltenden Regelungen berufen. Weder die politische Lage im mutmasslichen Heimatstaat des Beschwerdeführers noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Heimatstaat sprechen. Auch sei der Vollzug der Wegweisung möglich. Auch das Bundesverwaltungsgericht erachte den Vollzug der Wegweisung grundsätzlich als möglich, selbst wenn ein Gesuchsteller seine wahre Identität oder Nationalität verheimliche. Somit sei der Vollzug der Wegweisung technisch möglich und praktisch durchführbar.

4.2.2 Selbst bei einem im Asylpunkt allfällig zu Recht gefällten Nichteintretensentscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b AsylG müssen die Aussagen des Beschwerdeführers im Hinblick auf das Non-Refoulement-Gebot und damit im Hinblick auf die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs geprüft werden (EMARK 2006 Nr. 4 E. 5.1). Dies wurde vorliegend nicht gemacht: Einzig aufgrund der angenommenen Identitätstäuschung, die auf einer Abweichung in der Angabe des Alters gründet, auf die offenkundige Unhaltbarkeit jeglicher Vorbringen des Beschwerdeführers zu schliessen, geht nicht an, und auch der rudimentäre Verweis auf die Aktenlage vermag der geforderten Begründungsdichte nicht zu genügen. Daran ändert auch die Anlehnung der Vorinstanz an die Rechtsprechung der ARK (EMARK 2005 Nr. 1 E. 3.2.2 S. 5) im vorliegenden Fall nichts; bei dem der erwähnten Rechtsprechung zugrunde liegenden Fall ging es um eine Identitätstäuschung im Hinblick auf die Staatsangehörigkeit - welche aufgrund unsubstantiierter und haltloser Aussagen zum geltend gemachten Heimatstaat angenommen wurde - und nicht um eine Identitätstäuschung im Hinblick auf das Alter. Letztere Form der Identitätstäuschung entbindet die Vorinstanz indes nicht von ihrer Pflicht zur Abklärung des Sachverhaltes und einer dementsprechenden Würdigung im Hinblick auf die Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit einer Wegweisung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat, in casu nach Guinea.

Die Vorinstanz hat diesbezüglich ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung sowie ihre Pflicht zur Begründung nicht rechtsgenüglich wahrgenommen.

4.3

4.3.1 Anlässlich des Vernehmlassungsverfahrens hörte das BFM den Beschwerdeführer am (...) erneut an. Das Protokoll mit dem Titel "Rechtliches Gehör im Hinblick auf einen Entscheid nach Art. 32 Abs. 2 lit. b" (A27) umfasst knapp sechs Seiten und zeigt auf, dass die Vorinstanz zwar mit ihrer ersten Frage dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährte - notabene wäre ihm damit das rechtliche Gehör im Hinblick auf einen allfälligen Nichteintretensentscheid nach Art. 32 Abs. Bst. b AsylG gewährt worden, obwohl bereits ein solcher Entscheid ergangen war - ihn jedoch im Übrigen zu seinen Fluchtgründen sowie zur Situation in seinem Heimatland ausführlich befragte. Am (...) beantragte die Vorinstanz sodann die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe im rechtlichen Gehör zur Wegweisung nach Guinea bestätigt und konkretisiert, was er anlässlich der Befragung am (...) vorgebracht habe. Die Befürchtungen des Beschwerdeführers seien nicht glaubhaft und nicht nachvollziehbar. So habe der Beschwerdeführer nicht erklären können, wie es vereinbar sei, dass er zum einen in seinem Wohnquartier einen hohen Bekanntheitsgrad habe geniessen und seit längerem einem Clan, welcher bekannt dafür gewesen sei schlechte Sachen durchzuführen, habe angehören können, und zum anderen am Leben der anderen Hälfte der Gesellschaft habe teilhaben können, indem er engste Beziehungen zu Kindern einer hohen und bekannten Militärpersönlichkeit unterhalten und damit freien Zutritt zu einem nach guineischen Verhältnissen pompösen Wohnsitz bekommen habe. Im Übrigen handle es sich beim Beschwerdeführer um einen jungen, aufgeweckten Burschen, welcher in einem engen Familien- und Sozialnetz eingebettet sei. Dies lasse auch seine Aussage, er habe keine andere Wahl gehabt, als die Befehle des Clanchefs auszuführen, unglaubwürdig erscheinen.

4.3.2 Die Vorgehensweise sowie die Argumentation der Vorinstanz sind aus mehreren Gründen nicht haltbar:

Gemäss Art. 54 VwVG geht mit Einreichung einer Beschwerde die Behandlung der Sache, welche Gegenstand der Beschwerde bildet, auf die Beschwerdeinstanz über. Es ist der vorinstanzlichen Behörde grundsätzlich verwehrt, nach Einreichung des Rechtsmittels weitere oder zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, soweit sie den Streitgegenstand betreffen und auf eine allfällige Änderung der angefochtenen Verfügung durch Erlass einer neuen abzielen (vgl. beispielsweise BGE 127 V 228 ff.). Indem die Vorinstanz vorliegend versuchte, ungenügend durchgeführte Abklärungen (vgl. auch Beschwerdeakten, act. 8) im Vernehmlassungsverfahren nachzuholen, und die Beschwerdeinstanz hierzu auch nicht um ihre Zustimmung ersuchte, verletzte sie Art. 54 VwVG.

Die Vorinstanz zeigt mit der Durchführung einer einlässlichen Anhörung zu möglichen Vollzugshindernissen selber an, dass sie die Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs ungenügend abgeklärt und damit dem Untersuchungsgrundsatz nicht Genüge getan hat.

5.1

Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht in mehrerer Hinsicht verletzt, weshalb zu prüfen ist, ob die festgestellten Verfahrensfehler geheilt werden können oder ob die angefochtene Verfügung zu kassieren ist: Das Bundesverwaltungsgericht geht - wie dies schon ständige Praxis seiner Vorgängerin in Asylfragen, der ARK, war - davon aus, dass Verfahrensfehler dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in bestimmten Schranken geheilt werden können; dies insbesondere unter den Voraussetzungen, dass die unterbliebene Handlung nachgeholt wird und der Beschwerdeführer sich dazu hat äussern können. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvorschrift, aber auch daran zu orientieren haben, ob die Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfältigen Verfahrensführung ist (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1. S. 265; 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292 ff., je mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist zweifelsohne von einer gehäuft aufgetretenen unsorgfältigen Verfahrensführung auszugehen, welche das BFM mit der Durchführung einer Anhörung im Vernehmlassungsverfahren zu heilen versuchte. Es kann jedoch nicht angehen, dass durch eine Heilung auf Beschwerdeebene die Vorinstanz von ihrer Pflicht zur sorgfältigen Verfahrensführung entbunden wird, bliebe doch so eine ursprünglich unsorgfältige Verfahrensführung ohne Konsequenzen, was die Rechtsposition des Beschwerdeführers schwächen und die Vorinstanz von der Pflicht zur sorgfältigen Verfahrensführung faktisch entbinden würde.

5.2 Die vorliegende Verfügung ist deshalb aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird das BFM vorfrageweise die Minderjährigkeit im Sinne von EMARK 2004 Nr. 30 E. 5.3.4. S. 210) zu prüfen und gegebenenfalls dem Beschwerdeführer für die Anhörung zu seinen Asylgründen eine Vertrauensperson beizuordnen haben. Selbstredend können in einem solchen Falle die früheren Aussagen in der Anhörung vom (...), die in Abwesenheit einer Vertrauensperson erfolgte, nicht für das weitere Asylverfahren beigezogen werden.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu sprechen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb sich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, das mit Zwischenverfügung vom (...) gutgeheissen wurde, als gegenstandslos erweist.

6.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote einen Aufwand von Fr. 200.-- aus (Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 VGKE). Die Parteientschädigung wird deshalb auf Fr. 200.-- festgesetzt.

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die Verfügung des BFM vom (...) wird aufgehoben und das Verfahren wird zur erneuten Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 200.-- zugesprochen.

Dieses Urteil geht an:

• den Beschwerdeführer durch Vermittlung seines Rechtsvertreters (Einschreiben)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. N_______; per Kurier)

• das Migrationsamt des Kantons D._______ (ad_______)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Beat Weber Contessina Theis

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