Entscheiddatum: 22.10.2008Publikationsdatum: 04.11.2008
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung V
E-6026/2007/ame
{T 0/2}
Urteil vom 22. Oktober 2008
Besetzung
Richterin Therese Kojic (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richter Walter Stöckli,
Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener.
Parteien
A._______ Mazedonien/Kosovo, und B._______ Kosovo,
beide vertreten durch Oliver Weber, Fürsprecher,
Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung;
Verfügung des BFM vom 31. August 2007 / N_______.
A.
Die Beschwerdeführerin, eine Mazedonierin, hielt sich eigenen Angaben zufolge seit zirka 1987 bzw. 1990 in Deutschland auf, wo sie die ersten vier Jahre mit ihrem Ex-Mann verbrachte. Nach ihrer Scheidung heiratete sie ihren jetzigen Ehemann (E-5978/2007). Nachdem sie und ihre Familie in Deutschland die Ausweisung erhalten hätten, sei sie zusammen mit ihrem Ehemann, dessen Sohn (E-6027/2007) und ihrem gemeinsamen Sohn im März 2006 in den Kosovo zurückgekehrt.
B.
Die Beschwerdeführerin reichte am 4. Mai 2006 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie und ihre Familie hätten nach ihrer Rückkehr in den Kosovo im Haus der verstorbenen Tante ihres Ehemannes gewohnt. Nachdem ihr Ehemann in das nahe gelegene Heimatdorf gegangen sei, um das Haus seiner Eltern zu besichtigen, sei er von den albanischen Nachbarn geschlagen worden. Zudem habe der Ex-Ehemann ihrer Schwägerin ihren Ehemann mit dem Tode bedroht. Deshalb habe sich die Beschwerdeführerin nicht mehr getraut, das Haus zu verlassen. Aus diesen Gründen hätten sie und ihr Ehemann beschlossen, wieder auszureisen. Dabei habe sie derselbe Fahrer wie bei der Reise aus Deutschland in den Kosovo wiederum in einem weissen Lieferwagen transportiert. Die Beschwerdeführerin reichte einen Roma-Ausweis zu den Akten.
Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen.
C.
Mit Verfügung vom 31. August 2007 - eröffnet am 3. September 2007 - trat das BFM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
D.
Mit Eingabe vom 8. September 2007 - ergänzt durch eine Eingabe vom 13. September 2007 - an das Bundesverwaltungsgericht beantragte die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter unter Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz zwecks materieller Prüfung des Asylgesuches. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als amtlicher Anwalt zu gewähren. Auf die Begründung im Einzelnen wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Als Beweismittel wurden Kopien von zum Teil bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Beweismitteln (Roma-Ausweise, Bestätigung der Roma-Partei im Kosovo, Schulunterlagen betreffend den Sohn C._______, alte jugoslawische ID-Karte des Ehemannes, Geburtsurkunde, Abschrift Familienbüchlein, Bescheinigung Namensänderung, Fürsorgebestätigung, Abhandlung betreffend Gefährdung der Roma in Kosovo von Dr. Stéphane Laederich vom 28. Januar 2006) eingereicht. Zudem wird beantragt, Dr. Stéphane Laederich als Zeuge zu befragen und die amtlichen Akten der Vorinstanz zu edieren.
E.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. September 2007 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) unter Vorbehalt der Veränderung der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde abgewiesen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2007 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
G.
Am 4. September 2008 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote ein.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju-ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, laut deren Dispositiv das BFM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist (Ziffer 1 des Verfügungsdispositivs). Werden Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM der Form nach ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), mit Beschwerde angefochten, so ist dementsprechend einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz ist mit anderen Worten darauf beschränkt, im Fall der Begründetheit des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.).
Mit dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Nichteintretensgrund von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG hat der Gesetzgeber indes ein Summarverfahren geschaffen, in welchem über das Bestehen bzw. Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell zu entscheiden ist, soweit dies im Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist (vgl. Grundsatzurteil BVGE 2007/8 insbesondere E. 5.6.5 S. 90 f.). Dementsprechend ist im Beschwerdeverfahren auch die Flüchtlingseigenschaft Prozessgegenstand (vgl. BVGE a.a.O. E. 2.1 S. 73). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 1 bis 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) materiell zur Sache zu äussern hat.
Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende den Behörden nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuchs Reise- oder Identitätspapiere abgeben. Diese Bestimmung findet jedoch keine Anwendung, wenn Asylsuchende glaubhaft machen können, sie seien dazu aus entschuldbaren Gründen nicht in der Lage (Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG), oder wenn auf Grund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festgestellt wird (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG) oder wenn sich auf Grund der Anhörung die Notwendigkeit zusätzlicher Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses ergibt (Art. 32 Abs. 3 Bst. c AsylG).
4.1 Der Begriff "Reise- oder Identitätspapiere", wie er in der revidierten Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG verwendet wird, ist mit Rücksicht auf die Zielsetzung der auf den 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzesänderung in einem engen Sinne zu verstehen. Es fallen darunter diejenigen Dokumente, welche sowohl eine zweifelsfreie Identifizierung als auch die Rückschaffung ohne (grossen) administrativen Aufwand ermöglichen. Diesen beiden Anforderungen genügen in der Praxis regelmässig Reisepässe und Identitätskarten. Allgemein sollen von der neuen Formulierung insbesondere jene Ausweise erfasst werden, die primär zum Zweck des Identitätsnachweises durch die heimatliche Behörde ausgestellt worden sind, zumal nur dann die Überprüfung der Identität vor der zu erfolgenden Ausstellung sichergestellt ist. Nach diesem - engen - Verständnis müssen demnach Identitätspapiere vorliegen, die jemanden als bestimmte Person ausweisen beziehungsweise die Identität nachweisen. Es genügt demgegenüber nicht, dass ein Schriftstück jemanden als einen in einer bestimmten Angelegenheit Berechtigten ausweist, weil in solchen Fällen die Identität nicht Inhalt des Nachweises ist und demnach auch nicht zweifelsfrei feststeht. Unter diesen Voraussetzungen können neben den klassischen Identitätskarten auch andere Ausweise taugliche Identitätspapiere darstellen, wie zum Beispiel ein Inlandpass. Andere Ausweise, die zwar Hinweise auf die Identität geben, jedoch in erster Linie einem anderen Zweck dienen, wie die Bestätigung namentlich der Fahrfähigkeit, der Berufsfähigkeit, einer Geburt zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort, des Schulbesuches oder -abschlusses, stellen dagegen keine Identitätspapiere im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG dar (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/7 E. 4-6 S. 58 ff.).
4.2 Der unveränderte Begriff der "entschuldbaren Gründe" im Sinne von Art. 32 Abs. 3 Bst. a AsylG ist im Sinne der Praxis zum bisherigen Recht zu verstehen (vgl. EMARK 1999 Nr. 16 E. 5c.aa S. 109 f.).
4.3 Nicht nur in Bezug auf die Qualität der abzugebenden Identitätspapiere, sondern auch hinsichtlich der Beweismassanforderungen und des zulässigen Prüfungsumfangs wurde mit der Neuformulierung des Nichteintretensgrundes der Papierlosigkeit eine Verschärfung beabsichtigt. Der Gesetzgeber hat mit der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG - wie bereits in Ziffer 3 festgehalten - ein Summarverfahren geschaffen, in welchem über das Bestehen beziehungsweise das Nichtbestehen der Flüchtlingseigenschaft abschliessend materiell befunden wird, soweit dies im Rahmen einer summarischen Prüfung möglich ist. Einzutreten ist auf das Asylgesuch dann, wenn bereits auf Grund einer summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft im Sinne der Definition von Art. 3 AsylG offensichtlich erfüllt (Art. 32 Abs. 3 Bst. b AsylG). Demgegenüber ist auf das Asylgesuch nicht einzutreten, wenn bereits auf Grund einer summarischen Prüfung festgestellt werden kann, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht erfüllt. Die Offensichtlichkeit der fehlenden Flüchtlingseigenschaft kann sich dabei aus der Unglaubhaftigkeit der Vorbringen, genauso aber auch aus der fehlenden Asylrelevanz ergeben. Kann auf Grund einer summarischen Prüfung nicht abschliessend festgestellt werden, ob die asylsuchende Person offensichtlich Flüchtling ist oder offensichtlich nicht Flüchtling ist, ist auf das Asylgesuch zwecks weiterer im ordentlichen Verfahren vorzunehmender Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft einzutreten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/8 E. 3-5 S. 74 ff.).
5.1 Wie den Akten entnommen werden kann, hat die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren zum Nachweis ihrer Identität einen Ausweis der Vereinigten Partei der Roma eingereicht. Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, handelt es sich dabei nicht um ein rechtsgenügliches Dokument im Sinne von Art. 1 Bst. b und c der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV1, SR 142.311), da dieses Dokument bereits aufgrund der zweifelhaften Art und Weise der Beschaffung offensichtlich keine Überprüfung der Identität dessen Inhabers zulässt. Entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht handelt es sich auch bei der vom Ehemann beim Kanton eingereichten beglaubigten Abschrift aus dem Familienbuch sowie der Namensänderung der Beschwerdeführerin (vgl. A15, S. 2 und A16, S. 1) nicht um solche Identitätspapiere. Daher spielt es auch keine Rolle, dass die Vorinstanz diese zwei Dokumente in ihrer Verfügung nicht explizit aufgeführt hat. Damit hat die Beschwerdeführerin den Behörden innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung ihres Asylgesuches keine "Reise- oder Identitätspapiere" abgegeben.
Auf die der Beschwerdeführerin anlässlich der kantonalen Anhörung gestellte Frage nach Identitätspapieren gab diese zu Protokoll, sie habe ihren Reisepass bei ihrer damaligen Einreise nach Deutschland abgegeben und diesen nicht wieder zurückerhalten. Ihre Identitätskarte habe sie damals nicht mitgenommen. In der Empfangsstelle gab sie zudem an, sie habe in Deutschland eine Geburtsurkunde aus Mazedonien und einige andere Dokumente, so auch einen alten jugoslawischen Reisepass, die ihre Brüder schicken könnten (A2, S. 5). Auf Vorhalt anlässlich der kantonalen Befragung, weshalb sie dies bisher nicht getan habe, gab sie an, sie habe nicht gewusst, wo man diese Papiere abgeben könne (vgl. A17, S. 2). Ein solches Desinteresse, ein Dokument für den jederzeitigen Nachweis der Identität zu besitzen, erscheint grundsätzlich wenig plausibel. Zudem erscheint wenig glaubhaft, die Beschwerdeführerin sei von Deutschland in den Kosovo und von dort in die Schweiz gereist, ohne dass sie auf ihrer Reise durch mehrere Länder kontrolliert worden sei. Schliesslich kommt hinzu, dass sich die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht ernsthaft um den Erhalt von irgendwelchen Identitätspapieren bemühte. Insgesamt ist es der Beschwerdeführerin somit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie aus entschuldbaren Gründen keine Reise- oder Identitätspapiere abgegeben hat.
5.2 Demnach bleibt zu prüfen, ob aufgrund der Anhörung sowie gestützt auf Art. 3 und 7 AsylG die Flüchtlingseigenschaft festzustellen ist oder allenfalls zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses nötig sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. b und c AsylG).
Aus den wenig substanziierten Schilderungen der Beschwerdeführerin betreffend den Reiseweg lässt sich - entgegen den Feststellungen des BFM - nicht zwingend auf die Unglaubhaftigkeit der geltend gemachten Rückreise in den Kosovo schliessen. Immerhin hat die Beschwerdeführerin übereinstimmend mit ihren Angehörigen ausgesagt, dass sie in einem weissen Kombi gereist seien und sich im Kosovo im Haus der Tante ihres Ehemannes aufgehalten hätten. Dieses Haus und dessen Bewohner wurden von allen Familienmitgliedern übereinstimmend geschildert. Dass auch der geistig behinderte Sohn C._______ die Reise in den Kosovo und von dort in die Schweiz relativ detailliert und übereinstimmend mit seinen Eltern schilderte, lässt eher auf die Glaubhaftigkeit einer Rückkehr schliessen. Allerdings erstaunt, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Umstände der beschwerlichen, drei Tage dauernden Reise - der durchquerten Länder, der Schweizer Grenze, etc. - keine weitergehenden Angaben machen konnte und bloss erklärte, sie habe die Fahrt in einem geschlossenen weissen Lieferwagen zurückgelegt. Ein solches Desinteresse am effektiven Reiseweg sowie an den Umständen der Grenzüberquerung lässt auch unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin behaupteten Analphabetismus zumindest Zweifel an der geschilderten Reise aufkommen. Erstaunlich ist auch, dass die Beschwerdeführerin und ihre Familie nach der Einreise in die Schweiz direkt zur Rechtsvertretung in Bern gefahren wurden (A17, S.10). Diese Schilderung legt eher den Schluss nahe, dass die Beschwerdeführerin und ihre Angehörigen sich von Deutschland aus kundig machten, wie sie in der Schweiz ein Asylgesuch stellen mussten und direkt von Deutschland zur Rechtsvertreterin in die Schweiz gefahren wurden. Insgesamt kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin und ihre Angehörigen tatsächlich in die Heimat zurückgekehrt sind oder nicht. Wie nachstehend ausgeführt, gelingt es ihr insgesamt nicht, eine flüchtlingsrechtlich bedeutsame Verfolgung im Kosovo glaubhaft zu machen.
Wie den Protokollen zu entnehmen ist, hat sie keine persönlichen Probleme anlässlich der geltend gemachten Rückkehr in den Kosovo geschildert. Wie das BFM zu Recht feststellte, sind ihre Aussagen betreffend angebliche Drohungen durch Dritte weder konkret noch detailliert dargelegt worden. Wie aus dem gleichzeitig ergehenden Urteil in der Sache des Ehemannes (E-5978/2007) hervorgeht, können auch dessen Vorbringen mangels der erforderlichen Substanziierung und wegen widersprüchlicher und realitätsfremder Aussagen nicht geglaubt werden. An diesen Feststellungen vermögen auch die - gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin und ihrer Angehörigen auf zweifelhafte Weise beschafften - Mitgliederausweise einer Romavereinigung sowie die im Asylverfahren des Ehemannes eingereichte, von D._______ (Romapräsident) ausgestellte, undatierte Bestätigung betreffend die Gefährdung des Ehemannes nichts zu ändern.
Insgesamt ist demnach aufgrund der wenig substanziierten Schilderungen der Beschwerdeführerin und der widersprüchlichen Angaben ihres Ehemannes sowie der ungereimten Aussagen der Beschwerdeführerin und ihrer Angehörigen bezüglich der Erstellung von Fotos für die Roma-Ausweise (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziffer 6 im Urteil des Ehemannes) nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin im Kosovo einer asylrelevanten Verfolgung oder Gefährdung ausgesetzt war.
5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein Nichteintreten auf das Asylgesuch in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 AsylG gegeben waren. Das BFM ist demnach zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht eingetreten.
6.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 2001 Nr. 21).
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
7.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG).
So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
7.3 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass der Grundsatz der Nichtrückschiebung nur Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (vgl. Mario Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern 1999, S. 89). Da es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerdeführenden in ihren Heimatstaat wäre demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass sie und ihr Sohn für den Fall einer Ausschaffung nach Mazedonien oder Kosovo dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine konkrete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihnen im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. EMARK 2001 Nr. 16 S. 122, mit weiteren Hinweisen; EGMR, Bensaid gegen Grossbritannien, Urteil vom 6. Februar 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, S. 327 ff.). Weder die allgemeine Menschenrechtssituation im Kosovo noch diejenige in Mazedonien lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt als unzulässig erscheinen.
Im vorliegenden Fall ist indes zu beachten, dass bei einem Vollzug der Wegweisung der Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten ist - das heisst, dass nur eine gemeinsame Rückführung der Beschwerdeführenden mit dem Ehemann/Vater und dessen volljährigem, aber behinderten Sohn C._______ in dasselbe Land (Kosovo oder Mazedonien) in Frage kommen kann.
7.4 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818).
7.5 Gemäss Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts herrscht im Kosovo, der sich am 17. Februar 2008 als unabhängig erklärt hat und der in der Folge von verschiedenen Staaten als unabhängiger Staat anerkannt wurde, im heutigen Zeitpunkt keine Situation allgemeiner Gewalt. Auch liegen aufgrund der Akten keine Hinweise darauf vor, dass die Beschwerdeführerin und ihr Sohn aufgrund dieser einseitigen Unabhängigkeitserklärung bei einer gemeinsamen Einreise mit ihrem Ehemann auf Probleme treffen würden. Zwar kam es seither vorübergehend und vereinzelt zu Massenprotesten und Unruhen, so beispielsweise in Mitrovica. Hingegen kam es bis heute entgegen der von vielen Seiten geäusserten Befürchtungen nicht zu einer eigentlichen Welle von Gewalt und einer damit einhergehenden Destabilisierung der Region. Es bestehen auch keine konkreten Hinweise darauf, dass sich die allgemeine Lage im Kosovo in absehbarer Zukunft wesentlich verschlechtern wird, zumal auch die serbische Regierung bestrebt ist, den Konflikt mit dem Kosovo gewaltfrei zu lösen. Im Weiteren ist - sofern die Beschwerdeführenden überhaupt der Ethnie der Roma angehören - festzustellen, dass Angehörige der Volksgruppe der Roma im Kosovo zwar gelegentlich Übergriffen von Privatpersonen und Behördenvertretern ausgesetzt sind und öfters diskriminiert werden. Im Allgemeinen erreichen diese Schikanen jedoch nicht ein Ausmass, welches den Vollzug der Wegweisung in jedem Fall als unzumutbar erscheinen liesse. Die Rückkehr der Beschwerdeführerin und des Sohnes zusammen mit ihrem Ehemann in den Kosovo ist daher unter dem Blickwinkel der allgemeinen Situation zumutbar. Eine Situation, aufgrund welcher sie als de-facto-Flüchtlinge qualifiziert werden müssten, lässt sich aufgrund der heutigen Situation im Kosovo nicht bejahen.
7.6 Die generelle Sicherheitslage im Kosovo hat sich im Verlaufe des letzten Jahres respektive der letzten Monate allgemein weiter verbessert. In Fortführung der Praxis der ARK erachtet das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung von albanischsprachigen Roma, Ashkali und Ägyptern daher als grundsätzlich zumutbar, sofern eine aktuelle Einzelfallabklärung - insbesondere über das Schweizerische Verbindungsbüro im Kosovo - ergibt, dass (neben dem Fehlen einzelfallspezifischer Gefährdungsfaktoren) unter Berücksichtigung des Alters, des Gesundheitszustandes und der beruflichen Ausbildung der betroffenen Person sowie des Vorhandenseins eines sozialen oder verwandtschaftlichen Beziehungsnetzes deren ausreichende wirtschaftliche Lebensgrundlage gesichert erscheint, wobei bei besonderer Verbundenheit mit der albanischstämmigen Bevölkerungsmehrheit weiter gehende Ausnahmen denkbar sind (vgl. EMARK 2006 Nr. 10 und 11 sowie BVGE 2007/10).
Das BFM geht in seiner Verfügung vom 31. August 2007 davon aus, dass die Beschwerdeführerin und ihre Angehörigen der Ethnie der Roma angehören. Es hätte somit gemäss der vom Bundesverwaltungsgericht am 23. April 2007 bestätigten Rechtsprechung (BVGE 2007 Nr. 10) eine Einzelfallabklärung vornehmen müssen. Auch wenn vorliegend Zweifel an der geltend gemachten Ethnie bestehen, rechtfertigt es sich, solche Abklärungen vorzunehmen. Dabei wird neben der Prüfung eines Beziehungsnetzes und von Möglichkeiten der Schaffung einer Existenzgrundlage insbesondere auch abzuklären sein, ob die Beschwerdeführerin und ihre Familie tatsächlich der Minderheit der Roma angehören und ob die Beschwerdeführerin als mazedonische Staatsangehörige problemlos nach Kosovo einreisen kann beziehungsweise ob ihr auch die kosovarische Staatsangehörigkeit zusteht. Sollte sich der Vollzug der Wegweisung nach Kosovo als nicht zumutbar erweisen, wird zu prüfen sein, ob die Beschwerdeführenden allenfalls gemeinsam mit dem Ehemann/Vater und dessen Sohn C._______ nach Mazedonien einreisen können und - sofern dies möglich ist - ob ihnen dort die Wohnsitznahme unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände zuzumuten ist. Für beide Staaten wird dabei zu berücksichtigen sein, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann für ein minderjähriges Kind und einen volljährigen, aber geistig behinderten Sohn, welcher kaum für sich selbst sorgen kann, aufzukommen haben, und dass diese Familieneinheit im Rahmen eines allfälligen Wegweisungsvollzuges nicht aufgebrochen werden darf (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG).
7.7 Nach dem Gesagten erweist sich die Zumutbarkeit des Vollzuges der Wegweisung als nicht genügend abgeklärt. Die Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 31. August 2007 sind demnach aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, eine Einzelfallabklärung vorzunehmen.
Zusammengefasst ist das Bundesamt zu Recht auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes nicht eingetreten und hat deren Wegweisung verfügt. Bezüglich dieser Punkte ist die vorinstanzliche Verfügung zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen (vgl. Dispositiv Ziffern 1 und 2). Soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend ist die angefochtene Verfügung indessen aufzuheben und die Beschwerde insofern gutzuheissen, dass das BFM aufzufordern ist, eine Einzelfallabklärung vorzunehmen.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wären den Beschwerdeführenden als teilweise unterliegender Partei reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Zwischenverfügung vom 14. September 2007 gutgeheissen hat, sind keine Verfahrenskosten zu erheben.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) zusprechen. Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote vom 4. September 2008 einen zeitlichen Aufwand von 11,50 Stunden aus. Der Stundenansatz wurde mit Fr. 180.-- (Honorar zum reduzierten Tarif) respektive Fr. 230.-- sowie Barauslagen von Fr. 23.-- angegeben (Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet diesen Aufwand als zu hoch, zumal gleichzeitig für die ähnlich lautenden Beschwerden des Ehemannes und dessen Sohnes trotz Synergien derselbe Aufwand angegeben wird. Das Gericht geht von einem Totalaufwand von etwa 7 Stunden für jedes Verfahrens aus, was einen Betrag von Fr. 1'630.-- ausmacht. Das BFM wird demnach angewiesen, den Beschwerdeführenden zufolge teilweisen Obsiegens für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 815.-- (inkl. Auslagen; der Rechtsvertreter gibt an, nicht mehrwertsteuerpflichtig zu sein) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
Die Beschwerde wird - soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend - gutgeheissen. Im Übrigen wird sie abgewiesen.
Das BFM wird im Sinne der Erwägungen angewiesen, eine Einzelfallabklärung vorzunehmen und bezüglich des Vollzugs der Wegweisung einen neuen Entscheid zu treffen.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin zufolge teilweisen Obsiegens für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 815.-- (inkl. Auslagen) zu entrichten.
Dieses Urteil geht an:
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (Einschreiben)
das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Therese Kojic Alexandra Püntener
Versand: