Entscheiddatum: 13.07.2012Publikationsdatum: 24.07.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-5464/2009
Urteil vom 13. Juli 2012 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz),Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiber Thomas Hardegger. Parteien A._______, geboren am (...), Serbien und Kosovo, vertreten durch Peter D. Deutsch, Fürsprecher, (...),Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 / N (...).
A.
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 19. Juli 2001 - eröffnet am 23. Juli 2001 - wies das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; seit 1. Januar 2005: Bundesamt für Migration, BFM) das am 10. Mai 1999 eingereichte Asylgesuch des aus B._______ stammenden Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter ab und verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz. Den Vollzug der Wegweisung in den Herkunfts- beziehungsweise Heimatstaat oder in einen Drittstaat bezeichnete die Vorinstanz als unzumutbar, weil die Wahrscheinlichkeit einer konkreten Gefährdung für Angehörige der Minderheit der slawischen Muslime in Kosovo nicht ausgeschlossen werden könne und keine zumutbare innerstaatlichen Aufenthaltsalternative in der restlichen Bundesrepublik Jugoslawien bestehe. Auf die weiteren vollzugsspezifischen Vorbringen - insbesondere auf die psychischen Probleme - ging das BFF angesichts dieses Verfahrensausgangs nicht ein.
B.
Gemäss Schreiben vom 25. Juni 2002 beabsichtige das BFF die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und gewährte den Betroffenen das rechtliche Gehör. Nachdem der Beschwerdeführer für sich und seine Familienangehörigen Stellung genommen und ihre Rückkehr nach Jugoslawien als weiterhin unzumutbar bezeichnet hat, sah das BFF von der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ab, wobei es sich spätere Prüfungen vorbehielt, und teilte diesen Beschluss mit Brief vom 26. August 2002 mit.
C.
C.a Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Kreisgerichts C._______ vom (...) 2008 wurde der Beschwerdeführer wegen (...Straftatbestände...), begangen im Sommer/Herbst 2005, für schuldig erklärt. Er wurde zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit, verurteilt.
C.b Gestützt darauf teilte das BFM am 11. Juni 2009 dem Beschwerdeführer mit, es erwäge, die vorläufige Aufnahme aufzuheben und die Wegweisung zu vollziehen. Es gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör.
C.c Die Stellungnahme des Beschwerdeführers datiert vom 10. Juli 2009. Er beantragte, die vorläufige Aufnahme nicht aufzuheben und begründete dies unter Einreichung von 14 Beweismitteln (Vollmacht, fünf Empfehlungsschreiben, vier Arztzeugnisse, zwei Bestätigungen und zwei Rezepte) mit der ihn zu erwartenden Situation in Kosovo, der Integration der ganzen Familie in der Schweiz, dem gegen eine Trennung sprechenden verfassungsmässigen Schutz der Ehe, seinem Alter und Gesundheitszustand. Die mit dem fraglichen Strafurteil, welches unter skandalösen Bedingungen zustande gekommen sei, ausgesprochene bedingte Gefängnisstrafe sei keine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne des anzuwendenden Gesetzes. Er habe ansonsten zu keinen Klagen Anlass gegeben.
Aus den Empfehlungsschreiben geht u.a. hervor, dass der Beschwerdeführer mit der Sozialhilfe gut zusammengearbeitet habe und stets bestrebt gewesen sei, Arbeit zu finden. Weiter stellten ihm Private unterschiedlichster Provenienz sehr positive Empfehlungsschreiben aus. Gemäss der Psychologin, die ihn seit 1999 als Vertrauensperson begleitet, habe sich die Familiengemeinschaft als in sich sehr gut funktionierendes Unterstützungssystem erwiesen, das zur gemeinsamen Überwindung von Krisen und zur sehr guten Integrierung in der Schweiz erfolgreich beigetragen habe, seien doch die gesundheitlichen Einschränkungen aller Familienangehörigen nicht unerheblich. Aus den eingereichten ärztlichen Zeugnissen geht hervor, dass er 1999 wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung behandelt werden musste, die eine integrierte psychiatrisch-psychotherapeutische und später eine teilstationäre Behandlung erforderlich gemacht hätten. Inzwischen hätten rezidivierende depressive Störungen das Krankheitsbild erweitert. Er leide zudem an funktionellen Herzbeschwerden, arterieller Hypertonie (Bluthochdruck), Lipom (gutartiger Tumor) im Rückenbereich, Lumbago (Rückenschmerzen im Lendenbereich) und am Karpatunnelsyndrom rechts (Schmerzausstrahlungen vom Handwurzelbereich her) und werde medikamentös behandelt.
D.
Mit Verfügung vom 31. Juli 2009 hob das BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf und wies ihn an, die Schweiz bis zum 31. August 2009 zu verlassen.
E.
Mit Beschwerde vom 31. August 2009 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009. Ferner sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei die amtliche Verbeiständung in der Person des Rechtsvertreters anzuordnen.
Zusammen mit der Beschwerde wurden neun Beweismittel eingereicht, darunter ein Arztbericht vom 25. August 2009, in welchem zwei Psychiater erklärten, sie hätten beim Beschwerdeführer keineswegs den Eindruck eines pädophilen Täters. Dieser befinde sich seit dem 13. August 2009 in stationärer Behandlung; der Vorwurf einer Pädophilie habe ihn förmlich zusammenfallen lassen. Extrem geschwächt und so gut wie entscheidungsunfähig, habe er auf die Fortsetzung seiner Appellation verzichtet.
F.
F.a Mit Zwischenverfügung vom 16. September 2009 setzte der Instruktionsrichter dem Beschwerdeführer Frist, um das Strafurteil vom 4. Juli 2008 sowie allfällige weitere Beweismittel und Ergänzungen einzureichen, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und wies das Gesuch um amtliche Verbeiständung ab.
F.b Der Rechtsvertreter reichte am 24. September 2009 das Strafurteil, Auszüge aus diversen Verfahrensakten und eine von ihm verfasste 13-seitige Synopse der wesentlichen Aussagen des angeblichen Opfers im Strafverfahren und dessen Mutter ein, aus welcher sich erhebliche Widersprüche erkennen liessen. Er kritisierte die Verweigerung der amtlichen Verbeiständung, stellte allerdings keinen neuen Antrag.
F.c Am 21. Oktober 2010 reichte der Beschwerdeführer einen Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 14. Oktober 2010 nach, in welchem er zufolge bestandener Probezeit nicht mehr verzeichnet ist.
F.d Mit Schreiben vom 3. April 2012 teilte der Rechtsvertreter mit, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Voraussetzungen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung erfüllten. Das BFM habe am 28. Februar 2012 das Verfahren bis zum Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sistiert, weshalb er um ein baldiges Urteil ersuche.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 84 Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
2.1 Die Voraussetzungen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme werden seit dem 1. Januar 2008 in Art. 84 Abs. 2 AuG umschrieben. Gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG gilt - unter Vorbehalt der Absätze 5 bis 7 - für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der am 16. Dezember 2005 beschlossenen Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie des AuG vorläufig aufgenommen waren, das neue Recht. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG vor (vgl. dazu BVGE 2008/1). Nachdem der Beschwerdeführer mit Verfügung des BFM vom 19. Juli 2001 nach altem Recht vorläufig aufgenommen wurde, ist die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nach neuem Recht - mithin nach Art. 84 Abs. 1 bis 3 AuG - zu prüfen.
2.2 Das Bundesamt prüft periodisch, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind, und hebt sie, falls dies nicht mehr der Fall ist, auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung (Art. 84 Abs. 1 und 2 AuG). Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind dann weggefallen, wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und möglich geworden sind (Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG). Die sich auf die Unmöglichkeit und die Unzumutbarkeit beziehende Ausnahmeklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG ist auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme anwendbar; die Aufhebung erfolgt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme nach Art. 61 oder Art. 64 StGB angeordnet wurde (Bst. a) oder erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG; identisch mit den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs von ausländerrechtlichen Bewilligen gemäss Art. 62 Bst. b und c AuG).
2.3 Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen.
3.1 Das Bundesamt stützte seinen Aufhebungsentscheid auf das rechtskräftig gewordenen Strafurteil des Gerichtskreises C._______ vom (...) 2008 und hielt dabei fest, es liege weder in der Kompetenz des BFM, noch sei es seine Aufgabe, sich zum erwähnten Strafurteil und zur Urteilsfindung zu äussern. Die Verurteilung zu einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei rechtskräftig und als Tatsache hinzunehmen. Demnach sei nicht auf die Argumentation des Rechtsvertreters zur Urteilsfindung des Strafgerichts einzugehen. Aufgrund der Deliktsart und der Schwere der Taten sei die Verurteilung zu einer 18-monatigen Freiheitsstrafe ausreichend, um die Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG zu erfüllen; allerdings sei diese Ausschlussklausel nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip anzuwenden. Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gelte nicht absolut; einerseits bestehe für die Aufhebung eine Rechtsgrundlage und andererseits sei aufgrund der Schwere der Taten ein öffentliches Interesse an der Ausreise des Beschwerdeführers vorhanden. Zudem sei es der Ehefrau und den Töchtern möglich, diesem freiwillig ins Heimatland zu folgen. Damit sei die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und der Wegweisungsvollzug angemessen, zumal letzterer zulässig sei, da bei einer Rückkehr ins Heimatland keine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe.
3.2 Der Beschwerdeführer wies vorab darauf hin, dass er und seine Ehefrau vorläufig aufgenommen seien und die beiden Töchter bereits Aufenthaltsbewilligungen besitzen. Die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 sei aus formellen und aus materiellen Gründen aufzuheben.
Die vorläufige Aufnahme sei vom BFM letztmals am 23. Juli 2009 für ein weiteres Jahr erneuert worden. Bloss eine Woche später sei sie ihm mit Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 entzogen worden. Da das BFM im Zeitpunkt der Verlängerung die Gründe für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme bereits gekannt habe, hätte es sich lediglich auf neue, ihm nach dem 23. Juli 2009 bekannt gewordene Gründe stützen dürfen. Das Vorgehen des BFM erscheine als unkoordiniert und die Aufhebung sei offensichtlich überstürzt und ohne vernünftige Prüfung erfolgt, zumal die Ausreisefrist vor Ablauf der Beschwerdefrist angesetzt worden sei. Dieses Verhalten des BFM verstosse gegen den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Der Beschwerdeführer habe nicht mit der Aufhebung seiner vorläufigen Aufnahme rechnen müssen; hätte er dies geahnt, hätte er sich möglicherweise trotz seiner damaligen gesundheitlichen Probleme (Depression, die eine Klinikeinweisung erforderte) gegen die erstinstanzliche Verurteilung gewehrt. Zudem sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, indem seine Argumente gegen eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in der angefochtenen Verfügung nicht gewürdigt worden seien.
Das BFM habe keine wirkliche Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz und den öffentlichen Interessen an einem Widerruf durchgeführt. Nach Art. 96 AuG hätten neben der Länge der Freiheitsstrafe auch die Umstände des Einzelfalls in eine Güterabwägung einbezogen werden sollen, zumal es sich hierbei nicht um eine Kann-Bestimmung - wie vom BFM suggeriert - handle. Entgegen den summarischen Erwägungen des BFM in der angefochtenen Verfügung lägen keine Massnahmen im Sinne von Art. 61 oder Art. 64 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) vor, und der vom BFM zur Begründung herangezogene Urteilshinweis auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 39, E. 5.3 treffe nicht zu: Es bestehe weder eine schwerwiegende Gefährdung, noch eine Verletzung der öffentlichen Ordnung. Die Freiheitsstrafe wäre nicht bedingt ausgesprochen worden, wenn der Aufenthalt des Beschwerdeführers mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder einer Gefährdung derselben geführt hätte. Unter einem "besonders hohen Strafmass" sei eine "längerfristige Freiheitsstrafe", das heisst ein solche von zwei oder mehr Jahren beziehungsweise von deutlich mehr als einem Jahr zu verstehen.
Der Beschwerdeführer habe aus psychischen Gründen auf die Fortsetzung seiner Appellation gegen das Strafurteil verzichtet. In seiner depressiven Stimmung habe er gegen den Rat des damaligen Strafverteidigers (und heutigen Rechtsvertreters) geglaubt, es sei für ihn verträglicher, ungerechtfertigte Anschuldigungen einfach hinzunehmen als sich nochmals damit auseinanderzusetzen. Der Tathergang, die Tat und die Tatzeit (Jahr) seien nicht zweifelsfrei feststellbar - Zeugenaussagen seien widersprüchlich oder realitätsfremd, diverse Aussagen sowie Beweisanträge seien unberücksichtigt geblieben, Beweismittel seien vernichtet worden. Die Mutter des angeblichen Opfers sei die Ex-Schwägerin des Beschwerdeführers; sie habe ihrer Tochter gegenüber Falschangaben über den leiblichen Vater gemacht. Aktenkundig seien regelmässige Züchtigungen des angeblichen Opfers durch ihre Mutter, welche sich ihren Asylstatus zudem durch Falschangaben erschlichen habe, was dem BFM bekannt sei. Das Kreisgericht habe wohl auf eine Korrektur durch die Appelationsinstanz gezählt; jedenfalls habe es festgestellt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein geregeltes und korrektes Leben geführt habe, und ihm eine günstige Prognose bescheinigt, wobei es die minimal zulässige Probezeit von zwei Jahren angeordnet habe. Ein öffentliches Interesse an einer Ausweisung bestehe demnach nicht.
Der Beschwerdeführer erfülle heute die Kriterien für die Erteilung einer Härtefallbewilligung (vgl. Schreiben vom 3. April 2012), und er habe sich in der Probezeit bewährt (vgl. Auszug aus dem Strafregister, Schreiben vom 21. Oktober 2010). Weiter habe das (zuständige kantonale) Amt (...) dem Beschwerdeführer auf dessen Gesuch hin die Verfahrenskosten und Gebühren mit Verfügung vom 3. August 2009 erlassen.
Der Entscheid des BFM verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der Familie und gegen die Achtung des Privatlebens (Art. 13 BV, Art 8 EMRK, Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2]). Die Familie des Beschwerdeführers lebe seit über zehn Jahren in der Schweiz. Ein Beziehungsnetz am ursprünglichen Wohnort in Kosovo bestehe nicht. Eine Abklärung zu Wohnmöglichkeiten sei weder vom Beschwerdeführer noch vom BFM durchgeführt worden. Die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers habe massive, unmittelbare und unwürdige Auswirkungen für dessen kranke Ehefrau, die mit ihm über (...) Jahren verheiratet sei, die beiden Töchter und den Freundeskreis. Die Ehefrau müsste mit ihrem Mann in das Kosovo reisen. Die Töchter könnten dort keine Anstellungen finden, die es ihnen weiterhin ermöglichen würden, die Familie mitzufinanzieren. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seines vorgerückten Alters, seines Gesundheitszustandes und trotz intensiver Suche keine Beschäftigung gefunden. Gesundheitlich sei er nach wie vor äusserst labil. 1999 sei bei ihm eine posttraumatische Belastungsstörung diagnostiziert worden und er befinde sich seither in ambulanter, teilstationärer und stationärer Behandlung. Die unerwartete Verurteilung habe bei ihm schwere Depressionen hervorgerufen und auch die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 habe bei ihm einen Schock, schwere Depressionen und eine schwere Suizidalität mit der Folge einer Einweisung in eine psychiatrische Klinik bewirkt. Von den behandelnden Ärzten werde eine pädophile Neigung des Beschwerdeführers bezweifelt.
Die Interessenabwägung ergebe mithin, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers die öffentlichen an einem Widerruf überwiegen würden.
4.1 Der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG setzt namentlich voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland "verurteilt wurde", womit diese Bestimmung bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur Anwendung gelangen kann. Der Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" wird demgegenüber vom Gesetzgeber nicht näher definiert. Nachdem in der Lehre die Auffassung vertreten wurde, die betreffende Freiheitsstrafe müsse "deutlich über einem Jahr" liegen, hat das Bundesgericht den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahingehend konkretisiert, dass darunter - im Sinne eines festen Grenzwertes - eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2), dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGE 2C.515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1). Dieser Praxis folgt das Bundesverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. Urteil D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 4.1.1 m.w.H.).
Nach dieser Praxis hat der Beschwerdeführer mit seiner Verurteilung zu einer 18-monatigen bedingten Freiheitsstrafe das Beendigungskriterium der längerfristigen Freiheitsstrafe erfüllt. Auf die Einwände bezüglich der Richtigkeit und Angemessenheit des Strafurteils ist angesichts seiner Rechtskraft und der fehlenden Überprüfungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts nicht einzugehen.
4.2 Nach dem Gesagten ist der Grundtatbestand für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erfüllt, womit aber noch nichts zur Verhältnismässigkeit einer solchem Massnahme ausgesagt ist. Auf diese Frage - welche von derjenigen der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 84 Abs. 2 i.V.m. 83 Abs. 7 AuG zu trennen ist (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2) - ist nachfolgend einzugehen.
4.2.1 Es verbleibt demnach zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Dieses Prinzip, welches einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben. Die Ausschluss- und Beendigungsklausel ist mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (vgl. Urteil D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 5.1 m.w.H.). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 62 f. AuG wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausgesetzt, das heisst die Massnahme muss nach den gesamten Umständen angemessen, also verhältnismässig sein. Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration beziehungsweise die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 371 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.). Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des Ausländers oder der Ausländerin im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert beizumessen sein (vgl. Urteil D-5522/2009 vom 17. November 2011 E. 5.1 m.w.H.). Es ist also nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen.
4.2.2 Während die Schuldfrage bezüglich der inkriminierten Strafttaten und die Subsumtion unter die angewendeten Straftatbestände im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden dürfen, kann immerhin festgestellt werden, dass die Verurteilung zu 18 Monaten bei einem oberen Strafrahmen des Einsatzstrafbestandes von 15 Jahren Freiheitsstrafe sich im unteren Bemessungsbereich bewegt und die für eine bedingte Strafe erforderliche gute Prognose vom Gericht ohne Weiteres bejaht wurde. Aktenkundig ist in dieser Beziehung auch die Einschätzung der ihn behandelnden Psychiater, welche mit Nachdruck feststellen, der Beschwerdeführer mache keineswegs den Eindruck eines pädophilen Täters. Damit scheint die Gefahr einer künftigen einschlägigen Straftat sehr gering. Die auf zwei Jahre angesetzte Probezeit ist inzwischen erfolgreich zu Ende gegangen.
Die Berichte über den Beschwerdeführer (und seine Familienangehörigen) lauten durchwegs positiv. Die seinerzeit beim BFM eingereichten Empfehlungsschreiben, welche aufgrund der sehr individualisiert und persönlich formulierten Texte von offensichtlich qualifizierten und differenzierten Persönlichkeiten einen sehr vertrauenswürdigen Charakter haben, lassen erkennen, dass der Beschwerdeführer (mit seiner Familie) sich gut in der Schweiz eingelebt hat und als Person sehr geachtet und geschätzt wird. Auch wenn ihm - wohl aufgrund seines fortgeschrittenen Alters, seines eingeschränkten Gesundheitszustandes und der allgemeinen Beschäftigungslage - die Aufnahme einer ständigen Erwerbstätigkeit nicht gelungen ist, hat er als integriert zu gelten.
Zum Gesundheitszustand ist in Übereinstimmung mit der Darstellung des Rechtsvertreters festzuhalten, dass gerade darin - in der Tatsache einer bestehenden Posttraumatischen Belastungsstörung, in den wiederkehrenden Depressionen und der notwendigen ambulanten, teilstationären und stationären Behandlungen - über die Jahre hinweg ein oder gar der zentrale Grund für die Erteilung und Belassung der vorläufigen Aufnahme bestanden hat. Im Weiteren fällt ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer mit seiner Familie seit über 13 Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufhält und bei einer Rückkehr in den Kosovo beziehungsweise einer Wohnsitznahme im mittlerweile unabhängigen Staat Kosovo, dessen Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführer wohl problemlos erwerben könnte, auf sich alleine gestellt und entweder von Unterstützungsbeiträgen seiner beiden in der Schweiz verbleibenden (...) Töchter abhängig wäre oder sich die Familie bei einer gemeinsamen Rückkehr in prekäre Verhältnisse begeben würde. Dass er dort innert vernünftiger Frist eine tragfähige Existenzgrundlage schaffen und eine wirtschaftliche Reintegration erreichen könnte, erscheint unwahrscheinlich.
Die Abwägung zwischen den durch den Vollzug der Wegweisung beeinträchtigten privaten Interessen des Beschwerdeführers und dem öffentlichen Interesse an seiner Ausreise ergibt, dass seine Interessen die öffentlichen überwiegen. Damit erscheint die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme angesichts der gesamten Umstände als unverhältnismässig.
4.3 Daraus folgt, dass die durch das BFM verfügte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, die am 19. Juli 2001 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers weiterzuführen.
Die formellen Rügen des Beschwerdeführers (sub E. 3.2) werden mit dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos geworden ist.
6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da der Aufwand zuverlässig genug abgeschätzt werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung ist von Amtes wegen und in Berücksichtigung des Umstandes, dass der Rechtsvertreter den Beschwerdeführer im Strafverfahren verteidigt hat, sowie der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 3000.- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen. Das BFM hat dem Beschwerdeführer diesen Betrag auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 31. Juli 2009 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer bleibt vorläufig aufgenommen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das BFM hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3000.- auszurichten.
Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Thomas Hardegger
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