Entscheiddatum: 06.12.2012Publikationsdatum: 13.12.2012
BundesverwaltungsgerichtTribunal administratif fédéralTribunale amministrativo federaleTribunal administrativ federal Abteilung VE-5985/2012
Urteil vom 6. Dezember 2012 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz),Richter Bendicht Tellenbach, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______,und deren KinderB._______,C._______,Eritrea, zurzeit im Sudanalle vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 13. November 2012 / N (...).
I.
A. Der Ehemann und Vater der Beschwerdeführenden stellte am 8. Januar 2008 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 3. Februar 2010 lehnte das BFM sein Asylgesuch ab, anerkannte jedoch aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe seine Flüchtlingseigenschaft. Dabei wurde die Wegweisung aus der Schweiz verfügt, zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs jedoch die vorläufige Aufnahme gewährt. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-1478/2010 vom 7. November 2011 abgewiesen.
II.
B. Mit Eingabe vom 16. Mai 2011 liessen die Beschwerdeführenden ein Asylgesuch aus dem Ausland einreichen und um Bewilligung der Einreise zur Durchführung des Asylverfahrens ersuchen.
Mit dem Asylgesuch wurden die Kopie des eritreischen Identitätsausweises der Beschwerdeführerin, die Heiratsurkunde und zwei Taufurkunden jeweils im Original sowie eine Wohnsitzbestätigung des Wohnquartiers D._______ in Khartum eingereicht.
Zur Begründung ihrer Eingabe führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie sei nach der Flucht des Ehemanns von den eritreischen Behörden unter Druck gesetzt worden. So habe sie am (...) 2009 eine Vorladung erhalten, verbunden mit der Aufforderung ein Bussgeld in Höhe von 50'000 Nafka zu zahlen. Sie habe sich geweigert, der Aufforderung nachzukommen. Im (...) 2010 habe sie eine zweite Vorladung erhalten. Diesmal sei für den Fall des Nichtleistens der Busse eine Haftstrafe angedroht worden. Die Beschwerdeführerin habe daher das Geld geliehen; bei der Bezahlung der Busse habe sie die Beherrschung verloren und ausgerufen, nichts mit der Flucht ihres Mannes zu tun zu haben und die Vorgehensweise der untauglichen Regierung als willkürlich zu erachten. Aufgrund dieses Wutausbruchs habe sie mit noch mehr Problemen rechnen müssen, weshalb sie im Januar 2011 mit den Kindern zunächst zu einer Tante und nach einer Woche über die Grenze in den Sudan nach E._______ gereist sei, wo sie sich zunächst bei Bekannten aufgehalten habe. Die Ausreise in den Sudan sei illegal und ohne Dokumente erfolgt. Da sie sich in E._______ wegen der Grenznähe zu Eritrea nicht sicher gefühlt habe, sei sie illegal nach Khartum weitergereist. Seither lebten die Beschwerdeführenden dort im Quartier D._______. Sie habe nur Schlechtes von den Flüchtlingslagern im Sudan gehört, weshalb sie sich mit den Kindern nie offiziell als Flüchtlinge gemeldet habe; sie hätten deshalb auch keine Flüchtlingsausweise und im Sudan ausserdem keine Familienangehörigen. Für den Lebensunterhalt sorge der Ehemann/Vater mit Geldüberweisungen aus der Schweiz.
Weiter wurde ausgeführt, die Beschwerdeführenden hätten eine relevante Beziehungsnähe zur Schweiz, wo ihr Ehemann/Vater als Flüchtling anerkannt und im Besitz eines gefestigten Anwesenheitsrechts sei. Eine Schutzgewährung durch einen anderen Staat, vorliegend namentlich durch den Sudan, wo sie sich aufhielten, sei ihnen nicht zumutbar, zumal der Sudan nicht in der Lage sei, effektiven Schutz vor Verfolgung und Übergriffen seitens Privater zu gewähren. Die Beschwerdeführerin gehöre als alleinstehende Frau in Khartum mit zwei minderjährigen Kindern zu einer besonders verletzlichen Gruppe, könne nicht arbeiten und sei täglich dem Risiko von Übergriffen ausgesetzt. In der Schweiz wären die Eingliederungsmöglichkeiten als sehr gut zu bezeichnen: Der Ehemann/ Vater lebe seit mehreren Jahren hier, das (...) Kind stehe vor der (...) und (...) vor (...).
Insgesamt würden die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft erfüllen oder hätten diese mindestens glaubhaft machen können. Ihnen sei daher der Flüchtlingsstatus im Sinn der Genfer Flüchtlingskonvention zuzuerkennen, allenfalls Asyl zu gewähren.
C. Am 4. Juli 2011 ersuchte der Rechtsvertreter des Ehemanns/Vaters der Beschwerdeführenden um Auskunft über den Verfahrensstand und reichte zwei von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe publizierte Berichte, datierend vom 3. Mai 2011 und vom 16. Juni 2011, zu den Akten. Diese würden aufzeigen, dass der Sudan, wo die Beschwerdeführenden sich aktuell aufhielten, keine reelle Schutzalternative darstelle, weshalb ihre Gesuche prioritär zu behandeln seien.
D. Am 5. Dezember 2011 liessen die Beschwerdeführenden drei aktuelle Passfotos beim BFM einreichen und baten erneut um Auskunft über den aktuellen Stand des Verfahrens.
Mit E-Mail vom 16. Januar 2012 (Rechtsvertreter) und Schreiben vom 6. Februar 2012 (Ehemann/Vater) sowie telefonisch am 9. Februar 2012 (Rechtsvertreter) wurde erneut um Auskunft betreffend Verfahrensstand ersucht.
Am 28. Februar 2012 teilte der Rechtsvertreter mit, der Ehemann/Vater der Beschwerdeführenden leide sehr stark unter der Trennung von Ehefrau und Kindern und könne die Situation psychisch kaum mehr verkraften. Die Kinder würden zudem an Malaria leiden, und die Behandlung sei sehr kostspielig und kaum bezahlbar. Es werde daher erneut darum ersucht, rasch einen Entscheid zu fällen.
E. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. März 2012 setzte die Vorinstanz Frist zum Einreichen einer rechtsgültigen, von den Beschwerdeführenden unterzeichneten Vollmacht und teilte mit, eine Befragung der Beschwerdeführenden durch die Schweizer Vertretung in Khartum sei aufgrund fehlender Ressourcen und wegen Personalmangels nicht möglich. Die Vorinstanz stellte dabei fest, das vorliegende Asylgesuch lasse noch einige entscheidrelevante Fragen offen, die im Rahmen der Sachverhaltsabklärung schriftlich zu beantworten seien. Sie forderte die Beschwerdeführenden deshalb unter Fristsetzung dazu auf, ergänzende Angaben (insbesondere zum Aufenthalt im Sudan, zu Familienangehörigen und Verwandten in Drittstaaten und zu den zum Verlassen der Heimat führenden Ereignissen) zu den Akten zu reichen.
Die Beschwerdeführenden liessen am 13. April 2012 die verlangte Vollmacht (Kopie) sowie eine von der Beschwerdeführerin persönlich verfasste und unterzeichnete Stellungnahme vom 31. März 2012 mit Übersetzung in eine Amtssprache zu den Akten reichen.
F. Mit Eingabe vom 8. Mai 2012 ersuchten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter erneut um schnelle Entscheidfindung, zumal das Verfahren nunmehr seit einem Jahr hängig und die Situation für die Beschwerdeführenden im Sudan sowie für den Ehemann/Vater der Beschwerdeführenden sehr belastend sei.
Der Ehemann/Vater der Beschwerdeführenden ersuchte seinerseits mit Schreiben vom 23. Mai 2012 um prioritäre Behandlung des Asylgesuches seiner Familienangehörigen. Seine Ehefrau habe sich innerhalb dreier Monate dreimal zur Behandlung ihrer Malaria-Erkrankung in Spitalpflege begeben müssen und halte sich (...) in (...) auf.
Am 6. Juni, 13. Juni und 10. Juli 2012 wurde erneut auf die langdauernde Verfahrensdauer hingewiesen und um rasche Entscheidfindung ersucht, wobei in diesem Zusammenhang in der Eingabe vom 10. Juli 2012 ausserdem das Einreichen einer Aufsichtsbeschwerde angekündigt wurde.
Das BFM wies im Antwortschreiben vom 17. Juli 2012 unter anderem (erneut) auf die hohe Anzahl von Pendenzen sowie darauf hin, dass vorliegend bis dato nicht alle angeforderten Unterlagen, beispielsweise zur angeblichen Erkrankung der Kinder, eingereicht worden seien.
Am 7. August 2012 teilte der Rechtsvertreter mit, es sei den Beschwerdeführenden nicht möglich, ein Zeugnis für die Malaria-Erkrankung der Kinder zu erhalten, da für illegale Flüchtlinge im Sudan keine medizinischen Gutachten ausgestellt würden. Den Kindern sei während einer einmaligen Behandlung Blut entnommen und nach der Diagnose entsprechende Medikamente abgegeben worden; hingegen würden keine Nachuntersuchungen stattfinden, und die Nachfragen nach einem Arztzeugnis seien erfolglos geblieben.
G. Mit Verfügung vom 13. November 2012 verweigerte das BFM die Einreise der Beschwerdeführenden in die Schweiz und lehnte deren Asylgesuch aus dem Ausland ab.
H. Mit Eingabe vom 19. November 2012 liessen die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und im Wesentlichen beantragen, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben, es sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren; eventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Verfahren sei prioritär zu behandeln und es sei ihnen die Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft zu gewähren; subeventualiter sei ihnen die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhaltes zu gewähren; subsubeventualiter sei festzustellen, dass eine Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Eritrea nicht zumutbar sei und dass ihnen nicht zugemutet werden könne, sich um Aufnahme in einem Drittstatt, namentlich im Sudan, zu bemühen. Ausserdem ersuchten die Beschwerdeführenden darum, sie seien zwecks Durchführung einer Anhörung umgehend auf die Botschaft in Khartum einzuladen, und es seien die anfallenden Einreisekosten vom Bund zu übernehmen; gestützt auf Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sei die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe eines amtlichen Rechtsbeistands in der Person des Rechtsvertreters zu gewähren.
Mit der Beschwerde wurde unter anderem ein Auszug aus einer sudanesischen Internet-Zeitung und ein Bericht des Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) zu den Akten gereicht.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinn von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtenen Verfügungen besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebungen beziehungsweise Änderungen. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerden legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG).
Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
3.2 Ein Asylgesuch kann gemäss Art. 19 AsylG im Ausland bei einer Schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG); die Einreichung des Gesuchs direkt beim BFM schadet nicht (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). Hinsichtlich des Verfahrens bei der Schweizerischen Vertretung im Ausland sieht Art. 10 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311) vor, dass diese mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durchführt. Ist eine solche Anhörung im Ausland nicht möglich, ist die asylsuchende Person gemäss Art. 10 Abs. 2 AsylV 1 aufzufordern, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (vgl. zum Ablauf des erstinstanzlichen Ausland-Asylverfahrens BVGE 2007/30 E. 5).
3.3 In Ziff. I des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 (Dringliche Änderung des Bundesgesetzes, mit Wirkung vom 29. September 2012 bis zum 28. September 2015, AS 2012 5359) wurde unter anderem Art. 20 AsylG aufgehoben. Gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung des Asylgesetzes (Ziff. III des Bundesgesetzes vom 28. September 2012) gilt jedoch die alte Fassung von Art. 20 (wie auch Art. 52) AsylG weiterhin für diejenigen Auslandgesuche, die vor dem Inkrafttreten der dringlichen Änderungen gestellt worden sind; dies trifft vorliegend zu, weshalb die Beschwerden vor dem Hintergrund der altrechtlichen Bestimmungen zu prüfen und zu beurteilen sind.
3.4 Wird von Angehörigen von Flüchtlingen im Ausland eine konkrete Gefährdung geltend gemacht, geht die Prüfung deren originärer Flüchtlingseigenschaft (nach Art. 3 AsylG) derjenigen eines Anspruchs auf Nachzug von Familienangehörigen anerkannter Flüchtlinge (gestützt auf Art. 51 AsylG) vor (vgl. Art. 37 AsylV 1) vor. Die Frage, ob allenfalls die Voraussetzungen eines derivativen Einbezugs von Angehörigen im Sinn eines Familiennachzugs gemäss Art. 51 AsylG erfüllt sind, kann mithin erst dann einer Prüfung unterzogen werden, wenn zuvor festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt (vgl. BVGE 2007/19).
Demnach ist im Folgenden zunächst zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden gemäss den Kriterien von alt Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist.
Für die Erteilung einer Einreisebewilligung gelten restriktive Voraussetzungen, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt. Nach alt Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird, das heisst im Hinblick auf die Anerkennung als Flüchtling und die Asylgewährung, oder aber wenn für die Dauer der näheren Abklärung des Sachverhalts ein weiterer Aufenthalt im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat oder die Ausreise in einen Drittstaat nicht zumutbar erscheint (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.2). Nach alt Art. 52 AsylG kann einer Person, die sich im Ausland befindet, das Asyl verweigert werden, wenn es ihr zugemutet werden kann, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen. Bei der Anwendung von alt Art. 52 AsylG ist in einer Gesamtschau zu prüfen, ob es aufgrund der ganzen Umstände geboten erscheint, dass es gerade die Schweiz ist, die den angesichts der bestehenden Gefährdung erforderlichen Schutz gewähren soll. Bei dieser Beurteilung sind namentlich die persönliche Beziehung zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Qualität allfälliger Beziehungen zu anderen Staaten, die praktische Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit der anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Damit alt Art. 52 AsylG zur Anwendung kommen kann, muss als Grundvoraussetzung eine Gefährdung im Sinn von Art. 3 AsylG vorliegen (vgl. BVGE 2011/10 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen).
5.1 Das BFM führte zur Begründung der angefochtenen Verfügungen im Wesentlichen aus, aufgrund des vollständig erstellten Sachverhalts könne davon ausgegangen werden, dass keine unmittelbare Gefährdung vorliege, die eine Einreise der Beschwerdeführenden als notwendig erscheinen lasse.
5.2 Die Schilderungen im Auslandgesuch vom 16. Mai 2011 sowie in der Stellungnahme vom 13. April 2012 würden zwar darauf schliessen lassen, dass die Schwierigkeiten der Beschwerdeführenden mit den eritreischen Behörden asylbeachtlich seien. Es sei daher zu prüfen, ob einer Asylgewährung durch die Schweiz der Asylausschlussgrund von alt Art. 52 AsylG entgegenstehe. Hier sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden in Khartum leben würden, sich gemäss ihren Angaben jedoch nie in einem Flüchtlingslager gemeldet hätten.
In diesem Zusammenhang sei nicht zu verkennen, dass die Lage in Khartum für die dorthin geflüchteten Eritreer wie auch für die Beschwerdeführenden nicht einfach sei. Es bestünden jedoch keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein weiterer Verbleib im Sudan den Beschwerdeführenden nicht zumutbar oder nicht möglich wäre. Es sei ihnen vielmehr zuzumuten, sich beim UNHCR zur Registrierung - mit anschliessender Zuteilung in ein Flüchtlingslager - zu melden. Es bestünden ausserdem keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführenden Opfer von Entführungen oder Verhaftungen werden könnten. Die Furcht vor Verschleppung nach Eritrea erscheine als unbegründet; dies gelte gemäss Erkenntnissen des BFM namentlich für die vom UNHCR als Flüchtlinge registrierten Personen. Die Beschwerdeführerin würde zudem nicht über ein entsprechendes Risikoprofil verfügen, um nach Eritrea verschleppt zu werden, und sie habe auch nicht glaubhaft darlegen können, persönlich faktisch und unmittelbar bedroht zu sein und unter Verletzung des Nonrefoulement-Prinzips nach Eritrea zurückgeschafft zu werden.
Was den Gesundheitszustand der Kinder betreffe, sei festzuhalten, dass trotz entsprechender Aufforderung kein ärztlicher Bericht zur angeblichen Malaria-Erkrankung beigebracht worden sei, obwohl die Kinder in Behandlung gewesen seien. Die geltend gemachte Erkrankung der Kinder müsse daher bezweifelt werden; ungeachtet dessen wäre eine Malaria-Erkrankung im Sudan behandelbar.
Das Leben in Khartum sei für eritreische Flüchtlinge nicht einfach, die Hürden für eine zumutbare Existenz für die Beschwerdeführenden jedoch nicht unüberwindbar, zumal diese sich - wie erwähnt - offiziell melden und in ein Flüchtlingscamp ziehen könnten. Zudem gebe es im Sudan eine grosse eritreische Diaspora, die für in Not geratene Landsleute bereitstehe und weitgehende Unterstützung biete. Schliesslich könne der Ehemann die Familie weiterhin von der Schweiz aus unterstützen.
Die Frage der Familienzusammenführung sei gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) zu prüfen. Gemäss dieser Bestimmung könnten Ehepartner und unverheiratete Kinder unter 18 Jahren frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Ehepartners/Elternteils in diese eingeschlossen werden. Ein entsprechender Antrag unterliege dem Ausländergesetz und müsse bei den zuständigen kantonalen Behörden gestellt werden.
5.3 In der Beschwerde werden im Wesentlichen der bisherige Verfahrensverlauf und der bereits erstellte Sachverhalt nochmals dargelegt. Dabei wird erneut auf die Malaria-Erkrankung der Kinder hingewiesen, deren Behandlung sehr kostspielig sei. Ein Arztbericht sei aufgrund des erwähnten illegalen Status der Beschwerdeführenden nicht erhältlich. Die ganze Situation stelle für die Beschwerdeführenden, aber auch für den Ehemann/Vater, eine sehr schwierige Situation dar, die immer schwerer zu verkraften sei.
Weiter wird darauf hingewiesen, auch die Vorinstanz bestreite nicht, dass vorliegend asylbeachtliche Gründe gegeben seien. Die Prüfung der Beziehungsnähe der Beschwerdeführenden zur Schweiz werde jedoch nicht entsprechend der geltenden Rechtspraxis geprüft.
Die Beschwerdeführerin sei in Eritrea wegen der Flucht des Ehegatten und ihrer eigenen regimekritischen Äusserungen staatlicher Verfolgung ausgesetzt gewesen. Sie habe zudem den Heimatstaat mit den Kindern illegal verlassen. Bei einer Rückkehr hätte sie daher mit langjähriger Haftstrafe unter unmenschlichen Bedingungen zu rechnen. Sie erfülle folglich die Flüchtlingseigenschaft, wie dies bereits von der Vorinstanz festgestellt worden sei.
Die Beziehungsnähe zur Schweiz sei gegeben. Die Kinder seien ausserdem durch die Flucht des Vaters von diesem getrennt worden, hätten mithin einen eigenständigen Anspruch auf Anerkennung ihrer Flüchtlingseigenschaft.
Im Sudan würden sich die Beschwerdeführenden illegal aufhalten; sie hätten dort in der Tat noch keinen Schutz erhalten und seien nicht als Flüchtlinge anerkannt. Gemäss diversen Lageberichten, beispielsweise der Schweizerischen Flüchtlingshilfe und des UNHCR, sei die Lage für alleinstehende Frauen im Sudan als unzumutbar einzuschätzen; illegal in den Städten des Sudan lebende Flüchtlinge seien der Gefahr von Deportationen nach Eritrea besonders ausgesetzt.
Es sei daher vorliegend die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden zu bejahen, allenfalls die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts zu bewilligen, zumal ihnen ein weiterer Aufenthalt im Sudan für die Dauer eines Asylverfahrens nach dem Gesagten nicht zugemutet werden könne.
In diesem Zusammenhang wird in der Beschwerde auf verschiedene Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen, in denen in gleichgelagerten Fällen eine Einreise in die Schweiz bewilligt und das Asyl gewährt worden sei.
6.1 Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Abwägung, ob es gerade die Schweiz sein solle, die im Gefährdungsfall Schutz vor Verfolgung gewähren solle, die starken Verbindungen der Beschwerdeführenden zur Schweiz aufgrund der Anwesenheit ihres Ehemanns/Vaters zwar in der Tat kaum hinreichend gewichtet haben dürfte. Dies ist indessen, wie nachfolgend aufgezeigt wird, für die Entscheidfindung letztlich nicht massgebend.
6.2 Sodann ist unter den Parteien nicht bestritten, dass der Aufenthalt einer asylsuchenden Person in einem Drittstaat zwar im Sinn einer Grundvermutung, jedoch nicht zwingend den Schluss zulässt, dass es ihr folglich auch zumutbar ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen (vgl. hierzu ausführlich BVGE 2011/10).
6.3 Die Beschwerdeführerin hält sich mit ihren Kindern gemäss eigenen Angaben illegal und ohne vom UNCHR als Flüchtling registriert worden zu sein in Khartum im Sudan auf. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz argumentiert, es sei den Beschwerdeführenden zumutbar, diese Registrierung nachträglich vornehmen zu lassen und Unterkunft in einem dann zugewiesenen Flüchtlingscamp anzunehmen.
6.4 Die Darstellung der Beschwerdeführenden, wonach die Situation als alleinstehende Frau und Mutter im Sudan sehr schwierig und von der täglichen Angst vor Übergriffen geprägt sei, ist zwar nicht unplausibel. In diesem Zusammenhang fällt nach Durchsicht der Vorakten allerdings Folgendes auf:
6.4.1 Die angebliche Erkrankung der Kinder wurde erst im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens, erstmals am 28. Februar 2012, geltend gemacht. In der vom Rechtsvertreter verfassten Stellungnahme vom 13. April 2012 wurde diese Erkrankung zwar erneut angesprochen - die Mutter der Kinder verlor in ihrer persönlichen Stellungnahme vom 31. März 2012 indessen erstaunlicherweise kein Wort über die angebliche Erkrankung der Kinder.
6.4.2 Die dadurch entstehenden Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen werden dadurch erhärtet, dass der Ehemann/Vater in einer Eingabe vom 23. Mai 2012 ausführt, seine Ehefrau sei an Malaria erkrankt und habe sich deswegen innert dreier Monate dreimal in Spitalbehandlung begeben, dabei aber der Gesundheitszustand der Kinder - was nahe-liegenderweise zu erwarten gewesen wäre, wären diese ebenfalls an Malaria erkrankt - ebenfalls nicht erwähnt. Ausserdem spricht auch die erwähnte stationäre Behandlung der Mutter in Khartum gegen die Glaubhaftigkeit der Behauptung, die Kinder könnten aufgrund ihres Aufenthaltsstatus' im Sudan nicht medizinisch behandelt werden.
6.4.3 Schliesslich ist mit der Vorinstanz in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass es die Beschwerdeführenden bis heute unterlassen haben, beweisbildende Unterlagen zur Erkrankung der Kinder beizubringen. Soweit sie hier vorbringen, es sei ihnen aufgrund ihres illegalen Aufenthaltes im Sudan nicht möglich, entsprechende Arztzeugnisse beizubringen, überzeugt dieser Einwand letztlich nicht, zumal es ihnen im Rahmen einer minimalen Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Mitwirkungspflicht zweifellos möglich und vermutungsweise auch zumutbar gewesen wäre, ihre - von der Vorinstanz ausdrücklich angezweifelte - Parteibehauptung in irgendeiner Weise zu konkretisieren und belegen.
6.4.4 Sodann erstaunt, dass die Beschwerdeführenden aufgrund der angeblichen Illegalität ihres Aufenthaltes in Khartum zwar keinerlei ärztliche Bescheinigung, jedoch eine amtliche Bestätigung ihres angegebenen Wohnsitzes im Quartier D._______ in Khartum erhältlich machen und beibringen konnten.
6.4.5 Letztlich kann indessen vorliegend die abschliessende Prüfung der Frage nach der Zumutbarkeit des Verbleibs im Drittstaat Sudan angesichts der nachfolgenden Erwägungen unterbleiben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich in einem neuen Koordinationsurteil D 3402/2011 vom 30. Oktober 2012 festgestellt, dass eine Einreise in die Schweiz trotz allfälligen Bestehens der Flüchtlingseigenschaft und überwiegender Beziehungsnähe zur Schweiz nicht zu bewilligen ist, falls die einreisewillige Person vom Asyl auszuschliessen ist. Dies ist beispielsweise gemäss Art. 54 AsylG der Fall, wenn die Flüchtlingseigenschaft allein aufgrund von subjektiven Nachfluchtgründen erfüllt ist (oder gemäss Art. 53 AsylG bei Asylunwürdigkeit, vgl. hierzu BVGE 2011/10 E. 7). Die Flüchtlingskonvention gewährt keinen Anspruch auf Einreise aus einem nicht an den Signatarstaat angrenzenden Land. Als Folge davon ist Asylsuchenden, die sich bei dieser Konstellation im Ausland befinden, die Einreise in die Schweiz grundsätzlich nicht zu bewilligen, zumal die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung gemäss konstanter Praxis restriktiv sind. Damit ist massgeblich, ob die Person, die aus einem Drittstaat ein Asylgesuch stellt, bereits im Zeitpunkt ihrer Ausreise aus dem Verfolger-, mithin Heimatstaat asylrechtlich relevante Verfolgung zu gewärtigen hatte.
Gestützt auf diese präzisierte Rechtsprechung ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden im Zeitpunkt ihrer Ausreise aus Eritrea einer Gefährdung im Sinn von Art. 3 AsylG ausgesetzt gewesen waren.
8.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid zwar vom Bestehen einer Gefährdungssituation im Heimatstaat der Beschwerdeführenden aus, zumal ausgeführt wird, es sei aufgrund der Schilderungen darauf zu schliessen, diese hätten ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den eritreischen Behörden gehabt. Diese Einschätzung erfolgte jedoch offenbar ohne eingehende Prüfung (vgl. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung) und kann als solche denn auch vom Bundesverwaltungsgericht nicht bestätigt werden:
8.2
8.2.1 Im schriftlichen Asylgesuch vom 16. Mai 2011 wurde geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe wegen der Flucht des Ehemanns, der aus der eritreischen Armee desertiert sei, Probleme bekommen. Sie habe deswegen zwei Vorladungen zwecks Bekanntgabe des Aufenthaltsorts des Deserteurs erhalten, eine erste im (...) 2009 und eine zweite im (...) 2010. Nach der zweiten habe sie zwar die verlangte Busse bezahlt, sich dabei aber lautstark gegen das Regime geäussert. Da sie nun deswegen mit zusätzlichen Schwierigkeiten habe rechnen müssen, sei sie mit den Kindern am 1. Januar 2011 zuerst zu einer Tante und nach einer Woche in den Sudan geflüchtet.
8.2.2 In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass die vom Ehemann/Vater der Beschwerdeführenden geltend gemachten Asylgründe, namentlich die angebliche Desertion, vom BFM in der damaligen Verfügung als unglaubhaft qualifiziert wurde und sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 7. November 2011 dieser Feststellung vollumfänglich anschloss (vgl. Urteil E-1478/2010 E. 9). Diese Umstände müssen den Beschwerdeführenden schon deshalb bekannt sein, weil ihr Rechtsvertreter den Ehemann/Vater in dessen Beschwerdeverfahren vertreten hatte.
Bezeichnenderweise verblieben die Beschwerdeführenden nach dem angeblichen Vorfall im vom (...) 2010 (oder (...) 2010, vgl. dazu sogleich) gemäss ihren eigenen Angaben bis Januar 2011 im angeblichen Verfolgerstaat und machen für diese Zeit keine Nachteile geltend.
Im Zusammenhang mit der angeblichen (Reflex-)Verfolgung wegen des geflüchteten Ehemanns ist sodann nicht nachvollziehbar, dass diese Nachstellungen erst (...) Jahre nach dessen Ausreise - dieser hat Eritrea gemäss Angaben zu seinem Asylverfahren im (...) 2007 verlassen, sein Asylgesuch datiert vom 8. Januar 2008 - mit den eritreischen Behörden Probleme erhalten haben soll.
Bei dieser Aktenlage erscheint die (ohnehin lebensfremd wirkende) Schilderung der Umstände der zweiten Vorladung, mithin auch die angeblich bezahlte Busse und die regimekritischen Äusserungen, als unglaubhaft.
8.2.3 Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer persönlich verfassten Stellungnahme vom 31. März 2012 (eingereicht mit der Eingabe vom 13. April 2012) angab, die zweite Vorladung datiere vom (...) 2010, was der Angabe im schriftlichen Asylgesuch in zeitlicher Hinsicht widerspricht.
8.2.4 Schliesslich fällt auch auf, dass im Asylgesuch vom 16. Mai 2011 die Rede davon ist, die Beschwerdeführenden hätten sich am 1. Januar 2011 zusammen mit ihrer Tante nach F._______ begeben, während in den Eingaben vom 13. April 2011 und 31. März 2012 (persönliche Stellungnahme) davon gesprochen wird, sie seien am 1. Januar 2011 zu einer Tante nach G._______ gegangen. Auch gibt die Beschwerdeführerin die Dauer des anschliessenden Aufenthalts in E._______ selber mit drei Wochen (Stellungnahme vom 31. März 2012) an, während in der Stellungnahme vom 13. April 2012 und in der Beschwerde diesbezüglich eine Aufenthaltsdauer von einer Woche angegeben wird.
8.2.5 Weitere Gründe, die eine flüchtlingsrechtlich relevante (Vor-) Verfolgung der Beschwerdeführerin im Heimatstaat begründet hätten, werden nicht geltend gemacht. Insbesondere wird in der Stellungnahme vom 13. April 2012 auf die diesbezügliche Frage des BFM im Fragenkatalog vom 22. März 2012 ausdrücklich verneint, dass die Beschwerdeführerin zum Wehrdienst aufgeboten worden sei.
8.3 Nach dem Gesagten ist es den Beschwerdeführenden nicht gelungen, glaubhaft zu machen, sie hätten im Zeitpunkt der Ausreise aus Eritrea bereits ernsthafte Nachteile im Sinn von Art. 3 AsylG erlebt oder solche mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft befürchten müssen.
8.4 Folglich wäre die Beschwerdeführerin, selbst wenn ihr aufgrund von subjektiven Nachfluchtgründen die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen wäre, im Sinn von Art. 54 AsylG vom Asyl auszuschliessen. Würden sich die Beschwerdeführenden bereits als Asylsuchende in der Schweiz aufhalten, müsste ihnen hier das Asyl verweigert werden und sie müssten im für sie besten Fall als Flüchtlinge anerkannt, aus der Schweiz weggewiesen, jedoch in der Schweiz wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen werden (vgl. Art. 44, Art. 45 Abs. 1 Bst. e, Art. 49 und Art. 53 AsylG, Art. 83 Abs. 8 AuG).
8.5 Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführenden - gemäss der in E. 7 beschriebenen Rechtsprechung - die Einreise zu verweigern. Die Beschwerde ist im Hauptpunkt abzuweisen.
Eine Prüfung, ob die Einreise gestützt auf Art. 85 Abs. 7 Aug zu gewähren wäre, muss vorliegend unterbleiben, da die entsprechenden formellen Voraussetzungen - das Gesuch muss bei der kantonalen Behörde eingereicht werden, welche dieses mit einem entsprechenden Bericht an das BFM überweist (vgl. Art. 74 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) - vorliegend nicht erfüllt sind (vgl. auch hierzu das Urteil D-3402/2011 E. 9).
Im Ergebnis hat die Vorinstanz somit zu Recht das Asylgesuch abgelehnt und die Einreise in die Schweiz verweigert.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechterheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Folglich sind die Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, auf Bewilligung der Einreise zwecks Feststellung des Sachverhalts und auf Durchführung einer Anhörung durch die Botschaft in Khartum abzuweisen. Die Anträge auf Übernahme der anfallenden Einreisekosten durch den Bund werden mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos. Auf die Anträge, es sei die Unzumutbarkeit des Verbleibs im Sudan sowie der Rückkehr nach Eritrea festzustellen, ist mangels eines spezifischen Feststellungsinteresses nicht einzutreten. Und dem prozessualen Ersuchen um beschleunigte und prioritäre Behandlung der Beschwerde ist mit dem vorliegenden Direktentscheid Genüge getan.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind bei Ausland-Verfahren praxisgemäss gestützt auf Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG zu erlassen, womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinn von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. Das Gesuch um Beigabe eines amtlichen Beistands im Sinn von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist abzuweisen, zumal zur Wahrung der Rechte der Beschwerdeführenden die Bestellung eines amtlichen Anwalts nicht als notwendig im Sinn von Art. 65 Abs. 2 VwVG zu beurteilen ist.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das Gesuch um Beigabe eines unentgeltlichen amtlichen Rechtsvertreters wird abgewiesen.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die Schweizerische Vertretung in Khartum.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay
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